######OpenITI#


#META# 000.SortField	:: JK_000222
#META# 000.BookURI	:: NOCODE
#META# 010.AuthorAKA	:: ابن رشد
#META# 010.AuthorNAME	:: محمد بن أحمد بن محمد بن رشد القرطبي أبو الوليد
#META# 011.AuthorBORN	:: NOTGIVEN
#META# 011.AuthorDIED	:: 595
#META# 019.AuthorDIED	:: NODATA
#META# 020.BookTITLE	:: بداية المجتهد ونهاية المقتصد
#META# 020.BookTITLESUB	:: NODATA
#META# 021.BookSUBJ	:: الفقه وأصوله :: فقه الحديث والمذاهب الأخرى :: فقه الحديث ومذاهب أخرى :: كتب الفقه الإسلامي
#META# 022.BookVOLS	:: 1
#META# 025.BookLANG	:: NODATA
#META# 029.BookTITLEalt	:: بداية المجتهد
#META# 030.LibURI	:: JK_000222
#META# 030.LibURIextra	:: NODATA
#META# 031.LibREADONLINE	:: NODATA
#META# 031.LibURL	:: NODATA
#META# 031.LibURLFILE	:: NODATA
#META# 031.LibURLextra	:: NODATA
#META# 040.EdALL	:: NODATA
#META# 040.EdEDITOR	:: NODATA
#META# 041.EdNUMBER	:: NODATA
#META# 041.EdNumber	:: NODATA
#META# 043.EdPUBLISHER	:: دار الفكر
#META# 044.EdPLACE	:: بيروت
#META# 045.EdYEAR	:: NODATA
#META# 049.EdISBN	:: NODATA
#META# 049.EdPAGES	:: NODATA
#META# 049.EdPHYSICAL	:: NODATA
#META# 049.EdVOLUME	:: NODATA
#META# 090.RecMISC	:: NODATA
#META# 999.MiscINFO	:: NODATA

#META#Header#End#

# | بسم الله الرحمن الرحيم
# أما بعد حمد الله بجميع محامده ، والصلاة والسلام على محمد رسوله وآله
~~وأصحابه ، فإن غرضي | في هذا الكتاب أن أثبت فيه لنفسي على جهة التذكرة من
~~مسائل الأحكام المتفق عليها ، والمختلف | فيها بأدلتها ، والتنبيه على نكت
~~الخلاف فيها ، ما يجري مجرى الأصول والقواعد لما عسى أن | يرد على المجتهد
~~من المسائل المسكوت عنها في الشرع ، وهذه المسائل في الأكثر هي المسائل
~~المنطوق | بها في الشرع أو تتعلق بالمنطوق به تعلقا قريبا ، وهي المسائل
~~التي وقع الاتفاق عليها ، أو اشتهر | الخلاف فيها بين الفقهاء الإسلاميين
~~من لدن الصحابة رضي الله عنهم إلى أن فشا التقليد . | وقبل ذلك فلنذكر كم
~~أصناف الطرق التي تتلقى منها الأحكام الشرعية ، وكم أصناف الأحكام |
~~الشرعية ، وكم أصناف الأسباب التي أوجبت الاختلاف بأوجز ما يمكننا في ذلك .
~~فنقول :
# إن الطرق التي منها تلقيت الأحكام عن النبي عليه الصلاة والسلام بالجنس
~~ثلاثة : إما لفظ ، | وإما فعل ، وإما إقرار . وأما ما سكت عنه الشارع من
~~الأحكام فقال الجمهور : إن طريق | الوقوف عليه هو القياس . وقال أهل الظاهر
~~: القياس في الشرع باطل . وما سكت عنه الشارع | فلا حكم له ودليل العقل
~~يشهد بثبوته ، وذلك أن الوقائع بين أشخاص الأناسي غير متناهية ، | والنصوص
~~والأفعال ، والإقرارات متناهية ، ومحال أن يقابل ما لا يتناهى بما يتناهى .
~~وأصناف | الألفاظ التي تتلقى منها الأحكام من السمع أربعة : ثلاثة متفق
~~عليها ، ورابع مختلف فيه . أما | الثلاثة المتفق عليها فلفظ عام يحمل على
~~عمومه ، أو خاص يحمل على خصوصه ، أو لفظ عام يراد | به الخصوص ، أو لفظ خاص
~~يراد به العموم ، وفي هذا يدخل التنبيه بالأعلى على الأدنى ، | وبالأدنى
~~على الأعلى ، وبالمساوي على المساوي ؛ فمثال الأول قوله تعالى : ^ ( حرمت
~~عليكم | الميتة والدم ولحم الخنزير ) ^ فإن المسلمين اتفقوا على أن لفظ
~~الخنزير متناول لجميع أصناف | الخنازير ما لم يكن مما يقال عليه الاسم
~~بالاشتراك ، مثل خنزير الماء ، ومثال العام يراد به الخاص | قوله تعالى : ^
~~( خذ من أموالهم صدقة تطهرهم وتزكيهم بها ) ^ . فإن المسلمين اتفقوا ms0001 | على
~~أن ليست الزكاة واجبة في جميع أنواع المال ؛ ومثال الخاص يراد به العام
~~قوله تعالى : | ^ ( فلا تقل لهما أف ) ^ وهو من باب التنبيه بالأدنى على
~~الأعلى فإنه يفهم من هذا تحريم الضرب | والشتم وما فوق ذلك ، وهذه إما أن
~~يأتي المستدعي بها فعله بصيغة الأمر ، وإما أن يأتي بصيغة | PageV01P002 |
~~الخبر ، يراد به الأمر ، وكذلك المستدعي تركه ، إما أن يأتي بصيغة النهي ،
~~وإما أن يأتي بصيغة | الخبر يراد به النهي ، وإذا أتت هذه الألفاظ بهذه
~~الصيغ ، فهل يحمل استدعاء الفعل بها على | الوجوب أو على الندب على ما
~~سيقال في حد الواجب والمندوب إليه ، أو يتوقف حتى يدل | الدليل على أحدهما
~~؟ فيه بين العلماء خلاف مذكور في كتب أصول الفقه ، وكذلك الحال في | صيغ
~~النهي هل تدل على الكراهية أو التحريم ، أو لا تدل على واحد منهما ؟ فيه
~~الخلاف المذكور | أيضا ، والأعيان التي يتعلق بها الحكم إما أن يدل عليها
~~بلفظ يدل على معنى واحد فقط ، وهو | الذي يعرف في صناعة أصول الفقه بالنص ،
~~ولا خلاف في وجوب العمل به ، وإما أن يدل | عليها بلفظ يدل على أكثر من
~~معنى واحد ، وهذا قسمان : إما أن تكون دلالته على تلك المعاني | بالسواء ،
~~وهو الذي يعرف في أصول الفقه بالمجمل ، ولا خلاف في أنه لا يوجب حكما ،
~~وإما | أن تكون دلالته على بعض تلك المعاني أكثر من بعض ، وهذا يسمى
~~بالإضافة إلى المعاني التي | دلالته عليها أكثر ظاهرا ، ويسمى بالإضافة إلى
~~المعاني التي دلالته عليها أقل محتملا ، وإذا ورد | مطلقا حمل على تلك
~~المعاني التي هو أظهر فيها حتى يقوم الدليل على حمله على المحتمل ، فيعرض |
~~الخلاف للفقهاء في أقاويل الشارع ، لكن ذلك من قبل ثلاثة معان : من قبل
~~الاشتراك في لفظ | العين الذي علق به الحكم ، ومن قبل الاشتراك في الألف
~~واللام المقرونة بجنس تلك العين ، هل | أريد بها الكل أو البعض ؟ ومن قبل
~~الاشتراك الذي في ألفاظ الأوامر والنواهي ، وأما الطريق | الرابع فهو أن
~~يفهم من إيجاب الحكم لشيء ما ms0002 نفي ذلك الحكم عما عدا ذلك الشيء أو من نفي |
~~الحكم عن شيء ما إيجابه لما عدا ذلك الشيء الذي نفي عنه ، وهو الذي يعرف
~~بدليل الخطاب ، | وهو أصل مختلف فيه مثل قوله عليه الصلاة والسلام : ' في
~~سائمة الغنم الزكاة ' فإن قوما | فهموا منه أن لا زكاة في غير السائمة ؛
~~وأما القياس الشرعي فهو إلحاق الحكم الواجب لشيء ما | بالشرع بالشيء
~~المسكوت عنه لشبهه بالشيء الذي أوجب الشرع له ذلك الحكم أو لعلة جامعة |
~~بينهما ، ولذلك كان القياس الشرعي صنفين قياس شبه ، وقياس علة ، والفرق بين
~~القياس | الشرعي واللفظ الخاص يراد به العام : أن القياس يكون على الخاص
~~الذي أريد به الخاص فيلحق | به غيره أعني أن المسكوت عنه يلحق بالمنطوق به
~~من جهة الشبه الذي بينهما لا من جهة دلالة | اللفظ لأن إلحاق المسكوت عنه
~~بالمنطوق به من جهة تنبيه اللفظ ليس بقياس ، وإنما هو من باب | دلالة اللفظ
~~، وهذان الصنفان يتقاربان جدا لأنهما إلحاق مسكوت عنه بمنطوق به ، وهما
~~يلتبسان | على الفقهاء كثير جدا . فمثال القياس إلحاق شارب الخمر بالقاذف
~~في الحد والصداق بالنصاب في | القطع . وأما إلحاق الربويات بالمقتات أو
~~بالمكيل أو بالمطعوم فمن باب الخاص أريد به العام ، | فتأمل هذا فإن فيه
~~غموضا . والجنس الأول هو الذي ينبغي للظاهرية أن تنازع فيه . وأما | الثاني
~~فليس ينبغي لها أن تنازع فيه لأنه من باب السمع ، والذي يرد ذلك يرد نوعا
~~من خطاب | PageV01P003 | العرب . وأما الفعل فإنه عند الأكثر من الطرق التي
~~تتلقى منها الأحكام الشرعية ، وقال قوم : | الأفعال ليست تفيد حكما إذ ليس
~~لها صيغ ، والذين قالوا إنها تتلقى منها الأحكام اختلفوا في | نوع الحكم
~~الذي تدل عليه ؛ فقال قوم : تدل على الوجوب ، وقال قوم : تدل على الندب ،
~~والمختار | عند المحققين أنها إن أتت بيانا لمجمل واجب دلت على الوجوب ،
~~وإن أتت بيانا لمجمل مندوب | إليه دلت على الندب ؛ وإن لم تأت بيانا لمجمل
~~، فإن كانت من جنس القربة دلت على الندب ، | وإن كانت من جنس لمباحات ms0003 دلت
~~على الإباحة ، وأما الإقرار فإنه يدل على الجواز فهذه أصناف | الطرق التي
~~تتلقى منها الأحكام أو تستنبط . وأما الإجماع فهو مستند إلى أحد هذه الطرق
~~| الأربعة ، إلا أنه إذا وقع في واحد منها ولم يكن قطعيا نقل الحكم من غلبة
~~الظن إلى القطع ، | وليس الإجماع أصلا مستقلا بذاته من غير استناد إلى واحد
~~من هذه الطرق ، لأنه لو كان كذلك | لكان يقتضي إثبات شرع زائد بعد النبي
~~صلى الله عليه وسلم ، إذ كان لا يرجع إلى أصل من الأصول المشروعة . | وأما
~~المعاني المتداولة المتأدية من هذه الطرق اللفظية للمكلفين ، فهي بالجملة :
~~إما أمر بشيء وإما | نهي عنه ، وإما تخيير فيه . والأمر إن فهم منه الجزم
~~وتعلق العقاب بتركه سمي واجبا ، وإن | فهم منه الثواب على الفعل وانتفى
~~العقاب مع الترك سمي ندبا . والنهي أيضا إن فهم منه الجزم | وتعلق العقاب
~~بالفعل سمي محرما ومحظورا ، وإن فهم منه الحث على تركه من غير تعلق عقاب |
~~بفعله سمي مكروها ، فتكون أصناف الأحكام الشرعية المتلقاة من هذه الطرق
~~خمسة : واجب ، | ومندوب ، ومحظور ، ومكروه ، ومخير فيه وهو المباح . وأما
~~أسباب الاختلاف بالجنس فستة : | أحدها تردد الألفاظ بين هذه الطرق الأربع :
~~أعني بين أن يكون اللفظ عاما يراد به الخاص ، | أو خاصا يراد به العام ، أو
~~عاما يراد به العام ، أو خاصا يراد به الخاص ، أو يكون له دليل | خطاب ، أو
~~لا يكون له . والثاني الاشتراك الذي في الألفاظ ، وذلك إما في اللفظ المفرد
~~كلفظ | القرء الذي ينطلق على الأطهار وعلى الحيض ، وكذلك لفظ الأمر هل يحمل
~~على الوجوب أو | الندب ، ولفظ النهي هل يحمل على التحريم أو الكراهية ؟
~~وإما في اللفظ المركب مثل قوله | تعالى : ^ ( إلا الذين تابوا ) ^ فإنه
~~يحتمل أن يعود على الفاسق فقط ، ويحتمل أن يعود | على الفاسق والشاهد ،
~~فتكون التوبة رافعة للفسق ومجيزة شهادة القاذف . والثالث | اختلاف الإعراب
~~، والرابع تردد اللفظ بين حمله على الحقيقة أو حمله على نوع من أنواع |
~~المجاز ، التي هي إما الحذف ، وإما الزيادة ، وإما التقديم ms0004 ، وإما التأخير
~~، وإما تردده على الحقيقة | أو الاستعارة . والخامس إطلاق اللفظ تارة
~~وتقييده تارة ، مثل إطلاق الرقية في العتق تارة ، | وتقييدها بالأيمان تارة
~~. والسادس التعارض في الشيئين في جميع أصناف الألفاظ التي يتلقى منها |
~~الشرع الأحكام بعضها مع بعض ، وكذلك التعارض الذي يأتي في الأفعال أو في
~~الإقرارات ، أو | تعارض القياسات أنفسها ، أو التعارض الذي يتركب من هذه
~~الأصناف الثلاثة : أعني معارضة | القول للفعل أو للإقرار أو للقياس ،
~~ومعارضة الفعل للإقرار أو للقياس ، ومعارضة الإقرار للقياس . | PageV01P004
# قال القاضي رضي الله عنه : وإذ قد ذكرنا بالجملة هذه الأشياء ، فلنشرع
~~فيما قصدناه مستعينين بالله ، ولنبدأ من ذلك بكتاب الطهارة على عاداتهم .
# PageV01P005 بداية المجتهد ونهاية المقتصد PageV01P001 PageV01P002
~~PageV01P003 PageV01P004
# | كتاب الطهارة من الحدث
# فنقول إنه اتفق المسلمون على أن الطهارة الشرعية طهارتان طهارة من الحدث
~~وطهارة من الخبث
# واتفقوا على أن الطهارة من الحدث ثلاثة أصناف وضوء وغسل وبدل منهما وهو
~~التيمم وذلك لتضمن ذلك آية الوضوء الواردة في ذلك فلنبدأ من ذلك بالقول في
~~الوضوء فنقول
# | كتاب الوضوء
# إن القول المحيط بأصول هذه العبادة ينحصر في خمسة أبواب الباب الأول في
~~الدليل على وجوبها وعلى من تجب ومتى تجب الثاني في معرفة أفعالها
# الثالث في معرفة ما به تفعل وهو الماء
# الرابع في معرفة نواقضها
# الخامس في معرفة الأشياء التي تفعل من أجلها
#
# | الباب الأول
# فأما الدليل على وجوبها فالكتاب والسنة والإجماع
# أما الكتاب فقوله تعالى @QB@ يا أيها الذين آمنوا إذا قمتم إلى الصلاة
~~فاغسلوا وجوهكم وأيديكم إلى المرافق @QE@ الاية
# فإنه اتفق المسلمون على أن امتثال هذا الخطاب واجب على كل من لزمته
~~الصلاة إذا دخل وقتها
# وأما السنة فقوله عليه الصلاة والسلام لا يقبل الله صلاة بغير طهور ولا
~~صدقة من غلول وقوله عليه الصلاة والسلام لا يقبل الله صلاة من أحدث حتى
~~يتوضأ وهذان الحديثان ثابتان عند أئمة النقل
# وأما الإجماع فإنه لم ينقل عن أحد من المسلمين في ذلك خلاف ولو كان هناك
~~خلاف لنقل إذ العادات تقتضي ذلك
# وأما من تجب ms0005 عليه فهو البالغ العاقل وذلك أيضا ثابت بالسنة والإجماع
# أما السنة فقوله عليه الصلاة والسلام رفع القلم عن ثلاث فذكر الصبي حتى
~~يحتلم والمجنون حتى يفيق
# وأما الإجماع فإنه لم ينقل في ذلك خلاف
# واختلف الفقهاء هل من شرط وجوبها الإسلام أم لا وهي مسألة قليلة الغناء
~~في الفقه لأنها راجعة إلى الحكم الأخروي
# وأما متى تجب فإذا دخل وقت الصلاة وأراد الإنسان الفعل الذي الوضوء شرط
~~فيه وإن لم يكن ذلك متعلقا بوقت
# أما وجوبه عند دخول وقت الصلاة على المحدث فلا خلاف فيه لقوله تعالى @QB@
~~يا أيها الذين آمنوا إذا قمتم إلى الصلاة @QE@ الاية
# فأوجب الوضوء عند القيام إلى الصلاة ومن شروط الصلاة دخول الوقت
# وأما دليل وجوبه عند إرادة الأفعال التي هو شرط فيها فسيأتي ذلك عند ذكر
~~الأشياء التي يفعل الوضوء من أجلها واختلاف الناس في ذلك
#
# | الباب الثاني
# وأما معرفة فعل الوضوء فالأصل فيه ما ورد من صفته في قوله تعالى @QB@ يا
~~أيها الذين آمنوا إذا قمتم إلى الصلاة فاغسلوا وجوهكم وأيديكم إلى المرافق
~~وامسحوا برؤوسكم وأرجلكم إلى الكعبين @QE@ وما ورد من ذلك أيضا في صفة وضوء
~~PageV01P005 النبي صلى الله عليه وسلم في الاثار الثابتة ويتعلق بذلك مسائل
~~اثنتا عشرة مشهورة تجري مجرى الأمهات وهي راجعة إلى معرفة الشروط والأركان
~~وصفة الأفعال وأعدادها وتعيينها وتحديد محال أنواع أحكام جميع ذلك
# المسألة الأولى من الشروط اختلف علماء الأمصار هل النية شرط في صحة
~~الوضوء أم لا بعد اتفاقهم على اشتراط النية في العبادات لقوله تعالى @QB@
~~وما أمروا إلا ليعبدوا الله مخلصين له الدين @QE@
# ولقوله صلى الله عليه وسلم إنما الأعمال بالنيات الحديث المشهور فذهب
~~فريق منهم إلى أنها شرط وهو مذهب الشافعي ومالك وأحمد وأبي ثور وداود وذهب
~~فريق آخر إلى أنها ليست بشرط وهو مذهب أبي حنيفة والثوري
# وسبب اختلافهم تردد الوضوء بين أن يكون عبادة محضة أعني غير معقولة
~~المعنى وإنما يقصد بها القربة له فقط كالصلاة وغيرها وبين أن يكون عبادة
~~معقولة المعنى ms0006 كغسل النجاسة فإنهم لا يختلفون أن العبادة المحضة مفتقرة إلى
~~النية والعبادة المفهومة المعنى غير مفتقرة إلى النية والوضوء فيه شبه من
~~العبادتين ولذلك وقع الخلاف فيه وذلك أنه يجمع عبادة ونظافة
# والفقه أن ينظر بأيهما هو أقوى شبها فيلحق به
# المسألة الثانية من الأحكام اختلف الفقهاء في غسل اليد قبل إدخالها في
~~إناء الوضوء فذهب قوم إلى أنه من سنن الوضوء بإطلاق وإن تيقن طهارة اليد
~~وهو مشهور مذهب مالك والشافعي
# وقيل إنه مستحب للشاك في طهارة يده وهو أيضا مروي عن مالك
# وقيل إن غسل اليد واجب على المنتبه من النوم وبه قال داود وأصحابه
# وفرق قوم بين نوم الليل ونوم النهار
# فأوجبوا ذلك في نوم الليل ولم يوجبوه في نوم النهار وبه قال أحمد
# فتحصل في ذلك أربعة أقوال 1 قول إنه سنة بإطلاق
# 2 وقول إنه استحباب للشاك
# 3 وقول إنه واجب على المنتبه من النوم
# 4 وقول إنه واجب على المنتبه من نوم الليل دون نوم النهار
# والسبب في اختلافهم في ذلك اختلافهم في مفهوم الثابت من حديث أبي هريرة
~~أنه عليه الصلاة والسلام قال إذا استيقظ أحدكم من نومه فليغسل يده قبل أن
~~يدخلها الإناء فإن أحدكم لا يدري أين باتت يده
# وفي بعض رواياته فليغسلها ثلاثا
# فمن لم ير بين الزيادة الواردة في هذا الحديث على ما في آية الوضوء
~~معارضة وبين آية الوضوء حمل لفظ الأمر ها ههنا على ظاهره من الوجوب وجعل
~~ذلك فرضا من فروض الوضوء ومن فهم من هؤلاء من لفظ البيات نوم الليل أوجب
~~ذلك من نوم الليل فقط ومن لم يفهم منه ذلك وإنما فهم منه النوم فقط أوجب
~~ذلك على كل مستيقظ من النوم نهارا أو ليلا ومن رأى أن بين هذه الزيادة
~~والاية تعارضا إذ كان ظاهر الاية المقصود منه حصر فروض الوضوء كان وجه
~~الجمع بينهما عنده أن يخرج لفظ الأمر عن ظاهره الذي هو الوجوب إلى الندب
~~ومن تأكد عنده هذا الندب PageV01P006 لمثابرته ms0007 عليه الصلاة والسلام على ذلك
~~قال إنه من جنس السنن ومن لم يتأكد عنده هذا الندب قال إن ذلك من جنس
~~المندوب المستحب
# وهؤلاء غسل اليد عندهم بهذه الحال إذا تيقنت طهارتها أعني من يقول إن ذلك
~~سنة من يقول إنه ندب
# ومن لم يفهم من هؤلاء من هذا الحديث علة توجب عنده أن يكون من باب الخاص
~~أريد به العام كان ذلك عنده مندوبا للمستيقظ من النوم فقط ومن فهم منه علة
~~الشك وجعله من باب الخاص أريد به العام كان ذلك عنده للشاك لأنه في معنى
~~النائم
# والظاهر من هذا الحديث أنه لم يقصد به حكم البدء في الوضوء وإنما قصد به
~~حكم الماء الذي يتوضأ به إذا كان الماء مشترطا فيه الطهارة أما من نقل من
~~غسله صلى الله عليه وسلم يديه قبل إدخالهما في الإناء في أكثر أحيانه
~~فيحتمل أن يكون من حكم اليد على أن يكون غسلها في الابتداء من أفعال الوضوء
~~ويحتمل أن يكون من حكم الماء أعني أن لا ينجس أو يقع فيه شك إن قلنا إن
~~الشك مؤثر
# المسألة الثالثة من الأركان اختلفوا في المضمضة والاستنشاق في الوضوء على
~~ثلاثة أقوال قول إنهما سنتان في الوضوء وهو قول مالك والشافعي وأبي حنيفة
~~وقول إنهما فرض فيه وبه قال ابن أبي ليلى وجماعة من أصحاب داود وقول إن
~~الاستنشاق فرض والمضمضة سنة وبه قال أبو ثور وأبو عبيدة وجماعة من أهل
~~الظاهر
# وسبب اختلافهم في كونها فرضا أو سنة اختلافهم في السنن الواردة في ذلك هل
~~هي زيادة تقتضي معارضة آية الوضوء أو لا تقتضي ذلك فمن رأى أن هذه الزيادة
~~إن حملت على الوجوب اقتضت معارضة الاية إذ المقصود من الاية تأصيل هذا
~~الحكم وتبيينه أخرجها من باب الوجوب إلى باب الندب ومن لم ير أنها تقتضي
~~معارضة حملها على الظاهر من الوجوب ومن استوت عنده هذه الأقوال والأفعال في
~~حملها على الوجوب لم يفرق بين المضمضة والاستنشاق ومن كان عنده القول ms0008
~~محمولا على الوجوب والفعل محمولا على الندب فرق بين المضمضة والاستنشاق
~~وذلك أن المضمضة نقلت من فعله عليه الصلاة والسلام ولم تنقل من أمره وأما
~~الاستنشاق فمن أمره عليه الصلاة والسلام وفعله وهو قوله عليه الصلاة
~~والسلام إذا توضأ أحدكم فليجعل في أنفه ماء ثم لينثر ومن استجمر فليوتر
~~خرجه مالك في موطئه و البخاري في صحيحه من حديث أبي هريرة
# المسألة الرابعة من تحديد المحال اتفق العلماء على أن غسل الوجه بالجملة
~~من فرائض الوضوء لقوله تعالى @QB@ فاغسلوا وجوهكم @QE@ واختلفوا منه في
~~ثلاثة مواضع في غسل البياض الذي بين العذار والأذن وفي غسل ما انسدل من
~~اللحية وفي تخليل اللحية
# فالمشهور من مذهب مالك أنه ليس البياض الذي بين العذار والأذن من الوجه
~~وقد قيل في المذهب بين الأمرد والملتحي فيكون في المذهب ثلاثة أقوال
# وقال أبو حنيفة والشافعي هو من الوجه وأما ما انسدل من اللحية فذهب مالك
~~إلى وجوب إمرار الماء عليه ولم يوجبه أبو حنيفة ولا الشافعي PageV01P007 في
~~أحد قوليه
# وسبب اختلافهم في هاتين المسألتين هو خفاء تناول اسم الوجه لهذين
~~الموضعين أعني هل يتناولهما أو لا يتناولهما وأما تخليل اللحية فمذهب مالك
~~أنه ليس واجبا وبه قال أبو حنيفة والشافعي في الوضوء وأوجبه ابن عبد الحكم
~~من أصحاب مالك
# وسبب اختلافهم في ذلك اختلافهم في صحة الاثار التي ورد فيها الأمر بتخليل
~~اللحية والأكثر على أنها غير صحيحة مع أن الاثار الصحاح التي ورد فيها صفة
~~وضوئه عليه الصلاة والسلام ليس في شيء منها التخليل
# المسألة الخامسة من التحديد اتفق العلماء على أن غسل اليدين والذراعين من
~~فروض الوضوء لقوله تعالى @QB@ وأيديكم إلى المرافق @QE@ واختلفوا في إدخال
~~المرافق فيها فذهب الجمهور ومالك والشافعي وأبو حنيفة إلى وجوب إدخالها
~~وذهب بعض أهل الظاهر وبعض متأخري أصحاب مالك والطبري إلى أنه لا يجب
~~إدخالها في الغسل والسبب في اختلافهم في ذلك الاشتراك الذي في حرف إلى وفي
~~اسم اليد في كلام العرب وذلك أن حرف إلى مرة ms0009 يدل في كلام العرب على الغاية
~~ومرة يكون بمعنى مع واليد أيضا في كلام العرب تطلق على ثلاثة معان على الكف
~~فقط وعلى الكف والذراع وعلى الكف والذراع والعضد فمن جعل إلى بمعنى مع أو
~~فهم من اليد مجموع الثلاثة الأعضاء أوجب دخولها في الغسل ومن فهم من إلى
~~الغاية ومن اليد ما دون المرفق ولم يكن الحد عنده داخلا في المحدود لم
~~يدخلهما في الغسل وخرج مسلم في صحيحه عن أبي هريرة أنه غسل يده اليمنى حتى
~~أشرع في العضد ثم اليسرى كذلك ثم غسل رجله اليمنى حتى أشرع في الساق ثم غسل
~~اليسرى كذلك ثم قال هكذا رأيت رسول الله صلى الله عليه وسلم يتوضأ
# وهو حجة لقول من أوجب إدخالها في الغسل لأنه إذا تردد اللفظ بين المعنيين
~~على السواء وجب أن لا يصار إلى أحد المعنيين إلا بدليل وإن كانت إلى في
~~كلام العرب أظهر في معنى الغاية منها في معنى مع وكذلك اسم اليد أظهر فيما
~~دون العضد منه فيما فوق العضد فقول من لم يدخلها من جهة الدلالة اللفظية
~~أرجح وقول من أدخلها من جهة هذا الأثر أبين إلا أن يحمل هذا الأثر على
~~الندب والمسألة محتملة كما ترى
# وقد قال قوم إن الغاية إذا كانت من جنس ذي الغاية دخلت فيه وإن لم تكن من
~~جنسه لم تدخل فيه
# المسألة السادسة من التحديد اتفق العلماء على أن مسح الرأس من فروض
~~الوضوء واختلفوا في القدر المجزىء منه
# فذهب مالك إلى أن الواجب مسحه كله
# وذهب الشافعي وبعض أصحاب مالك وأبو حنيفة إلى أن مسح بعضه هو الفرض ومن
~~أصحاب مالك من حد هذا البعض بالثلث ومنهم من حده بالثلثين وأما أبو حنيفة
~~فحده بالربع وحد مع هذا القدر من اليد الذي يكون به المسح فقال إن مسحه
~~بأقل من ثلاثة أصابع لم يجزه
# وأما الشافعي فلم يحد في الماسح ولا في الممسوح حدا
# وأصل هذاالإختلاف الاشتراك الذي في الباء في كلام العرب وذلك ms0010 أنها مرة
~~تكون زائدة مثل قوله تعالى @QB@ تنبت بالدهن @QE@ على قراءة من قرأ
~~PageV01P008 تنبت بضم التاء وكسر الباء من أنبت ومرة تدل على التبعيض مثل
~~قول القائل أخذت بثوبه وبعضده ولا معنى لإنكار هذا في كلام العرب أعني كون
~~الباء مبعضة وهو قول الكوفيين من النحويين
# فمن رآها زائدة أوجب مسح الرأس كله ومعنى الزائدة ها هنا كونها مؤكدة ومن
~~رآها مبعضة أوجب مسح بعضه
# وقد احتج من رجح هذا المفهوم بحديث المغيرة أن النبي عليه الصلاة والسلام
~~توضأ فمسح بناصيته وعلى العمامة خرجه مسلم
# وإن سلمنا أن الباء زائدة بقي ها هنا أيضا احتمال آخر وهو هل الواجب
~~الأخذ بأوائل الأسماء أو بأواخرها
# المسألة السابعة من الأعداد اتفق العلماء على أن الواجب من طهارة الأعضاء
~~المغسولة هو مرة مرة إذا أسبغ وأن الاثنين والثلاث مندوب إليهما لما صح أنه
~~صلى الله عليه وسلم توضأ مرة مرة وتوضأ مرتين مرتين وتوضأ ثلاثا ثلاثا ولأن
~~الأمر ليس يقتضي إلا الفعل مرة مرة أعني الأمر الوارد في الغسل في آية
~~الوضوء
# واختلفوا في تكرير مسح الرأس هل هو فضيلة أم ليس في تكريره فضيلة فذهب
~~الشافعي إلى أنه من توضأ ثلاثا ثلاثا يمسح رأسه أيضا ثلاثا وأكثر الفقهاء
~~يرون أن المسح لا فضيلة في تكريره
# وسبب اختلافهم في ذلك اختلافهم في قبول الزيادة الواردة في الحديث الواحد
~~إذا أتت من طريق واحد ولم يرها الأكثر وذلك أن أكثر الأحاديث التي روي فيها
~~أنه نه مسح واحدة فقط وفي بعض الروايات عن عثمان في صفة وضوئه أنه عليه
~~الصلاة والسلام مسح برأسه ثلاثا وعضد الشافعي وجوب قبول هذه الزيادة بظاهر
~~عموم ما روي أنه عليه الصلاة والسلام توضأ مرة مرة ومرتين مرتين وثلاثا
~~ثلاثا وذلك أن المفهوم من عموم هذا اللفظ وإن كان من لفظ الصحابي هو حمله
~~على سائر أعضاء الوضوء إلا أن هذه الزيادة ليست في الصحيحين فإن صحت يجب
~~المصير إليها لأن من سكت عن شيء ليس هو بحجة على ms0011 من ذكره
# وأكثر العلماء أوجب تجديد الماء لمسح الرأس قياسا على سائر الأعضاء
# وروي عن ابن الماجشون أنه قال إذا نفد الماء مسح رأسه ببلل لحيته وهو
~~اختيار ابن حبيب ومالك والشافعي
# ويستحب في صفة المسح أن يبدأ بمقدم الرأس فيمر يديه إلى قفاه ثم يردهما
~~إلى حيث بدأ على ما في حديث عبد الله بن زيد الثابت
# وبعض العلماء يختار أن يبدأ من مؤخر الرأس وذلك أيضا مروي من صفة وضوئه
~~عليه الصلاة والسلام من حديث الربيع بنت معوذ إلا أنه لم يثبت في الصحيحين
# المسألة الثامنة من تعيين المحال اختلف العلماء في المسح على العمامة
~~فأجاز ذلك أحمد بن حنبل وأبو ثور والقاسم بن سلام وجماعة ومنع من ذلك جماعة
~~منهم مالك والشافعي وأبو حنيفة
# وسبب اختلافهم في ذلك اختلافهم في وجوب العمل بالأثر الوارد في ذلك من
~~حديث المغيرة وغيره أنه عليه الصلاة والسلام مسح بناصيته وعلى العمامة
~~وقياسا على الخف PageV01P009 ولذلك اشترط أكثرهم لبسها على طهارة
# وهذا الحديث إنما رده من رده إما لأنه لم يصح عنده وإما لأن ظاهر الكتاب
~~عارضه عنده أعني الأمر فيه بمسح الرأس وإما لأنه لم يشتهر العمل به عند من
~~يشترط اشتهار العمل فيما نقل من طريق الاحاد وبخاصة في المدينة على المعلوم
~~من مذهب مالك أنه يرى اشتهار العمل وهو حديث خرجه مسلم وقال فيه أبو عمر بن
~~عبد البر إنه حديث معلول وفي بعض طرقه أنه مسح على العمامة ولم يذكر
~~الناصية ولذلك لم يشترط بعض العلماء في المسح على العمامة المسح على
~~الناصية إذ لا يجتمع الأصل والبدل في فعل واحد
# المسألة التاسعة من الأركان اختلفوا في مسح الأذنين هل هو سنة أو فريضة
~~وهل يجدد لهما الماء أم لا فذهب بعض الناس إلى أنه فريضة وأنه يجدد لهما
~~الماء وممن قال بهذا القول جماعة من أصحاب مالك ويتأولون مع هذا أنه مذهب
~~مالك لقوله فيهما إنهما من الرأس
# وقال أبو حنيفة وأصحابه مسحهما فرض كذلك إلا ms0012 أنهما يمسحان مع الرأس بماء
~~واحد
# وقال الشافعي مسحهما سنة ويجدد لهما الماء وقال بهذا القول جماعة أيضا من
~~أصحاب مالك ويتأولون أيضا أنه قوله لما روي عنه أنه قال حكم مسحهما حكم
~~المضمضة
# وأصل اختلافهم في كون مسحهما سنة أو فرضا اختلافهم في الاثار الواردة
~~بذلك أعني مسحه عليه الصلاة والسلام أذنيه هل هي زيادة على ما في الكتاب من
~~مسح الرأس فيكون حكمهما أن يحمل على الندب لمكان التعارض الذي يتخيل بينها
~~وبين الاية إن حملت على الوجوب أم هي مبينة للمجمل الذي في الكتاب فيكون
~~حكمهما حكم الرأس في الوجوب فمن أوجبهما جعلها مبينة لمجمل الكتاب ومن لم
~~يوجبهما جعلها زائدة كالمضمضة
# والاثار الواردة بذلك كثيرة وإن كانت لم تثبت في الصحيحين فهي قد اشتهر
~~العمل بها
# وأما اختلافهم في تجديد الماء لهما فسببه تردد الأذنين بين أن يكونا عضوا
~~مفردا بذاته من أعضاء الوضوء أو يكونا جزءا من الرأس وقد شذ قوم فذهبوا إلى
~~أنهما يغسلان مع الوجه وذهب آخرون إلى أنه يمسح باطنهما مع الرأس ويغسل
~~ظاهرهما مع الوجه وذلك لتردد هذا العضو بين أن يكون جزءا من الوجه أو جزءا
~~من الرأس وهذا لا معنى له مع اشتهار الاثار في ذلك بالمسح واشتهار العمل به
# والشافعي يستحب فيهما التكرار كما يستحبه في مسح الرأس
# المسألة العاشرة من الصفات اتفق العلماء على أن الرجلين من أعضاء الوضوء
~~واختلفوا في نوع طهارتهما فقال قوم طهارتهما الغسل وهم الجمهور وقال قوم
~~فرضهما المسح وقال قوم بل طهارتهما تجوز بالنوعين الغسل والمسح وإن ذلك
~~راجع إلى اختيار المكلف
# وسبب اختلافهم القراءتان المشهورتان في آية الوضوء أعني قراءة من قرأ
~~وأرجلكم بالنصب عطفا على المغسول وقراءة من قرأ وأرجلكم بالخفض عطفا على
~~الممسوح وذلك أن قراءة النصب PageV01P010 ظاهرة في الغسل وقراءة الخفض
~~ظاهرة في المسح كظهور تلك في الغسل فمن ذهب إلى أن فرضهما واحد من هاتين
~~الطهارتين على التعيين إما الغسل وإما المسح ذهب إلى ترجيح ظاهر إحدى ms0013
~~القراءتين على القراءة الثانية وصرف بالتأويل ظاهر القراءة الثانية إلى
~~معنى ظاهر القراءة التي ترجحت عنده
# ومن اعتقد أن دلالة كل واحدة من القراءتين على ظاهرها على السواء وأنه
~~ليست إحداهما على ظاهرها أدل من الثانية على ظاهرها أيضا جعل ذلك من الواجب
~~المخير ككفارة اليمين وغير ذلك
# وبه قال الطبري وداود
# وللجمهور تأويلات في قراءة الخفض أجودها أن ذلك عطف على اللفظ لا على
~~المعنى إذ كان ذلك موجودا في كلام العرب مثل قول الشاعر لعب الزمان بها
~~وغيرها بعدي سوا في المحور والقطر بالخفض ولو عطف على المعنى لرفع القطر
# وأما الفريق الثاني وهم الذين أوجبوا المسح فإنهم تأولوا قراءة النصب على
~~أنها عطف على الموضع كما قال الشاعر فلسنا بالجبال ولا الحديدا
# وقد رجح الجمهور قراءتهم هذه بالثابت عنه عليه الصلاة والسلام إذ قال في
~~قوم لم يستوفوا غسل أقدامهم في الوضوء ويل للأعقاب من النار قالوا فهذا يدل
~~على أن الغسل هو الفرض لأن الواجب هو الذي يتعلق بتركه العقاب
# وهذا ليس فيه حجة لأنه إنما وقع الوعيد على أنهم تركوا أعقابهم دون غسل
~~ولا شك أن من شرع في الغسل ففرضه الغسل في جميع القدم كما أن من شرع في
~~المسح ففرضه المسح عند من يخير بين الأمرين وقد يدل هذا على ما جاء في أثر
~~آخر خرجه أيضا مسلم أنه قال فجعلنا نمسح على أرجلنا فنادى ويل للأعقاب من
~~النار
# وهذا الأثر وإن كانت العادة قد جرت بالاحتجاج به في منع المسح فهو أدل
~~على جوازه منه على منعه لأن الوعيد إنما تعلق فيه بترك التعميم لا بنوع
~~الطهارة بل سكت لمسح أيضا مروي عن بعض الصحابة والتابعين ولكن من طريق
~~المعنى الغسل أشد مناسبة للقدمين من المسح كما أن المسح أشد مناسبة للرأس
~~من الغسل إذ كانت القدمان لا ينقى دنسهما غالبا إلا بالغسل وينقى دنس الرأس
~~بالمسح وذلك أيضا غالب والمصالح المعقولة لا يمتنع أن تكون أسبابا للعبادات
~~المفروضة حتى يكون الشرع ms0014 لاحظ فيهما معنيين معنى مصلحيا ومعنى عباديا وأعني
~~بالمصلحي ما رجع إلى الأمور المحسوسة وبالعبادي ما رجع إلى زكاة النفس
# وكذلك اختلفوا في الكعبين هل يدخلان في المسح أو في الغسل عند من أجاز
~~المسح وأصل اختلافهم الاشتراك الذي في حرف إلى أعني في قوله تعالى @QB@
~~وأرجلكم إلى الكعبين @QE@ وقد تقدم القول في اشتراك هذا الحرف في قوله
~~تعالى @QB@ إلى المرافق @QE@ لكن الاشتراك وقع هنالك من جهتين من اشتراك
~~اسم اليد ومن اشتراك حرف إلى وهنا من قبل اشتراك حرف إلى فقط
# وقد اختلفوا في الكعب ما هو وذلك لاشتراك اسم الكعب PageV01P011 واختلاف
~~أهل اللغة في دلالته
# فقيل هما العظمان اللذان عند معقد الشراك وقيل هما العظمان الناتئان في
~~طرف الساق ولا خلاف فيما أحسب في دخولهما في الغسل عند من يرى أنهما عند
~~معقد الشراك إذ كانا جزءا من القدم لذلك قال قوم إنه إذا كان الحد من جنس
~~المحدود دخلت الغاية فيه أعني الشيء الذي يدل عليه حرف إلى وإذا لم يكن من
~~جنس المحدود لم يدخل فيه مثل قوله تعالى @QB@ ثم أتموا الصيام إلى الليل
~~@QE@
# المسألة الحادية عشرة من الشروط اختلفوا في وجوب ترتيب أفعال الوضوء على
~~نسق الاية
# فقال قوم هو سنة
# وهو الذي حكاه المتأخرون من أصحاب مالك عن المذهب وبه قال أبو حنيفة
~~والثوري
# وداود وقال قوم هو فريضة وبه قال الشافعي وأحمد وأبو عبيد وهذا كله في
~~ترتيب المفروض مع المفروض
# وأما ترتيب الأفعال المفروضة مع الأفعال المسنونة فهو عند مالك مستحب
~~وقال أبو حنيفة هو سنة
# وسبب اختلافهم شيئان أحدهما الاشتراك الذي في واو العطف وذلك أنه قد
~~المرتبة وذلك ظاهر من استقراء كلام العرب ولذلك انقسم النحويون فيها قسمين
~~فقال نحاة البصرة ليس تقتضي نسقا ولا ترتيبا وإنما تقتضي الجمع فقط وقال
~~الكوفيون بل تقتضي النسق والترتيب
# فمن رأى أن الواو في آية الوضوء تقتضي الترتيب قال بإيجاب الترتيب ومن
~~رأى أنها لا تقتضي الترتيب لم يقل بإيجابه
# والسبب الثاني اختلافهم ms0015 في أفعاله عليه الصلاة والسلام
# هل هي محمولة على الوجوب أو على الندب فمن حملها على الوجوب قال بوجوب
~~الترتيب لأنه لم يرو عنه عليه الصلاة والسلام أنه توضأ قط إلا مرتبا
# ومن حملها على الندب قال إن الترتيب سنة ومن فرق بين المسنون والمفروض من
~~الأفعال قال إن الترتيب الواجب إنما ينبغي أن يكون في الأفعال الواجبة ومن
~~لم يفرق قال إن الشروط الواجبة قد تكون في الأفعال التي ليست واجبة
# المسألة الثانية عشرة من الشروط اختلفوا في الموالاة في أفعال الوضوء
~~فذهب مالك إلى أن الموالاة فرض مع الذكر ومع القدرة ساقطة مع النسيان ومع
~~الذكر عند العذر ما لم يتفاحش التفاوت وذهب الشافعي وأبو حنيفة إلى أن
~~الموالاة ليست من واجبات الوضوء
# والسبب في ذلك الاشتراك الذي في الواو أيضا وذلك قد يعطف بها الأشياء
~~المتتابعة المتلاحقة بعضها على بعض وقد يعطف بها الأشياء المتراخية بعضها
~~عن بعض وقد احتج قوم لسقوط الموالاة بما ثبت عنه عليه الصلاة والسلام أنه
~~كان يتوضأ في أول طهوره ويؤخر غسل رجليه إلى آخر الطهر وقد يدخل الخلاف في
~~هذه المسألة أيضا في الاختلاف في حمل الأفعال على الوجوب أو على الندب
~~وإنما فرق مالك بين العمد والنسيان لأن الناسي الأصل فيه في الشرع أنه معفو
~~عنه إلى أن يقوم الدليل على غير ذلك لقوله عليه الصلاة والسلام رفع
~~PageV01P012 عن أمتي الخطأ والنسيان
# وكذلك العذر يظهر من أمر الشرع أن له تأثيرا في التخفيف
# وقد ذهب قوم إلى أن التسمية من فروض الوضوء واحتجوا لذلك بالحديث المرفوع
~~وهو قوله عليه الصلاة والسلام لا وضوء لمن لم يسم الله وهذا الحديث لم يصح
~~عند أهل النقل وقد حمله بعضهم على أن المراد به النية وبعضهم حمله على
~~الندب فيما أحسب
# فهذه مشهورات المسائل التي تجري من هذا الباب مجرى الأصول وهي كما قلنا
~~متعلقة إما بصفات أفعال هذه الطهارة وإما بتحديد مواضعها وإما بتعريف
~~شروطها وأركانها وسائر ما ذكر
# ومما يتعلق بهذا ms0016 الباب مسح الخفين إذ كان من أفعال الوضوء
# والكلام المحيط بأصوله يتعلق بالنظر في سبع مسائل بالنظر في جوازه وفي
~~تحديد محله وفي تعيين محله وفي صفته أعني صفة المحل وفي توقيته وفي شروطه
~~وفي نواقضه المسألة الأولى فأما الجواز ففيه ثلاثة أقوال القول المشهور أنه
~~جائز على الإطلاق وبه قال جمهور فقهاء الأمصار
# والقول الثاني جوازه في السفر دون الحضر
# والقول الثالث منع جوازه بإطلاق وهو أشدها والأقاويل الثلاثة مروية عن
~~الصدر الأول وعن مالك
# والسبب في اختلافهم ما يظن من معارضة آية الوضوء الوارد فيها الأمر بغسل
~~الأرجل للاثار التي وردت في المسح مع تأخر آية الوضوء
# وهذا الخلاف كان بين الصحابة في الصدر الأول فكان منهم من يرى أن آية
~~الوضوء ناسخة لتلك الاثار وهو مذهب ابن عباس
# واحتج القائلون بجوازه بما رواه مسلم أنه كان يعجبهم حديث جرير وذلك أنه
~~روى أنه رأى النبي عليه الصلاة والسلام يمسح على الخفين فقيل له إنما كان
~~ذلك قبل نزول المائدة فقال ما أسلمت إلا بعد نزول المائدة
# وقال المتأخرون القائلون بجوازه ليس بين الاية والاثار تعارض لأن الأمر
~~بالغسل إنما هو متوجه إلى من لا خف له والرخصة إنما هي للابس الخف
# وقيل إن تأويل قراءة الأرجل بالخفض هو المسح على الخفين
# وأما من فرق بين السفر والحضر فلأن أكثر الاثار الصحاح الواردة في مسحه
~~عليه الصلاة والسلام إنما كانت في السفر مع أن السفر مشعر بالرخصة والتخفيف
~~والمسح على الخفين هو من باب التخفيف فإن نزعه مما يشق على المسافر
# المسألة الثانية وأما تحديد المحل فاختلف فيه أيضا فقهاء الأمصار
# فقال قوم إن الواجب من ذلك مسح أعلى الخف وأن مسح الباطن أعني أسفل الخف
~~مستحب ومالك أحد من رأى هذا والشافعي
# ومنهم من أوجب مسح ظهورهما وبطونهما وهو مذهب ابن نافع من أصحاب مالك
~~ومنهم من أوجب مسح الظهور فقط ولم يستحب مسح البطون وهو مذهب أبي حنيفة
~~وداود وسفيان وجماعة وشذ أشهب فقال إن الواجب ms0017 مسح الباطن أو الأعلى أيهما
~~مسح
# وسبب اختلافهم تعارض الاثار الواردة في ذلك وتشبيه المسح بالغسل وذلك أن
~~PageV01P013 في ذلك أثرين متعارضين أحدهما حديث المغيرة بن شعبة وفيه أنه
~~صلى الله عليه وسلم مسح أعلى الخف وباطنه
# والاخر حديث علي لو كان الدين بالرأي لكان أسفل الخف أولى بالمسح من
~~أعلاه وقد رأيت رسول الله صلى الله عليه وسلم يمسح على ظاهر خفيه
# فمن ذهب مذهب الجمع بين الحديثين حمل حديث المغيرة على الاستحباب وحديث
~~علي على الوجوب وهي طريقة حسنة
# ومن ذهب مذهب الترجيح أخذ إما بحديث علي وإما بحديث المغيرة فمن رجح حديث
~~المغيرة على حديث علي رجحه من قبل القياس أعني قياس المسح على الغسل ومن
~~رجح حديث علي رجحه من قبل مخالفته للقياس أو من جهة السند والأسد في هذه
~~المسألة هو مالك
# وأما من أجاز الاقتصار على مسح الباطن فقط فلا أعلم له حجة لأنه لا هذا
~~الأثر اتبع ولا هذا القياس استعمل أعني قياس المسح على الغسل
# المسألة الثالثة وأما نوع محل المسح فإن الفقهاء القائلين بالمسح اتفقوا
~~على جواز المسح على الخفين واختلفوا في المسح على الجوربين فأجاز ذلك قوم
~~ومنعه قوم
# وممن منع ذلك مالك والشافعي وأبو حنيفة وممن أجاز ذلك أبو يوسف ومحمد
~~صاحبا أبي حنيفة وسفيان الثوري
# وسبب اختلافهم في صحة الاثار الواردة عنه عليه الصلاة والسلام أنه مسح
~~على الجوربين والنعلين
# واختلافهم أيضا في هل يقاس على الخف غيره أم هي عبادة لا يقاس عليها ولا
~~يتعدى بها محلها فمن لم يصح عنده الحديث أو لم يبلغه ولم ير القياس على
~~الخف قصر المسح عليه ومن صح عنده الأثر أو جوز القياس على الخف أجاز المسح
~~على الجوربين وهذا الأثر لم يخرجه الشيخان أعني البخاري ومسلم وصححه
~~الترمذي
# ولتردد الجوربين المجلدين بين الخف والجورب غير المجلد عن مالك في المسح
~~عليهما روايتان إحداهما بالمنع والأخرى بالجواز
# المسألة الرابعة وأما صفة الخف فإنهم اتفقوا على جواز المسح على الخف
~~الصحيح ms0018 واختلفوا في المخرق فقال مالك وأصحابه يمسح عليه إذا كان الخرق
~~يسيرا
# أقل من ثلاثة أصابع
# وقال قوم بجواز المسح على الخف المنخرق ما دام يسمى خفا وإن تفاحش خرقه
~~وممن روي عنه ذلك الثوري
# ومنع الشافعي أن يكون في مقدم الخف خرق يظهر منه القدم ولو كان يسيرا في
~~أحد القولين عنه
# وسبب اختلافهم في ذلك اختلافهم في انتقال الفرض من الغسل إلى المسح هل هو
~~لموضع الستر أعني ستر خف القدمين أم هو لموضع المشقة في نوع الخفين فمن رآه
~~لموضع الستر لم يجز المسح على الخف المنخرق لأنه إذا انكشف من القدم شيء
~~انتقل فرضها من المسح إلى الغسل ومن رأى أن العلة في ذلك المشقة لم يعتبر
~~الخرق ما دام يسمى خفا
# وأما التفريق بين الخرق الكثير واليسير فاستحسان ورفع للحرج
# وقال الثوري كانت خفاف المهاجرين والأنصار لا تسلم من الخروق كخفاف الناس
~~فلو كان في ذلك حظر لورد ونقل عنهم
# هذه المسألة هي مسكوت عنها فلو كان فيها PageV01P014 حكم مع عموم
~~الابتلاء به لبينه صلى الله عليه وسلم وقد قال تعالى @QB@ لتبين للناس ما
~~نزل إليهم @QE@
# المسألة الخامسة وأما التوقيت فإن الفقهاء أيضا اختلفوا فيه فرأى مالك أن
~~ذلك غير مؤقت وأن لابس الخفين يمسح عليهما ما لم ينزعهما أو تصيبه جنابة
~~وذهب أبو حنيفة والشافعي إلى أن ذلك مؤقت
# والسبب في اختلافهم اختلاف الاثار في ذلك وذلك أنه ورد في ذلك ثلاثة
~~أحاديث أحدها حديث علي عن النبي صلى الله عليه وسلم أنه قال جعل رسول الله
~~صلى الله عليه وسلم ثلاثة أيام ولياليهن للمسافر ويوم وليلة للمقيم أخرجه
~~مسلم
# والثاني حديث أبي بن عمارة أنه قال يا رسول الله أأمسح على الخف قال نعم
# قال وثلاثة قال نعم حتى بلغ سبعا ثم قال امسح ما بدا لك خرجه أبو داود
~~والطحاوي
# الثالث حديث صفوان بن عسال قال كنا في سفر فأمرنا أن لا ننزع خفافنا
~~ثلاثة أيام ولياليهن إلا من جنابة ولكن من ms0019 بول أو نوم أو غائط
# أما حديث علي فصحيح خرجه مسلم
# وأما حديث أبي بن عمارة فقال فيه أبو عمرابن عبد البر إنه حديث لا يثبت
~~وليس له إسناد قائم ولذلك ليس ينبغي أن يعارض به حديث علي
# وأما حديث صفوان بن عسال فهو وإن كان لم يخرجه البخاري ولا مسلم فإنه قد
~~صححه قوم من أهل العلم بالحديث الترمذي وأبو محمد بن حزم وهو بظاهره معارض
~~بدليل الخطاب لحديث أبي كحديث علي وقد يحتمل أن يجمع بينهما بأن يقال إن
~~حديث صفوان وحديث علي خرجا مخرج السؤال عن التوقيت وحديث أبي بن عمارة نص
~~في ترك التوقيت لكن حديث أبي لم يثبت بعد فعلى هذا يجب العمل بحديثي علي
~~وصفوان وهو الأظهر إلا أن دليل الخطاب فيهما يعارضه القياس وهو كون التوقيت
~~غير مؤثر في نقض الطهارة لأن النواقض هي الأحداث
# المسألة السادسة وأما شرط المسح على الخفين فهوأن تكون الرجلان طاهرتين
~~بطهر الوضوء وذلك شيء مجمع عليه إلا خلافا شاذا
# وقد روي عن ابن القاسم عن مالك ذكره ابن لبابة في المنتخب وإنما قال به
~~الأكثر لثبوته في حديث المغيرة وغيره إذا أراد أن ينزع الخف عنه فقال عليه
~~الصلاة والسلام دعهما فإني أدخلتهما وهما طاهرتان
# والمخالف حمل هذه الطهارة على الطهارة اللغوية واختلف الفقهاء من هذا
~~الباب فيمن غسل
# رجليه ولبس خفيه ثم أتم وضوءه هل يمسح عليهما فمن لم ير أن الترتيب واجب
~~ورأى أن الطهارة تصح لكل عضو قبل أن تكمل الطهارة لجميع الأعضاء قال بجواز
~~ذلك ومن رأى أن الترتيب واجب وأنه لا تصح طهارة العضو إلا بعد طهارة جميع
~~أعضاء الطهارة لم يجز ذلك وبالقول الأول قال أبو حنيفة وبالقول الثاني قال
~~الشافعي ومالك
# إلا أن مالكا لم يمنع ذلك من جهة الترتيب PageV01P015 وإنما منعه من جهة
~~أنه يرى أن الطهارة لا توجد للعضو إلا بعد كمال جميع الطهارة وقد قال عليه
~~الصلاة والسلام وهما طاهرتان فأخبر عن الطهارة الشرعية وفي بعض روايات ms0020
~~المغيرة إذا أدخلت رجليك في الخف وهما طاهرتان فامسح عليهما
# وعلى هذه الأصول يتفرع الجواب فيمن لبس أحد خفيه بعد أن غسل إحدى رجليه
~~وقبل أن يغسل الأخرى
# فقال مالك لا يمسح على الخفين لأنه لابس للخف قبل تمام الطهارة وهو قول
~~الشافعي وأحمد وإسحق وقال أبو حنيفة والثوري والمزي والطبري وداود يجوز له
~~المسح وبه قال جماعة من أصحاب مالك منهم مطرف وغيره
# وكلهم أجمعوا أنه لو نزع الخف الأول بعد غسل الرجل الثانية ثم لبسها جاز
~~له المسح وهل من شرط المسح على الخف أن لا يكون على خف آخر عن مالك فيه
~~قولان
# وسبب الخلاف هل كما تنتقل طهارة القدم إلى الخف إذا ستره الخف كذلك تنتقل
~~طهارة الخف الأسفل الواجبة إلى الخف الأعلى فمن شبه النقلة الثانية بالأولى
~~أجاز المسح على الخف الأعلى ومن لم يشبهها بها وظهر له الفرق لم يجز ذلك
# المسألة السابعة فأما نواقض هذه الطهارة فإنهم أجمعوا على أنها نواقض
~~الوضوء بعينها واختلفوا هل نزع الخف ناقض لهذه الطهارة أم لا فقال قوم إن
~~نزعه ما وصلى أعاد الصلاة بعد غسل قدميه وممن قال بذلك مالك وأصحابه
~~والشافعي وأبو حنيفة إلا أن مالك رأى أنه إن أخر ذلك استأنف الوضوء على
~~رأيه في وجوب الموالاة على الشرط الذي تقدم
# وقال قوم طهارته باقية حتى يحدث حدثا ينقض الوضوء وليس عليه غسل وممن قال
~~بهذا القول داود وابن أبي ليلى
# قال الحسن بن حي إذا نزع خفيه فقد بطلت طهارته
# وبكل واحد من هذه الأقوال الثلاثة قالت طائفة من فقهاء التابعين وهذه
~~المسألة هي مسكوت عنها
# وسبب اختلافهم هل المسح على الخفين هو أصل بذاته في الطهارة أو بدل من
~~غسل القدمين عند غيبوبتهما في الخفين فإن قلنا هو أصل بذاته فالطهارة باقية
~~وإن نزع الخفين كمن قطعت رجلاه بعد غسلهما وإن قلنا إنه بدل فيحتمل أن يقال
~~إذا نزع الخف بطلت الطهارة وإن كنا نشترط الفور ويحتمل أن يقال إن غسلهما
~~أجزأت ms0021 الطهارة إذا لم يشترط الفور
# وأما اشتراط الفور من حين نزع الخف فضعيف وإنما هو شيء يتخيل
# فهذا ما رأينا أن نثبته في هذا الباب
#
# | الباب الثالث في المياه
# والأصل في وجوب الطهارة بالمياه قوله تعالى @QB@ وينزل عليكم من السماء
~~ماء ليطهركم به @QE@ وقوله @QB@ فلم تجدوا ماء فتيمموا صعيدا طيبا @QE@
# وأجمع العلماء على أن جميع أنواع المياه طاهرة في نفسها مطهرة لغيرها إلا
~~ماء البحر فإن فيه خلافا في الصدر الأول شاذا
# وهم محجوجون بتناول اسم الماء المطلق له وبالأثر الذي خرجه مالك وهو
~~PageV01P016 قوله عليه الصلاة والسلام في البحر هو الطهور ماؤه الحل ميتته
~~وهو وإن كان حديثا مختلفا في صحته فظاهر الشرع يعضده وكذلك أجمعوا على أن
~~كل ما يغير الماء مما لا ينفك عنه غالبا أنه لا يسلب صفة الطهارة والتطهير
~~إلا خلافا شاذا روى في الماء الآجن عن ابن سيرين وهو أيضا محجوج يتناول اسم
~~الماء المطلق له واتفقوا على أن الماء الذي غيرت النجاسة إما طعمه أو لونه
~~أو ريحه أو أكثر من واحدة من هذه الأوصاف أنه لا يجوز به الوضوء ولا الطهور
~~واتفقوا على أن الماء الكثير المستبحر لا تضره النجاسة التي لم تغير أحد
~~أوصافه وأنه طاهر فهذا ما أجمعوا عليه من هذا الباب
# واختلفوا من ذلك في ست مسائل تجري مجرى القواعد والأصول لهذا الباب
# المسألة الأولى اختلفوا في الماء إذا خالطته نجاسة ولم تغير أحد أوصافه
# فقال قوم هو طاهر سواء أكان كثيرا
# أو قليلا وهي إحدى الروايات عن مالك وبه قال أهل الظاهر
# وقال قوم بالفرق بين القليل والكثير فقالوا إن كان قليلا كان نجسا وإن
~~كان كثيرا لم يكن نجسا وهؤلاء اختلفوا في الحد بين القليل والكثير فذهب أبو
~~حنيفة إلى أن الحد في هذا هو أن يكون الماء من الكثرة بحيث إذا حركه آدمي
~~من أحد طرفيه لم تسر الحركة إلى الطرف الثاني منه وذهب الشافعي إلى أن الحد
~~في ذلك هو قلتان من قلال هجر وذلك ms0022 نحو من خمسمائة رطل
# ومنهم من لم يحد في ذلك حدا ولكن قال إن النجاسة تفسد قليل الماء وإن لم
~~تغير أحد أوصافه
# وهذا أيضا مروي عن مالك وقد روي أيضا أن هذا الماء مكروه فيتحصل عن مالك
~~في الماء اليسير تحله النجاسة اليسيرة ثلاثة أقوال قول إن النجاسة تفسده
~~وقول إنها لا تفسده إلا أن يتغير أحد أوصافه وقول إنه مكروه ويسبب اختلافهم
# في ذلك هو تعارض ظواهر الأحاديث الواردة في ذلك وذلك أن حديث أبي هريرة
~~المتقدم وهو قوله عليه الصلاة والسلام إذا استيقظ أحدكم من نومه الحديث
~~يفهم من ظاهره أن قليل النجاسة ينجس قليل الماء
# وكذلك أيضا حديث أبي هرير الثابت عنه عليه الصلاة والسلام أنه قال لا
~~يبولن أحدكم في الماء الدائم ثم يغتسل فيه فإنه يوهم بظاهره أيضا أن قليل
~~النجاسة ينجس قليل الماء
# وكذلك ما ورد من النهي عن اغتسال الجنب في الماء الدائم
# وأما حديث أنس الثابت أن أعرابيا قام إلى ناحية من المسجد فبال فيها فصاح
~~به الناس فقال رسول الله صلى الله عليه وسلم دعوه
# فلما فرغ أمر رسول الله صلى الله عليه وسلم بذنوب ماء فصب على بوله
~~فظاهره أن قليل النجاسة لا يفسد قليل الماء
# إذ معلوم أن ذلك الموضع قد طهر من ذلك الذنوب
# وحديث أبي سعيد الخدري كذلك أيضا خرجه أبو داود قال سمعت رسول الله صلى
~~الله عليه وسلم يقال له إنه يستقي من بئر بضاعة وهي بئر يلقى فيها لحوم
~~الكلاب والمحائض وعذرة االناس فقال النبي عليه الصلاة والسلام إن الماء لا
~~ينجسه شيء
# فرام العلماء الجمع بين هذه الأحاديث PageV01P017 واختلفوا في طريق الجمع
~~فاختلفت لذلك مذاهبهم فمن ذهب إلى القول بظاهر حديث الأعرابي وحديث أبي
~~سعيد قال إن حديثي أبي هريرة غير معقولي المعنى وامتثال ما تضمناه عبادة لا
~~لأن ذلك الماء بنجس حتى أن الظاهرية أفرطت في ذلك فقالت لو صب البول إنسان
~~في ذلك الماء من قدح لما كره الغسل به ms0023 والوضوء
# فجمع بينهما على هذا الوجه من قال هذا القول
# ومن كره الماء القليل تحله النجاسة اليسيرة جمع بين الأحاديث فإنه حمل
~~حديثي أبي هريرة على الكراهية وحمل حديث الأعرابي وحديث أبي سعيد على
~~ظاهرهما أعني على الإجزاء
# وأما الشافعي وأبو حنيفة فجمعا بين حديثي أبي هريرة وحديث أبي سعيد
~~الخدري بأن حملا حديثي أبي هريرة على الماء القليل وحديث أبي سعيد على
~~الماء الكثير
# وذهب الشافعي إلى أن الحد في ذلك الذي يجمع الأحاديث هو ما ورد في حديث
~~عبد اللهابن عمر عن أبيه وخرجه أبو داود والترمذي وصححه أبو محمد بن حزم
~~قال سئل رسول الله صلى الله عليه وسلم عن الماء وما ينوبه من السباع
~~والدواب فقال إن كان الماء قلتين لم يحمل خبثا
# وأما أبو حنيفة فذهب إلى أن الحد في ذلك من جهة القياس وذلك أنه اعتبر
~~سريان النجاسة في جميع الماء بسريان الحركة فإذا كان الماء بحيث يظن أن
~~النجاسة لا يمكن فيها أن تسري في جميعه فالماء طاهر
# لكن من ذهب هذين المذهبين فحديث الأعرابي المشهور معارض له ولا بد فلذلك
~~لجأت الشافعية إلى أن فرقت بين ورود الماء على النجاسة وورودها على الماء
~~فقالوا إن ورد عليها الماء كما في حديث الأعرابي لم ينجس وإن وردت النجاسة
~~على الماء كما في حديث أبي هريرة نجس
# وقال جمهور الفقهاء هذا تحكم وله إذا تؤمل وجه من النظر وذلك أنهم إنما
~~صاروا إلى الإجماع على أن النجاسة اليسيرة لا تؤثر في الماء الكثير إذا كان
~~الماء الكثير بحيث يتوهم أن النجاسة لا تسري في جميع أجزائه وأنه يستحيل
~~عينها عن الماء الكثير وإذا كان ذلك كذلك فلا يبعد أن قدرا ما من الماء
~~لوحله قدر ما من النجاسة لسرت فيه ولكان نجسا فإذا ورد ذلك الماء على
~~النجاسة جزءا فجزءا فمعلوم أنه تفنى عين تلك النجاسة وتذهب قبل فناء ذلك
~~الماء وعلى هذا فيكون آخر جزء ورد من ذلك الماء قد طهر المحل لأن ms0024 نسبته إلى
~~ما ورد عليه مما بقى من النجاسة نسبة الماء الكثير إلى القليل من النجاسة
~~ولذلك كان العلم يقع في هذه الحال بذهاب عين النجاسة أعني في وقوع الجزء
~~الأخير الطاهر على آخر جزء يبقى من عين النجاسة ولهذا أجمعوا على أن مقدار
~~ما يتوضأ به يطهر قطرة البول الواقعة في الثوب أو البدن واختلفوا إذا وقعت
~~القطرة من البول في ذلك القدر من الماء
# وأولى المذاهب عندي وأحسنها طريقة في الجمع هو أن يحمل حديث أبي هريرة
~~وما في معناه على الكراهية
# وحديث أبي سعيد وأنس على الجواز لأن هذا التأويل يبقى مفهوم الأحاديث على
~~ظاهرها أعني حديثي أبي هريرة من أن المقصود بها تأثير النجاسة في الماء
# وحد الكراهية عندي هو ما تعافه النفس PageV01P018 وترى أنه ماء خبيث وذلك
~~أن ما يعاف الإنسان شربه يجب أن يجتنب استعماله في القربة إلى الله تعالى
~~وأن يعاف وروده على ظاهر بدنه كما يعاف وروده على داخله
# وأما من احتج بأنه لو كان قليل النجاسة ينجس قليل الماء لما كان الماء
~~يطهر أحدا أبدا إذ كان يجب على هذا أن يكون المنفصل من الماء عن الشيء
~~النجس المقصود تطهيره أبدا نجسا فقول لا معنى له لما بيناه من أن نسبة آخر
~~جزء يرد من الماء على آخر جزء يبقى من النجاسة في المحل نسبة الماء الكثير
~~إلى النجاسة القليلة وإن كان يعجب به كثير من المتأخرين فإنا نعلم قطعا أن
~~الماء الكثير يحيل النجاسة ويقلب عينها إلى الطهارة ولذلك أجمع العلماء على
~~أن الماء الكثير لا تفسده النجاسة القليلة فإذا تابع الغاسل صب الماء على
~~المكان النجس أو العضو النجس فيحيل الماء ضرورة عين النجاسة بكثرته ولا فرق
~~بين الماء الكثير أن يرد على النجاسة الواحدة بعينها دفعة أو يرد عليها
~~جزءا بعد جزء فإذن هؤلاء إنما احتجوا بموضع الإجماع على موضع الخلاف من حيث
~~لم يشعروا بذلك والموضعان في غاية التباين
# لمسألة من سبب اختلاف الناس فيها وترجيح أقوالهم ms0025 فيها ولوددنا لو أن
~~سلكنا في كل مسألة هذا المسلك لكن رأينا أن هذا يقتضي طولا وربما عاق
~~الزمان عنه وأن الأحوط هو أن نؤم الغرض الأول الذي قصدناه فإن يسر الله
~~تعالى فيه وكان لنا انفساح من العمر فسيتم هذا الغرض
# المسألة الثانية الماء الذي خالطه زعفران أو غيره من الأشياء الطاهرة
~~التي تنفك منه غالبا متى غيرت أحد أوصافه فإنه طاهر عند جميع العلماء غير
~~مطهر عند مالك والشافعي ومطهر عند أبي حنيفة ما لم يكن التغير عن طبخ
# وسبب اختلافهم هو خفاء تناول اسم الماء المطلق للماء الذي خالطه أمثال
~~هذه الأشياء أعني هل يتناوله أو لا يتناوله فمن رأى أنه لا يتناوله اسم
~~الماء المطلق وإنما يضاف إلى الشيء الذي خالطه فيقال ماء كذا لا ماء مطلق
~~لم يجز الوضوء به إذ كان الوضوء إنما يكون بالماء المطلق ومن رأى أنه
~~يتناوله اسم الماء المطلق أجاز به الوضوء
# ولظهور عدم تناول اسم الماء للماء المطبوخ مع شيء طاهر اتفقوا على أنه لا
~~يجوز الوضوء به وكذلك في مياه النبات المستخرجة منه إلا ما في كتاب ابن
~~شعبان من إجازة طهر الجمعة بماء الورد
# والحق أن الاختلاط يختلف بالكثرة والقلة فقد يبلغ من الكثرة إلى حد لا
~~يتناوله اسم المطلق مثل ما يقال ماء الغسل وقد لا يبلغ إلى ذلك الحد وبخاصة
~~متى تغيرت منه الريح فقط ولذلك لم يعتبر الريح قوم ممن منعوا الماء المضاف
~~وقد قال عليه الصلاة والسلام لأم عطية عند أمره أياها بغسل ابنته اغسلنها
~~بماء وسدر واجعلن في الأخيرة كافورا أو شيئا من كافور
# فهذا ماء مختلط ولكنه لم يبلغ من الاختلاط بحيث يسلب عنه اسم الماء في
~~المخالطة والقلة والفرق بينهما فأجازه مع القلة وإن ظهرت الأوصاف ولم يجزه
~~مع الكثرة
# PageV01P019 المسألة الثالثة الماء المستعمل في الطهارة اختلفوا فيه على
~~ثلاثة أقوال فقوم لم يجيزوا الطهارة به على كل حال وهو مذهب الشافعي وأبي
~~حنيفة وقوم كرهوه ولم يجيزوا التيمم مع ms0026 وجوده وهو مذهب مالك وأصحابه وقوم
~~لم يروا بينه وبين الماء المطلق فرقا وبه قال أبو ثور وداود وأصحابه وشذ
~~أبو يوسف فقال إنه نجس
# وسبب الخلاف في هذا أيضا ما يظن من أنه لا يتناوله اسم الماء المطلق حتى
~~إن بعضهم غلا فظن أن اسم الغسالة أحق به من اسم الماء وقد ثبت أن النبي صلى
~~الله عليه وسلم كان أصحابه يقتتلون على فضل وضوئه
# ولا بد أن يقع من الماء المستعمل في الإناء الذي بقى فيه الفضل وبالجملة
~~فهو ماء مطلق لأنه في الأغلب ليس ينتهي إلى أن يتغير أحد أوصافه بدنس
~~الأعضاء التي تغسل به فإن انتهى إلى ذلك فحكمه حكم الماء الذي تغير أحد
~~أوصافه بشيء طاهر وإن كان هذا تعافه النفوس أكثر وهذا لحظ من كرهه وأما من
~~زعم أنه نجس فلا دليل معه
# المسألة الرابعة اتفق العلماء على طهارة أسآر المسلمين وبهيمة الأنعام
~~واختلفوا فيما عدا ذلك اختلافا كثيرا فمنهم من زعم أن كل حيوان طاهر السؤر
~~ومنهم من استثنى من ذلك الخنزير فقط وهذان القولان مرويان عن مالك ومنهم من
~~استثنى من ذلك الخنزير والكلب وهو مذهب الشافعي ومنهم من استثنى من ذلك
~~السباع عامة وهو مذهب ابن القاسم ومنهم من ذهب إلى أن الأسآر تابعة للحوم
~~فإن كانت اللحوم محرمة فالأسآر نجسة وإن كانت مكروهة فالأسآر مكروهة وإن
~~كانت مباحة فالأسآر طاهرة
# وأما سؤر المشرك فقيل إنه نجس وقيل إنه مكروه إذا كان يشرب الخمر وهو
~~مذهب ابن القاسم وكذلك عنده جميع أسآر الحيوانات التي لا تتوقى النجاسة
~~غالبا مثل الدجاج المخلاة والإبل الجلالة والكلاب المخلاة
# وسبب اختلافهم في ذلك هو ثلاثة أشياء أحدها معارضة القياس لظاهر الكتاب
# والثاني معارضتة لظاهر الاثار
# والثالث معارضة الاثار بعضها بعضا في ذلك
# أما القياس فهو أنه لما كان الموت من غير ذكاة هو سبب نجاسة عين الحيوان
~~بالشرع وجب أن تكون الحياة هي سبب طهارة عين الحيوان وإذا كان ذلك كذلك فكل
~~حي طاهر العين ms0027 وكل طاهر العين فسؤره طاهر
# وأما ظاهر الكتاب فإنه عارض هذا القياس في الخنزير والمشرك وذلك أن الله
~~تعالى يقول في الخنزير @QB@ فإنه رجس @QE@ وما هو رجس في عينه فهو نجس
~~لعينه ولذلك استثنى قوم من الحيوان الحي الخنزير فقط ومن لم يستثنه حمل
~~قوله @QB@ رجس @QE@ على جهة الذم له
# وأما المشرك ففي قوله تعالى @QB@ إنما المشركون نجس @QE@ فمن حمل هذا
~~أيضا على ظاهره استثنى من مقتضى ذلك في القياس المشركين ومن أخرجه مخرج
~~الذم لهم طرد قياسه
# وأما الاثار فإنها عارضت هذا القياس في الكلب والهر والسباع أما الكلب
~~فحديث أبي هريرة المتفق على صحته وهو قوله عليه الصلاة والسلام إذا ولغ
~~الكلب في إناء أحدكم PageV01P020 فليرقه وليغسله سبع مرات وفي بعض طرقه
~~أولاهن بالتراب وفي بعضها وعفروه الثامنة بالتراب
# وأما الهر فما رواه قرة عن ابن سيرين عن أبي هريرة قال قال رسول الله صلى
~~الله عليه وسلم طهور الإناء إذا ولغ فيه الهر أن يغسل مرة أو مرتين وقرة
~~ثقة عند أهل الحديث
# وأما السباع فحديث ابن عمر المتقدم عن أبيه قال سئل رسول الله صلى الله
~~عليه وسلم عن الماء وما ينوبه من السباع والدواب فقال إن كان الماء قلتين
~~لم يحمل خبثا
# وأما تعارض الاثار في هذا الباب فمنها أنه روي عنه أنه سئل صلى الله عليه
~~وسلم عن الحياض التي بين مكة والمدينة تردها الكلاب والسباع فقال لها ما
~~حملت في بطونها ولكم ما غير شرابا وطهورا
# ونحو هذا حديث عمر الذي رواه مالك في موطئه وهو قوله يا صاحب الحوض لا
~~تخبرنا فإنا نرد على السباع وترد علينا
# وحديث أبي قتادة أيضا الذي خرجه مالك أن كبشة سكبت له وضوءا فجاءت هرة
~~لتنشرب منه فأصغى لها الإناء حتى شربت ثم قال إن رسول الله صلى الله عليه
~~وسلم قال إنها ليست بنجس إنما هي من الطوافين عليكم أو الطوافات
# فاختلف العلماء في تأويل هذه الاثار ووجه جمعها مع القياس المذكور فذهب
~~مالك بالأمر ms0028 بإراقة سؤر الكلب وغسل الإناء منه إلى أن ذلك عبادة غير معللة
~~وأن الماء الذي يلغ فيه ليس بنجس ولم ير إراقة ما عدا الماء من الأشياء
~~التي يلغ فيها الكلب في المشهور عنه وذلك كما قلنا لمعارضة ذلك القياس له
~~ولأنه ظن أيضا أنه إن فهم منه أن الكلب نجس العين عارضه ظاهر الكتاب وهو
~~قوله تعالى @QB@ فكلوا مما أمسكن عليكم @QE@ يريد أنه لو كان نجس العين
~~لنجس الصيد بمماسته وأيد هذا التأويل بما جاء في غسله من العدد والنجاسات
~~ليس يشترط في غسلها العدد فقال إن هذا الغسل إنما هو عبادة ولم يعرج على
~~سائر تلك الاثار لضعفها عنده
# وأما الشافعي فاستثنى الكلب من الحيوان الحي ورأى أن ظاهر هذا الحديث
~~يوجب نجاسة سؤره وأن لعابه هو النجس لا عينه فيما أحسب وأنه يجب أن يغسل
~~الصيد منه وكذلك استثنى الخنزير لمكان الاية المذكورة وأما أبو حنيفة فإنه
~~زعم أن المفهوم من تلك الاثار الواردة بنجاسة سؤر السباع والهر والكلب هو
~~من قبل تحريم لحومها وأن هذا من باب الخاص أريد به العام فقال الأسآر تابعة
~~للحوم الحيوان وأما بعض الناس فاستثنى من ذلك الكلب والهر والسباع على ظاهر
~~الأحاديث الواردة في ذلك
# وأما بعضهم فحكم بطهارة سؤر الكلب والهر فاستثنى من ذلك السباع فقط وأما
~~سؤر الكلب فللعدد المشترط في غسله ولمعارضة ظاهر الكتاب له ولمعارضة حديث
~~أبي قتادة له إذ علل عدم نجاسة الهرة من قبل أنها من الطوافين والكلب طواف
# وأما الهرة فمصيرا إلى ترجيح حديث أبي قتادة على حديث قرة عن ابن سيرين
~~وترجيح حديث ابن عمر على حديث عمر وما ورد في معناه لمعارضة حديث أبي قتادة
~~له بدليل الخطاب وذلك PageV01P021 أنه لما علل عدم النجاسة في الهرة بسبب
~~الطواف فهم منه أن ما ليس بطواف وهي السباع فأسآرها محرمة وممن ذهب هذا
~~المذهب ابن القاسم
# وأما أبو حنيفة فقال كما قلنا بنجاسة سؤر الكلب ولم ير العدد في غسله
~~شرطا في طهارة ms0029 الإناء الذي ولغ فيه لأنه عارض ذلك عنده القياس في غسل
~~النجاسات أعني أن المعتبر فيها إنما هو إزالة العين فقط وهذا على عادته في
~~رد أخبار الاحاد لمكان معارضة الأصول لها
# قال القاضي فاستعمل من هذا الحديث بعضا ولم يستعمل بعضا أعني أنه استعمل
~~منه ما لم تعارضه عنده الأصول ولم يستعمل ما عارضته منه الأصول وعضد ذلك
~~بأنه مذهب أبي هريرة الذي روى الحديث
# فهذه هي الأشياء التي حركت الفقهاء إلى هذا الاختلاف الكثير في هذه
~~المسألة وقادتهم إلى الافتراق فيها
# والمسألة اجتهادية محضة يعسر أن يوجد فيها ترجيح ولعل الأرجح أن يستثنى
~~من طهارة آسار الحيوان الكلب والخنزير والمشرك لصحة الاثار الواردة في
~~الكلب ولأن ظاهر الكتاب أولى أن يتبع في القول بنجاسة عين الخنزير والمشرك
~~من القياس وكذلك ظاهر الحديث وعليه أكثر الفقهاء أعني على القول بنجاسة سؤر
~~الكلب فإن الأمر بإراقة ما ولغ فيه الكلب مخيل ومناسب في الشرع لنجاسة
~~الماء الذي ولغ فيه أعني أن المفهوم بالعادة في الشرع من الأمر بإراقة
~~الشيء وغسل الإناء منه هو لنجاسة الشيء
# وما اعترضوا به من أنه لو كان ذلك لنجاسة الإناء لما اشترط فيه العدد
~~فغير نكير أن يكون الشرع يخص نجاسة دون نجاسة بحكم دون حكم تغليظا لها
# قال القاضي وقد ذهب جدي رحمة الله عليه في كتاب المقدمات إلى أن هذا
~~الحديث معلل معقول المعنى ليس من سبب النجاسة بل من سبب ما يتوقع أن يكون
~~الكلب الذي ولغ في الإناء كلبا فيخاف منه السم قال ولذلك جاء هذا العدد
~~الذي هو السبع في غسله فإن هذا العدد قد استعمل في الشرع في مواضع كثيرة في
~~العلاج والمداواة من الأمراض
# وهذا الذي قاله رحمه الله هو وجه حسن على طريقة المالكية فإنه إذا قلنا
~~إن ذلك الماء غير نجس فالأولى أن يعطي علة في غسله من أن يقول إنه غير معلل
~~وهذا طاهر بنفسه
# وقد اعترض عليه فيما بلغني بعض الناس بأن قال إن ms0030 الكلب الكلب لا يقرب
~~الماء في حين كلبه
# وهذا الذي قالوه هو عند استحكام هذه العلة بالكلاب لا في مباديها وفي أول
~~حدوثها فلا معنى لاعتراضهم
# وأيضا فإنه ليس في الحديث ذكر الماء
# وإنما فيه ذكر الإناء
# ولعل في سؤره خاصية من هذا الوجه ضارة أعني قبل أن يستحكم به الكلب ولا
~~يستنكر ورود مثل هذا في الشرع
# فيكون هذا من باب ما ورد في الذباب إذا وقع في الطعام أن يغمس
# وتعليل ذلك أن في أحد جناحيه داء وفي الاخر دواء
# وأما ما قيل في المذهب من أن هذا الكلب هو الكلب المنهي عن اتخاذه أو
~~الكلب الحضري فضعيف وبعيد من هذا التعليل إلا أن يقول قائل إن ذلك أعني
~~النهي من باب التحريج في اتخاذه
# PageV01P022 المسألة الخامسة اختلف العلماء في أسآر الطهر على خمسة أقوال
~~فذهب قوم إلى أن أسآر الطهر طاهرة بإطلاق وهو مذهب مالك والشافعي وأبي
~~حنيفة وذهب آخرون إلى أنه يجوز للرجل أن يتطهر بسؤر المرأة ويجوز للمرأة أن
~~تتطهر بسؤر الرجل وذهب آخرون إلى أنه يجوز للرجل أن يتطهر بسؤر المرأة ما
~~لم تكن المرأة جنبا أو حائضا وذهب آخرون إلى أنه لا يجوز لواحد منهما أن
~~يتطهر بفضل صاحبه إلا أن يشرعا معا وقال قوم لا يجوز وإن شرعا معا وهو مذهب
~~أحمد بن حنبل وسبب اختلافهم في هذا اختلاف الاثار وذلك أن في ذلك أربعة
~~آثار أحدها أن النبي صلى الله عليه وسلم كان يغتسل من الجنابة هو وأزواجه
~~من إناء واحد
# والثاني حديث ميمونة أنه اغتسل من فضلها
# والثالث حديث الحكم الغفاري أن النبي عليه الصلاة والسلام نهى أن يتوضأ
~~الرجل بفضل المرأة أخرجه أبو داود والترمذي
# والرابع حديث عبد الله بن سرجس قال نهى رسول الله صلى الله عليه وسلم أن
~~يغتسل الرجل بفضل المرأة والمرأة بفضل الرجل ولكن يشرعان معا
# فذهب العلماء في تأويل هذه الأحاديث مذهبين مذهب الترجيح ومذهب الجمع في
~~بعض والترجيح في بعض
# أما من رجح ms0031 حديث اغتسال النبي صلى الله عليه وسلم مع أزواجه من إناء واحد
~~على سائر الأحاديث لأنه مما اتفق الصحاح على تخريجه ولم يكن عنده فرق بين
~~أن يغتسلا لأن المغتسلين معا كل واحد منهما مغتسل بفضل صاحبه وصحح حديث
~~ميمونة مع هذا الحديث ورجحه على حديث الغفاري فقال بطهر الأسآر على الإطلاق
# وأما من رجح حديث الغفاري على حديث وحديث اغتسال النبي عليه الصلاة
~~والسلام مع أزواجه من إناء واحد بأن فرق بين الاغتسال معا وبين أن يغتسل
~~أحدهما بفضل الاخر
# وعمل على هذين الحديثين فقط أجاز للرجل أن يتطهر مع المرأة من إناء واحد
~~ولم يجز أن يتطهر هو من فضل طهرها وأجاز أن تتطهر هي من فضل طهره
# وأما من ذهب مذهب الجمع بين الأحاديث كلها ما خلا حديث ميمونة فإنه أخذ
~~بحديث عبد الله بن سرجس
# لأنه يمكن أن يجتمع عليه حديث الغفاري وحديث غسل النبي صلى الله عليه
~~وسلم مع أزواجه من إناء واحد ويكون فيه زيادة وهي ألا تتوضأ المرأة أيضا
~~بفضل الرجل
# لكن يعارضه حديث ميمونة وهو حديث خرجه مسلم لكن قد علله كما قلنا بعض
~~الناس من أن بعض رواته قال فيه أكثر ظني وأكثر علمي أن أبا الشعثاء حدثني
# وأما من لم يجز لواحد منهما أن يتطهر بفضل صاحبه ولا يشرعان معا فلعله لم
~~يبلغه من الأحاديث إلا حديث الحكم الغفاري وقاس الرجل على المرأة وأما من
~~نهى عن سؤر المرأة الجنب والحائض فقط فلست أعلم له حجة إلا أنه مروي عن بعض
~~السلف أحسبه عن ابن عمر
# المسألة السادسة صار أبو حنيفة من بين معظم أصحابه وفقهاء الأمصار إلى
~~إجازة الوضوء PageV01P023 بنبيذ التمر في السفر لحديث ابن عباس أن ابن
~~مسعود خرج مع رسول الله صلى الله عليه وسلم ليلة الجن فسأله رسول الله صلى
~~الله عليه وسلم فقال هل معك من ماء فقال معي نبيذ في إداوتي فقال رسول الله
~~صلى الله عليه وسلم اصبب فتوضأ به وقال شراب وطهور ms0032 وحديث أبي رافع مولى ابن
~~عمر عن عبد الله ابن مسعود بمثله وفيه فقال رسول الله صلى الله عليه وسلم
~~ثمرة طيبة وماء طهور وزعموا أنه منسوب إلى الصحابة علي وابن عباس وأنه لا
~~مخالف لهم من الصحابة فكان كالإجماع عندهم
# ورد أهل الحديث هذا الخبر ولم يقبلوه لضعف رواته ولأنه قد روي من طرق
~~أوثق من هذه الطرق أن ابن مسعود لم يكن مع رسول الله صلى الله عليه وسلم
~~ليلة الجن
# واحتج الجمهور لرد هذا الحديث بقوله تعالى @QB@ فلم تجدوا ماء فتيمموا
~~صعيدا طيبا @QE@
# قال فلم يجعل ها هنا وسطا بين الماء والصعيد وبقوله عليه الصلاة والسلام
~~الصعيد الطيب وضوء المسلم وإن لم يجد الماء إلى عشر حجيج فإذا وجد الماء
~~فليمسه بشرته
# ولهم أن يقولوا إن هذا قد أطلق عليه في الحديث اسم الماء والزيادة لا
~~تقتضي نسخا فيعارضها الكتاب لكن هذا مخالف لقولهم إن الزيادة نسخ
#
# | الباب الرابع في نواقض الوضوء
# والأصل في هذا الباب قوله تعالى @QB@ أو جاء أحد منكم من الغائط أو
~~لامستم النساء @QE@ وقوله عليه الصلاة والسلام لا يقبل الله صلاة من أحدث
~~حتى يتوضأ واتفقوا في هذا الباب على انتقاض الوضوء من البول والغائط والريح
~~والمذي والودي لصحة الاثار في ذلك إذا كان خروجها على وجه الصحة
# ويتعلق بهذا الباب مما اختلفوا فيه سبع مسائل تجري منه مجرى القواعد لهذا
~~الباب
# المسألة الأولى اختلف علماء الأمصار في انتقاض الوضوء مما يخرج من الجسد
~~من النجس على ثلاثة مذاهب فاعتبر قوم في ذلك الخارج وحده من أي موضع خرج
~~وعلى أي جهة خرج وهو أبو حنيفة وأصحابه والثوري وأحمد وجماعة ولهم من
~~الصحابة السلف فقالوا كل نجاسة تسيل من الجسد وتخرج منه يجب منها الوضوء
~~كالدم والرعاف الكثير والفصد والحجامة والقيء إلا البلغم عند أبي حنيفة
# وقال أبو يوسف من أصحاب أبي حنيفة إنه إذا ملأ الفم ففيه الوضوء ولم
~~يعتبر أحد من هؤلاء اليسير من الدم إلا مجاهد واعتبر قوم آخرون المخرجين ms0033
~~الذكر والدبر فقالوا كل ما خرج من هذين السبيلين فهو ناقض للوضوء من أي شيء
~~خرج من دم أو حصا أو بلغم وعلى أي وجه خرج كان خروجه على سبيل الصحة أو على
~~سبيل المرض وممن قال بهذا القول الشافعي وأصحابه و محمد بن الحكم من أصحاب
~~مالك واعتبر قوم آخرون الخارج والمخرج وصفة الخروج فقالوا كل ما خرج من
~~السبيلين مما هو معتاد خروجه وهو البول والغائط والمذي والودي والريح إذا
~~كان خروجه على وجه الصحة فهو ينقض الوضوء PageV01P024 فلم يروا في الدم
~~والحصاة والبول وضوءا ولا في السلس وممن قال بهذا القول مالك وجل أصحابه
# والسبب في اختلافهم أنه لما أجمع المسلمون على انتقاض الوضوء مما يخرج من
~~السبيلين من غائط وبول وريح ومذي لظاهر الكتاب ولتظاهر الاثار بذلك تطرق
~~إلى ذلك ثلاثة احتمالات أحدها أن يكون الحكم إنما علق بأعيان هذه الأشياء
~~فقط المتفق عليها على ما رآه مالك رحمه الله
# الاحتمال الثاني أن يكون الحكم إنما علق بهذه من جهة أنها أنجاس خارجة من
~~البدن لكون الوضوء طهارة والطهارة إنما يؤثر فيها النجس
# والاحتمال الثالث أن يكون الحكم أيضا إنما علق بها من جهة أنها خارجة من
~~هذين السبيلين فيكون على هذين القولين الأخيرين ورود الأمر بالوضوء من تلك
~~الأحداث المجمع عليها إنما هو من باب الخاص أريد به العام ويكون عند مالك
~~وأصحابه إنما هو من باب الخاص المحمول على خصوصه
# فالشافعي وأبو حنيفة اتفقا على أن الأمر بها هو من باب الخاص أريد به
~~العام واختلفا أي عام هو الذي قصد به فمالك يرجح مذهبه بأن الأصل هو أن
~~يحمل الخاص على خصوصه حتى يدل الدليل على غير ذلك والشافعي محتج بأن المراد
~~به المخرج لا الخارج باتفاقهم على إيجاب الوضوء من الريح الذي يخرج من أسفل
~~وعدم إيجاب الوضوء منه إذا خرج من فوق وكلاهما ذات واحدة والفرق بينهما
~~اختلاف المخرجين
# فكان هذا تنبيهماعلى أن الحكم للمخرج وهو ضعيف لأن الريحين مختلفان في ms0034
~~الصفة والرائحة
# وأبو حنيفة يحتج لأن المقصود بذلك هو الخارج النجس لكون النجاسة مؤثرة في
~~الطهارة وهذه الطهارة وإن كانت طهارة حكمية فإن فيها شبها من الطهارة
~~المعنوية أعني طهارة النجس وبحديث ثوبان أن رسول الله صلى الله عليه وسلم
~~قاء فتوضأ وبما روي عن عمر وابن عمر رضي الله عنهما من إيجابهما الوضوء من
~~الرعاف وبما روي من أمره صلى الله عليه وسلم المستحاضة بالوضوء لكل صلاة
~~فكان المفهوم من هذا كله عند أبي حنيفة الخارج النجس وإنما اتفق الشافعي
~~وأبو حنيفة على إيجاب الوضوء من الأحداث المتفق عليها وإن خرجت على جهة
~~المرض لأمره صلى الله عليه وسلم بالوضوء عند كل صلاة المستحاضة والاستحاضة
~~مرض
# وأما مالك فرأى أن المرض له ها هنا تأثير في الرخصة قياسا أيضا على ما
~~روي من أن المستحاضة لم تؤمر إلا بالغسل فقط وذلك أن حديث فاطمة بنت أبي
~~حبيش هذا هو متفق على صحته ويختلف في هذه الزيادة فيه أعني الأمر بالوضوء
~~لكل صلاة ولكن صححها أبو عمر بن عبد البر قياسا على من يغلبه الدم من جرح
~~ولا ينقطع مثل ما روي أن عمر رضي الله عنه صلى وجرحه يثغب دما
# المسألة الثانية اختلف العلماء في النوم على ثلاثة مذاهب فقوم رأوا أنه
~~حدث فأوجبوا من قليله وكثيره الوضوء
# وقوم رأوا أنه ليس بحدث فلم يوجبوا منه الوضوء إلا إذا تيقن بالحدث على
~~مذهب من لا يعتبر الشك وإذا شك على مذهب من يعتبر الشك حتى إن بعض السلف
~~كان يوكل بنفسه إذا نام من يتفقد حاله أعني هل يكون منه حدث أم لا وقوم
~~فرقوا بين PageV01P025 النوم القليل الخفيف والكثير المستثقل فأوجبوا في
~~الكثير المستنقل الوضوء دون القليل وعلى هذا فقهاء الأمصار والجمهور
# ولما كانت بعض الهيئات يعرض فيها الاستثقال من النوم أكثر من بعض وكذلك
~~خروج الحدث اختلف الفقهاء في ذلك فقال مالك من نام مضطجعا أو ساجدا فعليه
~~الوضوء طويلا كان النوم أو قصيرا ومن نام جالسا ms0035 فلا وضوء عليه إلا أن يطول
~~ذلك به واختلف القول في مذهبه في الراكع فمرة قال حكمه حكم القائم ومرة قال
~~حكمه حكم الساجد
# وأما الشافعي فقال على كل نائم كيفما نام الوضوء إلا على من نام جالسا
~~وقال أبو حنيفة وأصحابه لا وضوء إلا على من نام مضطجعا
# وأصل اختلافهم في هذه المسألة اختلاف الاثار الواردة في ذلك وذلك أن
~~هاهنا أحاديث يوجب ظاهرها أنه ليس في النوم وضوء أصلا كحديث ابن عباس أن
~~النبي صلى الله عليه وسلم دخل على ميمونة فنام عندها حتى سمعنا غطيطه ثم
~~صلى ولم يتوضأ وقوله عليه الصلاة والسلام إذا نعس أحدكم في الصلاة فليرقد
~~حتى يذهب عنه النوم فإنه لعله يذهب أن يستغفر ربه فيسب نفسه وما روي أيضا
~~أن أصحاب النبي صلى الله عليه وسلم كانوا ينامون في المسجد حتى تخفق رؤوسهم
~~ثم يصلون ولا يتوضأون وكلها آثار ثابتة وها هنا أيضا أحاديث يوجب ظاهرها أن
~~النوم حدث وأبينها في ذلك حديث صفوان بن عسال وذلك أنه قال كنا في سفر مع
~~النبي صلى الله عليه وسلم فأمرنا أن لا ننزع خفافنا من غائط وبول ونوم ولا
~~ننزعها إلا من جنابة فسوى بين البول والغائط والنوم صححه الترمذي
# ومنها حديث أبي هريرة المتقدم وهو قوله عليه الصلاة والسلام إذا استيقظ
~~أحدكم من نومه فليغسل يده قبل أن يدخلها في وضوئه فإن ظاهره أن النوم يوجب
~~الوضوء قليله وكثيره وكذلك يدل ظاهر آية الوضوء عند من كان عنده المعنى في
~~قوله تعالى @QB@ يا أيها الذين آمنوا إذا قمتم إلى الصلاة @QE@ أي إذا قمتم
~~من النوم على ما روي عن زيد بن أسلم وغيره من السلف فلما تعارضت ظواهر هذه
~~الاثار ذهب العلماء فيها مذهبين مذهب الترجيح ومذهب الجمع
# فمن ذهب مذهب الترجيح إما أسقط وجوب الوضوء من النوم أصلا على ظاهر
~~الأحاديث التي تسقطه وإما أوجبه من قليله وكثيره على ظاهر الأحاديث التي
~~تسقطه أيضا أعني على حسب ما ترجح عنده من ms0036 الأحاديث الموجبة أو من الأحاديث
~~المسقطة
# ومن ذهب مذهب الجمع حمل الأحاديث الموجبة للوضوء منه على الكثير والمسقطة
~~للوضوء على القليل وهو كما قلنا مذهب الجمهور والجمع أولى من الترجيح ما
~~أمكن الجمع عند أكثر الأصوليين
# وأما الشافعي فإنما حملها على أن المستثنى من هيئات النائم الجلوس فقط
~~لأنه قد صح ذلك عن الصحابة أعني أنهم كانوا ينامون جلوسا ولا يتوضأون
~~ويصلون وإنما أوجبه أبو حنيفة في النوم في الاضطجاع فقط لأن ذلك ورد في
~~حديث مرفوع وهو أنه عليه الصلاة والسلام قال إنما الوضوء على من نام مضطجعا
~~والرواية بذلك PageV01P026 ثابتة عن عمر
# وأما مالك فلما كان النوم عنده إنما ينقض الوضوء من حيث كان غالبا سببا
~~للحدث راعى فيه ثلاثة أشياء الاستثقال أو الطول أو الهيئة فلم يشترط في
~~الهيئة التي يكون منها خروج الحدث غالبا لا الطول ولا الاستثقال واشترط ذلك
~~في الهيئات التي لا يكون خروج الحدث منها غالبا
# المسألة الثالثة اختلف العلماء في إيجاب الوضوء من لمس النساء باليد أو
~~بغير ذلك من الأعضاء الحساسة فذهب قوم إلى أن من لمس امرأة بيده مفضيا
~~إليها ليس بينها وبينه حجاب ولا ستر فعليه الوضوء وكذلك من قبلها لأن
~~القبلة عندهم لمس ما سواء التذ أو لم يلتذ وبهذا القول قال الشافعي وأصحابه
~~إلا أنه مرة فرق بين اللامس والملموس فأوجب الوضوء على اللامس دون الملموس
~~ومرة سوى بينهما ومرة فرق أيضا بين ذوات المحارم والزوجة فأوجب الوضوء على
~~من لمس الزوجة دون ذوات المحارم ومرة سوى بينهما
# وذهب آخرون إلى إيجاب الوضوء من اللمس إذا فارقته اللذة أو قصد اللذة في
~~تفصيل لهم في ذلك وقع بحائل أو بغير حائل بأي عضو اتفق ما عدا القبلة فإنهم
~~لم يشترطوا لذة في ذلك وهو مذهب مالك وجمهور أصحابه ونفى قوم إيجاب الوضوء
~~لمن لمس النساء وهو مذهب أبي حنيفة ولكل سلف من الصحابة إلا اشتراط اللذة
~~فإني لا أذكر أحدا من الصحابة اشترطها
# وسبب اختلافهم في هذه ms0037 المسألة اشتراك اسم اللمس في كلام العرب
# فإن العرب تطلقه مرة على اللمس الذي هو باليد ومرة تكني به عن الجماع
~~فذهب قوم إلى أن اللمس الموجب للطهارة في آية الوضوء هو الجماع في قوله
~~تعالى @QB@ أو لامستم النساء @QE@ وذهب آخرون إلى أنه اللمس باليد
# ومن هؤلاء من رآه من باب العام أريد به الخاص فاشترط فيه اللذة ومنهم من
~~رآه من باب العام أريد به العام فلم يشترط اللذة فيه ومن اشترط اللذة فإنما
~~دعاه إلى ذلك ما عارض عموم الاية من أن النبي صلى الله عليه وسلم كان يلمس
~~عائشة عند سجوده بيده وربما لمسته وخرج أهل الحديث حديث حبيب بن أبي ثابت
~~عن عروة عن عائشة عن النبي صلى الله عليه وسلم أنه قبل بعض نسائه ثم خرج
~~إلى الصلاة ولم يتوضأ فقلت من هي إلا أنت فضحكت
# قال أبو عمر هذا الحديث وهنه الحجازيون وصححه الكوفيون وإلى تصحيحه مال
~~أبو عمر بن عبد البر قال وروي هذا الحديث أيضا من طريق معبد بن نباتة وقال
~~الشافعي إن ثبت حديث معبد بن نباتة في القبلة لم أر فيها ولا في اللمس
~~وضوءا
# وقد اجتمع من أوجب الوضوء من اللمس باليد بأن اللمس ينطلق حقيقة على
~~اللمس باليد
# وينطلق مجازا على الجماع وأنه إذا تردد اللفظ بين الحقيقة والمجاز
~~فالأولى أن يحمل على الحقيقة حتى يدل الدليل على المجاز ولأولئك أن يقولوا
~~إن المجاز إذا كثر استعماله كان أدل على المجاز منه على الحقيقة كالحال في
~~اسم الغائط الذي هو أدل على الحدث الذي هو فيه مجاز منه على المطمئن من
~~الأرض الذي هو فيه حقيقة والذي أعتقده أن اللمس وإن PageV01P027 كانت
~~دلالته على المعنيين بالسواء أو قريبا من السواء أنه أظهر عندي في الجماع
~~وإن كان مجازا لأن الله تبارك وتعالى قد كنى بالمباشرة والمس عن الجماع
~~وهما في معنى اللمس وعلى هذا التأويل في الاية يحتج بها في إجازة التيمم
~~للجنب دون تقدير تقديم فيها ولا ms0038 تأخير على ما سيأتي بعد وترتفع المعارضة
~~التي بين الاثار والاية على التأويل الاخر
# وأما من فهم من الاية اللمسين معا فضعيف فإن العرب إذا خاطبت بالاسم
~~المشترك إنما تقصد به معنى واحدا من المعاني التي يدل عليها الاسم لا جميع
~~المعاني التي يدل عليها وهذا بين بنفسه في كلامهم
# المسألة الرابعة مس الذكر اختلف العلماء فيه على ثلاثة مذاهب فمنهم من
~~رأى الوضوء فيه كيفما مسه وهو مذهب الشافعي وأصحابه وأحمد وداود ومنهم من
~~لم ير فيه وضوءا أصلا وهو أبو حنيفة وأصحابه ولكلا الفريقين سلف من الصحابة
~~والتابعين
# وقوم فرقوا بين أن يمسه بحال أو لا يمسه بتلك الحال وهؤلاء افترقوا فيه
~~فرقا فمنهم من فرق فيه بين أن يلتذ أو لا يلتذ ومنهم من فرق بين أن يمسه
~~بباطن الكف أو لا يمسه فأوجبوا الوضوء مع اللذة ولم يوجبوه مع عدمها وكذلك
~~أوجبه قوم مع المس بباطن الكف ولم يوجبوه مع المس بظاهرها وهذان الاعتباران
~~مرويان عن أصحاب مالك وكأن اعتبار باطن الكف راجع إلى اعتبار سبب اللذة
# وفرق قوم في ذلك بين العمد والنسيان فأوجبوا الوضوء منه مع العمد ولم
~~يوجبوه مع النسيان
# وهو مروي عن مالك وهو قول داود وأصحابه
# ورأى قوم أن الوضوء من مسه سنة لا واجب
# قال أبو عمر وهذا الذي استقر من مذهب مالك عند أهل المغرب من أصحابه
~~والرواية عنه فيه مضطربة
# وسبب اختلافهم في ذلك أن فيه حديثين متعارضين احدهما الحديث الوارد عن
~~طريق بسرة انها سمعت رسول الله صلى الله عليه وسلم يقول إذا مس أحدكم ذكره
~~فليتوضأ وهو أشهر الأحاديث الواردة في إيجاب الوضوء من مس الذكر خرجه مالك
~~في الموطأ وصححه يحيى بن معين وأحمد بن حنبل وضعفه أهل الكوفة وقد روي أيضا
~~معناه من طريق أم حبيبة وكان أحمد بن حنبل يصححه وقد روي أيضا معناه من
~~طريق أبي هريرة وكان ابن السكن أيضا يصححه ولم يخرجه البخاري ولا مسلم
# والحديث الثاني المعارض له حديث ms0039 طلق بن علي قال قدمنا على رسول الله صلى
~~الله عليه وسلم وعنده رجل كأنه بدوي فقال يا رسول الله ما ترى في مس الرجل
~~ذكره بعد أن يتوضأ فقال وهل هو إلا بضعة منك خرجه أبو داود والترمذي وصححه
~~كثير من أهل العلم الكوفيون وغيرهم فذهب العلماء في تأويل هذه الأحاديث أحد
~~مذهبين إما مذهب الترجيح أو النسخ وإما مذهب الجمع فمن رجح حديث بسرة أو
~~رآه ناسخا لحديث طلق بن علي قال بإيجاب الوضوء من مس الذكر ومن رجح حديث
~~طلق بن علي أسقط وجوب الوضوء من مسه ومن رام أن يجمع بين الحديثين أوجب
~~الوضوء منه في حال ولم يوجبه في حال أو PageV01P028 حمل حديث بسرة على
~~الندب وحديث طلق بن علي على نفي الوجوب والاحتجاجات التي يحتج بها كل واحد
~~من الفريقين في ترجيح الحديث الذي رجحه كثيرة يطول ذكرها وهي موجودة في
~~كتبهم ولكن نكتة اختلافهم هو ما أشرنا إليه
# المسألة الخامسة اختلف الصدر الأول في إيجاب الوضوء من أكل ما مسته النار
~~لاختلاف الاثار الواردة في ذلك عن رسول الله صلى الله عليه وسلم
# واتفق جمهور فقهاء الأمصار بعد الصدر الأول على سقوطه إذ صح عندهم أنه
~~كان آخر الأمرين من رسول الله صلى الله عليه وسلم ترك الوضوء مما مست النار
~~خرجه أبو داود
# ولكن ذهب قوم من أهل الحديث أحمد وإسحاق وطائفة غيرهم أن الوضوء يجب فقط
~~من أكل لحم الجزور لثبوت الحديث الوارد بذلك عنه عليه الصلاة والسلام
# المسألة السادسة شذ أبو حنيفة فأوجب الوضوء من الضحك في الصلاة لمرسل أبي
~~العالية وهو أن قوما ضحكوا في الصلاة فأمرهم النبي صلى الله عليه وسلم
~~بإعادة الوضوء والصلاة ورد الجمهور هذا الحديث لكونه مرسلا ولمخالفته
~~للأصول وهو أن يكون شيء ما ينقض الطهارة في الصلاة ولا ينقضها في غير
~~الصلاة وهو مرسل صحيح
# المسألة السابعة وقد شذ قوم فأوجبوا الوضوء من حمل الميت وفيه أثر ضعيف
~~من غسل ميتا فليغتسل ومن حمله ms0040 فليتوضأ
# وينبغي أن تعلم أن جمهور العلماء أوجبوا الوضوء من زوال العقل بأي نوع
~~كان من قبل إغماء أو جنون أو سكر وهؤلاء كلهم قاسوه على النوم أعني أنهم
~~رأوا أنه إذا كان النوم يوجب الوضوء في الحالة التي هي سبب للحدث غالبا وهو
~~الاستثقال فأحرى أن يكون ذهاب العقل سببا لذلك فهذه هي مسائل الباب المجمع
~~عليها والمشهورات من المختلف فيها وينبغي أن نصير إلى الباب الخامس
#
# | الباب الخامس وهو معرفة الأفعال التي تشترط هذه الطهارة في فعلها
# والأصل في هذا الباب قوله تعالى @QB@ يا أيها الذين آمنوا إذا قمتم إلى
~~الصلاة @QE@ الاية
# وقوله عليه الصلاة والسلام لا يقبل الله صلاة بغير طهور ولا صدقة من غلول
# فاتفق المسلمون على أن الطهارة شرط من شروط الصلاة لمكان هذا وإن كانوا
~~اختلفوا هل هي شرط من شروط الصحة أو من شروط الوجوب ولم يختلفوا أن ذلك شرط
~~في جميع الصلوات إلا في صلاة الجنازة وفي السجود أعني سجود التلاوة فإن فيه
~~خلافا شاذا
# والسبب في ذلك الاحتمال العارض في انطلاق اسم الصلاة على الصلاة على
~~الجنائز وعلى السجود فمن ذهب إلى أن اسم الصلاة ينطلق على صلاة الجنائز
~~وعلى السجود نفسه وهم الجمهور اشترط هذه الطهارة فيهما ومن ذهب إلى أنه لا
~~ينطلق عليهما إذ كانت صلاة الجنائز ليس فيها ركوع
# PageV01P029 ولا سجود وكان السجود أيضا ليس فيه قيام
# ولا ركوع لم يشترط هذه الطهارة فيهما
# ويتعلق بهذا الباب مع هذه المسألة أربع مسائل المسألة الأولى هل هذه
~~الطهارة شرط في مس المصحف أم لا فذهب مالك وأبو حنيفة والشافعي إلى أنها
~~شرط في مس المصحف وذهب أهل الظاهر إلى أنها ليست بشرط في ذلك
# والسبب في اختلافهم تردد مفهوم قوله تعالى @QB@ لا يمسه إلا المطهرون
~~@QE@ بين أن يكون المطهرون هم بني آدم وبين أن يكونوا هم الملائكة وبين أن
~~يكون هذا الخبر مفهومه النهي وبين أن يكون خبرا لا نهيا فمن فهم من @QB@
~~المطهرون @QE@ بني آدم وفهم من الخبر ms0041 النهي قال لا يجوز أن يمس المصحف إلا
~~طاهر ومن فهم منه الخبر فقط وفهم من لفظ @QB@ المطهرون @QE@ الملائكة قال
~~إنه ليس في الاية دليل على اشتراط هذه الطهارة في مس المصحف وإذا لم يكن
~~هنالك دليل لا من كتاب ولا من سنة ثابتة بقي الأمر على البراءة الأصلية وهي
~~الإباحة
# احتج الجمهور لمذهبهم بحديث عمرو بن حزم أن النبي عليه الصلاة والسلام
~~كتب لا يمس القرآن إلا طاهر وأحاديث عمرو بن حزم اختلف الناس في وجوب العمل
~~بها لأنها مصحفة ورأيت ابن المفوز يصححها إذا روتها الثقات لأنها كتاب
~~النبي عليه الصلاة والسلام وكذلك أحاديث عمرو بن شعيب عن أبيه عن جده وأهل
~~الظاهر يردونها
# ورخص مالك للصبيان في مس المصحف على غير طهر لأنهم غير مكلفين
# المسألة الثانية اختلف الناس في إيجاب الوضوء على الجنب في أحوال أحدها
~~إذا أراد أن ينام وهو جنب فذهب الجمهور إلى استحبابه دون وجوبه وذهب أهل
~~الظاهر إلى وجوبه لثبوت ذلك عن النبي صلى الله عليه وسلم من حديث عمر أنه
~~ذكر لرسول الله صلى الله عليه وسلم أنه تصيبه جنابة من الليل فقال له رسول
~~الله صلى الله عليه وسلم توضأ واغسل ذكرك ثم نم وهو أيضا مروي عنه من طريق
~~عائشة
# وذهب الجمهور إلى حمل الأمر بذلك على الندب والعدول به عن ظاهره لمكان
~~عدم مناسبته وجوب الطهارة لإرادة النوم أعني المناسبة الشرعية وقد احتجوا
~~أيضا لذلك بأحاديث أثبتها حديث ابن عباس أن رسول الله صلى الله عليه وسلم
~~خرج من الخلاء فأتي بطعام فقالوا ألا نأتيك بطهر فقال أأصلي فأتوضأ وفي بعض
~~رواياته فقيل له ألا تتوضأ فقال ما أردت الصلاة فأتوضأ
# والاستدلال به ضعيف فإنه من باب مفهوم الخطاب من أضعف أنواعه وقد احتجوا
~~بحديث عائشة أنه عليه الصلاة والسلام كان ينام وهو جنب لا يمس الماء إلا
~~أنه حديث ضعيف
# وكذلك اختلفوا في وجوب الوضوء على الجنب الذي يريد أن يأكل أو يشرب وعلى
~~الذي يريد أن ms0042 يعاود أهله فقال الجمهور في هذا كله بإسقاط الوجوب لعدم
~~مناسبة الطهارة لهذه الأشياء وذلك أن الطهارة إنما فرضت في الشرع لأحوال
~~التعظيم كالصلاة
# وأيضا لمكان تعارض الاثار في ذلك وذلك أنه روي عنه عليه الصلاة والسلام
~~أنه أمر الجنب PageV01P030 إذا أراد أن يعاود أهله أن يتوضأ وروي عنه أنه
~~كان يجامع ثم يعاود ولا يتوضأ وكذلك روي عنه منع الأكل والشرب للجنب حتى
~~يتوضأ
# وروي عنه إباحة ذلك
# المسألة الثالثة ذهب مالك والشافعي إلى اشتراط الوضوء في الطواف وذهب أبو
~~حنيفة إلى إسقاطه
# وسبب اختلافهم تردد الطواف بين أن يلحق حكمه بحكم الصلاة أو لا يلحق وذلك
~~أنه ثبت أن رسول الله صلى الله عليه وسلم منع الحائض الطواف كما منعها
~~الصلاة فأشبه الصلاة من هذه الجهة
# وقد جاء في بعض الاثار تسمية الطواف صلاة وحجة أبي حنيفة أنه ليس كل شيء
~~منعه الحيض فالطهارة شرط في فعله إذا ارتفع الحيض كالصوم عند الجمهور
# المسألة الرابعة ذهب الجمهور إلى أنه يجوز لغير المتوضىء أن يقرأ القرآن
~~ويذكر الله وقال قوم لا يجوز ذلك له إلا أن يتوضأ
# وسبب الخلاف حديثان متعارضان ثابتان
# أحدهما حديث أبي جهم قال أقبل رسول الله صلى الله عليه وسلم من نحو بئر
~~جمل فلقيه رجل فسلم عليه فلم يرد عليه حتى أقبل على الجدار فمسح بوجهه
~~ويديه ثم إنه رد عليه الصلاة والسلام السلام
# والحديث الثاني حديث علي أن رسول الله صلى الله عليه وسلم كان لا يحجبه
~~عن قراءة القرآن شيء إلا الجنابة فصار الجمهور إلى أن الحديث الثاني ناسخ
~~للأول وصار من أوجب الوضوء لذكر الله إلى ترجيح الحديث الأول
#
# | كتاب الغسل
# والأصل في هذه الطهارة قوله تعالى @QB@ وإن كنتم جنبا فاطهروا @QE@
~~والكلام المحيط بقواعدها ينحصر بعد المعرفة بوجوبها
# وعلى من تجب ومعرفة ما به تفعل وهو الماء المطلق في ثلاثة أبواب الباب
~~الأول في معرفة العمل في هذه الطهارة
# والثاني في معرفة نواقض هذه الطهارة
# والباب الثالث في معرفة أحكام نواقض ms0043 هذه الطهارة
# فأما على من تجب فعلى كل من لزمته الصلاة ولا خلاف في ذلك وكذلك لا خلاف
~~في وجوبها ودلائل ذلك هي دلائل الوضوء بعينها وقد ذكرناها وكذلك أحكام
~~المياه وقد تقدم القول فيها
#
# | الباب الأول في معرفة العمل في هذه الطهارة
# وهذا الباب يتعلق به أربع مسائل المسألة الأولى اختلف العلماء هل من شرط
~~هذه الطهارة إمرار اليد على جميع الجسد كالحال في طهارة أعضاء الوضوء أم
~~يكفي فيها إفاضة الماء على جميع الجسد وإن لم يمر يديه على بدنه فأكثر
~~العلماء على أن إفاضة الماء كافية في ذلك وذهب مالك وجل أصحابه و المزني من
~~أصحاب الشافعي إلى أنه إن فات المتطهر موضع واحد من جسده لم يمر يده عليه
~~أن طهره لم يكمل بعد
# والسبب في اختلافهم اشتراك اسم الغسل ومعارضة ظاهر الأحاديث الواردة في
~~وذلك أن الأحاديث الثابتة التي وردت في صفة PageV01P031 غسله عليه الصلاة
~~والسلام من حديث عائشة وميمونة ليس فيها ذكر التدلك وإنما فيها إفاضة الماء
~~فقط
# ففي حديث عائشة قالت كان رسول الله صلى الله عليه وسلم إذا اغتسل من
~~الجنابة يبدأ فيغسل يديه ثم يفرغ بيمينه على شماله فيغسل فرجه ثم يتوضأ
~~وضوءه للصلاة ثم يأخذ الماء فيدخل أصابعه في أصول الشعر ثم يصب على رأسه
~~ثلاث غرفات ثم يفيض الماء على جلده كله
# والصفة الواردة في حديث ميمونة قريبة من هذا إلا أنه أخر غسل رجليه من
~~أعضاء الوضوء إلى آخر الطهر وفي حديث أم سلمة أيضا وقد سألته عليه الصلاة
~~والسلام هل تنقض ضفر رأسها لغسل الجنابة فقال عليه الصلاة والسلام إنما
~~يكفيك أن تحثي على رأسك الماء ثلاث حثيات ثم تفيضي عليك الماء فإذا أنت قد
~~طهرت وهو أقوى في إسقاط التدلك من تلك الأحاديث الأخر لأنه لا يمكن هنالك
~~أن يكون الواصف لطهره قد ترك التدلك وأما هاهنا فإنما حصر لها شروط الطهارة
~~ولذلك أجمع العلماء على أن صفة الطهارة الواردة من حديث ميمونة وعائشة هي
~~أكمل ms0044 صفاتها وأن ما ورد في حديث أم سلمة من ذلك فهو من أركانها الواجبة وأن
~~الوضوء في أول الطهر ليس من شرط الطهر إلا خلافا شاذا روي عن الشافعي وفيه
~~قوة من جهة ظواهر الأحاديث وفي قول الجمهور قوة من جهة النظر لأن الطهارة
~~ظاهر من أمرها أنها شرط في صحة الوضوء لا أن الوضوء شرط في صحتها فهو من
~~باب معارضة القياس الأحاديث على القياس فذهب قوم كما قلنا إلى ظاهر
~~الأحاديث وغلبوا ذلك على قياسها على الوضوء فلم يوجبوا التدلك وغلب آخرون
~~قياس هذه الطهارة على الوضوء على ظاهر هذه الأحاديث فأوجبوا التدلك كالحال
~~في الوضوء
# فمن رجح القياس صار إلى إيجاب التدلك ومن رجح ظاهر الأحاديث على القياس
~~صار إلى إسقاط التدلك وأعني بالقياس قياس الطهر على الوضوء
# وأما الاحتجاج من طريق الاسم ففيه ضعف إذ كان اسم الطهر والغسل ينطلق في
~~كلام العرب على المعنيين جميعا على حد سواء
# المسألة الثانية اختلفوا هل من شروط هذه الطهارة النية أم لا كاختلافهم
~~في الوضوء فذهب مالك والشافعي وأحمد وأبو ثور وداود وأصحابه إلى أن النية
~~من شروطها وذهب أبو حنيفة وأصحابه والثوري إلى أنها تجزىء بغير نية كالحال
~~في الوضوء عندهم
# وسبب اختلافهم في الطهر هو بعينه سبب اختلافهم في الوضوء وقد تقدم ذلك
# المسألة الثالثة اختلفوا في المضمضة والاستنشاق في هذه الطهارة أيضا
~~كاختلافهم فيهما في الوضوء أعني هل هما واجبان فيها أم لا فذهب قوم إلى
~~أنهما غير واجبين فيها وذهب قوم إلى وجوبهما وممن ذهب إلى عدم وجوبهما مالك
~~والشافعي وممن ذهب إلى وجوبهما أبو حنيفة وأصحابه
# وسبب اختلافهم معارضة ظاهر حديث أم سلمة للأحاديث التي نقلت من صفة
~~PageV01P032 وضوئه عليه الصلاة والسلام في طهره وذلك أن الأحاديث التي نقلت
~~من صفة وضوئه في الطهر فيها المضمضة والاستنشاق وحديث أم سلمة ليس فيه أمر
~~لا بمضمضة ولا باستنشاق
# فمن جعل حديث عائشة وميمونة مفسرا لمجمل حديث أم سلمة ولقوله تعالى @QB@
~~وإن كنتم جنبا فاطهروا ms0045 @QE@ أوجب المضمضة والاستنشاق ومن جعله معارضا جمع
~~بينهما بأن حمل حديثي عائشة وميمونة على الندب وحديث أم سلمة على الوجوب
# ولهذا السبب بعينه اختلفوا في تخليل الرأس هل هو واجب في هذه الطهارة أم
~~لا ومذهب مالك أنه مستحب ومذهب غيره أنه واجب وقد عضد مذهبه من أوجب
~~التخليل بما روي عنه عليه الصلاة والسلام أنه قال تحت كل شعرة جنابة فأنقوا
~~البشرة وبلوا الشعر
# المسألة الرابعة اختلفوا هل من شرط هذه الطهارة الفور والترتيب أم ليسا
~~من شروطها كاختلافهم من ذلك في الوضوء
# وسبب اختلافهم في ذلك هل فعله عليه الصلاة والسلام محمول على الوجوب أو
~~على الندب فإنه لم ينقل عنه عليه الصلاة والسلام أنه ما توضأ قط إلا مرتبا
~~متواليا وقد ذهب قوم إلى أن الترتيب في هذه الطهارة أبين منها في الوضوء
~~وذلك بين الرأس وسائر الجسد لقوله عليه الصلاة والسلام في حديث أم سلمة
~~إنما يكفيك أن تحثي على رأسك ثلاث حثيات ثم تفيضي الماء على جسدك وحرف ثم
~~يقتضي الترتيب بلا خلاف بين أهل اللغة
#
# | الباب الثاني في معرفة نواقض هذه الطهارة
# والأصل في هذا الباب قوله تعالى @QB@ وإن كنتم جنبا فاطهروا @QE@ وقوله
~~@QB@ ويسألونك عن المحيض قل هو أذى @QE@ الاية
# واتفق العلماء على وجوب الطهارة من حدثين أحدهما خروج المني على وجه
~~الصحة في النوم أو في اليقظة من ذكر كان أو أنثى إلا ما روي عن النخعي من
~~أنه كان لا يرى على المرأة غسلا من الاحتلام وإنما اتفق الجمهور على مساواة
~~المرأة في الاحتلام للرجل لحديث أم سلمة الثابت أنها قالت يا رسول الله
~~المرأة ترى في المنام مثل ما يرى الرجل هل عليها غسل قال نعم إذا رأت الماء
~~وأما الحديث الثاني الذي اتفقوا أيضا عليه فهو دم الحيض أعني إذا انقطع
# وذلك أيضا لقوله تعالى @QB@ ويسألونك عن المحيض قل هو أذى @QE@ الاية
~~ولتعليمه الغسل من الحيض لعائشة وغيرها من النساء واختلفوا في هذا الباب
~~مما يجري مجرى الأصول في مسألتين ms0046 مشهورتين
# المسألة الأولى اختلف الصحابة رضي الله عنهم في سبب إيجاب الطهر من الوطء
~~فمنهم من رأى الطهر واجبا في التقاء الختانين أنزل أو لم ينزل وعليه أكثر
~~فقهاء الأمصار مالك وأصحابه و الشافعي وأصحابه وجماعة من أهل الظاهر وذهب
~~قوم من أهل الظاهر إلى إيجاب الطهر مع الإنزال فقط
# والسبب في اختلافهم في ذلك تعارض الأحاديث في ذلك لأنه ورد PageV01P033
~~في ذلك حديثان ثابتان اتفق أهل الصحيح على تخريجهما
# قال القاضي رضي الله عنه ومتى قلت ثابت فإنما أعني به ما أخرجه البخاري
~~أو مسلم أو ما اجتمعا عليه
# أحدهما حديث أبي هريرة عن النبي عليه الصلاة والسلام أنه قال إذا قعد بين
~~شعبها الاربع وألزق الختان بالختان فقد وجب الغسل
# والحديث الثاني حديث عثمان أنه سئل فقيل له أرأيت الرجل إذا جامع أهله
~~ولم يمن قال عثمان يتوضأ كما يتوضأ للصلاة سمعته من رسول الله صلى الله
~~عليه وسلم
# فذهب العلماء في هذين الحديثين مذهبين أحدهما مذهب النسخ
# والثاني مذهب الرجوع إلى ما عليه الاتفاق عند التعارض الذي لا يمكن الجمع
~~فيه ولا الترجيح فالجمهور رأوا أن حديث أبي هريرة ناسخ لحديث عثمان ومن
~~الحجة لهم على ذلك ما روى عن أبي بن كعب أنه قال إن رسول الله صلى الله
~~عليه وسلم إنما جعل ذلك رخصة في أول الإسلام ثم أمر بالغسل خرجه أبو داود
# وأما من رأى أن التعارض بين هذين الحديثين هو مما لا يمكن الجمع فيه
~~بينهما ولا الترجيح فوجب الرجوع عنده إلى ما عليه الاتفاق وهو وجوب الماء
~~من الماء
# وقد رجح الجمهور حديث أبي هريرة من جهة القياس قالوا وذلك أنه لما وقع
~~الإجماع على أن مجاورة الختانين توجب الحد وجب أن يكون هو الموجب للغسل
~~وحكوا أن هذا القياس مأخوذ عن الخلفاء الأربعة ورجح الجمهور ذلك أيضا من
~~حديث عائشة لإخبارها ذلك عن رسول الله صلى الله عليه وسلم خرجه مسلم
# المسألة الثانية اختلف العلماء في الصفة المعتبرة في كون خروج ms0047 المني
~~موجبا للطهر فذهب مالك إلى اعتبار اللذة في ذلك وذهب الشافعي إلى أن نفس
~~خروجه هو الموجب للطهر سواء أخرج بلذة أو بغير لذة
# وسبب اختلافهم في ذلك هو شيئان أحدهما هل اسم الجنب ينطلق على الذي أجنب
~~على الجهة الغير المعتادة أم ليس ينطلق عليه فمن رأى أنه إنما ينطلق على
~~الذي أجنب على طريق العادة لم يوجب الطهر في خروجه من غير لذة ومن رأى أنه
~~ينطلق على خروج المني كيفما خرج أوجب منه الطهر وإن لم يخرج من لذة
# والسبب الثاني تشبيه خروجه بغير لذة بدم الاستحاضة واختلافهم في خروج
~~الدم على جهة الاستحاضة هل يوجب طهرا أم ليس يوجبه فسنذكره في باب الحيض
~~وإن كان من هذا الباب وفي المذهب في هذا الباب فرع وهو إذا انتقل من أصل
~~مجاريه بلذة ثم خرج في وقت آخر بغير لذة مثل أن يخرج من المجامع بعد أن
~~يتطهر هذا النوع من الخروج صحبته اللذة في بعض نقلته ولم تصحبه في بعض فمن
~~غلب حال اللذة قال يجب الطهر ومن غلب حال عدم اللذة قال لا يجب عليه الطهر
#
# | الباب الثالث في أحكام هذين الحدثين أعني الجنابة والحيض
# أما أحكام الحدث الذي هو الجنابة ففيه ثلاث مسائل PageV01P034 المسألة
~~الأولى اختلف العلماء في دخول المسجد للجنب على ثلاثة أقوال فقوم منعوا ذلك
~~بإطلاق وهو مذهب مالك وأصحابه وقوم منعوا ذلك إلا لعابر فيه لا مقيم ومنهم
~~الشافعي وقوم أباحوا ذلك للجميع ومنهم داود وأصحابه فيما أحسب
# وسبب اختلاف الشافعي وأهل الظاهر هو تردد قوله تبارك وتعالى @QB@ يا أيها
~~الذين آمنوا لا تقربوا الصلاة وأنتم سكارى @QE@ الاية
# بين أن يكون في الاية مجاز حتى يكون هناك محذوف مقدر وهو موضع الصلاة أي
~~لا تقربوا موضع الصلاة ويكون عابر السبيل استثناء من النهي عن قرب موضع
~~الصلاة وبين ألا يكون هنالك محذوف أصلا وتكون الاية على حقيقتها ويكون عابر
~~السبيل هو المسافر الذي عدم الماء وهو جنب
# فمن رأى أن في ms0048 الاية محذوفا أجاز المرور للجنب في المسجد ومن لم ير ذلك
~~لم يكن عنده في الاية دليل على منع الجنب الإقامة في المسجد وأما من منع
~~العبور في المسجد فلا أعلم له دليلا إلا ظاهر ما روي عنه عليه الصلاة
~~والسلام أنه قال ولا أحل المسجد لجنب ولا حائض وهو حديث غير ثابت عند أهل
~~الحديث واختلافهم في الحائض في هذا المعنى هو اختلافهم في الجنب
# المسألة الثانية مس الجنب المصحف ذهب قوم إلى إجازته وذهب الجمهور إلى
~~منعه وهم الذين منعوا أن يمسه غير متوضىء
# وسبب اختلافهم هو سبب اختلافهم في منع غير المتوضىء أن يمسه أعني قوله
~~تعالى @QB@ لا يمسه إلا المطهرون @QE@ وقد ذكرنا سبب الاختلاف في الاية
~~فيما تقدم وهو بعينه سبب اختلافهم في منع الحائض مسه
# المسألة الثالثة قراءة القرآن للجنب
# اختلف الناس في ذلك فذهب الجمهور إلى منع ذلك وذهب قوم إلى إباحته
# السبب في ذلك الاحتمال المتطرق إلى حديث على أنه قال كان عليه الصلاة
~~والسلام لا يمنعه من قراءة القرآن شيء إلا الجنابة وذلك أن قوما قالوا إن
~~هذا لا يوجب شيئا لأنه ظن من الراوي ومن أين يعلم أحد أن ترك القراءة كان
~~لموضع الجنابة إلا لو أخبره بذلك والجمهور رأوا أنه لم يكن علي رضي الله
~~عنه ليقول هذا عن توهم ولا ظن وإنما قاله عن تحقق
# وقوم جعلوا الحائض في هذا الاختلاف بمنزلة الجنب وقوم فرقوا بينهما
~~فأجازوا للحائض القراءة القليلة استحسانا لطول مقامها حائضا وهو مذهب مالك
# فهذه هي أحكام الجنابة
# * * * وأما أحكام الدماء الخارجة من الرحم فالكلام المحيط بأصولها ينحصر
~~في ثلاثة أبواب الأول معرفة أنواع الدماء الخارجة من الرحم
# والثاني معرفة العلامات التي تدل على انتقال الطهر إلى الحيض والحيض إلى
~~الطهر أو الاستحاضة والاستحاضة أيضا إلى الطهر
# والثالث معرفة أحكام الحيض والاستحاضة أعني موانعهما وموجباتهما
# ونحن نذكر في كل باب من هذه الأبواب الثلاثة من المسائل ما يجري مجرى
~~القواعد PageV01P035 والأصول لجميع ما في هذا الباب ms0049 على ما قصدنا إليه مما
~~اتفقوا عليه واختلفوا فيه
#
# | الباب الأول
# اتفق المسلمون على أن الدماء التي تخرج من الرحم ثلاثة دم حيض وهو الخارج
~~على جهة الصحة ودم استحاضة وهو الخارج على جهة المرض وأنه غير دم الحيض
~~لقوله عليه الصلاة والسلام إنما ذلك عرق وليس بالحيضة ودم نفاس وهو الخارج
~~مع الولد
# * * *
# | الباب الثاني
# أما معرفة علامات انتقال هذه الدماء بعضها إلى بعض وانتقال الطهر إلى
~~الحيض والحيض إلى الطهر فإن معرفة ذلك في الأكثر تنبني على معرفة أيام
~~الدماء المعتادة وأيام الأطهار ونحن نذكر منها ما يجري مجرى الأصول وهي سبع
~~مسائل
# المسألة الأولى اختلف العلماء في أكثر أيام الحيض وأقلها وأقل أيام الطهر
~~فروي عن مالك أن أكثر أيام الحيض خمسة عشر يوما وبه قال الشافعي وقال أبو
~~حنيفة أكثره عشرة أيام وأما أقل أيام الحيض فلا حد لها عند مالك بل قد تكون
~~الدفعة الواحدة عنده حيضا إلا أنه لا يعتد بها في الأقراء في الطلاق وقال
~~الشافعي أقله يوم وليلة وقال أبو حنيفة أقله ثلاثة أيام
# وأما أقل الطهر فاضطربت فيه الروايات عن مالك فروي عنه عشرة أيام وروي
~~عنه ثمانية أيام وروي خمسة عشر يوما وإلى هذه الرواية مال البغداديون من
~~أصحابه وبها قال الشافعي وأبو حنيفة وقيل سبعة عشر يوما وهو أقصى ما انعقد
~~عليه الإجماع فيما أحسب
# وأما أكثر الطهر فليس له عندهم حد وإذا كان هذا موضوعا من أقاويلهم فمن
~~كان لأقل الحيض عنده قدر معلوم وجب أن يكون ما كان أقل من ذلك القدر إذا
~~ورد في سن الحيض عنده استحاضة ومن لم يكن لأقل الحيض عنده قدر محدود وجب أن
~~تكون الدفعة عنده حيضا ومن كان أيضا عنده أكثره محدودا وجب أن يكون ما زاد
~~على ذلك القدر عنده استحاضة ومن لم يكن لأقل الحيض عنده قدر محدود وجب أن
~~تكون الدفعة عنده حيضا ومن كان أيضا عنده أكثره محدودا أوجب أن تكون ما زاد
~~على ذلك القدر ms0050 عنده استحاضة ولكن محصل مذهب مالك في ذلك أن النساء على
~~ضربين مبتدأة ومعتادة فالمبتدأة تترك الصلاة برؤية أول دم تراه إلى تمام
~~خمسة عشر يوما فإن لم ينقطع صلت وكانت مستحاضة وبه قال الشافعي أن مالكا
~~قال تصلي من حين تتيقن الاستحاضة وعند الشافعي أنها تعيد صلاة ما سلف لها
~~من الأيام إلا أقل الحيض عنده وهو يوم وليلة
# وقيل عن مالك بل تعتد أيام ولادتها ثم تستظهر بثلاثة أيام فإن لم ينقطع
~~الدم فهي مستحاضة
# وأما المعتادة ففيها روايتان عن مالك إحداهما بناؤها على عادتها وزيادة
~~ثلاثة أيام ما لم تتجاوز أكثر مدة الحيض
# والثانية جلوسا إلى انقضاء أكثر مدة الحيض أو تعمل على التمييز إن كانت
~~من أهل التمييز
# وقال الشافعي تعمل على أيام عادتها
# وهذه الأقاويل كلها المختلف فيها عند الفقهاء في أقل الحيض وأكثره وأقل
~~الطهر لا مستند لها إلا التجربة والعادة PageV01P036 وكل إنما قال من ذلك
~~ما ظن أن التجربة أوقفته على ذلك ولاختلاف ذلك في النساء عسر أن يعرف
~~بالتجربة حدود هذه الأشياء في أكثر النساء ووقع في ذلك هذا الخلاف الذي
~~ذكرنا
# وإنما أجمعوا بالجملة على أن الدم إذا تمادى أكثر من مدة الحيض أنه
~~استحاضة لقول رسول الله صلى الله عليه وسلم الثابت لفاطمة بنت أبي حبيش
~~فإذا أقبلت الحيضة فاتركي الصلاة فإذا ذهب قدرها فاغسلي عنك الدم وصلي
~~والمتجاوزة لأمد أكثر أيام الحيض قد ذهب عنها قدرها ضرورة وإنما صار
~~الشافعي ومالك رحمه الله في المعتادة في إحدى الروايتين عنه إلى أنها تبني
~~على عادتها لحديث أم سلمة الذي رواه في الموطأ أن امرأة كانت تهراق الدماء
~~على عهد رسول الله صلى الله عليه وسلم فاستفتت لها أم سلمة رسول الله صلى
~~الله عليه وسلم فقال لتنظر إلى عدد الليالي والأيام التي كانت تحيضهن من
~~الشهر قبل أن يصيبها الذي أصابها فلتترك الصلاة قدر ذلك من الشهر فإذا خلفت
~~ذلك فلتغتسل ثم لتستثفر بثوب ثم لتصلي فألحقوا حكم الحائض التي ms0051 تشك في
~~الاستحاضة بحكم المستحاضة التي تشك في الحيض وإنما رأى أيضا في المبتدأة أن
~~يعتبر أيام ولادتها لأن أيام ولادتها هو شيء انفرد به مالك وأصحابه رحمهم
~~الله وخالفهم في ذلك جميع فقهاء الأمصار ما عدا الأوزاعي إذ لم يكن لذلك
~~ذكر في الأحاديث الثابتة وقد روي في ذلك أثر ضعيف
# المسألة الثانية ذهب مالك وأصحابه في الحائض التي ينقطع حيضها وذلك بأن
~~تحيض يوما أو يومين وتطهر يوما أو يومين إلى أنها تجمع أيام الدم بعضها إلى
~~بعض وتلغي أيام الطهر وتغتسل في كل يوم ترى فيه الطهر أول ما تراه وتصلي
~~فإنها لا تدري لعل ذلك طهر فإذا اجتمع لها من أيام الدم خمسة عشر يوما فهي
~~مستحاضة وبهذا القول قال الشافعي وروي عن مالك أيضا أنها تلفق أيام الدم
~~وتعتبر بذلك أيام عادتها فإن ساوتها استظهرت بثلاثة أيام فإن انقطع الدم
~~وإلا فهي مستحاضة
# وجعل الأيام التي لا ترى فيها الدم غير معتبرة في العدد لا معنى له فإنه
~~لا تخلو تلك الأيام أن تكون أيام حيض أو أيام طهر فإن كانت أيام حيض فيجب
~~أن تلفقها إلى أيام الدم وإن كانت أيام طهر فليس يجب أن تلفق أيام الدم إذ
~~كان قد تخللها طهر والذي يجيء على أصوله أنها أيام حيض لا أيام طهر إذ أقل
~~الطهر عنده محدود وهو أكثر من اليوم واليومين فتدبر هذا فإنه بين إن شاء
~~الله تعالى
# والحق أن دم الحيض ودم النفاس يجري ثم ينقطع يوما أو يومين ثم يعود حتى
~~تنقضي أيام الحيض أو النفاس كما تجري ساعة أو ساعتين من النهار ثم تنقطع
# المسألة الثالثة اختلفوا في أقل النفاس وأكثره فذهب مالك إلى أنه لا حد
~~لأقله وبه قال الشافعي وذهب أبو حنيفة وقوم إلى أنه محدود فقال أبو حنيفة
~~هو خمسة وعشرون PageV01P037 يوما وقال أبو يوسف صاحبه أحد عشر يوما وقال
~~الحسن البصري عشرون يوما
# وأما أكثره فقال مالك مرة هو ستون يوما ثم رجع عن ms0052 ذلك فقال يسأل عن ذلك
~~النساء وأصحابه ثابتون على القول الأول وبه قال الشافعي
# وأكثر أهل العلم من الصحابة على أن أكثره أربعون يوما وبه قال أبو حنيفة
# وقد قيل تعتبر المرأة في ذلك أيام أشباهها من النساء فإذا جاوزتها فهي
~~مستحاضة وفرق قوم بين ولادة الذكر وولادة الأنثى فقالوا للذكر ثلاثون يوما
~~وللأنثى أربعون يوما
# وسبب الخلاف عسر الوقوف على ذلك بالتجربة لاختلاف أحوال النساء في ذلك
~~ولأنه ليس هناك سنة يعمل عليها كالحال في اختلافهم في أيام الحيض والطهر
# المسألة الرابعة اختلف الفقهاء قديما وحديثا هل الدم الذي ترى الحامل هو
~~حيض أم استحاضة فذهب مالك والشافعي في أصح قوليه وغيرهما إلى أن الحامل
~~تحيض وذهبأبو حنيفة وأحمد والثوري وغيرهم إلى أن الحامل لا تحيض وأن الدم
~~الظاهر لها دم فساد وعلة إلا أن يصيبها الطلق فإنهم أجمعوا على أنه دم نفاس
~~وأن حكمه حكم الحيض في منعه الصلاة وغير ذلك من أحكامه
# ولمالك وأصحابه في معرفة انتقال الحائض الحامل إذا تمادى بها الدم من حكم
~~الحيض إلى حكم الاستحاضة أقوال مضطربة
# أحدها أن حكمها حكم الحائض نفسها أعني إما أن تقعد أكثر أيام الحيض ثم هي
~~مستحاضة وإما أن تستظهر على أيامها المعتادة بثلاثة أيام ما لم يكن مجموع
~~ذلك أكثر من خمسة عشر يوما
# وقيل إنها تقعد حائضا ضعف أكثر أيام الحيض
# وقيل إنها تضعف أكثر أيام الحيض بعدد الشهور التي مرت لها ففي الشهر
~~الثاني من حملها تضعف أيام أكثر الحيض مرتين وفي الثالث ثلاث مرات وفي
~~الرابع أربع مرات وكذلك ما زادت الأشهر
# وسبب اختلافهم في ذلك عسر الوقوف على ذلك بالتجربة واختلاط الأمرين فإنه
~~مرة يكون الدم الذي تراه الحامل دم حيض وذلك إذا كانت قوة المرأة وافرة
~~والجنين صغيرا وبذلك أمكن أن يكون حمل على حمل على ما حكاه بقراط وجالينوس
~~وسائر الأطباء ومرة يكون الدم الذي تراه الحامل لضعف الجنين ومرضه التابع
~~لضعفها ومرضها في الأكثر فيكون دم علة ومرض وهو ms0053 في الأكثر دم علة
# المسألة الخامسة اختلف الفقهاء في الصفرة والكدرة هل هي حيض أم لا فرأت
~~جماعة أنها حيض في أيام الحيض وبه قال الشافعي وأبو حنيفة وروي مثل ذلك عن
~~مالك وفي المدونة عنه أن الصفرة والكدرة حيض في أيام الحيض وفي غير أيام
~~الحيض رأت ذلك مع الدم أو لم تره
# وقال داود وأبو يوسف إن الصفرة والكدرة لا تكون حيضة إلا بأثر الدم
# والسبب في اختلافهم مخالفة ظاهر حديث أم عطية لحديث عائشة
# وذلك أنه روي عن
# PageV01P038 أم عطية أنها قالت كنا لا نعد الصفرة والكدرة بعد الغسل شيئا
~~وروى عن عائشة أن النساء كن يبعثن إليها بالدرجة فيها الكرسف فيه الصفرة
~~والكدرة من دم الحيض يسألنها عن الصلاة فتقول لا تجعلن حتى ترين القصة
~~البيضاء
# فمن رجح حديث عائشة جعل الصفرة والكدرة حيضا سواء طهرت في أيام الحيض أم
~~في غير أيامه مع الدم أو بلا دم فإن حكم الشيء الواحد في نفسه ليس يختلف
~~ومن رام الجمع بين الحديثين قال إن حديث أم عطية هو بعد انقطاع الدم وحديث
~~عائشة في أثر انقطاعه أو أن حديث عائشة هو في أيام الحيض وحديث أم عطية في
~~أيام الحيض
# وقد ذهب قوم إلى ظاهر حديث أم عطية ولم يروا الصفرة والكدرة شيئا لا في
~~أيام حيض ولا في غيرها ولا بأثر الدم ولا بعد انقطاعه لقول رسول الله صلى
~~الله عليه وسلم دم الحيض دم أسود يعرف ولأن الصفرة والكدرة ليست بدم وإنما
~~هي من سائر الرطوبات التي ترخيها الرحم وهو مذهب أبي محمد بن حزم
# المسألة السادسة اختلف الفقهاء في علامة الطهر فرأى قوم أن علامة الطهر
~~رؤية القصة البيضاء أو الجفوف وبه قال ابن حبيب من أصحاب مالك وسواء كانت
~~المرأة ممن عادتها أن تطهر بالقصة البيضاء أو بالجفوف أي ذلك رأت طهرت به
~~وفرق قوم فقالوا إن كانت المرأة ممن ترى القصة البيضاء فلا تطهر حتى تراها
~~وإن كانت ممن لا تراها فطهرها ms0054 الجفوف وذلك في المدونة عن مالك
# وسبب اختلافهم أن منهم من راعى العادة ومنهم من راعى انقطاع الدم فقط وقد
~~قيل إن التي عادتها الجفوف تطهر بالقصة البيضاء ولا تطهر التي عادتها القصة
~~البيضاء بالجفوف وقد قيل بعكس هذا وكله لأصحاب مالك
# المسألة السابعة اختلف الفقهاء في المستحاضة إذا تمادى بها الدم متى يكون
~~حكمها حكم الحائض كما اختلفوا في الحائض إذا تمادى بها الدم متى يكون حكمها
~~حكم المستحاضة وقد تقدم ذلك فقال مالك في المستحاضة أبدا حكمها حكم الطاهرة
~~إلى أن يتغير الدم إلى صفة الحيض وذلك إذا مضى لاستحاضتها من الأيام ما هو
~~أكثر من أقل أيام الطهر فحينئذ تكون حائضا أعني إذا اجتمع لها هذان الشيئان
~~تغير الدم وأن يمر لها في الاستحاضة من الأيام ما يمكن أن يكون طهرا وإلا
~~فهي مستحاضة أبدا وقال أبو حنيفة تقعد أيام عادتها إن كانت لها عادة وإن
~~كانت مبتدأة قعدت أكثر الحيض وذلك عنده عشرة أيام وقال الشافعي تعمل على
~~التمييز إن كانت من أهل التمييز وإن كانت من أهل العادة عملت على العادة
~~وإن كانت من أهلهما معا فله في ذلك قولان أحدهما تعمل على التمييز
# والثاني على العادة
# والسبب في اختلافهم أن في ذلك حديثين مختلفين أحدهما حديث عائشة عن فاطمة
~~بنت أبي حبيش أن النبي عليه الصلاة والسلام أمرها وكانت مستحاضة أن تدع
~~الصلاة قدر أيامها التي كانت تحيض فيها قبل أن يصيبها الذي أصابها ثم تغتسل
~~وتصلي
# وفي معناه أيضا حديث أم سلمة المتقدم PageV01P039 الذي خرجه مالك والحديث
~~الثاني ما خرجه أبو داود من حديث فاطمة بنت أبي حبيش أنها كانت استحيضت
~~فقال لها رسول الله صلى الله عليه وسلم إن دم االحيضة أسود يعرف فإذا كان
~~ذلك فامكثي عن الصلاة وإذا كان الاخر فتوضئي وصلي فإنما هو عرق وهذا الحديث
~~صححه أبو محمد بن حزم
# فمن هؤلاء من ذهب مذهب الترجيح ومنهم من ذهب مذهب الجمع فمن ذهب مذهب
~~ترجيح حديث أم سلمة ms0055 وما ورد في معناه قال باعتبار الأيام
# و مالك رضي الله عنه اعتبر عدد الأيام فقط في الحائض التي تشك في الحيض
~~أعني لا عددها ولا موضعها من الشهر إذ كان عندها ذلك معلوما والنص إنما جاء
~~في المستحاضة التي تشك في الحيض فاعتبر الحكم في الفرع ولم يعتبره في الأصل
~~وهذا غريب فتأمله
# ومن رجح حديث فاطمة بنت أبي حبيش قال باعتبار اللون ومن هؤلاء من راعى مع
~~اعتبار لون الدم مضي ما يمكن أن يكون طهرا من أيام الاستحاضة وهو قول مالك
~~فيما حكاه عبد الوهاب ومنهم من لم يراع ذلك
# ومن جمع بين الحديثين قال الحديث الأول هو في التي تعرف عدد أيامها من
~~الشهر وموضعها والثاني في التي لا تعرف عددها ولا موضعها وتعرف لون الدم
# ومنهم من رأى أنها إن لم تكن من أهل التمييز ولا تعرف موضع أيامها من
~~الشهر وتعرف عددها أو لا تعرف عددها أنها تتحرى على حديث حمنة بنت جحش صححه
~~الترمذي وفيه أن رسول الله صلى الله عليه وسلم قال لها إنما هي ركضة من
~~الشيطان فتحيضي ستة أيام أو سبعة أيام في علم الله ثم اغتسلي
# وسيأتي الحديث بكماله عند حكم المستحاضة في الطهر
# فهذه هي مشهورات المسائل التي في هذا الباب وهي بالجملة واقعة في أربعة
~~مواضع أحدها معرفة انتقال الطهر إلى الحيض
# والثاني معرفة انتقال الحيض إلى الطهر
# والثالث معرفة انتقال الحيض إلى الاستحاضة
# والرابع معرفة انتقال الاستحاضة إلى الحيض وهو الذي وردت فيه الأحاديث
~~وأما الثلاثة فمسكوت عنها أعني عن تحديدها وكذلك الأمر في انتقال النفاس
~~إلى الاستحاضة
#
# | الباب الثالث وهو معرفة أحكام الحيض والاستحاضة
# والأصل في هذا الباب قوله تعالى @QB@ ويسألونك عن المحيض @QE@ الاية
~~والأحاديث الواردة في ذلك التي سنذكرها
# واتفق المسلمون على أن الحيض يمنع أربعة أشياء أحدها فعل الصلاة ووجوبها
~~أعني أنه ليس يجب على الحائض قضاؤها بخلاف الصوم
# والثاني أنه يمنع فعل الصوم لا قضاؤه وذلك لحديث عائشة الثابت أنها قالت
~~كنا ms0056 نؤمر بقضاء الصوم ولا نؤمر بقضاء الصلاة وإنما قال بوجوب القضاء عليها
~~طائفة من الخوارج
# والثالث فيما أحسب الطواف لحديث عائشة الثابت حين أمرها رسول الله صلى
~~الله عليه وسلم أن تفعل كل ما يفعل الحاج غير الطواف بالبيت والرابع الجماع
~~في الفرج لقوله تعالى @QB@ فاعتزلوا النساء في المحيض @QE@ PageV01P040
~~الاية
# واختلفوا من أحكامها في مسائل نذكر منها مشهوراتها وهي خمس المسألة
~~الأولى اختلف الفقهاء في مباشرة الحائض وما يستباح منها فقال مالك والشافعي
~~وأبو حنيفة له منها ما فوق الإزار فقط وقال سفيان الثوري وداود الظاهري
~~إنما يجب عليه أن يجتنب موضع الدم فقط
# وسبب اختلافهم ظواهر الأحاديث الواردة في ذلك والاحتمال الذي في مفهوم
~~الصلاة والسلام كان يأمر إذا كانت إحداهن حائضا أن تشد عليها إزارها ثم
~~يباشرها وورد أيضا من حديث ثابت بن قيس عن النبي صلى الله عليه وسلم أنه
~~قال اصنعوا كل شيء بالحائض إلا النكاح وذكر أبو داود عن عائشة أن رسول الله
~~صلى الله عليه وسلم قال لها وهي حائض اكشفي عن فخذك قالت فكشفت فوضع خده
~~وصدره على فخذي وحنيت عليه حتى دفىء وكان قد أوجعه البرد
# وأما الاحتمال الذي في آية الحيض فهو تردد قوله تعالى @QB@ قل هو أذى
~~فاعتزلوا النساء في المحيض @QE@ بين أن يحمل على عمومه إلا ما خصصه الدليل
~~أو أن يكون من باب العام أريد به الخاص بدليل قوله تعالى فيه @QB@ قل هو
~~أذى @QE@ والأذى إنما يكون في موضع الدم
# فمن كان المفهوم منه عنده العموم أعني أنه إذا كان الواجب عنده أن يحمل
~~هذا القول على عمومه حتى يخصصه الدليل استثنى من ذلك ما فوق الإزار بالسنة
~~إذ المشهور جواز تخصيص الكتاب بالسنة عند الأصوليين
# ومن كان عنده من باب العام أريد به الخاص رجح هذه الاية على الاثار
~~المانعة مما تحت الإزار وقوى ذلك عنده بالاثار المعارضة للاثار المانعة مما
~~تحت الإزار
# الجمع بين هذه الاثار وبين مفهوم الاية على هذا المعنى الذي نبه عليه
~~الخطاب ms0057 الوارد فيها وهو كونه أذى فحمل أحاديث المنع لما تحت الإزار على
~~الكراهية وأحاديث الإباحة ومفهوم الاية على الجواز ورجحوا تأويلهم هذا بأنه
~~قد دلت السنة أنه ليس من جسم الحائض شيء نجس إلا موضع الدم وذلك أن رسول
~~الله صلى الله عليه وسلم سأل عائشة أن تناوله الخمرة وهي حائض فقالت إني
~~حائض فقال عليه الصلاة والسلام إن حيضتك ليست في يدك وما ثبت أيضا من
~~ترجيلها رأسه عليه الصلاة والسلام وهي حائض وقوله عليه الصلاة والسلام إن
~~المؤمن لا ينجس
# المسألة الثانية اختلفوا في وطء الحائض في طهرها وقبل الاغتسال فذهب مالك
~~والشافعي والجمهور إلى أن ذلك لا يجوز حتى تغتسل
# وذهب أبو حنيفة وأصحابه إلى أن ذلك جائز إذا طهرت لأكثر أمد الحيض وهو
~~حائض طهرت متى طهرت وبه قال أبو محمد بن حزم
# وسبب اختلافهم الاحتمال الذي في قوله تعالى @QB@ فإذا تطهرن فأتوهن من
~~حيث أمركم الله @QE@ هل المراد به الطهر الذي هو انقطاع دم الحيض أم الطهر
~~PageV01P041 بالماء ثم إن كان الطهر بالماء فهل المراد به طهر جميع الجسد
~~أم طهر الفرج فإن الطهر في كلام العرب وعرف الشرع اسم مشترك يقال على هذه
~~الثلاثة المعاني
# وقد رجح الجمهور مذهبهم بأن صيغة التفعل إنما تنطلق على ما يكون من فعل
~~المكلفين لا على ما يكون من فعل غيرهم فيكون قوله تعالى @QB@ فإذا تطهرن
~~@QE@ أظهر في معنى الغسل بالماء منه في الطهر الذي هو انقطاع الدم والأظهر
~~يجب المصير إليه حتى يدل الدليل على خلافه ورجح أبو حنيفة مذهبه بأن لفظ
~~يفعلن في قوله تعالى @QB@ حتى يطهرن @QE@ هو أظهر في الطهر الذي هو انقطاع
~~دم الحيض منه في التطهر بالماء
# والمسألة كما ترى محتملة
# ويجب على من فهم من لفظ الطهر في قوله تعالى @QB@ حتى يطهرن @QE@ معنى
~~واحدا من هذه المعاني الثلاثة أن يفهم ذلك المعنى بعينه من قوله تعالى @QB@
~~فإذا تطهرن @QE@ لأنه مما ليس يمكن أو مما يعسر أن يجمع في الاية بين
~~معنيين من ms0058 هذه المعاني مختلفين حتى يفهم من لفظة يطهرن النقاء ويفهم من لفظ
~~تطهرن الغسل بالماء على ما جرت به عادة المالكيين في الاحتجاج لمالك فإنه
~~ليس من عادة العرب أن يقولوا لا تعط فلانا درهما حتى يدخل الدار فإذا دخل
~~المسجد فأعطه درهما بل إنما يقولون وإذا دخل الدار فأعطه درهما لأن الجملة
~~الثانية هي مؤكدة لمفهوم الجملة الأولى
# ومن تأول قوله تعالى @QB@ ولا تقربوهن حتى يطهرن @QE@ على أنه النقاء
~~وقوله @QB@ فإذا تطهرن @QE@ على أنه الغسل بالماء فهو بمنزلة من قال لا تعط
~~فلانا درهما حتى يدخل الدار فإذا دخل المسجد فأعطه درهما وذلك غير مفهوم في
~~كلام العرب إلا أن يكون هنالك محذوف ويكون تقدير الكلام ولا تقربوهن حتى
~~يطهرن ويتطهرن فإذا تطهرن فأتوهن من حيث أمركم الله وفي تقدير هذا الحذف
~~بعد أما ولا دليل عليه إلا أن يقول قائل ظهور لفظ التطهر في معنى الاغتسال
~~هو الدليل عليه لكن هذا يعارضه ظهور عدم الحذف في الاية فإن الحذف مجاز
~~وحمل الكلام على الحقيقة أظهر من حمله على المجاز وكذلك فرض المجتهد هاهنا
~~إذا انتهى بنظره إلى مثل هذا الموضع أن يوازن بين الظاهرين فما ترجح عنده
~~منهما على صاحبه عمل عليه وأعني بالظاهرين أن يقايس بين ظهور لفظ فإذا
~~تطهرن في الاغتسال بالماء وظهور عدم الحذف في الاية إن أحب أن يحمل لفظ
~~يطهرن على ظاهره من النقاء فأي الظاهرين كان عنده أرجح عمل عليه أعني إما
~~أن لا يقدر في الاية حذفا ويحمل لفظ فإذا تطهرن على الغسل بالماء أو يقايس
~~بين ظهور لفظ فإذا تطهرن في الاغتسال وظهور لفظ يطهرن في النقاء
# فأي كان عنده أظهر أيضا صرف تأويل اللفظ الثاني له وعمل على أنهما يدلان
~~في الاية على معنى واحد أعني إما على معنى النقاء وإما على معنى الاغتسال
~~بالماء وليس في طباع النظر الفقهي أن ينتهي في هذه الأشياء إلى أكثر من هذا
~~فتأمله
# وفي مثل هذه الحال يسوغ PageV01P042 أن يقال كل مجتهد ms0059 مصيب
# وأما اعتبار أبي حنيفة أكثر الحيض في هذه المسألة فضعيف
# المسألة الثالثة اختلف الفقهاء في الذي يأتي امرأته وهي حائض فقال مالك
~~والشافعي وأبو حنيفة يستغفر الله ولا شيء عليه
# وقال أحمد بن حنبل يتصدق بدينار أو بنصف دينار وقالت فرقة من أهل الحديث
~~إن وطىء في الدم فعليه دينار وإن وطىء في انقطاع الدم فنصف دينار
# وسبب اختلافهم في ذلك اختلافهم في صحة الأحاديث الواردة في ذلك أو وهيها
~~وذلك أنه روي عن ابن عباس عن النبي صلى الله عليه وسلم في الذي يأتي امرأته
~~وهي حائض أنه يتصدق بدينار وروي عنه بنصف دينار وكذلك روي أيضا في حديث ابن
~~عباس هذا أنه إن وطىء في الدم فعليه دينار وإن وطىء في انقطاع الدم فنصف
~~دينار
# وروي في هذا الحديث يتصدق بخمسي دينار وبه قال الأوزاعي فمن صح عنده شيء
~~من هذه الأحاديث صار إلى العمل بها
# ومن لم يصح عنده شيء منها وهم الجمهور عمل على الأصل الذي هو سقوط الحكم
~~حتى يثبت بدليل
# المسألة الرابعة اختلف العلماء في المستحاضة فقوم أوجبوا عليها طهرا
~~واحدا فقط وذلك عندما ترى أنه قد انقضت حيضتها بإحدى تلك العلامات التي
~~تقدمت على حسب مذهب هؤلاء في تلك العلامات
# وهؤلاء الذين أوجبوا عليها طهرا واحدا انقسموا قسمين فقوم أوجبوا عليها
~~أن تتوضأ لكل صلاة وقوم استحبوا ذلك لها ولم يوجبوه عليها والذين أوجبوا
~~عليها طهرا واحدا فقط هم مالك والشافعي وأبو حنيفة وأصحابهم وأكثر فقهاء
~~الأمصار وأكثر هؤلاء أوجبوا عليهاأن تتوضأ لكل صلاة وبعضهم لم يوجب عليها
~~إلا اسنحباباوهو مذهب مالك وقوم آخرون غير هؤلاء رأوا أن على المستحاضة أن
~~تتطهر لكل صلاة وقوم رأوا أن الواجب أن تؤخر الظهر إلى أول العصر ثم تتطهر
~~وتجمع بين الصلاتين وكذلك تؤخر المغرب إلى آخر وقتها وأول وقت العشاء
~~وتتطهر طهرا ثانيا وتجمع بينهما ثم تتطهر طهرا ثالثا لصلاة الصبح فأوجبوا
~~عليها ثلاثة أطهار في اليوم والليلة
# وقوم رأوا أن عليها طهرا واحدا ms0060 في اليوم والليلة
# ومن هؤلاء من لم يحد له وقتا وهو مروي عن علي
# ومنهم من رأى أن تتطهر من طهر إلى طهر فيتحصل في المسألة بالجملة أربعة
~~أقوال قول إنه ليس عليها إلا طهر واحد فقط عند انقطاع دم الحيض وقول إن
~~عليها الطهر لكل صلاة
# وقول إن عليها ثلاثة أطهار في اليوم والليلة وقول إن عليها طهرا واحدا في
~~اليوم والليلة
# والسبب في اختلافهم في هذه المسألة هو اختلاف ظواهر الأحاديث الواردة في
~~ذلك وذلك أن الوارد في ذلك من الأحاديث المشهورة أربعة أحاديث واحد منها
~~متفق على صحته وثلاثة مختلف فيها
# أما المتفق على صحته فحديث عائشة قالت جاءت فاطمة ابنة أبي حبيش إلى رسول
~~الله صلى الله عليه وسلم فقالت يا رسول الله إني امرأة أستحاض فلا أطهر
~~أفأدع الصلاة فقال لها PageV01P043 عليه الصلاة والسلام لا إنما ذلك عرق
~~وليس بالحيضة فإذا أقبلت الحيضة فدعي الصلاة وإذا أدبرت فاغسلي عنك الدم
~~وصلي وفي بعض روايات هذا الحديث وتوضئي لكل صلاة وهذه الزيادة لم يخرجها
~~البخاري ولا مسلم وخرجها أبو داود وصححها قوم من أهل الحديث
# والحديث الثاني حديث عائشة عن أم حبيبة بنت جحش امرأة عبد الرحمن بن عوف
~~أنها استحاضت فأمرها رسول الله صلى الله عليه وسلم أن تغتسل لكل صلاة
# أسنده إسحاق عن الزهري وأما سائر أصحاب الزهري فإنما رووا عنه أنها
~~استحيضت فسألت رسول الله صلى الله عليه وسلم فقال لها إنما هو عرق وليست
~~بالحيضة وأمرها أن تغتسل وتصلي فكانت تغتسل لكل صلاة على أن ذلك هو الذي
~~فهمت منه لا أن ذلك منقول عن لفظه عليه الصلاة والسلام ومن هذا الطريق خرجه
~~البخاري
# وأما الثالث فحديث أسماء بنت عميس أنها قالت يا رسول الله إن فاطمة ابنة
~~أبي حبيش استحيضت فقال رسول الله صلى الله عليه وسلم لتغسل للظهر والعصر
~~غسلا واحدا وللمغرب والغشاء غسلا واحدا وتغتسل للفجر وتتوضأ فيما بين ذلك
~~خرجه أبو داود وصححه أبو محمد بن حزم
# وأما ms0061 الرابع فحديث حمنة ابنة جحش وفيه أن رسول الله صلى الله عليه وسلم
~~خيرها بين أن تصلي الصلوات بطهر واحد عندما ترى أنه قد انقطع دم الحيض وبين
~~أن تغتسل في اليوم والليلة ثلاث مرات على حديث أسماء بنت عميس إلا أن هنالك
~~ظاهره على الوجوب وهنا على التخيير فلما اختلفت ظواهر هذه الأحاديث ذهب
~~الفقهاء في تأويلها أربعة مذاهب مذهب النسخ ومذهب الترجيح ومذهب الجمع
~~ومذهب البناء والفرق بين الجمع والبناء أن الباني ليس يرى أن هنالك تعارضا
~~فيجمع بين الحديثين وأما الجامع فهو يرى أن هنالك تعارضا في الظاهر فتأمل
~~هذا فإنه فرق بين
# أما من ذهب مذهب الترجيح فمن أخذ بحديث فاطمة ابنة أبي حبيش لمكان
~~الاتفاق على صحته عمل على ظاهره أعني من أنه لم يأمرها صلى الله عليه وسلم
~~أن تغتسل لكل صلاة ولا أن تجمع بين الصلوات بغسل واحد ولا بشيء من تلك
~~المذاهب وإلى هذا ذهب مالك وأبو حنيفة والشافعي وأصحاب هؤلاء وهم الجمهور
~~ومن صحت عنه من هؤلاء الزيادة الواردة فيه وهو الأمر بالوضوء لكل صلاة أوجب
~~ذلك عليها ومن لم تصح عنده لم يوجب ذلك عليها وأما من ذهب مذهب البناء فقال
~~إنه ليس بين حديث فاطمة وحديث أم حبيبة الذي من رواته ابن إسحاق تعارض أصلا
~~وأن الذي في حديث أم حبيبة من ذلك زيادة على ما في حديث فاطمة فإن حديث
~~فاطمة إنما وقع الجواب فيه عن السؤال هل ذلك الدم حيض يمنع الصلاة أم لا
~~فأخبرها عليه الصلاة والسلام أنها ليست بحيضة تمنع الصلاة ولم يخبرها بوجوب
~~الطهر أصلا لكل صلاة إلا عند انقطاع دم الحيض وفي حديث أم حبيبة أمرها بشيء
~~واحد وهو التطهر لكل صلاة PageV01P044 لكن للجمهور أن يقولوا إن تأخير
~~البيان عن وقت الحاجة لا يجوز فلو كان واجبا عليها الطهر لكل صلاة لأخبرها
~~بذلك ويبعد أن يدعي مدع أنها كانت تعرف ذلك مع أنها كانت تجهل الفرق بين
~~الاستحاضة والحيض
# وأما تركه عليه الصلاة ms0062 والسلام إعلامها بالطهر الواجب عليها عند انقطاع
~~دم الحيض فمضمن في قوله إنها ليست بالحيضة لأنه كان معلوما من سنته عليه
~~الصلاة والسلام أن انقطاع الحيض يوجب الغسل فإذا إنما لم يخبرها بذلك لأنها
~~كانت عالمة به وليس الأمر كذلك في وجوب الطهر لكل صلاة إلا أن يدعي مدع أن
~~هذه الزيادة لم تكن قبل ثابتة وتثبت بعد فيتطرق إلى ذلك المسألة المشهورة
~~هل الزيادة نسخ أم لا وقد روي في بعض طرق حديث فاطمة أمره عليه الصلاة
~~والسلام لها بالغسل فهذا هو حال من ذهب مذهب الترجيح ومذهب البناء
# وأما من ذهب مذهب النسخ فقال إن حديث أسماء بنت عميس ناسخ لحديث أم حبيبة
~~واستدل على ذلك بما روي عن عائشة أن سهلة بنت سهيل استحيضت وأن رسول الله
~~صلى الله عليه وسلم كان يأمرها بالغسل عند كل صلاة فلما جهدها ذلك أمرها أن
~~تجمع بين الظهر والعصر في غسل واحد والمغرب والعشاء في غسل واحد وتغتسل
~~ثالثا للصبح
# وأما الذين ذهبوا مذهب الجمع فقالوا إن حديث فاطمة ابنة أبي حبيش محمول
~~على التي تعرف أيام الحيض من أيام الاستحاضة وحديث أم حبيبة محمول على التي
~~لا تعرف ذلك فأمرت بالطهر في كل وقت احتياطا للصلاة وذلك أن هذه إذا قامت
~~إلى الصلاة يحتمل أن تكون طهرت فيجب عليها أن تغتسل لكل صلاة
# وأما حديث أسماء ها أيام الحيض من أيام الاستحاضة إلا أنه قد ينقطع عنها
~~في أوقات فهذه إذا انقطع عنها الدم وجب عليها أن تغتسل وتصلي بذلك الغسل
~~صلاتين وهنا قوم ذهبوا مذهب التخيير بين حديثي أم حبيبة وأسماء واحتجوا
~~لذلك بحديث حمنة بنت جحش وفيه أن رسول الله صلى الله عليه وسلم خيرها
~~وهؤلاء منهم من قال إن المخيرة هي التي لا تعرف أيام حيضتها
# ومنهم من قال بل هي المستحاضة على الإطلاق عارفة كانت أو غير عارفة وهذا
~~هو قول خامس في المسألة إلا أن الذي في حديث حمنة ابنة جحش إنما هو التخيير ms0063
~~بين أن تصلي الصلوات كلها بطهر واحد وبين أن تتطهر في اليوم والليلة ثلاث
~~مرات
# وأما من ذهب إلى أن الواجب أن تطهر في كل يوم مرة واحدة فلعله إنما أوجب
~~ذلك عليها لمكان الشك ولست أعلم في ذلك أثرا
# المسألة الخامسة اختلف العلماء في جواز وطء المستحاضة على ثلاثة أقوال
# فقال قوم يجوز وطؤها وهو الذي عليه فقهاء الأمصار وهو مروي عن ابن عباس و
~~سعيد بن المسيب وجماعة من التابعين وقال قوم ليس يجوز وطؤها وهو مروي عن
~~عائشة وبه قالالنخعي والحكم
# وقال قوم لا يأتيها زوجها إلا أن يطول ذلك بها
# وبهذا القول قال أحمد PageV01P045 بن حنبل
# وسبب اختلافهم هل إباحة الصلاة لها هي رخصة لمكان تأكيد وجوب الصلاة أم
~~إنما أبيحت لها الصلاة لأن حكمها حكم الطاهر فمن رأى أن ذلك رخصة لم يجز
~~لزوجها أن يطأها ومن رأى أن ذلك لأن حكمها حكم الطاهر أباح لها ذلك وهي
~~بالجملة مسألة مسكوت عنها
# وأما التفريق بين الطول ولا طول فاستحسان
#
# | كتاب التيمم
# * * * والقول المحيط بأصول هذا الكتاب يشتمل بالجملة على سبعة أبواب
# الباب الأول في معرفة الطهارة التي هذه الطهارة بدل منها
# الثاني معرفة من تجوز له هذه الطهارة
# الثالث في معرفة شروط جواز هذه الطهارة
# الرابع في صفة هذه الطهارة
# الخامس فيما تصنع به هذه الطهارة
# السادس في نواقض هذه الطهارة
# السابع في الأشياء التي هذه الطهارة شرط في صحتها أو في استباحتها
#
# | الباب الأول في معرفة الطهارة التي هذه الطهارة بدل منها
# اتفق العلماء على أن هذه الطهارة هي بدل من هذه الطهارة الصغرى واختلفوا
~~في الكبرى فروي عن عمر وابن مسعود أنهما كانا لا يريانها بدلا من الكبرى
~~وكان علي وغيره من الصحابة يرون أن التيمم يكون بدلا من الطهارة الكبرى وبه
~~قال عامة الفقهاء
# والسبب في اختلافهم الاحتمال الوارد في آية التيمم وأنه لم تصح عندهم
~~الاثار الواردة بالتيمم للجنب
# أما الاحتمال الوارد في الاية فلأن قوله تعالى @QB@ فلم تجدوا ماء
~~فتيمموا ms0064 @QE@ يحتمل أن يعود الضمير الذي فيه على المحدث حدثا أصغر فقط
~~ويحتمل أن يعود عليهما معا لكن من كانت الملامسة عنده في الاية الجماع
~~فالأظهر أنه عائد عليهما معا ومن كانت الملامسة عنده هي اللمس باليد أعني
~~في قوله تعالى @QB@ أو لامستم النساء @QE@ فالأظهر أنه إنما يعود الضمير
~~عنده على المحدث حدثا أصغر فقط إذ كانت الضمائر إنما يحمل أبدا عودها على
~~أقرب مذكور إلا أن يقدر في الاية تقديما وتأخيرا حتى يكون تقديرها هكذا يا
~~أيها الذين آمنوا إذا قمتم إلى الصلاة أو جاء أحد منكم من الغائط أو لامستم
~~النساء فاغسلوا وجوهكم وأيديكم إلى المرافق وامسحوا نبا فاطهروا وإن كنتم
~~مرضى أو على سفر فلم تجدوا ماء فتيمموا صعيدا طيبا
# ومثل هذا ليس ينبغي أن يصار إليه إلا بدليل فإن التقديم والتأخير مجاز
~~وحمل الكلام على الحقيقة أولى من حمله على المجاز وقد يظن أن في الاية شيئا
~~يقتضي تقديما وتأخيرا وهو أن حملها على ترتيبها يوجب أن المرض والسفر حدثان
~~لكن هذا لا يحتاج إليه إذا قدرت أو هاهنا بمعنى الواو وذلك موجود في كلام
~~العرب في مثل قول الشاعر % وكان سيان أن لا يسرحوا نعما % أو يسرحوه بها
~~واغبرت السرح % PageV01P046 فإنه إنما يقال سيان زيد وعمرو وهذا هو أحد
~~الأسباب التي أوجبت الخلاف في هذه المسألة
# وأما ارتيابهم في الاثار التي وردت في هذا المعنى فبين مما خرجه البخاري
~~ومسلم أن رجلا أتى عمر رضي الله عنه فقال أجنبت فلم أجد الماء فقال لا تصل
~~فقال عمار أما تذكر يا أمير المؤمنين إذ أنا وأنت في سرية فأجنبنا فلم نجد
~~الماء فأما أنت فلم تصل وأما أنا فتمعكت في التراب فصليت فقال النبي صلى
~~الله عليه وسلم إنما كان يكفيك أن تضرب بيديك ثم تنفخ فيهما ثم تمسح بهما
~~وجهك وكفيك فقال عمر اتق الله يا عمار فقال إن شئت لم أحدث به
# وفي بعض الروايات أنه قال له عمر نوليك ما توليت
# وخرج مسلم عن ms0065 شقيق قال كنت جالسا مع عبد الله بن مسعود وأبي موسى فقال
~~أبو موسى يا أبا عبد الرحمن أرأيت لو أن رجلا أجنب فلم يجد الماء شهرا كيف
~~يصنع بالصلاة فقال عبد الله لأبي موسى لا يتيمم وإن لم يجد الماء شهرا فقال
~~أبو موسى فكيف بهذه الاية في سورة المائدة @QB@ فلم تجدوا ماء فتيمموا
~~صعيدا طيبا @QE@ فقال عبد الله لو رخص لهم في هذه الاية لأوشك إذا برد
~~عليهم الماء أن يتيمموا بالصعيد فقال أبو موسى لعبد الله ألم تسمع لقول
~~عمار وذكر له الحديث المتقدم فقال له عبدالله ألم تر عمر لم يقنع بقول عمار
~~لكن الجمهور رأوا أن ذلك قد ثبت من حديث عمار وعمران بن الحصين خرجهما
~~البخاري وإن نسيان عمر ليس مؤثرا في وجوب العمل بحديث عمار وأيضا فإنهم
~~استدلوا بجواز التيمم للجنب والحائض بعموم قوله عليخ الصلاة والسلامجعلت لي
~~الأرض مسجدا وطهورا
# وأما حديث عمران بن الحصين فهو أن رسول الله صلى الله عليه وسلم رأى رجلا
~~معتزلا لم يصل مع القوم فقال يا فلان أما يكفيك أن تصلي مع القوم فقال يا
~~رسول الله أصابتني جنابة ولا ماء فقال عليه الصلاة والسلام عليك بالصعيد
~~فإنه يكفيك ولموضع هذا الاحتمال اختلفوا هل لمن ليس عنده ماء أن يطأ أهله
~~أم لا يطؤها أعني من يجوز للجنب التيمم
#
# | الباب الثاني في معرفة من تجوز له هذه الطهارة
# وأما من تجوز له هذه الطهارة فأجمع العلماء أنها تجوز لاثنين للمريض
~~وللمسافر إذا عدما الماء واختلفوا في أربع المريض يجد الماء ويخاف من
~~استعماله وفي الحاضر يعدم الماء وفي الصحيح المسافر يجد الماء فيمنعه من
~~الوصول إليه خوف وفي الذي يخاف من استعماله من شدة البرد فأما المريض الذي
~~يجد الماء ويخاف من استعماله فقال الجمهور يجوز التيمم له وكذلك الصحيح
~~الذي يخاف الهلاك أو المرض الشديد من برد الماء وكذلك الذي يخاف من الخروج
~~إلى الماء إلا أن معظمهم أوجب عليه الإعادة إذا وجد الماء
# وقال ms0066 عطاء لا يتيمم المريض ولا غير المريض إذا وجد الماء وأما الحاضر
~~الصحيح الذي يعدم الماء فذهب مالك والشافعي إلى جواز التيمم له وقال أبو
~~حنيفة لا يجوز التيمم للحاضر الصحيح وإن عدم الماء
# وسبب اختلافهم في هذه المسائل الأربع التي هي قواعد هذا الباب أما في
~~المريض الذي يخاف من استعمال الماء فهو اختلافهم هل في الاية محذوف مقدر في
~~قوله تعالى @QB@ وإن كنتم مرضى أو على سفر @QE@ فمن رأى أن PageV01P047 في
~~الاية حذفا وأن تقدير الكلام وإن كنتم مرضى لا تقدرون على استعمال الماء
~~وأن الضمير في قوله تعالى @QB@ فلم تجدوا ماء @QE@ إنما يعود على المسافر
~~فقط أجاز التيمم للمريض الذي يخاف من استعمال الماء
# ومن رأى أن الضمير في @QB@ فلم تجدوا ماء @QE@ يعود على المريض والمسافر
~~معا وأنه ليس في الاية حذف لم يجز للمريض إذا وجد الماء التيمم
# وأما سبب اختلافهم في الحاضر الذي يعدم الماء فاحتمال الضمير الذي في
~~قوله تعالى @QB@ فلم تجدوا ماء @QE@ أن يعود على أصناف المحدثين أعني
~~الحاضرين والمسافرين أو على المسافرين فقط فمن رآه عائدا على جميع أصناف
~~المحدثين أجاز التيمم للحاضرين ومن رآه عائدا على المسافرين فقط أو على
~~المرضى والمسافرين لم يجز التيمم للحاضر الذي عدم الماء
# وأما سبب اختلافهم في الخائف من الخروج إلى الماء فاختلافهم في قياسه على
~~من عدم الماء
# وكذلك اختلافهم في الصحيح يخاف من برد الماء السبب فيه اختلافهم في قياسه
~~على المريض الذي يخاف من استعمال الماء وقد رجح مذهبهم القائلون بجواز
~~التيمم للمريض بحديث جابر في المجروح الذي اغتسل فمات فأجاز عليه الصلاة
~~والسلام المسح له وقال قتلوه قتلهم الله وكذلك رجحوا أيضا قياس الصحيح الذي
~~يخاف من برد الماء على المريض بما روى أيضا في ذلك عن عمرو ابن العاص أنه
~~أجنب في ليلة باردة فتيمم وتلا قول الله تعالى @QB@ ولا تقتلوا أنفسكم إن
~~الله كان بكم رحيما @QE@ فذكر ذلك للنبي عليه الصلاة والسلام فلم يعنف
#
# | الباب الثالث في معرفة شروط ms0067 جواز هذه الطهارة
# وأما معرفة شروط هذه الطهارة فيتعلق بها ثلاث مسائل قواعد إحداها هل
~~النية من شرط هذه الطهارة أم لا والثانية هل الطلب شرط في جواز التيمم عند
~~عدم الماء أم لا والثالثة هل دخول الوقت شرط في جواز التيمم أم لا أما
~~المسألة الأولى فالجمهور على أن النية فيها شرط لكونها عبادة غير معقولة
~~المعنى وشذ زفر فقال إن النية ليست بشرط فيها وأنها لا تحتاج إلى نية وقد
~~روي ذلك أيضا عن الأوزاعي والحسن بن حي وهو ضعيف
# وأما المسألة الثانية فإن مالكا رضي الله عنه اشترط الطلب وكذلك الشافعي
~~ولم يشترطه أبو حنيفة
# وسبب اختلافهم في هذا هو هل يسمى من لم يجد الماء دون طلب غير واجد للماء
~~أم ليس يسمى غير واجد للماء إلا إذا طلب الماء فلم يجده لكن الحق في هذا أن
~~يعتقد أن المتيقن PageV01P048 لعدم الماء إما بطلب متقدم وإما بغير ذلك هو
~~عادم للماء وأما الظان فليس بعادم للماء ولذلك يضعف القول بتكرر الطلب الذي
~~في المذهب في المكان الواحد بعينه ويقوى اشتراطه ابتداء إذا لم يكن هنالك
~~علم قطعي بعدم الماء
#
# | الباب الرابع في صفة هذه الطهارة
# وأما صفة هذه الطهارة فيتعلق بها ثلاث مسائل هي قواعد هذا الباب المسألة
~~الأولى اختلف الفقهاء في حد الأيدي التي أمر الله بمسحها في التيمم في قوله
~~PageV01P049 @QB@ فامسحوا بوجوهكم وأيديكم منه @QE@ على أربعة أقوال القول
~~الأول أن الحد الواجب في ذلك هو الحد الواجب بعينه في الوضوء وهو إلى
~~المرافق وهو مشهور المذهب وبه قال فقهاء الأمصار
# والقول الثاني أن الفرض هو مسح الكف فقط وبه قال أهل الظاهر وأهل الحديث
# والقول الثالث الاستحباب إلى المرفقين والفرض الكفان وهو مروي عن مالك
# والقول الرابع أن الفرض إلى المناكب وهو شاذ روي عن الزهري ومحمد بن
~~مسلمة
# والسبب في اختلافهم اشتراك اسم اليد في لسان العرب وذلك أن اليد في كلام
~~العرب يقال على ثلاثة معان على الكف فقط وهو أظهرها استعمالا ms0068 ويقال على
~~الكف والذراع ويقال على الكف والساعد والعضد
# والسبب الثاني اختلاف الاثار في ذلك وذلك أن حديث عمار المشهور فيه من
~~طرقه الثابتة إنما يكفيك أن تضرب بيدك ثم تنفخ فيها ثم تمسح بها وجهك وكفيك
# وورد في بعض طرقه أنه قال له عليه الصلاة والسلام وأن تمسح بيديك إلى
~~المرفقين وروي أيضا عن ابن عمر أن النبي صلى الله عليه وسلم قال التيمم
~~ضربتان ضربة للوجه وضربة لليدين إلى المرفقين وروي أيضا من طريق ابن عباس
~~ومن طريق غيره فذهب الجمهور إلى ترجيح هذه الأحاديث على حديث عمار الثابت
~~من جهة عضد القياس لها أعني من جهة قياس التيمم على الوضوء وهو بعينه حملهم
~~على أن عدلوا بلفظ اسم اليد عن الكف الذي هو فيه أظهر إلى الكف والساعد ومن
~~زعم أنه ينطلق عليهما بالسواء وأنه ليس في أحدهما أظهر منه في الثاني فقد
~~أخطأ فإن اليد وإن كانت اسما مشتركا فهي في الكف حقيقة وفيما فوق الكف مجاز
~~وليس كل اسم مشترك هو مجمل وإنما المشترك المجمل الذي وضع من أول أمره
~~مشتركا
# وفي هذا قال الفقهاء إنه لا يصح الاستدلال به ولذلك ما نقول إن الصواب هو
~~أن يعتقد أن الفرض إنما هو الكفان فقط وذلك أن اسم اليد لا يخلو أن يكون في
~~الكف أظهر منه في سائر الأجزاء أو يكون دلالته على سائر أجزاء الذراع
~~والعضد بالسواء فإن كان أظهر فيجب المصير إليه على ما يجب المصير إلى الأخذ
~~بالظاهر وإن لم يكن أظهر فيجب المصير إلى الأخذ بالأثر الثابت فأما أن يغلب
~~القياس هاهنا على الأثر فلا معنى له ولا أن ترجح به أيضا أحاديث لم تثبت
~~بعد فالقول في هذه المسألة بين من الكتاب والسنة فتأمله
# وأما من ذهب إلى الاباط فإنما ذهب إلى ذلك لأنه قد روي في بعض طرق حديث
~~عمار أنه قال تيممنا مع رسول الله صلى الله عليه وسلم فمسحنا بوجوهنا
~~وأيدينا إلى المناكب
# ومن ذهب إلى أن ms0069 يحمل تلك الأحاديث على الندب وحديث عمار على الوجوب فهو
~~مذهب حسن إذا كان الجمع أولى من الترجيح عند أهل الكلام الفقهي إلا أن هذا
~~إنما ينبغي أن يصار إليه إن صحت تلك الأحاديث
# المسألة الثانية اختلف العلماء في عدد الضربات على الصعيد للتيمم فمنهم
~~من قال واحدة ومنهم من قال اثنتين والذين قالوا اثنتين منهم من قال ضربة
~~للوجه وضربة لليدين وهم PageV01P050 الجمهور وإذا قلت الجمهور فالفقهاء
~~الثلاثة معدودون فيهم أعني مالكا والشافعي وأبا حنيفة
# ومنهم من قال ضربتان لكل واحد منهما أعني لليد ضربتان وللوجه ضربتان
# والسبب في اختلافهم أن الاية مجملة في ذلك والأحاديث متعارضة وقياس
~~التيمم على الوضوء في جميع أحواله غير متفق عليه والذي في حديث عمار الثابت
~~من ذلك إنما هو ضربة واحدة للوجه والكفين معا لكن ها هنا أحاديث فيها
~~ضربتان فرجح الجمهور هذه الأحاديث لمكان قياس التيمم على الوضوء
# المسألة الثالثة اختلف الشافعي مع مالك وأبي حنيفة وغيرهما في وجوب توصيل
~~التراب إلى أعضاء التيمم فلم ير ذلك أبو حنيفة واجبا ولا مالك ورأى ذلك
~~الشافعي واجبا
# وسبب اختلافهم الاشتراك الذي في حرف من في قوله تعالى @QB@ فامسحوا
~~بوجوهكم وأيديكم منه @QE@ وذلك أن من ترد للتبعيض وقد ترد لتمييز الجنس فمن
~~ذهب إلى أنها هنا للتبعيض أوجب نقل التراب إلى أعضاء التيمم ومن رأى أنها
~~لتمييز الجنس قال ليس النقل واجبا
# و الشافعي إنما رجح حملها على التبعيض من جهة قياس التيمم على الوضوء لكن
~~يعارضه حديث عمار المتقدم لأن فيه ثم تنفخ فيها وتيمم رسول الله صلى الله
~~عليه وسلم على الحائط
# وينبغي أن تعلم أن الاختلاف في وجوب الترتيب في التيمم ووجوب الفور فيه
~~هو بعينه اختلافهم في ذلك في الوضوء وأسباب الخلاف هنالك هي أسبابه هنا فلا
~~معنى لإعادته
#
# | الباب الخامس فيما تصنع به هذه الطهارة
# وفيه مسألة واحدة وذلك أنهم اتفقوا على جوازها بتراب الحرث الطيب
~~واختلفوا في جواز فعلها بما عدا التراب من أجزاء الأرض المتولدة عنها ms0070
~~كالحجارة فذهب الشافعي إلى أنه لا يجوز التيمم إلا بالتراب الخالص وذهب
~~مالك وأصحابه إلى أنه يجوز التيمم بكل ما صعد على وجه الأرض من أجزائها في
~~المشهور عنه الحصا والرمل والتراب وزاد أبو حنيفة فقال وبكل ما يتولد من
~~الأرض من الحجارة مثل النورة والزرنيخ والجص والطين والرخام ومنهم من شرط
~~أن يكون التراب على وجه الأرض وهم الجمهور وقال أحمد بن حنبل يتيمم بغبار
~~الثوب واللبد
# والسبب في اختلافهم شيئان أحدهما اشتراك اسم الصعيد في لسان العرب فإنه
~~مرة يطلق على التراب الخالص ومرة يطلق على جميع أجزاء الأرض الظاهرة حتى أن
~~مالكا وأصحابه حملهم دلالة اشتقاق هذا الاسم أعني الصعيد أن يجيزوا في إحدى
~~الروايات عنهم التيمم على الحشيش وعلى الثلج قالوا لأنه يسمى صعيدا في أصل
~~التسمية أعني من جهة صعوده على الأرض وهذا ضعيف
# والسبب الثاني إطلاق اسم الأرض في جواز التيمم بها في بعض روايات الحديث
~~المشهور وتقييدها بالتراب في بعضها وهو قوله عليه الصلاة والسلام جعلت لي
~~الأرض مسجدا وطهورا فإن في بعض رواياته
# جعلت لي الأرض مسجدا PageV01P051 وطهوراوفي بعضها جعلت لي الأرض مسجدا
~~وجعلت لي تربتها طهورا وقد اختلف أهل الكلام الفقهي هل يقضى بالمطلق على
~~المقيد أو بالمقيد على المطلق والمشهور عندهم أن يقضى بالمقيد على المطلق
~~وفيه نظر ومذهب أبي محمد بن حزم أن يقضى بالمطلق على المقيد لأن المطلق فيه
~~زيادة معنى فمن كان رأيه القضاء بالمقيد على المطلق وحمل اسم الصعيد الطيب
~~على التراب لم يجز التيمم إلا بالتراب ومن قضى بالمطلق على المقيد وحمل اسم
~~الصعيد على كل ما على وجه الأرض من أجزائها أجاز التيمم بالرمل والحصى
# وأما إجازة التيمم بما يتولد منها فضعيف إذ كان لا يتناوله اسم الصعيد
~~فإن أعم دلالة اسم الصعيد أن يدل على ما تدل عليه الأرض لا أن يدل على
~~الزرنيخ والنورة ولا على الثلج والحشيش
# والله الموفق للصواب والاشتراك الذي في اسم الطيب أيضا من أحد دواعي
~~الخلاف
#
# | الباب ms0071 السادس في نواقض هذه الطهارة
# وأما نواقض هذه الطهارة فإنهم اتفقوا على أنه ينقضها ما ينقض الأصل الذي
~~هو الوضوء أو الطهر واختلفوا من ذلك في مسألتين إحداهما هل ينقضها إرادة
~~صلاة أخرى مفروضة غير المفروضة التي تيمم لها والمسألة الثانية هل ينقضها
~~وجود الماء أم لا أما المسألة الأولى فذهب مالك فيها إلى أن إرادة الصلاة
~~الثانية تنقض طهارة الأولى ومذهب غيره خلاف ذلك وأصل هذا الخلاف يدور على
~~شيئين أحدهما هل في قوله تعالى @QB@ يا أيها الذين آمنوا إذا قمتم إلى
~~الصلاة @QE@ محذوف مقدر أعني إذا قمتم من النوم أو قمتم محدثين أم ليس
~~هنالك محذوف أصلا فمن رأى أن لا محذوف هنالك قال ظاهر الاية وجوب الوضوء أو
~~التيمم عند القيام لكل صلاة لكن خصصت السنة من ذلك الوضوء فبقي التيمم على
~~أصله لكن لا ينبغي أن يحتج بهذا لمالك فإن مالكا يرى أن في الاية محذوفا
~~على ما رواه عن زيد بن أسلم في موطأه
# وأما السبب الثاني فهو تكرار الطلب عند دخول وقت كل صلاة وهذا هو ألزم
~~لأصول مالك
# أعني أن يحتج له بهذا وقد تقدم القول في هذه المسألة ومن لم يتكرر عنده
~~الطلب وقدر في الاية محذوفا لم ير إرادة الصلاة الثانية مما ينقض التيمم
# وأما المسألة الثانية فإن الجمهور ذهبوا إلى أن وجود الماء ينقضها وذهب
~~قوم إلى أن الناقض لها هو الحدث وأصل هذا الخلاف هل وجود الماء يرفع
~~استصحاب الطهارة التي كانت بالتراب أو يرفع ابتداء الطهارة به فمن رأى أنه
~~يرفع ابتداء الطهارة به قال لا ينقضها إلا الحدث ومن رأى أنه يرفع استصحاب
~~الطهارة قال إنه ينقضها فإن حد الناقض هو الرافع للاستصحاب
# وقد احتج الجمهور لمذهبهم بالحديث الثابت وهو قوله عليه الصلاة والسلام
~~جعلت لي الأرض مسجدا وطهورا ما لم يجد الماء والحديث محتمل فإنه يمكن أن
~~يقال إن قوله عليه الصلاة والسلام ما لم يجد الماء يمكن أن يفهم منه فإذا
~~وجد PageV01P052 الماء انقطعت هذه ms0072 الطهارة وارتفعت ويمكن أن يفهم منه فإذا
~~وجد الماء لم تصح ابتداء هذه الطهارة والأقوى في عضد الجمهور هو حديث أبي
~~سعيد الخدري وفيه أنه عليه الصلاة والسلام قال فإذا وجدت الماء فأمسه جلدك
~~فإن الأمر محمول عند جمهور المتكلمين على الفور وإن كان أيضا قد يتطرق إليه
~~الاحتمال المتقدم فتأمل هذا
# وقد حمل الشافعي تسليمه أن وجود الماء يرفع هذه الطهارة أن قال إن التيمم
~~ليس رافعا للحدث أي ليس مفيدا للمتيمم الطهارة الرافعة للحدث وإنما هو مبيح
~~للصلاة فقط مع بقاء الحدث وهذا لا معنى له فإن الله قد سماه طهارة وقد ذهب
~~قوم من أصحاب مالك هذا المذهب فقالوا إن التيمم لا يرفع الحدث لأنه لو رفعه
~~لم ينقضه إلا الحدث
# والجواب أن هذه الطهارة وجود الماء في حقها هو حدث خاص بها على القول بأن
~~الماء ينقضهما واتفق القائلون بأن وجود الماء ينقضها على أنه ينقضها قبل
~~الشروع في الصلاة وبعد الصلاة واختلفوا هل ينقضها طروه في الصلاة فذهب مالك
~~والشافعي وداود إلى أنه لا ينقض الطهارة في الصلاة وذهب أبو حنيفة وأحمد
~~وغيرهما إلى أنه ينقض الطهارة في الصلاة وهم أحفظ للأصل لأنه أمر غير مناسب
~~للشرع أن يوجد شيء واحد لا ينقض الطهارة في الصلاة وينقضها في غير الصلاة
~~وبمثل هذا شنعوا على مذهب أبي حنيفة فيما يراه من أن الضحك في الصلاة ينقض
~~الوضوء مع أنه مستند في ذلك إلى الأثر
# فتأمل هذه المسألة فإنها بينة ولا حجة في الظواهر التي يرام الاحتجاج بها
~~لهذا المذهب من قوله تعالى @QB@ ولا تبطلوا أعمالكم @QE@ فإن هذا لم يبطل
~~الصلاة بإرادته وإنما أبطلها طرو الماء كما لو أحدث
#
# | الباب السابع في الأشياء التي هذه الطهارة شرط في صحتها أو في
~~استباحتها
# واتفق الجمهور على أن الأفعال التي هذه الطهارة شرط في صحتها هي الأفعال
~~التي الوضوء شرط في صحتها من الصلاة ومس المصحف وغير ذلك
# واختلفوا هل يستباح بها أكثر من صلاة واحدة فقط فمشهور مذهب ms0073 مالك أنه لا
~~يستباح بها صلاتان مفروضتان أبدا واختلف قوله في الصلاتين المقضيتين
~~والمشهور عنه أنه إذا كانت إحدى الصلاتين فرضا والأخرى نفلا أنه إن قدم
~~الفرض جمع بينهما وإن قدم النفل لم يجمع بينهما
# وذهب أبو حنيفة إلى أنه يجوز الجمع بين صلوات مفروضة بتيمم واحد وأصل هذا
~~الخلاف هو هل التيمم لكل صلاة أم لا إما من قبل ظاهر الاية كما تقدم وإما
~~من قبل وجوب تكرار الطلب وإما من كليهما
# * * *
# | كتاب الطهارة من النجس
# والقول المحيط بأصول هذه الطهارة وقواعدها ينحصر في ستة أبواب الباب
~~الأول في معرفة حكم هذه الطهارة أعني في الوجوب أو في الندب إما مطلقا وإما
~~من جهة أنها مشترطة PageV01P053 في الصلاة
# الباب الثاني في معرفة أنواع النجاسات
# الباب الثالث في معرفة المحال التي يجب إزالتها عنها
# الباب الرابع في معرفة الشيء الذي به تزال
# الباب الخامس في صفة إزالتها في محل محل
# الباب السادس في آداب الإحداث
#
# | الباب الأول في معرفة حكم هذه الطهارة
# والأصل في هذا الباب أما من الكتاب فقوله تعالى @QB@ وثيابك فطهر @QE@
~~وأما من السنة
# فآثار كثيرة ثابتة منها قوله عليه الصلاة والسلام من توضأ فليستنثر ومن
~~استجمر فليوتر ومنها أمره صلى الله عليه وسلم بغسل دم الحيض من الثوب وأمره
~~بصب ذنوب من ماء على بول الأعرابي وقوله عليه الصلاة والسلام في صاحبي
~~القبر إنهماليعذبان وما يعذبان في كبيرأماأحدهما فكان لا يستنزه من االبول
# واتفق العلماء لمكان هذه المسموعات على أن إزالة النجاسة مأمور بها في
~~الشرع واختلفوا هل ذلك على الوجوب أو على الندب المذكور وهو الذي يعبر عنه
~~بالسنة فقال قوم إن إزالة النجاسات واجبة وبه قال أبو حنيفة والشافعي وقال
~~قوم إزالتها سنة مؤكدة وليست بفرض
# وقال قوم هي فرض مع الذكر ساقطة مع النسيان وكلا هذين القولين عن مالك
~~وأصحابه
# وسبب اختلافهم في هذه المسألة راجع إلى ثلاثة أشياء أحدها اختلافهم في
~~قوله تبارك وتعالى @QB@ وثيابك فطهر @QE@ هل ذلك محمول على الحقيقة أو
~~محمول ms0074 على المجاز
# والسبب الثاني تعارض ظواهر الاثار في وجوب ذلك
# والسبب الثالث اختلافهم في الأمر والنهي الوارد لعلة معقولة المعنى هل
~~تلك العلة المفهومة من ذلك الأمر أو النهي قرينة تنقل الأمر من الوجوب إلى
~~الندب والنهي من الحظر إلى الكراهة أم ليست قرينة وأنه لا فرق في ذلك بين
~~العبادة المعقولة وغير المعقولة وإنما صار من صار إلى الفرق في ذلك لأن
~~الأحكام المعقولة المعاني في الشرع أكثرها هي من باب محاسن الأخلاق أو من
~~باب المصالح وهذه في الأكثر هي مندوب إليها فمن حمل قوله تعالى @QB@ وثيابك
~~فطهر @QE@ على الثياب المحسوسة قال الطهارة من النجاسة واجبة ومن حملها على
~~الكناية عن طهارة القلب لم ير فيها حجة وأما الاثار المتعارضة في ذلك فمنها
~~حديث صاحبي القبر المشهور وقوله فيهما صلى الله عليه وسلم إنهما ليعذبان
~~وما يعذبان في كبير أما أحدهما فكان لا يستنزه من بوله فظاهر هذا الحديث
~~يقتضي الوجوب لأن العذاب لا يتعلق إلا بالواجب وأما المعارض لذلك فما ثبت
~~عنه عليه الصلاة والسلام من أنه رمي عليه وهو في الصلاة سلا جزور بالدم
~~والفرث فلم يقطع الصلاة وظاهر هذا أنه لو كانت إزالة النجاسة واجبة كوجوب
~~الطهارة من الحدث لقطع الصلاة ومنها ما روي أن النبي عليه الصلاة والسلام
~~كان في صلاة من الصلوات يصلي في نعله
# فطرح نعليه فطرح الناس لطرحه نعليه فأنكر ذلك عليهم عليه الصلاة والسلام
~~وقال إنما خلعتها لأن جبريل أخبرني أن فيها قذرا
# فظاهر هذا PageV01P054 أنه لو كانت واجبة لما بنى على ما مضى من الصلاة
# فمن ذهب في هذه الاثار مذهب ترجيح الظواهر قال إما بالوجوب إن رجح ظاهر
~~حديث الوجوب أو بالندب إن رجح ظاهر حديثي الندب أعني الحديثين اللذين
~~يقتضيان أن إزالتها من باب الندب المؤكد ومن ذهب مذهب الجمع فمنهم من قال
~~هي فرض مع الذكر والقدرة ساقطة مع النسيان وعدم القدرة
# ومنهم من قال هي فرض مطلقا وليست من شروط صحة الصلاة وهي قول رابع ms0075 في
~~المسألة وهو ضعيف لأن النجاسة إنما تزال في الصلاة وكذلك من فرق بين
~~العبادة المعقولة المعنى وبين الغير معقولته أعني أنه جعل الغير معقولة آكد
~~في باب الوجوب فرق بين الأمر الوارد في الطهارة من الحدث وبين الأمر الوارد
~~في الطهارة من النجس لأن الطهارة من النجس معلوم أن المقصود بهاالنظافة
~~وذلك من محاسن الأخلاق
# وأما الطهارة من الحدث فغير معقولة المعنى مع ما اقترن من صلاتهم في
~~النعال مع أنها لا تنفعك من أن يوطأ بها النجاسات غالبا وما أجمعوا عليه من
~~العفو عن اليسير في بعض النجاسات
#
# | الباب الثاني في معرفة أنواع النجاسات
# وأما أنواع النجاسات فإن العلماء اتفقوا من أعيانها على أربعة ميتة
~~الحيوان ذي الدم الذي ليس بمائي وعلى لحم الخنزير بأي سبب اتفق أن تذهب
~~حياته وعلى الدم نفسه من الحيوان الذي ليس بملئي انفصل من الحي أو الميت
~~إذا كان مسفوحا أعني كثيرا وعلى بول ابن آدم ورجيعه وأكثرهم على نجاسة
~~الخمر وفي ذلك خلاف عن بعض المحدثين واختلفوا في غير ذلك والقواعد من ذلك
~~سبع مسائل المسألة الأولى اختلفوا في ميتة الحيوان الذي لا دم له وفي ميتة
~~الحيوان البحري فذهب قوم إلى أن ميتة ما لا دم له طاهرة وكذلك ميتة البحر
~~وهو مذهب مالك وأصحابه وذهب قوم إلى التسوية بين ميتة ذوات الدم
# والتي لا دم لها في النجاسة واستثنوا من ذلك ميتة البحر وهو مذهب الشافعي
~~إلا ما وقع الاتفاق على أنه ليس بميتة مثل دود الخل وما يتولد في المطعومات
~~وسوى قوم بين ميتة البر والبحر واستثنوا ميتة ما لا دم له وهو مذهب أبي
~~حنيفة
# وسبب اختلافهم اختلافهم في مفهوم قوله تعالى @QB@ حرمت عليكم الميتة @QE@
~~وذلك أنهم فيما أحسب اتفقوا أنه من باب العام أريد به الخاص واختلفوا أي
~~خاص أريد به فمنهم من استثنى من ذلك ميتة البحر
# وما لا دم له ومنهم من استثنى من ذلك ميتة البحر فقط ومنهم من استثنى من
~~ذلك ميتة ms0076 ما لا دم له فقط
# وسبب اختلافهم في هذه المستثنيات هو سبب اختلافهم في الدليل المخصوص
# أما من استثنى من ذلك ما لا دم له فحجته مفهوم الأثر الثابت عنه عليه
~~الصلاة والسلام من أمره بمقل الذباب إذا وقع في الطعام
# قالوا فهذا يدل على طهارة الذباب وليس لذلك علة إلا أنه غير ذي دم
# وأما الشافعي فعذره أن هذا خاص بالذباب لقوله عليه الصلاة والسلام
~~PageV01P055 فإن في إحدى جناحيه داء وفي الأخرى دواء ووهن الشافعي هذا
~~المفهوم من الحديث بأن ظاهر الكتاب يقتضي أن الميتة والدم نوعان من أنواع
~~المحرمات أحدهما تعمل فيه التذكية وهي الميتة وذلك في الحيوان المباح الأكل
~~باتفاق والدم لا تعمل فيه التذكية فحكمهما مفترق فكيف يجوز أن يجمع بينهما
~~حتى يقال إن الدم هو سبب تحريم الميتة وهذا قوي كما ترى فإنه لو كان الدم
~~هو السبب في تحريم الميتة لما كانت ترتفع الحرمية عن الحيوان بالذكاة وتبقى
~~حرمية الدم الذي لم ينفصل بعد عن المذكاة وكانت الحلية إنما توجد بعد
~~انفصال الدم عنه لأنه إذا ارتفع السبب ارتفع المسبب الذي يقتضيه ضرورة لأنه
~~إن وجد السبب والمسبب غير موجود فليس هو سببا ومثال ذلك أنه إذا ارتفع
~~التحريم عن عصير العنب وجب ضرورة أن يرتفع الإسكار إن كنا نعتقد أن الإسكار
~~هو سبب التحريم
# وأما من استثنى من ذلك ميتة البحر فإنه ذهب إلى الأثر الثابت في ذلك من
~~حديث جابر وفيه أنهم أكلوا من الحوت الذي رماه البحر أياما وتزودوا منه
~~وأنهم أخبروا بذلك رسول الله صلى الله عليه وسلم فاستحسن فعلهم وسألهم هل
~~بقي منه شيء وهو دليل على أنه لم يجوز لهم لمكان ضرورة خروج الزاد عنهم
# واحتجوا أيضا بقوله عليه الصلاة والسلام هو الطهور ماؤه الحل ميتته
# وأما أبو حنيفة فرجح عموم الآية على هذا الأثر إما لأن الاية مقطوع بها
~~والأثر مظنون وإما لأنه رأى أن ذلك رخصة لهم أعني حديث جابر أو لأنه احتمل
~~عنده أن يكون ms0077 الحوت مات بسبب وهو رمي البحر به إلى الساحل لأن الميتة هو ما
~~مات من تلقاء نفسه من غير سبب خارج ولاختلافهم في هذا أيضا سبب آخر وهو
~~احتمال عودة الضمير في قوله تعالى @QB@ وطعامه متاعا لكم وللسيارة @QE@
~~أعني أن يعود على البحر أو على الصيد نفسه فمن أعاده على البحر قال طعامه
~~هو الطافي ومن أعاده على الصيد قال هو الذي أحل فقط من صيد البحر مع أن
~~الكوفيين أيضا تمسكوا في ذلك بأثر ورد فيه تحريم الطافي من السمك وهو عندهم
~~ضعيف
# المسألة الثانية وكما اختلفوا في أنواع الميتات كذلك اختلفوا في أجزاء ما
~~اتفقوا عليه أنه ميتة وذلك أنهم اتفقوا على أن اللحم من أجزاء الميتة ميتة
# واختلفوا في العظام والشعر فذهب الشافعي إلى أن العظم والشعر ميتة وذهب
~~أبو حنيفة إلى أنهما ليسا بميتة وذهب مالك للفرق بين الشعر والعظم فقال إن
~~العظم ميتة وليس الشعر ميتة
# وسبب اختلافهم هو اختلافهم فيما ينطلق عليه اسم الحياة من أفعال الأعضاء
# فمن رأى أن النمو والتغذي هو من أفعال الحياة قال إن الشعر والعظام إذا
~~فقدت النمو والتغذي فهي ميتة
# ومن رأى أنه لا ينطلق اسم الحياة إلا على الحس قال إن الشعر والعظام ليست
~~بميتة لأنها لا حس لها
# ومن فرق بينهما أوجب للعظام الحس ولم يوجب للشعر
# وفي حس العظام اختلاف والأمر مختلف PageV01P056 فيه بين الأطباء
# ومما يدل على أن التغذي والنمو ليسا هما الحياة التي يطلق على عدمها اسم
~~الميتة أن الجميع قد اتفقوا على أن ما قطع من البهيمة وهي حية أنه ميتة
~~لورود ذلك في الحديث وهو قوله عليه الصلاة والسلام ما قطع من البهيمة وهي
~~حية فهو ميتة
# واتفقوا على أن الشعر إذا قطع من الحي أنه طاهر ولو انطلق اسم الميتة على
~~من فقد التغذي والنمو لقيل في النبات المقلوع إنه ميتة وذلك أن النبات فيه
~~التغذي الموت هو التغذي الموجود في الحساس
# المسألة الثالثة اختلفوا في الانتفاع بجلود الميتة فذهب ms0078 قوم إلى الانتفاع
~~بجلودها مطلقا
# دبغت أو لم تدبغ وذهب قوم إلى خلاف هذا وهو ألا ينتفع به أصلا وإن دبغت
~~وذهب قوم إلى الفرق بين أن تدبغ وألا تدبغ ورأوا أن الدباغ مطهر لها وهو
~~مذهب الشافعي وأبي حنيفة وعن مالك في ذلك روايتان إحداهما مثل قول الشافعي
# والثانية أن الدباغ لا يطهرها
# ولكن تستعمل في اليابسات
# والذين ذهبوا إلى أن الدباغ مطهر اتفقوا على أنه مطهر لما تعمل فيه
~~الذكاة من الحيوان أعني المباح الأكل واختلفوا فيما لا تعمل فيه الذكاة
~~فذهب الشافعي إلى أنه مطهر لما تعمل فيه الذكاة فقط وأنه بدل منها في إفادة
~~الطهارة وذهب أبو حنيفة إلى تأثير الدباغ في جميع ميتات الحيوان ما عدا
~~الخنزير وقال داود تطهر حتى جلد الخنزير
# وسبب اختلافهم تعارض الاثار في ذلك وذلك أنه ورد في حديث ميمونة إباحة
~~الانتفاع بها مطلقا وذلك أن فيه أنه مر بميتة فقال عليه الصلاة والسلام هلا
~~انتفعتم بجلدها وفي حديث ابن عكيم منع الانتفاع بها مطلقا وذلك أن فيه أن
~~رسول الله صلى الله عليه وسلم كتب ألا تنتفعوا من الميتة بإهاب ولا عصب قال
~~وذلك قبل موته بعام
# بعد الدباغ والمنع قبل الدباغ
# والثابت في هذا الباب هو حديث ابن عباس أنه عليه الصلاة والسلام قال إذا
~~دبغ الإهاب فقد طهر
# فلمكان اختلاف هذه الاثار اختلف الناس في تأويلها فذهب قوم مذهب الجمع
~~على حديث ابن عباس أعني أنهم فرقوا في الانتفاع بها بين المدبوغ وغير
~~المدبوغ
# وذهب قوم مذهب النسخ فأخذوا بحديث ابن عكيم لقوله فيه قبل موته بعام
# وذهب قوم مذهب الترجيح لحديث ميمونة ورأوا أنه يتضمن زيادة على ما في
~~حديث ابن عباس وأن تحريم الانتفاع ليس يخرج من حديث ابن عباس قبل الدباغ
~~لأن الانتفاع غير الطهارة أعني كل طاهر ينتفع به وليس يلزم عكس هذا المعنى
~~أعني أن كل ما ينتفع به هو طاهر
# المسألة الرابعة اتفق العلماء على أن دم الحيوان البري نجس واختلفوا ms0079 في
~~دم السمك وكذلك اختلفوا في الدم القليل من دم الحيوان غير البحري فقال قوم
~~دم السمك طاهر وهو أحد قولي مالك ومذهب الشافعي وقال قوم هو نجس على أصل
~~الدماء وهو قول PageV01P057 مالك في المدونة وكذلك قال قوم إن قليل الدماء
~~معفو عنه
# وقال قوم بل القليل منها والكثير حكمه واحد والأول عليه الجمهور
# والسبب في اختلافهم في دم السمك هو اختلافهم في ميتته فمن جعل ميتته
~~داخلة تحت عموم التحريم جعل دمه كذلك ومن أخرج ميتته أخرج دمه قياسا على
~~الميتة
# وفي ذلك أثر ضعيف وهو قوله عليه الصلاة والسلام أحلت لنا ميتتان ودمان
~~الجراد والحوت والكبد والطحال
# وأما اختلافهم في كثير الدم وقليله فسببه اختلافهم في القضاء بالمقيد على
~~المطلق أو بالمطلق على المقيد وذلك أنه ورد تحريم الدم مطلقا في قوله تعالى
~~@QB@ حرمت عليكم الميتة والدم ولحم الخنزير @QE@ وورد مقيدا في قوله تعالى
~~@QB@ قل لا أجد فيما أوحي إلي محرما @QE@ إلى قوله @QB@ أو دما مسفوحا أو
~~لحم خنزير @QE@
# فمن قضى بالمقيد على المطلق وهم الجمهور قال المسفوح هو النجس المحرم فقط
~~ومن قضى بالمطلق على المقيد لأن فيه زيادة قال المسفوح وهو الكثير وغير
~~المسفوح وهو القليل كل ذلك حرام وأيد هذا بأن كل ما هو نجس لعينه فلا يتبعض
# المسألة الخامسة اتفق العلماء على نجاسة بول ابن آدم ورجيعه إلا بول
~~الصبي الرضيع واختلفوا فيما سواه من الحيوان فذهب الشافعي وأبو حنيفة إلى
~~أنها كلها نجسة وذهب قوم إلى طهارتها بإطلاق أعني فضلتي سائر الحيوان البول
~~والرجيع وقال قوم أبوالها وأرواثها تابعة للحومها فما كان منها لحومها
~~محرمة فأبوالها وأرواثها نجسة محرمة وما كان منها لحومها مأكولة فأبوالها
~~وأرواثها طاهرة ما عدا التي تأكل النجاسة وما كان منها مكروها فأبوالها
~~وأرواثها مكروهة وبهذا قال مالك كما قال أبو حنيفة بذلك في الأسآر
# وسبب اختلافهم شيئان أحدهما اختلافهم في مفهوم الإباحة الواردة في الصلاة
~~في مرابض الغنم وإباحته عليه الصلاة والسلام للعرنيين شرب أبوال الإبل
~~وألبانها ms0080 وفي مفهوم النهي عن الصلاة في أعطان الإبل
# والسبب الثاني اختلافهم في قياس سائر الحيوان في ذلك على الإنسان فمن قاس
~~سائر الحيوان على الإنسان ورأى أنه من باب قياس الأولى والأخرى ولم يفهم من
~~إباحة الصلاة في مرابض الغنم طهارة أرواثها وأبوالها جعل ذلك عبادة ومن فهم
~~من للعرنيين أبوال الإبل لمكان المداواة على أصله في إجازة ذلك قال كل رجيع
~~وبول فهو نجس ومن فهم من حديث إباحة الصلاة في مرابض الغنم طهارة أرواثها
~~وأبوالها وكذلك من حديث العرنيين وجعل النهي عن الصلاة في أعطان الإبل
~~عبادة أو لمعنى غير معنى النجاسة وكان الفرق عنده بين الإنسان وبهيمة
~~الأنعام أن فضلتي الإنسان مستقذرة بالطبع وفضلتي بهيمة الأنعام ليست كذلك
~~جعل الفضلات تابعة للحوم
# والله أعلم
# ومن قاس على بهيمة الأنعام غيرها جعل الفضلات كلها ما عدا فضلتي الإنسان
~~غير نجسة ولا محرمة والمسألة محتملة
# ولولا أنه لا يجوز إحداث قول لم يتقدم إليه أحد في المشهور وإن كانت
~~مسألة فيها PageV01P058 خلاف لقيل إن ما ينتن منها ويستقذر بخلاف ما لا
~~ينتن ولا يستقذر وبخاصة ما كان منها رائحته حسنة لاتفاقهم على إباحة العنبر
~~وهو عند أكثر الناس فضلة من فضلات حيوان البحر وكذلك المسك وهو فضلة دم
~~الحيوان الذي يوجد المسك فيه فيما يذكر
# المسألة السادسة اختلف الناس في قليل النجاسات على ثلاثة أقوال فقوم رأوا
~~قليلها وكثيرها سواء وممن قال بهذا القول الشافعي
# وقوم رأوا أن قليل النجاسات معفو عنه وحددوه بقدر الدرهم البغلي وممن قال
~~بهذا القول أبو حنيفة وشذ محمد بن الحسن فقال إن كانت النجاسة ربع الثوب
~~فما دونه جازت به الصلاة
# وقال فريق ثالث قليل النجاسات وكثيرها سواء إلا الدم على ما تقدم وهو
~~مذهب مالك وعنه في دم الحيض روايتان والأشهر مساواته لسائر الدماء
# وسبب اختلافهم اختلافهم في قياس النجاسة على الرخصة الواردة في الاستجمار
~~للعلم بأن النجاسة هناك باقية فمن أجاز القياس على ذلك استجاز قليل النجاسة
~~ولذلك حدده بالدرهم قياسا ms0081 على قدر المخرج ومن رأى أن تلك رخصة والرخص لا
~~يقاس عليها منع ذلك
# وأما سبب استثناء مالك من ذلك الدماء فقد تقدم
# وتفصيل مذهب أبي حنيفة أن النجاسات عنده تنقسم إلى مغلظة ومخففة وأن
~~المغلظة هي التي يعفى منها عن قدر الدرهم والمخففة هي التي يعفى منها عن
~~ربع الثوب والمخففة عندهم ( هي ) مثل أرواث الدواب وما لا تنفك منه الطرق
~~غالبا
# وتقسيمهم إياها إلى مغلظة ومخففة حسن جدا المسألة السابعة اختلفوا في
~~المني هل هو نجس أم لا فذهبت طائفة منهم مالك وأبو حنيفة إلى أنه نجس وذهبت
~~طائفة إلى أنه طاهر وبهذا قال الشافعي وأحمد وداود
# وسبب اختلافهم فيه شيئان أحدهما اضطراب الرواية في حديث عائشة وذلك أن في
~~بعضها كنت أغسل ثوب رسول الله صلى الله عليه وسلم من المني فيخرج إلى
~~الصلاة وإن فيه لبقع الماء وفي بعضها كنت أفركه من ثوب رسول الله صلى الله
~~عليه وسلم وفي بعضها فيصلي فيه خرج هذه الزيادة مسلم
# والسبب الثاني تردد المني بين أن يشبه بالأحداث الخارجة من البدن وبين أن
~~يشبه بخروج الفضلات الطاهرة كاللبن وغيره فمن جمع الأحاديث كلها بأن حمل
~~الغسل على باب النظافة واستدل من الفرك على الطهارة على أصله في أن الفرك
~~لا يطهر نجاسة وقاسه على اللبن وغيره من الفضلات الشريفة لم يره نجسا ومن
~~رجح حديث الغسل على الفرك وفهم منه النجاسة وكان بالأحداث عنده أشبه منه
~~مما ليس بحدث قال إنه نجس وكذلك أيضا من اعتقد أن النجاسة تزول بالفرك قال
~~الفرك يدل على نجاسته كما يدل الغسل وهو مذهب أبي حنيفة
# وعلى هذا فلا حجة لأولئك في قولها فيصلي فيه بل فيه حجة لأبي حنيفة في أن
~~النجاسة تزال بغير الماء وهو خلاف قول المالكية
# PageV01P059
# | الباب الثالث في معرفة المحال التي يجب إزالتها عنها
# وأما المحال التي تزال عنها النجاسات فثلاثة ولا خلاف في ذلك أحدها
~~الأبدان ثم الثياب ثم المساجد ومواضع الصلاة وإنما اتفق العلماء على هذه ms0082
~~الثلاثة لأنها منطوق بها في الكتاب والسنة
# أما الثياب ففي قوله تعالى وثيابك فطهر على مذهب من حملها على الحقيقة
~~وفي الثابت من أمره عليه الصلاة والسلام بغسل الثوب من دم الحيض وصبه الماء
~~على بول الصبي الذي بال عليه وأما المساجد فلأمره عليه الصلاة والسلام بصب
~~ذنوب من ماء على بول الأعرابي الذي بال في المسجد وكذلك ثبت عنه عليه
~~الصلاة والسلام أنه أمر بغسل المذي من البدن وغسل النجاسات من المخرجين
# واختلف الفقهاء هل يغسل الذكر كله من المذي أم لا لقوله عليه الصلاة
~~والسلام في حديث علي المشهور وقد سئل عن المذي فقال يغسل ذكره ويتوضأ
# وسبب الخلاف فيه هل هو الواجب هو الأخذ بأوائل الأسماء أو بأواخرها فمن
~~رأى أنه بأواخرها أعني بأكثر ما ينطلق عليه الاسم قال بغسل الذكر كله ومن
~~رأى الأخذ بأقل ما ينطلق عليه قال إنما يغسل موضع الأذى فقط
# قياسا على البول والمذي
#
# | الباب الرابع في الشيء الذي تزال به
# وأما الشيىء الذي به تزال فإن المسلمين اتفقوا على أن الماء الطاهر
~~المطهر يزيلها من هذه الثلاثة المحال واتفقوا أيضا على أن الحجارة تزيلها
~~من المخرجين واختلفوا فيما سوى ذلك من المائعات والجامدات التي تزيلها فذهب
~~قوم إلى أن ما كان طاهرا يزيل عين النجاسة مائعا كان أو جامدا في أي موضع
~~كانت وبه قال أبو حنيفة وأصحابه وقال قوم لا تزال النجاسة بما سوى الماء
~~إلا في الاستجمار فقط المتفق عليه وبه قال مالك والشافعي واختلفوا أيضا في
~~إزالتها في الاستجمار بالعظم والروث فمنع ذلك قوم أجازه بغير ذلك مما ينقي
~~واستثنى مالك من ذلك ما هو مطعوم ذو حرمة كالخبز وقد قيل ذلك فيما في
~~استعماله سرف كالذهب والياقوت
# وقوم قصروا الإنقاء على الأحجار فقط وهو مذهب أهل الظاهر وقوم أجازوا
~~الاستنجاء بالعظم دون الروث وإن كان مكروها عندهم
# وشذ الطبري فأجاز الاستجمار بكل طاهر ونجس
# وسبب اختلافهم في إزالة النجاسة بما عدا الماء فيما عدا المخرجين هو هل ms0083
~~المقصود بإزالة النجاسة بالماء هو إتلاف عينها فقط فيستوي في ذلك مع الماء
~~كل ما يتلف عينها أم للماء في ذلك مزيد خصوص ليس بغير الماء فمن لم يظهر
~~عنده للماء مزيد خصوص قال بإزالتها بسائر المائعات والجامدات الطاهرة وأيد
~~هذا المفهوم بالاتفاق على إزالتها من المخرجين بغير الماء وبما ورد من حديث
~~أم سلمة أنها قالت إني امرأة أطيل ذيلي وأمشي في المكان القذر فقال لها
~~رسول الله صلى الله عليه وسلم يطهره ما بعده
# وكذلك بالاثار التي خرجها أبو داود في هذا مثل PageV01P060 قوله عليه
~~الصلاة والسلام إذا وطىء أحدكم الأذى بنعليه فإن التراب له طهور إلى غير
~~ذلك مما روي في هذا المعنى
# ومن رأى أن الماء في ذلك مزيد خصوص منع ذلك إلا في موضع الرخصة فقط وهو
~~المخرجان
# ولما طالبت الحنفية الشافعية بذلك الخصوص المزيد الذي للماء لجأوا في ذلك
~~إلى أنها عبادة إذ لم يقدروا أن يعطوا في ذلك سببا معقولا حتى أنهم سلموا
~~أن الماء لا يزيل النجاسة بمعنى معقول وإنما إزالته بمعنى شرعي حكمي وطال
~~الخطب والجدل بينهم هل إزالة النجاسة بالماء عبادة أو معنى معقول خلفا عن
~~سلف واضطرت الشافعية إلى أن تثبت أن في الماء قوة شرعية في رفع أحكام
~~النجاسات ليست في غيره وإن استوى مع سائر الأشياء في إزالة العين وأن
~~المقصود إنما هو إزالة ذلك الحكم الذي اختص به الماء لإذهاب عين النجاسة بل
~~قد يذهب العين ويبقى الحكم فباعدوا المقصد وقد كانوا اتفقوا قبل مع
~~الحنفيين أن طهارة النجاسة ليست طهارة حكمية أعني شرعية ولذلك لم تحتج إلى
~~نية ولو راموا الانفصال عنهم بأنا نرى أن للماء قوة إحالة للأنجاس والأدناس
~~وقلعها من الثياب والأبدان ليست لغيره ولذلك اعتمده الناس في تنظيف الأبدان
~~والثياب لكان قولا جيدا وغيره بعيد بل لعله واجب أن يعتقد أن الشرع إنما
~~اعتمد في كل موضع غسل النجاسة بالماء لهذه الخاصية التي في الماء ولو كانوا
~~قالوا هذا لكانوا قد قالوا ms0084 في ذلك قولا هو أدخل في المذهب الفقه الجاري على
~~المعاني وإنما يلجأ الفقيه إلى أن يقول عبادة إذا ضاق عليه المسلك مع الخصم
~~فتأمل ذلك فإنه بين من أمرهم في أكثر المواضع
# وأما اختلافهم في الروث فسببه اختلافهم في المفهوم من النهي الوارد في
~~ذلك عنه عليه الصلاة والسلام أعني أمره عليه الصلاة والسلام أن لا يستنجى
~~بعظم ولا روث فمن دل عنده النهي على الفساد لم يجز ذلك ومن لم ير ذلك إذ
~~كانت النجاسة معنى معقولا حمل ذلك على الكراهية ولم يعده إلى إبطال
~~الاستنجاء بذلك ومن فرق بين العظام والروث فلأن الروث نجس عنده
#
# | الباب الخامس في صفة إزالتها
# وأما الصفة التي تزول فاتفق العلماء على أنها غسل ومسح ونضح لورود ذلك في
~~الشرع وثبوته في الآثار واتفقوا على أت الغسل عام لجميع أنواع النجاسات
~~ولجميع محال النجاسات وأن المسح بالأحجار يجوز في المخرجين ويجوز في الخفين
~~وفي النعلين من العشب اليابس وكذلك ذيل المرأة الطويل اتفقوا على أن طهارته
~~هي على ظاهر حديث أم سلمة من العشب اليابس وكذلك ذيل المرأة الطويل اتفقوا
~~على أن طهارته هي على ظاهر حديث أم سلمة من العشب اليابس واختلفوا من ذلك
~~في ثلاثة مواضع هي أصول هذا الباب أحدها في النضح لأي نجاسة هو
# والثاني في المسح لأي محل هو ولأي نجاسة هو بعد أن اتفقوا على ما ذكرناه
# والثالث اشتراط العدد في الغسل والمسح
# أما النضح فإن قوما قالوا هذا خاص بإزالة بول الطفل الذي لم يأكل الطعام
~~وقوم فرقوا بين بول الذكر في ذلك والأنثى فقالوا ينضح بول الذكر ويغسل بول
~~الأنثى وقوم قالوا الغسل طهارة ما يتيقن بنجاسته والنضح طهارة ما شك فيه
~~وهو PageV01P061 مذهب مالك بن أنس رضي الله عنه
# وسبب اختلافهم تعارض ظواهر الأحاديث في ذلك أعني اختلافهم في مفهومها
~~وذلك أن هاهنا حديثين ثابتين في النضح أحدهما حديث عائشة أن النبي عليه
~~الصلاة والسلام كان يؤتى بالصبيان فيبرك عليهم ويحنكهم فأتي بصبي ms0085 فبال عليه
~~فدعا بماء فأتبعه بوله ولم يغسله وفي بعض رواياته فنضحه ولم يغسله خرجه
~~البخاري والاخر حديث أنس المشهور حين وصف صلاة رسول الله صلى الله عليه
~~وسلم في بيته قال فقمت إلى حصير لنا قد أسود من طول ما لبث فنصحته بالماء
# فمن الناس من صار إلى العمل بمقتضى حديث عائشة وقال هذا خاص ببول الصبي
~~واستثناه من سائر البول
# ومن الناس من رجح الاثار الواردة في الغسل على هذا الحديث وهو مذهب مالك
~~ولم ير النضح إلا الذي في حديث أنس وهو الثوب المشكوك فيه على ظاهر مفهومه
# وأما الذي فرق في ذلك بين بول الذكر والأنثى فإنه اعتمد على ما رواه أبو
~~داود عن أبي السمح من قوله عليه الصلاة والسلام يغسل بول الجارية ويرش بول
~~الصبي وأما من لم يفرق فإنما اعتمد قياس الأنثى على الذكر الذي ورد فيه
~~الحديث الثابت
# وأما المسح فإن قوما أجازوه في أي محل كانت النجاسة إذا ذهب عينها على
~~مذهب أبي حنيفة وكذلك الفرك على قياس من يرى أن كل ما أزال العين فقد طهر
~~وقوم لم يجيزوه إلا في المتفق عليه وهو المخرج وفي ذيل المرأة وفي الخف
~~وذلك من العشب اليابس لا من الأذى غير اليابس وهو مذهب مالك وهؤلاء لم
~~يعدوا المسح إلى غير المواضع التي جاءت في الشرع وأما الفريق الاخر فإنهم
~~عدوه
# والسبب في اختلافهم في ذلك هل ما ورد من ذلك رخصة أو حكم فمن قال رخصة لم
~~يعدها إلى غيرها أعني لم يقس عليها ومن قال هو حكم من أحكام إزالة النجاسة
~~كحكم الغسل عداه
# فإن قوما اشترطوا الإنقاء فقط في الغسل والمسح وقوم اشترطوا العدد في
~~الاستجمار وفي الغسل والذين اشترطوه في الغسل منهم من اقتصر على المحل الذي
~~ورد فيه العدد في الغسل بطريق السمع ومنهم من عداه إلى سائر النجاسات أما
~~من لم يشترط العدد لا في غسل ولا في مسح فمنهم مالك وأبو حنيفة
# وأما من اشترط في ms0086 الاستجمار العدد أعني ثلاثة أحجار لا أقل من ذلك فمنهم
~~الشافعي وأهل الظاهر وأما من اشترط العدد في الغسل واقتصر به على محله الذي
~~ورد فيه وهو غسل الإناء سبعا من ولوغ الكلب فالشافعي ومن قال بقوله
# وأما من عداه واشترط السبع في غسل النجاسات ففي أغلب ظني أن أحمد بن حنبل
~~منهم
# و أبو حنيفة يشترط الثلاثة في إزالة النجاسة الغير محسوسة العين أعني
~~الحكمية
# وسبب اختلافهم في هذا تعارض المفهوم من هذه العبادة لظاهر اللفظ في
~~الأحاديث التي ذكر فيها العدد وذلك أن من كان المفهوم عنده من الأمر بإزالة
~~النجاسة إزالة عينها لم يشترط العدد أصلا وجعل العدد الوارد من ذلك في
~~الاستجمار في حديث سلمان الثابت الذي فيه الأمر أن لا يستنجي بأقل من
~~PageV01P062 ثلاثة أحجار على سبيل الاستحباب حتى يجمع بين المفهوم من الشرع
~~والمسموع من هذه الأحاديث وجعل العدد المشترط في غسل الإناء من ولوغ الكلب
~~عبادة لا لنجاسة كما تقدم من مذهب مالك
# وأما من صار إلى ظواهر هذه الاثار واستثناها من المفهوم فاقتصر بالعدد
~~على هذه المحال التي ورد العدد فيها
# وأما من رجح الظاهر على المفهوم فإنه عدى ذلك إلى سائر النجاسات
# وأما حجة أبي حنيفة في الثلاثة فقوله عليه الصلاة والسلام إذا استيقظ
~~أحدكم من نومه فليغسل يده ثلاثا قبل أن يدخلها في إنائه
# | الباب السادس في آداب الإستنجاء
# وأما آداب الاستنجاء ودخول الخلاء فأكثرها محمولة عند الفقهاء على الندب
~~وهي معلومة من السنة كالبعد في المذهب إذا أراد الحاجة وترك الكلام عليها
~~والنهي عن الاستنجاء باليمين وألا يمس ذكره بيمينه وغير ذلك مما ورد في
~~الاثار وإنما اختلفوا من ذلك في مسألة واحدة مشهورة وهي استقبال القبلة
~~للغائط والبول واستدبارها فإن للعلماء فيها ثلاثة أقوال إنه لا يجوز أن
~~تستقبل القبلة لغائط ولا بول أصلا ولا في موضع من المواضع وقول إن ذلك يجوز
~~بإطلاق
# وقول إنه يجوز في المباني والمدن ولا يجوز ذلك في الصحراء وفي غير
~~المباني ms0087 والمدن
# والسبب في اختلافهم هذا حديثان متعارضان ثابتان أحدهما حديث أبي أيوب
~~الأنصاري أنه قال عليه الصلاة والسلام إذا أتيتم الغائط فلا تستقبلوا
~~القبلة ولا تستدبروها ولكن شرقوا أو غربوا
# الحديث الثاني حديث عبد الله بن عمر أنه قال ارتقيت على ظهر بيت أختي
~~حفصة فرأيت رسول الله صلى الله عليه وسلم قاعدا لبيتين لحاجته على لبنتين
~~مستقبل الشام مستدبر القبلة
# فذهب الناس في هذين الحديثين ثلاثة مذاهب
# أحدها مذهب الجمع
# والثاني مذهب الترجيح
# والثالث مذهب الرجوع إلى البراءة الأصلية إذا وقع التعارض وأعني بالبراءة
~~الأصلية عدم الحكم
# فمن ذهب مذهب الجمع حمل حديث أبي أيوب الأنصاري على الصحارى وحيث لا سترة
~~وحمل حديث ابن عمر على السترة وهو مذهب مالك
# ومن ذهب مذهب الترجيح رجح حديث أبي أيوب لأنه إذا تعارض حديثان أحدهما
~~فيه شرع موضوع والاخر موافق للأصل الذي هو عدم الحكم ولم يعلم المتقدم
~~منهما من المتأخر وجب أن يصار إلى الحديث المثبت للشرع لأنه وقد وجب العمل
~~بنقله من طريق العدول وتركه الذي ورد أيضا من طريق العدول يمكن أن يكون ذلك
~~قبل شرع ذلك الحكم ويمكن أن يكون بعده فلم يجز أن نترك شرعا وجب العمل به
~~بظن من لم نؤمر أن نوجب النسخ به إلا لو نقل أنه كان بعده فإن الظنون التي
~~تستند إليها الأحكام محدودة بالشرع أعني التي توجب رفعها أو إيجابها وليست
~~هي أي ظن اتفق ولذلك يقولون إن العمل ما لم يجب بالظن وإنما وجب بالأصل
~~المقطوع به يريدون بذلك الشرع المقطوع به الذي PageV01P063 أوجب العمل بذلك
~~النوع من الظن وهذه الطريقة التي قلنا ها هي طريقة أبي محمد بن حزم
~~الأندلسي وهي طريقة جيدة مبنية على أصول أهل الكلام الفقهي وهو راجع إلى
~~أنه لا يرفع بالشك ما ثبت بالدليل الشرعي
# وأما من ذهب مذهب الرجوع إلى الأصل عند التعارض فهو مبني على أن الشك
~~يسقط الحكم ويرفعه وأنه كلا حكم وهو مذهب داود الظاهري ولكن خالفه أبو محمد ms0088
~~بن حزم في هذا الأصل مع أنه من أصحابه
# قال القاضي فهذا هو الذي رأينا أن نثبته في هذا الكتاب من المسائل التي
~~ظننا أنها تجري مجرى الأصول وهي التي نطق بها في الشرع أكثر ذلك أعني أن
~~أكثرها يتعلق بالمنطوق به إما تعلقا قريبا أو قريبا من القريب وإن تذكرنا
~~لشيء من هذا الجنس أثبتناه في هذا الباب وأكثر ما عولت فيما نقلته من نسبة
~~هذه المذاهب إلى أربابها هو كتاب الاستذكار
# وأنا قد أبحت لمن وقع من ذلك على وهم لي أن يصلحه
# والله المعين
# | كتاب الصلاة
# ( بسم الله الرحمن الرحيم ) وصلى الله على سيدنامحمد واله وصحبه وسلم
~~تسليما
# الصلاة تنقسم أولا وبالجملة إلى فرض وندب والقول المحيط بأصول هذه
~~العبادة ينحصر بالجملة في أربعة أجناس أعني أربع جمل الجملة الأولى في
~~معرفة الوجوب وما يتعلق به
# والجملة الثانية في معرفة شروطها الثلاث أعني شروط الوجوب وشروط الصحة
~~وشروط التمام والكمال
# والجملة الثالثة في معرفة ما تشتمل عليه من أفعال وأقوال وهي الأركان
# والجملة الرابعة في قضائها ومعرفة إصلاح ما يقع فيها من الخلل وجبره لأنه
~~قضاء ما إذا كان استدراكا لما فات
# الجملة الأولى وهذه الجملة فيها أربع مسائل هي في معنى أصول هذا الباب
~~المسألة الأولى في بيان وجوبها
# الثانية في بيان عدد الواجبات منها
# الثالثة في بيان على من تجب
# الرابعة ما الواجب على من تركها متعمدا المسألة الأولى أما وجوبها فبين
~~من الكتاب والسنة والإجماع وشهرة ذلك تغني عن تكلف القول فيه
# المسألة الثانية وأما عدد الواجب منها ففيه قولان أحدهما قول مالك
~~والشافعي والأكثر وهو أن الواجب هي الخمس صلوات فقط لا غير
# والثاني قول أبي حنيفة وأصحابه وهو أن الوتر واجب مع الخمس واختلافهم هل
~~يسمى ما ثبت بالسنة واجبا أو فرضا لا معنى له
# وسبب اختلافهم الأحاديث المتعارضة
# أما الأحاديث التي مفهومها وجوب الخمس فقط بل هي نص في ذلك فمشهورة
~~وثابتة ومن أبينها في ذلك ما ورد في حديث الإسراء ms0089 المشهور أنه لما بلغ
~~الفرض إلى خمس
# قال له موسى ارجع إلى ربك
# فإن أمتك لا تطيق ذلك قال PageV01P064 فراجعته فقال تعالى هي خمس وهي
~~خمسون لا يبدل القول لدي وحديث الأعرابي المشهور الذي سأل النبي صلى الله
~~عليه وسلم عن الإسلام فقال له خمس صلوات في اليوم والليلة قال هل علي غيرها
~~قال لا إلا أن تطوع
# وأما الأحاديث التي مفهومها وجوب الوتر فمنها حديث عمرو بن شعيب عن أبيه
~~عن جده أن رسول الله صلى الله عليه وسلم قال إن الله قد زادكم صلاة وهي
~~الوتر فحافظوا عليها وحديث حارثة بن حذافة قال خرج علينا رسول الله صلى
~~الله عليه وسلم فقال إن الله أمركم بصلاة هي خير لكم من حمر النعم وهي
~~الوتر وجعلها لكم فيما بين صلاة العشاء إلى طلوع الفجر وحديث بريدة الأسلمي
~~أن رسول الله صلى الله عليه وسلم قال الوتر حق فمن لم يؤثر فليس منا فمن
~~رأى أن الزيادة هي نسخ ولم تقو عنده هذه الأحاديث قوة تبلغ بها أن تكون
~~ناسخة لتلك الأحاديث الثابتة المشهورة رجح تلك الأحاديث وأيضا فإنه ثبت من
~~قوله تعالى في حديث الإسراء إنه لا يبدل القول لدي وظاهره أنه لا يزاد فيها
~~ولا ينقص منها وإن كان هو في النقصان أظهر والخبر ليس يدخله النسخ
# ومن بلغت عنده قوة هذه الأخبار التي اقتضت الزيادة على الخمس إلى رتبة
~~توجب العمل أوجب المصير إلى هذه الزيادة لا سيما إن كان ممن يرى أن الزيادة
~~لا توجب نسخا لكن ليس هذا من رأي أبي حنيفة
# المسألة الثالثة وأما على من تجب فعلى المسلم البالغ ولا خلاف في ذلك
# المسألة الرابعة وأما ما الواجب على من تركها عمدا وأمر بها فأبى أن
~~يصليها لا جحودا لفرضها فإن قوما قالوا يقتل وقوما قالوا يعزر ويحبس والذين
~~قالوا يقتل منهم من أوجب قتله كفرا وهو مذهب أحمد وإسحاق وابن المبارك
~~ومنهم من أوجبه حدا وهو مالك والشافعي وأبو حنيفة وأصحابه وأهل ms0090 الظاهر ممن
~~رأى حبسه وتعزيره حتى يصلي
# والسبب في هذا الاختلاف اختلاف الاثار
# وذلك أنه ثبت عنه عليه الصلاة والسلام أنه قال لا يحل دم امرىء مسلم إلا
~~بإحدى ثلاث كفر بعد إيمان أو زنى بعد إحصان أو قتل نفس بغير نفس
# وروي عنه عليه الصلاة والسلام من حديث بريدة أنه قال العهد الذي بيننا
~~وبينهم الصلاة فمن تركها فقد كفر وحديث جابر عن النبي صلى الله عليه وسلم
~~أنه قال ليس بين العبد وبين الكفر أو قال الشرك إلا ترك الصلاة
# فمن فهم من الكفر هاهنا الكفر الحقيقي جعل هذا الحديث كأنه تفسير لقوله
~~عليه الصلاة والسلام كفر بعد إيمان ومن فهم هاهنا التغليظ والتوبيخ أي أن
~~أفعاله أفعال كافر وأنه في صورة كافر كما قال لا يزني الزاني حين يزني وهو
~~مؤمن ولا يسرق السارق حين يسرق وهو مؤمن لم ير قتله كفرا
# وأما من قال PageV01P065 يقتل حدا فضعيف ولا مستند له إلا قياس شبه ضعيف
~~إن أمكن وهو تشبيه الصلاة بالقتل في كون الصلاة رأس المأمورات والقتل رأس
~~المنهيات
# وعلى الجملة فاسم الكفر إنما يطلق بالحقيقة على التكذيب وتارك الصلاة
~~معلوم أنه ليس بمكذب إلا أن يتركها معتقدا لتركها هكذا فنحن إذن بين أحد
~~أمرين إما إن أردنا أن نفهم من الحديث الكفر الحقيقي فيجب علينا أن نتأول
~~أنه أراد عليه الصلاة والسلام من ترك الصلاة معتقدا لتركها فقد كفر
# وإما أن يحمل على أن اسم الكفر على غير موضوعه الأول وذلك على أحد معنيين
~~إما على أن حكمه حكم الكافر أعني في القتل وسائر أحكام الكفار وإن لم يكن
~~مكذبا وإما على أن أفعاله أفعال كافر على جهة التغليظ والردع له أي أن فاعل
~~هذا يشبه الكافر في الأفعال إذ كان الكافر لا يصلي كما قال عليه الصلاة
~~والسلام لا يزني الزاني حين يزني وهو مؤمن وحمله على أن حكمه حكم الكافر في
~~أحكامه لا يجب المصير إليه إلا بدليل لأنه حكم لم يثبت بعد في ms0091 الشرع من
~~طريق يجب المصير إليه فقد يجب إذا لم يدل عندنا على الكفر الحقيقي الذي هو
~~التكذيب أن يدل على المعنى المجازي لا على معنى يوجب حكما لم يثبت بعد في
~~الشرع بل يثبت ضده الذين نص عليهم الشرع فتأمل هذا فإنه بين والله أعلم
~~أعني أنه يجب علينا أحد أمرين إما أن نقدر في الكلام محذوفا إن أردنا حمله
~~على المعنى الشرعي المفهوم من اسم الكفر وإما أن نحمله على المعنى المستعار
~~وأما حمله على أن حكمه حكم الكافر في جميع أحكامه مع أنه مؤمن فشيء مفارق
~~للأصول مع أن الحديث نص في حق من يجب قتله كفرا أو حدا ولذلك صار هذا القول
~~مضاهيا لقول من يكفر بالذنوب
# الجملة الثانية في الشروط وهذه الجملة فيها ثمانية أبواب الباب الأول في
~~معرفة الأوقات
# الثاني في معرفة الأذان والإقامة
# الثالث في معرفة القبلة
# الرابع في ستر العورة واللباس في الصلاة
# الخامس في اشتراط الطهارة من النجس في الصلاة
# السادس في تعيين المواضع التي يصلى فيها من المواضع التي لا يصلى فيها
# السابع في معرفة الشروط التي هي شروط في صحة الصلاة
# الثامن في معرفة النية وكيفية اشتراطها في الصلاة
#
# | الباب الأول في معرفة الأوقات
# وهذا الباب ينقسم أولا إلى فصلين الأول في معرفة الأوقات المأمور بها
# الثاني في معرفة الأوقات المنهي عنها
#
# | الفصل الأول في معرفة الأوقات المأمور بها
# وهذا الفصل ينقسم إلى قسمين أيضا القسم الأول في الأوقات الموسعة
~~والمختارة
# والثاني في أوقات أهل الضرورة
# القسم الأول من الفصل الأول من الباب الأول من الجملة الثانية
~~PageV01P066 والأصل في هذا الباب قوله تعالى @QB@ إن الصلاة كانت على
~~المؤمنين كتابا موقوتا @QE@
# اتفق المسلمون على أن للصلوات الخمس أوقاتا خمسا هي شرط في صحة الصلاة
~~وأن منها أوقات فضيلة وأوقات توسعة واختلفوا في حدود أوقات التوسعة
~~والفضيلة وفيه خمس مسائل المسألة الأولى اتفقوا على أن أول وقت الظهر الذي
~~لا تجوز قبله هو الزوال إلا خلافا شاذا روي عن ابن عباس ms0092 وإلا ما روي من
~~الخلاف في صلاة الجمعة على ما سيأتي
# واختلفوا منها في موضعين في آخر وقتها الموسع وفي وقتها المرغب فيه فأما
~~آخر وقتها الموسع فقال مالك والشافعي وأبو ثور وداود هو أن يكون ظل كل شيء
~~مثله
# وقال أبو حنيفة آخر الوقت أن يكون ظل كل شيء مثليه في إحدى الروايتين عنه
~~وهو عنده أول وقت العصر وقد روي عنه أن آخر وقت الظهر هو المثل وأول وقت
~~العصر المثلان وأن ما بين المثل والمثلين ليس يصلح لصلاة الظهر وبه قال
~~صاحباه أبو يوسف ومحمد
# وسبب الخلاف في ذلك اختلاف الأحاديث وذلك أنه ورد في إمامة جبريل أنه صلى
~~بالنبي صلى الله عليه وسلم الظهر في اليوم الأول حين زالت الشمس وفي اليوم
~~الثاني حين كان ظل كل شيء مثله ثم قال الوقت ما بين هذين وروي عنه صلى الله
~~عليه وسلم إنما بقاؤكم فيما سلف قبلكم من الأمم كما بين صلاة العصر إلى
~~غروب الشمس
# أوتي أهل التوراة التوراة فعملوا حتى إذا انتصف النهار ثم عجزوا فأعطوا
~~قيراطا قيراطا ثم أوتي أهل الإنجيل فعملوا إلى صلاة العصر ثم عجزوا فأعطوا
~~قيراطا ثم أوتينا القرآن فعملنا إلى غروب الشمس فأعطينا قيراطين قيراطين
~~فقال أهل الكتاب أي ربنا أعطيت ونحن كنا أكثر عملا قال الله تعالى هل
~~ظلمتكم من أجركم من شيء قالوا لا
# قال فهو فضلي أوتيه من أشاء
# فذهب مالك والشافعي إلى حديث إمامة جبريل وذهب أبو حنيفة إلى مفهوم ظاهر
~~هذا
# وهو أنه إذا كان من العصر إلى الغروب أقصر من أول الظهر إلى العصر على
~~مفهوم هذا الحديث فواجب أن يكون أول العصر أكثر من قامة وأن يكون هذا هو
~~آخر وقت الظهر
# قال أبو محمد بن حزم وليس كما ظنوا وقد امتحنت الأمر فوجدت القامة تنتهي
~~من النهار إلى تسع ساعات وكسر
# قال القاضي أنا الشاك في الكسر
# وأظنه قال وثلث
# وحجة من قال باتصال الوقتين أعني اتصالا لا بفصل غير منقسم قوله ms0093 عليه
~~الصلاة والسلام لا يخرج وقت صلاة حتى يدخل وقت أخرى وهو حديث ثابت
# وأما وقتها المرغب فيه والمختار فذهب مالك إلى أنه للمنفرد أول الوقت
~~ويستحب تأخيرها عن أول الوقت قليلا في مساجد الجماعات وقال الشافعي أول
~~الوقت PageV01P067 أفضل إلا في شدة الحر وروي مثل ذلك عن مالك
# وقالت طائفة أول الوقت أفضل بإطلاق للمنفرد والجماعة وفي الحر والبرد
# وإنما اختلفوا في ذلك لاختلاف الأحاديث وذلك أن في ذلك حديثين ثابتين
~~أحدهما قوله عليه الصلاة والسلام إذا اشتد الحر فأبردوا عن الصلاة فإن شدة
~~الحر من فيح جهنم والثاني أن النبي عليه الصلاة والسلام كان يصلي الظهر
~~بالهاجرة وفي حديث خباب أنهم شكوا حر الرمضاء فلم يشكهم خرجه مسلم قال زهير
~~راوي الحديث قلت لأبي إسحاق شيخه أفي الظهر قال نعم قلت أفي تعجيلها قال
~~نعم
# فرجح قوم حديث الإبراد إذ هو نص وتأولوا هذه الأحاديث إذ ليست بنص وقوم
~~رجحوا هذه الأحاديث لعموم ما روي من قوله عليه الصلاة والسلام وقد سئل أي
~~الأعمال أفضل قال الصلاة لأول ميقاتها والحديث متفق عليه وهذه الزيادة فيه
~~أعني لأول ميقاتها مختلف فيها
# المسألة الثانية اختلفوا من صلاة العصر في موضعين أحدهما في اشتراك أول
~~وقتها مع آخر وقت صلاة الظهر
# والثاني في آخر وقتها فأما اختلافهم في الاشتراك فإنه اتفق مالك والشافعي
~~وداود وجماعة على أن أول وقت العصر هو بعينه آخر وقت الظهر وذلك إذا صار ظل
~~كل شيء مثله إلا أن مالكا يرى أن آخر وقت الظهر وأول وقت العصر هو وقت
~~ركعات
# وأما الشافعي وأبو ثور وداود فآخر وقت الظهر عندهم هو الان الذي هو أول
~~وقت العصر وهو زمان غير منقسم
# وقال أبو حنيفة كما قلنا أول وقت العصر أن يصير ظل كل شيء مثليه
# وقد تقدم سبب اختلاف أبي حنيفة معهم في ذلك
# وأما سبب اختلاف مالك مع الشافعي ومن قال بقوله في هذه فمعارضة حديث
~~جبريل في هذا المعنى لحديث عبد الله بن عمر ms0094 وذلك أنه جاء في إمامة جبريل
~~أنه صلى بالنبي عليه الصلاة والسلام الظهر في اليوم الثاني في الوقت الذي
~~صلى فيه العصر في اليوم الأول
# وفي حديث ابن عمر أنه قال عليه الصلاة والسلام وقت الظهر ما لم يحضر وقت
~~العصر خرجه مسلم
# فمن رجح حديث جبريل جعل الوقت مشتركا ومن رجح حديث عبد الله لم يجعل
~~بينهما اشتراكا وحديث جبريل أمكن أن يصرف إلى حديث عبد الله من حديث عبد
~~الله إلى حديث جبريل لأنه يحتمل أن يكون الراوي تجوز في ذلك لقرب ما بين
~~الوقتين
# وحديث إمامة جبريل صححه الترمذي وحديث ابن عمر خرجه مسلم
# وأما اختلافهم في آخر وقت العصر فعن مالك في ذلك روايتان إحداهما أن آخر
~~وقتها أن يصير ظل كل شيء مثليه وبه قال الشافعي
# والثانية أن آخر وقتها ما لم تصفر الشمس وهذا قول أحمد بن حنبل وقال أهل
~~الظاهر آخر وقتها قبل غروب الشمس بركعة
# والسبب في اختلافهم أن في ذلك ثلاثة أحاديث متعارضة الظاهر
# أحدها حديث عبد الله بن عمر خرجه PageV01P068 مسلم وفيه فإذا صليتم العصر
~~فإنه وقت إلى أن تصفر الشمس وفي بعض رواياته وقت العصر ما لم تصفر الشمس
# والثاني حديث ابن عباس في إمامة جبريل وفيه أنه صلى به العصر في اليوم
~~الثاني حين كان ظل كل شيء مثليه
# والثالث حديث أبي هريرة المشهور من أدرك ركعة العصر قبل أن تغرب لاشمس
~~فقد أدرك العصر ومن أدرك ركعة من الصبح قبل أن تطلع الشمس فقد أدرك الصبح
~~فمن صار إلى ترجيح حديث إمامة جبريل جعل خر وقتها المختار المثلين ومن صار
~~إلى ترجيح حديث ابن عمر جعل آخر وقتها المختار اصفرار الشمس ومن صار إلى
~~ترجيح حديث أبي هريرة قال وقت العصر إلى أن يبقى منها ركعة قبل غروب الشمس
~~وهم أهل الظاهر كما قلنا
# وأما الجمهور فسلكوا في حديث أبي هريرة وحديث ابن عمر مع حديث ابن عباس
~~إذ كان معارضا لهما كل التعارض مسلك الجمع لأن ms0095 حديثي ابن عباس وابن عمر
~~تتقارب الحدود المذكورة فيهما ولذلك قال مالك مرة بهذا ومرة بذلك
# وأما الذي في حديث أبي هريرة فبعيد منهما ومتفاوت فقالوا حديث أبي هريرة
~~إنما خرج مخرج أهل الأعذار
# المسألة الثالثة اختلفوا في المغرب هل لها وقت موسع كسائر الصلوات أم لا
~~فذهب قوم إلى أن وقتها واحد غير موسع وهذا هو أشهر الروايات عن مالك وعن
~~الشافعي
# وذهب قوم إلى أن وقتها موسع وهو ما بين غروب الشمس إلى غروب الشفق وبه
~~قال أبو حنيفة وأحمد وأبو ثور وداود وقد روي هذا القول عن مالك والشافعي
# وسبب اختلافهم في ذلك معارضة حديث إمامة جبريل في ذلك لحديث عبد الله بن
~~عمر وذلك أن في حديث إمامة جبريل أنه صلى المغرب في اليومين في وقت واحد
~~وفي حديث عبدالله ووقت صلاة المغرب مالم يغب الشفق فمن رجح حديث إمامة
~~جبريل جعل لها وقتا واحدا
# ومن رجح حديث عبد الله جعل لها وقتا موسعا وحديث عبد الله خرجه مسلم
# ولم يخرج الشيخان حديث إمامة جبريل أعني حديث ابن عباس الذي فيه أنه صلى
~~بالنبي عليه الصلاة والسلام عشر صلوات مفسرة الأوقات ثم قال له الوقت ما
~~بين هذين والذي في حديث عبد الله من ذلك هو موجود أيضا في حديث بريدة
~~الأسلمي خرجه مسلم وهو أصل في هذا الباب
# قالوا وحديث بريدة أولى لأنه كان بالمدينة عند سؤال السائل له عن أوقات
~~الصلوات وحديث جبريل كان في أول الفرض بمكة
# المسألة الرابعة اختلفوا من وقت العشاء الاخرة في موضعين أحدهما في أوله
~~والثاني في آخره
# أما أوله فذهب مالك والشافعي وجماعة إلى أنه مغيب الحمرة وذهب أبو حنيفة
~~إلى أنه مغيب البياض الذي يكون بعد الحمرة
# وسبب اختلافهم في هذه المسألة اشتراك اسم الشفق في لسان العرب فإنه كما
~~أن الفجر في لسانهم فجران كذلك الشفق شفقان أحمر PageV01P069 وأبيض ومغيب
~~الشفق الأبيض يلزم أن يكون بعده من أول الليل إما بعد الفجر المستدق من آخر
~~الليل ms0096 أعني الفجر الكاذب وإما بعد الفجر الأبيض المستطير وتكون الحمرة نظير
~~الحمرة فالطوالع إذن أربعة الفجر الكاذب والفجر الصادق والأحمر والشمس
~~وكذلك يجب أن تكون الغوارب ولذلك ما ذكر عن الخليل من أنه رصد الشفق الأبيض
~~فوجده يبقى إلى ثلث الليل كذب بالقياس والتجربة وذلك أنه لا خلاف بينهم أنه
~~قد ثبت في حديث بريدة وحديث إمامة جبريل أنه صلى العشاء في اليوم الأول حين
~~غاب الشفق وقد رجح الجمهور مذهبهم بما ثبت أن رسول الله صلى الله عليه وسلم
~~كان يصلي العشاء عند مغيب القمر في الليلة الثالثة ورجح أبو حنيفة مذهبه
~~بما ورد في تأخير العشاء واستحباب تأخيره الصلاة إلى نصف الليل
# وأما آخر وقتها فاختلفوا فيه على ثلاثة أقوال قول إنه ثلث الليل وقول إنه
~~نصف الليل وقول إنه إلى طلوع الفجر وبالأول أعني ثلث الليل قال الشافعي
~~وأبو حنيفة وهو المشهور من مذهب مالك وروي عن مالك القول الثاني أعني نصف
~~الليل وأما الثالث فقول داود
# وسبب الخلاف في ذلك تعارض الاثار ففي حديث إمامة جبريل أنه صلاها بالنبي
~~عليه الصلاة والسلام في اليوم الثاني ثلث الليل وفي حديث أنس أنه قال أخر
~~النبي صلى الله عليه وسلم صلاة العشاء إلى نصف الليل خرجه البخاري
# وروي أيضا من حديث أبي سعيد الخدري وأبي هريرة عن النبي عليه الصلاة
~~والسلام أنه قال لولا أن أشق على أمتي لأخرت العشاء إلى نصف الليل وفي حديث
~~أبي قتادة ليس التفريط في النوم إنما التفريط أن تؤخر الصلاة حتى يدخل وقت
~~الأخرى
# فمن ذهب مذهب الترجيح لحديث إمامة جبريل قال ثلث الليل ومن ذهب مذهب
~~الترجيح لحديث أنس قال شطر الليل
# وأما أهل الظاهر فاعتمدوا حديث أبي قتادة وقالوا هو عام وهو متأخر عن
~~حديث إمامة جبريل فهو ناسخ ولو لم يكن ناسخا لكان تعارض الاثار يسقط حكمها
~~فيجب أن يصار إلى استصحاب حال الإجماع وقد اتفقوا على أن الوقت يخرج لما
~~بعد طلوع الفجر واختلفوا فيما قبل فإنا روينا ms0097 عن ابن عباس أن الوقت عنده
~~إلى طلوع الفجر فوجب أن يستصحب حكم الوقت إلا حيث وقع الاتفاق على خروجه
~~وأحسب أن به قال أبو حنيفة المسألة الخامسة واتفقوا على أن أول وقت الصبح
~~طلوع الفجر الصادق وآخره طلوع الشمس إلا ما روي عن ابن القاسم وعن بعض
~~أصحاب الشافعي من أن آخر وقتها الإسفار
# واختلفوا في وقتها المختار فذهب الكوفيون و أبو حنيفة وأصحابه و الثوري
~~وأكثر العراقيين إلى أن الإسفار بها أفضل وذهب مالك والشافعي وأصحابه و
~~أحمد بن حنبل وأبو ثور وداود إلى أن التغليس بها أفضل
# وسبب اختلافهم اختلافهم في طريقة جمع الأحاديث المختلفة الظواهر في
~~PageV01P070 ذلك
# وذلك أنه ورد عنه عليه الصلاة والسلام من طريق رافع بن خديج أنه قال
~~أسفروا بالصبح فكلما أسفرتم فهو أعظم للأجر وروي عنه عليه الصلاة والسلام
~~أنه قال وقد سئل أي الأعمال أفضل قال الصلاة لأول ميقاتها وثبت عنه عليه
~~الصلاة والسلام أنه كان يصلي الصبح فتنصرف النساء متلفعات بمروطهن ما يعرفن
~~من الغلس
# وظاهر الحديث أنه كان عمله في الأغلب فمن قال إن حديث رافع خاص وقوله
~~الصلاة لأول ميقاتها عام
# والمشهور أن الخاص يقضي عن العام إذا هو استثنى من هذا العموم صلاة الصبح
~~وجعل حديث عائشة محمولا على الجواز وأنه إنما تضمن الإخبار بوقوع ذلك منه
~~لا بأنه كان ذلك غالب أحواله صلى الله عليه وسلم قال الإسفار أفضل من
~~التغليس ومن رجح حديث العموم لموافقة حديث عائشة له ولأنه نص في ذلك أو
~~ظاهر وحديث رافع بن خديج محتمل لأنه يمكن أن يريد بذلك تبين الفجر وتحققه
~~فلا تكون بينه وبين حديث عائشة ولا العموم الوارد في ذلك تعارض قال أفضل
~~الوقت أوله
# وأما من ذهب إلى أن آخر وقتها الإسفار فإنه تأول الحديث في ذلك أنه لأهل
~~الضرورات أعني قوله عليه الصلاة والسلام من أدرك ركعة من الصبح قبل أن تطلع
~~الشمس فقد أدرك الصبح وهذا شبيه بما فعله الجمهور في العصر والعجب أنهم ms0098
~~عدلوا عن ذلك في هذا ووافقوا أهل الظاهر
# ولذلك لأهل الظاهر أن يطالبوهم بالفرق بين ذلك
#
# | القسم الثاني من الفصل الأول من الباب الأول
# فأما أوقات الضرورة والعذر فأثبتها كما قلنا فقهاء الأمصار ونفاها أهل
~~الظاهر وقد تقدم سبب اختلافهم في ذلك
# اختلف هؤلاء الذين أثبتوها في ثلاثة مواضع أحدها لأي الصلوات توجد هذه
~~الأوقات ولأيها لا والثاني في حدود هذه الأوقات
# والثالث في من هم أهل العذر الذين رخص لهم في هذه الأوقات وفي أحكامهم في
~~ذلك أعني من وجوب الصلاة ومن سقوطها
# المسألة الأولى اتفق مالك والشافعي على أن هذا الوقت هو لأربع صلوات
~~للظهر والعصر مشتركا بينهما والمغرب والعشاء كذلك
# وإنما اختلفوا في جهة اشتراكهما على ما سيأتي بعد
# وخالفهم أبو حنيفة فقال إن هذا الوقت إنما هو للعصر فقط وإنه ليس هاهنا
~~وقت مشترك
# وسبب اختلافهم في ذلك هو اختلافهم في جواز الجمع بين الصلاتين في السفر
~~في وقت إحداهما على ما سيأتي بعد فمن تمسك بالنص الوارد في صلاة العصر أعني
~~الثابت من قوله عليه الصلاة والسلام من أدرك ركعة من صلاة العصر قبل مغيب
~~الشمس فقد أدرك العصر وفهم من هذا الرخصة ولم يجز الاشتراك في الجمع لقوله
~~عليه الصلاة والسلام لا يفوت وقت صلاة حتى يدخل وقت الأخرى ولما سنذكره بعد
~~في باب الجمع من حجج الفريقين قال إنه لا يكون هذا الوقت إلا لصلاة العصر
~~فقط
# ومن أجاز الاشتراك PageV01P071 في الجمع في السفر قاس عليه أهل الضرورات
~~لأن المسافر أيضا صاحب ضرورة وعذر فجعل هذا الوقت مشتركا للظهر والعصر
~~والمغرب والعشاء
# المسألة الثانية اختلف مالك والشافعي في آخر الوقت المشترك لهما فقال
~~مالك هو للظهر والعصر من بعد الزوال بمقدار أربع ركعات للظهر للحاضر
~~وركعتين للمسافر إلى أن يبقى للنهار مقدار أربع ركعات للحاضر أو ركعتين
~~للمسافر وجعل الوقت الخاص للظهر إنما هو مقدار أربع ركعات للحاضر بعد
~~الزوال وإما ركعتان للمسافر وجعل الوقت الخاص بالعصر إما أربع ركعات قبل
~~المغيب للحاضر ms0099 وإما ثنتان للمسافر أعني أنه من أدرك الوقت الخاص فقط لم
~~تلزمه إلا الصلاة الخاصة بذلك الوقت إن كان ممن لم تلزمه الصلاة قبل ذلك
~~الوقت ومن أدرك أكثر من ذلك أدرك الصلاتين معا أو حكم ذلك الوقت وجعل آخر
~~الوقت الخاص لصلاة العصر مقدار ركعة قبل الغروب وكذلك فعل في اشتراك المغرب
~~والعشاء إلا أن الوقت الخاص مرة جعله للمغرب فقال هو مقدار ثلاث ركعات قبل
~~أن يطلع الفجر ومرة جعله للصلاة الأخيرة كما فعل في العصر فقال هو مقدار
~~أربع ركعات وهو القياس وجعل آخر هذا الوقت مقدار ركعة قبل طلوع الفجر
# وأما الشافعي فجعل حدود أواخر هذه الأوقات المشتركة حدا واحدا وهو إدراك
~~ركعة قبل غروب الشمس وذلك للظهر والعصر معا ومقدار ركعة أيضا قبل انصداع
~~الفجر وذلك للمغرب والعشاء معا
# وقد قيل عنه بمقدار تكبيرة أعني أنه من أدرك تكبيرة قبل غروب الشمس فقد
~~لزمته صلاة الظهر والعصر معا
# وأما أبو حنيفة فوافق مالكا في أن آخر وقت العصر مقدار ركعة لأهل
~~الضرورات عنده قبل الغروب ولم يوافق في الاشتراك والاختصاص
# وسبب اختلافهم أعني مالكا والشافعي هل القول باشتراك الوقت للصلاتين معا
~~يقتضي أن لهما وقتين وقت خاص بهما ووقت مشترك أم إنما يقتضي أن لهما وقتا
~~مشتركا فقط وحجة الشافعي أن الجمع إنما دل على الاشتراك فقط لا على وقت خاص
# وأما مالك فقاس الاشتراك عنده في وقت الضرورة على الاشتراك عنده في وقت
~~التوسعة أعني أنه لما كان لوقت الظهر والعصر الموسع وقتان وقت مشترك ووقت
~~خاص وجب أن يكون الأمر كذلك في أوقات الضرورة و الشافعي لا يوافقه على
~~اشتراك الظهر والعصر في وقت التوسعة فخلافهما في هذه المسألة إنما ينبني
~~والله أعلم على اختلافهم في تلك الأولى
# فتأمله فإنه بين
# والله أعلم
# المسألة الثالثة وأما هذه الأوقات أعني أوقات الضرورة فاتفقوا على أنها
~~لأربع للحائض تطهر في هذه الأوقات أو تحيض في هذه الأوقات وهي لم تصل
~~والمسافر يذكر الصلاة في هذه ms0100 الأوقات وهو حاضر أو الحاضر يذكرها فيها وهو
~~مسافر والصبي يبلغ فيها والكافر يسلم
# واختلفوا في المغمى عليه فقال مالك والشافعي هو كالحائض من أهل هذه
~~PageV01P072 الأوقات لأنه لا يقضي عندهم الصلاة التي ذهب وقتها وعند أبي
~~حنيفة أنه يقضي الصلاة فيما دون الخمس فإذا أفاق عنده من إغمائه متى ما
~~أفاق قضى الصلاة وعند الاخر أنه إذا أفاق في أوقات الضرورة لزمته الصلاة
~~التي أفاق في وقتها وإذا لم يفق فيها لم تلزمه الصلاة وستأتي مسألة المغمى
~~عليه فيما بعد
# واتفقوا على أن المرأة إذا طهرت في هذه الأوقات إنما تجب عليها الصلاة
~~التي طهرت في وقتها فإن طهرت عند مالك وقد بقي من النهار أربع ركعات لغروب
~~الشمس إلى ركعة فالعصر فقط لازمة لها وإن بقي خمس ركعات فالصلاتان معا
# وعند الشافعي إن بقي ركعة للغروب فالصلاتان معا كما قلنا أو تكبيرة على
~~القول الثاني له وكذلك الأمر عند مالك في المسافر الناسي يحضر في هذه
~~الأوقات أو الحاضر يسافر وكذلك الكافر يسلم في هذه الأوقات أعني أنه تلزمهم
~~الصلاة وكذلك الصبي يبلغ
# والسبب في أن جعل مالك الركعة جزءا لاخر الوقت وجعل الشافعي جزء الركعة
~~حدا مثل التكبيرة منها أن قوله عليه الصلاة والسلام من أدرك ركعة من العصر
~~قبل أن تغرب الشمس فقد أدرك العصر
# وهو عند مالك من باب التنبيه بالأقل على الأكثر وعند الشافعي من باب
~~التنبيه بالأكثر على الأقل وأيد هذا بما روي من أدرك سجدة من العصر قبل أن
~~تغرب الشمس فقد أدرك العصر فإنه فهم من السجدة هاهنا جزء من الركعة وذلك
~~على قوله الذي قال فيه من أدرك منهم تكبيرة قبل الغروب أو الطلوع فقد أدرك
~~الوقت
# ومالك يرى أن الحائض إنما تعتد بهذا الوقت بعد الفراغ من طهرها وكذلك
~~الصبي يبلغ
# وأما الكافر يسلم فيعتد له بوقت الإسلام دون الفراغ من الطهر وفيه خلاف
~~والمغمى عليه عند مالك كالحائض وعند عبد الملك كالكافر يسلم
# ومالك يرى أن الحائض إذا ms0101 حاضت في هذه الأوقات وهي لم تصل بعد أن القضاء
~~ساقط عنها والشافعي يرى أن القضاء واجب عليها
# وهو لازم لمن يرى أن الصلاة تجب بدخول أول الوقت لأنها إذا حاضت وقد مضى
~~من الوقت ما يمكن أن تقع فيه الصلاة فقد وجبت عليها الصلاة إلا أن يقال إن
~~الصلاة إنما تجب بآخر الوقت وهو مذهب أبي حنيفة لا مذهب مالك فهذا كما ترى
~~لازم لقول أبي حنيفة أعني جاريا على أصوله لا على أصول قول مالك
#
# | الفصل الثاني من الباب الأول في الأوقات المنهي عن الصلاة فيها
# وهذه الأوقات اختلف العلماء فيها في موضعين أحدهما في عددها
# والثاني في الصلوات التي يتعلق النهي عن فعلها فيها
# المسألة الأولى اتفق العلماء على أن ثلاثة من الأوقات منهي عن الصلاة
~~فيها وهي وقت طلوع الشمس ووقت غروبها ومن لدن تصلي صلاة الصبح حتى تطلع
~~الشمس
# واختلفوا في PageV01P073 وقتين في وقت الزوال وفي الصلاة بعد العصر فذهب
~~مالك وأصحابه إلى أن الأوقات المنهي عنها هي أربعة الطلوع والغروب وبعد
~~الصبح وبعد العصر وأجاز الصلاة عند الزوال
# أن هذه الأوقات الخمسة كلها منهي عنها إلا وقت الزوال يوم الجمعة فإنه
~~أجاز فيه الصلاة
# واستثنى قوم من ذلك الصلاة بعد العصر
# وسبب الخلاف في ذلك أحد شيئين إما معارضة أثر لأثر وإما معارضة الأثر
~~للعمل عند من راعى العمل أعني عمل أهل المدينة وهو مالك بن أنس فحيث ورد
~~النهي ولم يكن هناك معارض لا من قول ولا من عمل اتفقوا عليه وحيث ورد
~~المعارض اختلفوا
# أما اختلافهم في وقت الزوال فلمعارضة العمل فيه للأثر وذلك أنه ثبت من
~~حديث عقبة بن عامر الجهني أنه قال ثلاث ساعات كان رسول الله صلى الله عليه
~~وسلم ينهانا أن نصلي فيها وأن نقبر فيها موتانا حين تطلع الشمس بازغة حتى
~~ترتفع وحين يقوم قائم الظهيرة حتى تميل وحين تضيف الشمس للغروب خرجه مسلم
~~وحديث أبي عبد الله الصنابحي في معناه ولكنه منقطع خرجه مالك في موطئه ms0102
# فمن الناس من ذهب إلى منع الصلاة في هذه الأوقات الثلاثة كلها ومن الناس
~~من استثنى من ذلك وقت الزوال إما بإطلاق وهو مالك وإما في يوم الجمعة فقط
~~وهو الشافعي
# أما مالك فلأن العمل عنده بالمدينة لما وجده على الوقتين فقط ولم يجده
~~على الوقت الثالث أعني الزوال أباح الصلاة فيه واعتقد أن ذلك النهي منسوخ
~~بالعمل
# وأما من لم ير للعمل تأثيرا فبقي على أصله في المنع
# وقد تكلمنا في العمل وقوته في كتابنا في الكلام الفقهي وهو الذي يدعى
~~بأصول الفقه
# و أما الشافعي فلما صح عنده ما روى ابن شهاب عن ثعلبة بن أبي مالك القرظي
~~أنهم كانوا في زمن عمر بن الخطاب يصلون يوم الجمعة حتى يخرج عمر ومعلوم أن
~~خروج عمر كان بعد زوال على ما صح ذلك من حديث الطنفسة التي كانت تطرح إلى
~~جدار المسجد الغربي فإذا غشي الطنفسة كلها ظل الجدار خرج عمر بن الخطاب مع
~~ما رواه أيضا عن أبي هريرة أن رسول الله صلى الله عليه وسلم نهى عن الصلاة
~~نصف النهار حتى تزول الشمس إلا يوم الجمعة استثنى من ذلك النهي يوم الجمعة
~~وقوى هذا الأثر عنده العمل في أيام عمر بذلك وإن كان الأثر عنده ضعيفا
# وأما من رجح الأثر الثابت في ذلك
# فبقي على أصله في النهي
# وأما اختلافهم في الصلاة بعد صلاة العصر فسببه تعارض الاثار الثابتة في
~~ذلك وذلك أن في ذلك حديثين متعارضين
# أحدهما حديث أبي هريرة المتفق على صحته أن رسول الله صلى الله عليه وسلم
~~نهى عن الصلاة بعد العصر حتى تغرب الشمس وعن الصلاة بعد الصبح حتى تطلع
~~الشمس
# والثاني حديث عائشة قالت ما ترك رسول الله صلى الله عليه وسلم صلاتين في
~~بيتي قط سرا ولا علانية ركعتين قبل الفجر وركعتين بعد العصر
# فمن رجح حديث أبي هريرة قال بالمنع ومن رجح حديث عائشة أو رآه ناسخا لأنه
~~العمل الذي مات عليه صلى الله عليه وسلم قال بالجواز
# وحديث ms0103 أم سلمة يعارض حديث عائشة وفيه أنها رأت رسول الله صلى الله عليه
~~وسلم يصلي PageV01P074 ركعتين بعد العصر فسألته عن ذلك فقال إنه أتاني ناس
~~من عبد القيس فشغلوني عن الركعتين اللتين بعد الظهر وهما هاتان
# المسألة الثانية اختلف العلماء في الصلاة التي لا تجوز في هذه الأوقات
~~فذهب أبو حنيفة وأصحابه إلى أنها لا تجوز في هذه الأوقات صلاة بإطلاق لا
~~فريضة مقضية ولا سنة ولا نافلة إلا عصر يومه قالوا فإنه يجوز أن يقضيه عند
~~غروب الشمس إذا نسيه
# واتفق مالك والشافعي أنه يقضي الصلوات المفروضة في هذه الأوقات
# وذهب الشافعي إلى أن الصلوات التي لا تجوز في هذه الأوقات هي النوافل فقط
~~التي تفعل لغير سبب وأن السنن مثل صلاة الجنازة تجوز في هذه الأوقات ووافقه
~~مالك في ذلك بعد العصر وبعد الصبح أعني في السنن وخالفه في التي تفعل لسبب
~~مثل ركعتي المسجد فإن الشافعي يجيز هاتين الركعتين بعد العصر وبعد الصبح
~~ولا يجيز ذلك مالك واختلف قول مالك في جواز السنن عند الطلوع والغروب
# وقال الثوري في الصلوات التي لا تجوز في هذه الأوقات هي ما عدا الفرض ولم
~~يفرق سنة من نفل فيتحصل في ذلك ثلاثة أقوال قول هي الصلوات بإطلاق
# وقول إنها ما عدا الفروض سواء كانت سنة أو نفلا
# وقول إنها النفل دون السنن
# وعلى الرواية التي منع مالك فيها صلاة الجنائز عند الغروب قول رابع وهو
~~أنها النفل فقط بعد الصبح والعصر والنفل والسنن معا عند الطلوع والغروب
# وسبب الخلاف في ذلك اختلافهم في الجمع بين العمومات المتعارضة في ذلك
~~أعني الواردة في السنة وأي يخص بأي وذلك أن عموم قوله عليه الصلاة والسلام
~~إذا نسي أحدكم الصلاة فليصلها إذا ذكرها يقتضي استغراق جميع الأوقات وقوله
~~في أحاديث النهي في هذه الأوقات نهى رسول الله صلى الله عليه وسلم عن
~~الصلاة فيها يقتضي أيضا عموم أجناس الصلوات المفروضات والسنن والنوافل فمتى
~~حملنا الحديثين على العموم في ذلك وقع بينهما تعارض هو ms0104 من جنس التعارض الذي
~~يقع بين العام والخاص إما في الزمان وإما في اسم الصلاة
# فمن ذهب إلى الاستثناء في الزمان أعني استثناء الخاص من العام منع
~~الصلوات بإطلاق في تلك الساعات ومن ذهب إلى استثناء الصلاة المفروضة
~~المنصوص عليها بالقضاء من عموم اسم الصلاة المنهي عنها منع ما عدا الفرض في
~~تلك الأوقات
# وقد رجح مالك مذهبه من استثناء الصلوات المفروضة من عموم لفظ الصلاة بما
~~ورد من قوله عليه الصلاة والسلام من أدرك ركعة من العصر قبل أن تغرب الشمس
~~فقد أدرك العصر ولذلك استثنى الكوفيون عصر اليوم من الصلوات المفروضة لكن
~~قد كان يجب عليهم أن يستثنوا من ذلك صلاة الصبح أيضا للنص الوارد فيها ولا
~~يردوا ذلك برأيهم من أن المدرك لركعة قبل الطلوع يخرج للوقت المحظور
~~والمدرك لركعة قبل الغروب يخرج للوقت المباح
# وأما الكوفيون فلهم أن يقولوا إن هذا الحديث ليس يدل على استثناء الصلوات
~~المفروضة من عموم اسم الصلاة التي تعلق النهي بها في تلك PageV01P075
~~الأيام لأن عصر اليوم ليس في معنى سائر الصلوات المفروضة وكذلك كان لهم أن
~~يقولوا في الصبح لو سلموا أنه يقضي في الوقت المنهي عنه فإذا الخلاف بينهم
~~آيل إلى أن المستثنى الذي ورد به اللفظ هل هو من باب الخاص أريد به الخاص
~~أو من باب الخاص أريد به العام وذلك أن من رأى أن المفهوم من ذلك هي صلاة
~~العصر والصبح فقط المنصوص عليهما فهو عنده من باب الخاص أريد به الخاص ومن
~~رأى أن المفهوم من ذلك ليس هو صلاة العصر فقط ولا الصبح بل جميع الصلاة
~~المفروضة فهو عنده من باب الخاص أريد به العام وإذا كان ذلك كذلك فليس
~~هاهنا دليل قاطع على أن الصلوات المفروضة هي المستثناة من اسم الصلاة
~~الفائتة كما أنه ليس هاهنا دليل أصلا لا قاطع ولا غير قاطع على استثناء
~~الزمان الخاص الوارد في أحاديث النهي من الزمان العام الوارد في أحاديث
~~الأمر دون استثناء الصلاة الخاصة المنطوق ms0105 بها في أحاديث الأمر من الصلاة
~~العامة المنطوق بها في أحاديث النهي
# وهذا بين فإنه إذا تعارض حديثان في كل واحد منهما عام وخاص لم يجب أن
~~ستثناء خاص هذا من عام ذاك أو خاص ذاك من عام هذا وذلك بين والله أعلم
#
# | الباب الثاني في معرفة الأذان والإقامة
# هذا الباب ينقسم أيضا إلى فصلين الأول في الأذان
# والثاني في الإقامة
#
# | الفصل الأول
# هذا الفصل ينحصر الكلام فيه في خمسة أقسام
# الأول في صفته
# الثاني في حكمه
# الثالث في وقته
# الرابع في شروطه
# الخامس فيما يقوله السامع له
#
# | القسم الأول من الفصل الأول من الباب الثاني في صفة الأذان
# اختلف العلماء في الأذان على أربع صفات مشهورة إحداها تثنية التكبير فيه
~~وتربيع الشهادتين وباقيه مثنى وهو مذهب أهل المدينة مالك وغيره واختار
~~المتأخرين من أصحاب مالك الترجيع وهو أن يثني الشهادتين أولا خفيا ثم
~~يثنيهما مرة ثانية مرفوع الصوت
# والصفة الثانية أذان المكيين وبه قال الشافعي وهو تربيع التكبير الأول
~~والشهادتين وتثنية باقي الأذان
# والصفة الثالثة أذان الكوفيين وهو تربيع التكبير الأول وتثنية باقي
~~الأذان
# وبه قال أبو حنيفة
# والصفة الرابعة أذان البصريين وهو تربيع التكبير الأول وتثليث الشهادتين
~~وحي على الصلاة وحي على الفلاح يبدأ بأشهد أن لا إله إلا الله حتى يصل إلى
~~حي على الفلاح ثم يعيد كذلك مرة ثانية أعني الأربع كلمات تبعا ثم يعيدهن
~~ثالثة وبه قال الحسن البصري وابن سيرين
# السبب في اختلاف كل واحد من هؤلاء الأربع فرق اختلاف الاثار في ذلك
~~واختلاف اتصال العمل عند كل واحد منهم وذلك أن المدنيين يحتجون لمذهبهم
~~بالعمل المتصل بذلك في المدينة والمكيون كذلك أيضا يحتجون بالعمل المتصل
~~عندهم بذاك وكذلك الكوفيون PageV01P076 والبصريون ولكل واحد منهم آثار تشهد
~~لقوله
# أما تثنية التكبير في أوله على مذهب أهل الحجاز فروي من طرق صحاح عن أبي
~~محذورة وعبد الله بن زيد الأنصاري وتربيعه أيضا عن أبي محذورة من طرق أخر
~~وعن عبد الله بن زيد
# قال الشافعي وهي ms0106 زيادات يجب قبولها مع اتصال العمل بذلك بمكة وأما
~~الترجيع الذي اختاره المتأخرون من أصحاب مالك فروي من طريق أبي قدامة
# قال أبو عمر وأبو قدامة عندهم ضعيف
# وأما الكوفيون فبحديث أبي ليلى وفيه أن عبد الله بن زيد رأى في المنام
~~رجلا قام على خرم حائط وعليه بردان أخضران فأذن مثنى وأقام مثنى وأنه أخبر
~~بذلك رسول الله صلى الله عليه وسلم فقام بلال فأذن مثنى وأقام مثنى والذي
~~خرجه البخاري في هذا الباب إنما هو من حديث أنس فقط وهو أن بلالا أمر أن
~~يشفع الأذان ويوتر الإقامة إلا قد قامت الصلاة فإنه يثنيها وخرج مسلم عن
~~أبي محذورة على صفة أذان الحجازيين
# ولمكان هذا التعارض الذي ورد في الأذان رأى أحمد بن حنبل وداود أن هذه لا
~~على إيجاب واحدة منها وأن الإنسان مخير فيها
# واختلفوا في قول المؤذن في صلاة الصبح الصلاة خير من النوم هل يقال فيها
~~أم لا فذهب الجمهور إلى أنه يقال ذلك فيها وقال آخرون إنه لا يقال لأنه ليس
~~من الأذان المسنون وبه قال الشافعي
# وسبب اختلافهم اختلافهم هل قيل ذلك في زمان النبي صلى الله عليه وسلم أو
~~إنما قيل في زمان عمر
# | القسم الثاني من الفصل الأول من الباب الثاني
# اختلف العلماء في حكم الأذان هل واجب أو سنة مؤكدة وإن كان واجبا فهل هو
~~من فروض الأعيان أو من فروض الكفاية فقيل عن مالك إن الأذان هو فرض على
~~مساجد الجماعات وقيل سنة مؤكدة ولم يره على المنفرد لا فرضا ولا سنة وقال
~~بعض أهل الظاهر واجب على الأعيان
# وقال بعضهم على الجماعة كانت في سفر أو في حضر وقال بعضهم في السفر
# واتفق الشافعي وأبو حنيفة على أنه سنة للمنفرد والجماعة إلا أنه آكد في
~~حق الجماعة
# قال أبو عمر واتفق الكل على أنه سنة مؤكدة أو فرض على المصري لما ثبت أن
~~رسول الله صلى الله عليه وسلم كان إذا سمع النداء لم يغر وإذا لم ms0107 يسمعه
~~أغار
# والسبب في اختلافهم معارضة المفهوم من ذلك لظواهر الاثار وذلك أنه ثبت أن
~~رسول الله صلى الله عليه وسلم قال لمالك بن الحويرث ولصاحبه إذا كنتما في
~~سفر فأذنا وأقيما وليؤمكما أكبركما
# وكذلك ما روى من اتصال عمله به صلى الله عليه وسلم في الجماعة
# فمن فهم من هذا الوجوب مطلقا قال إنه فرض على الأعيان أو على الجماعة وهو
~~الذي حكاه ابن المفلس عن داود ومن فهم منه الدعاء إلى الاجتماع للصلاة قال
~~إنه سنة في المساجد أو فرض في المواضع التي يجتمع إليها الجماعة
# فسبب الخلاف هو تردده بين أن يكون قولا من أقاويل الصلاة المختصة بها أو
~~يكون المقصود به هو الاجتماع
# PageV01P077
# | القسم الثالث من الفصل الأول في وقته
# وأما وقت الأذان فاتفق الجميع على أنه لا يؤذن للصلاة قبل وقتها ما عدا
~~الصبح فإنهم اختلفوا فيها فذهب مالك والشافعي إلى أنه يجوز أن يؤذن لها قبل
~~الفجر ومنع ذلك أبو حنيفة وقال قوم لا بد للصبح إذا أذن لها قبل الفجر من
~~أذان بعد الفجر لأن الواجب عندهم هو الأذان بعد الفجر
# وقال أبو محمد بن حزم لا بد لها من أذان بعد الوقت وإن أذن قبل الوقت جاز
~~إذا كان بينهما زمان يسير قدر ما يهبط الأول ويصعد الثاني
# والسبب في اختلافهم أنه ورد في ذلك حديثان متعارضان أحدهما الحديث
~~المشهور الثابت وهو قوله عليه الصلاة والسلام إن بلالا ينادي بليل فكلوا
~~واشربوا حتى ينادي ابن أم مكتوم وكان ابن أم مكتوم رجلا أعمى لا ينادي حتى
~~يقال له أصبحت أصبحت
# والثاني ما روي عن ابن عمر رضي الله عنهما أن بلالا أذن قبل طلوع الفجر
~~فأمره النبي صلى الله عليه وسلم أن يرجع فينادي ألا إن العبد قد نام وحديث
~~الحجازيين أثبت وحديث الكوفيين أيضا خرجه أبو داود وصححه كثير من أهل العلم
# فذهب الناس في هذين الحديثين إما مذهب الجمع وإما مذهب الترجيح
# الترجيح فالحجازيون فإنهم قالوا حديث بلال أثبت والمصير ms0108 إليه أوجب
# وأما من ذهب مذهب الجمع فالكوفيون وذلك أنهم قالوا يحتمل أن يكون نداء
~~بلال في وقت يشك فيه في طلوع الفجر لأنه كان في بصره ضعف ويكون نداء ابن أم
~~مكتوم في وقت يتيقن فيه طلوع الفجر ويدل على ذلك ما روي عن عائشة أنها قالت
~~لم يكن بين أذانيهما إلا بقدر ما يهبط هذا ويصعد هذا وأما من قال إنه يجمع
~~بينهما أعني أن يؤذن قبل الفجر وبعده فعلى ظاهر ما روي من ذلك في صلاة
~~الصبح خاصة أعني أنه كان يؤذن لها في عهد رسول الله صلى الله عليه وسلم
~~مؤذنان بلال وابن أم مكتوم
#
# | القسم الرابع من الفصل الأول في الشروط
# وفي هذا القسم مسائل ثمانية إحداها هل من شروط من أذن أن يكون هو الذي
~~يقيم أم لا والثانية هل من شروط الأذان ألا يتكلم في أثنائه أم لا والثالثة
~~هل من شرطه أن يكون على طهارة أم لا والرابعة هل من شرطه أن يكون متوجها
~~إلى القبلة أم لا والخامسة هل من شرطه أن يكون قائما أم لا والسادسة هل
~~يكره أذان الراكب أم ليس يكره والسابعة هل من شرطه البلوغ أم لا والثامنة
~~هل من شرطه ألا يأخذ على الأذان أجرا أم يجوز له أن يأخذه فأما اختلافهم في
~~الرجلين يؤذن أحدهما ويقيم الأخر فأكثر فقهاء الأمصار على إجازة ذلك وذهب
~~بعضهم إلى أن ذلك لا يجوز
# والسبب في ذلك أنه ورد في هذا حديثان متعارضان أحدهما حديث الصدائي قال
~~أتيت رسول الله صلى الله عليه وسلم فلما كان أوان الصبح أمرني فأذنت ثم قام
~~إلى الصلاة فجاء بلال ليقيم فقال رسول الله صلى الله عليه وسلم إن أخا
~~PageV01P078 صداء أذن ومن أذن فهو يقيم
# والحديث الثاني ما روي أن عبد الله بن زيد حين أري الأذان أمر رسول الله
~~صلى الله عليه وسلم بلالا فأذن ثم أمر عبد الله فأقام
# فمن ذهب مذهب النسخ قال حديث عبد الله بن زيد متقدم ms0109 وحديث الصدائي متأخر
~~ومن ذهب مذهب الترجيح قال حديث عبد الله بن زيد أثبت لأن حديث الصدائي
~~انفرد به عبد الرحمن بن زياد الإفريقي وليس بحجة عندهم
# وأما اختلافهم في الأجرة على الأذان فلمكان اختلافهم في تصحيح الخبر
~~الوارد في ذلك أعني حديث عثمان بن أبي العاص أنه قال إن من آخر ما عهدإلي
~~رسول الله صلى الله عليه وسلم أن أتخذ مؤذنا لا يأخذ على أذانه أجرا
# ومن منعه قاس الأذان في ذلك على الصلاة
# وأما سائر الشروط الأخر فسبب الخلاف فيها هو قياسها على الصلاة فمن قاسها
~~على الصلاة أوجب تلك الشروط الموجودة في الصلاة ومن لم يقسها لم يوجب ذلك
# قال أبو عمر بن عبد البر قد روينا عن أبي وائل بن حجر قال حق وسنة مسنونة
~~أن لا يؤذن إلا وهو قائم ولا يؤذن إلا على طهر قال وأبو وائل هو من الصحابة
~~وقوله سنة يدخل في المسند وهو أولى من القياس
# قال القاضي وقد خرج الترمذي عن أبي هريرة أنه عليه الصلاة والسلام قال لا
~~يؤذن إلا متوضىء
#
# | القسم الخامس
# اختلف العلماء فيما يقوله السامع للمؤذن فذهب قوم إلى أنه يقول ما يقول
~~المؤذن كلمة بكلمة إلى اخر النداء وذهب اخرون إلى أنه يقول مثل ما يقول
~~المؤذن إلا إذا قال حي على الصلاة حي علة الفلاح فإنه يقول لا حول ولا قوة
~~إلا بالله
# والسبب في الاختلاف في ذلك تعارض الاثار وذلك أنه قد روي من حديث أبي
~~سعيد الخدري أنه عليه الصلاة والسلام قال إذا سمعتم المؤذن فقولوا مثل ما
~~يقول وجاء من طريق عمر بن الخطاب وحديث معاوية أن السامع يقول عند حي على
~~الصلاة حي على الفلاح لا حول ولا قوة إلا بالله
# فمن ذهب مذهب الترجيح أخذ بعموم حديث أبي سعيد الخدري ومن بنى العام في
~~ذلك على الخاص جمع بين الحديثين وهو مذهب مالك بن أنس
#
# | الفصل الثاني من الباب الثاني من الجملة الثانية في الإقامة
# اختلفوا في الإقامة ms0110 في موضعين في حكمها وفي صفتها
# أما حكمها فإنها عند فقهاء الأمصار في حق الأعيان والجماعات سنة مؤكدة
~~أكثر من الأذان وهي عند أهل الظاهر فرض ولا أدري هل هي فرض عندهم على
~~الإطلاق أو فرض من فروض الصلاة والفرق بينهما أن على القول الأول لا تبطل
~~الصلاة بتركها وعلى الثاني تبطل
# وقال ابن كنانة من أصحاب مالك من تركها عامدا بطلت صلاته
# وسبب هذا الاختلاف اختلافهم هل هي من الأفعال التي وردت بيانا لمجمل
~~الأمر بالصلاة فيحمل على الوجوب لقوله عليه الصلاة والسلام صلوا كما
~~رأيتموني PageV01P079 أصلي أم هي من الأفعال التي تحمل على الندب وظاهر
~~حديث مالك بن الحويرث يوجب كونها فرضا إما في الجماعة وإما على المنفرد
# وأما صفة الإقامة فإنها عند مالك والشافعي أما التكبير الذي في أولها
~~فمثنى
# وأما بعد ذلك فمرة واحدة إلا قوله قد قامت الصلاة فإنها عند مالك مرة
~~واحدة وعند الشافعي مرتين
# وأما الحنفية فإن الإقامة عندهم مثنى مثنى وخير أحمد بن حنبل بين الإفراد
~~والتثنية على رأيه في التخيير في النداء
# وسبب الاختلاف تعارض حديث أنس في هذا المعنى وحديث أبي ليلى المتقدم وذلك
~~أن في حديث أنس الثابت أمر بلال أن يشفع الأذان ويفرد الإقامة إلا قد قامت
~~الصلاة وفي حديث أبي ليلى أنه صلى الله عليه وسلم أمر بلالا فأذن مثنى
~~وأقام مثنى
# والجمهور أنه ليس على النساء أذان ولا إقامة
# وقال مالك إن أقمن فحسن وقال الشافعي إن أذن وأقمن فحسن وقال إسحاق إن
~~عليهن الأذان والإقامة
# وروي عن عائشة أنها كانت تؤذن وتقيم فيما ذكره ابن المنذر والخلاف آيل
~~إلى هل تؤم المرأة أو لا تؤم وقيل الأصل أنها في معنى الرجل في كل عبادة
~~إلا أن يقوم الدليل على تخصيصها أم في بعضها هي كذلك وفي بعضها يطلب الدليل
#
# | الباب الثالث من الجملة الثانية في القبلة
# اتفق المسلمون على أن التوجه نحو البيت شرط من شروط صحة الصلاة لقوله
~~تعالى @QB@ ومن حيث خرجت فول وجهك ms0111 شطر المسجد الحرام @QE@ أما إذا أبصر
~~البيت فالفرض عندهم هو التوجه إلى عين البيت ولا خلاف في ذلك
# أما إذا غابت الكعبة عن الأبصار فاختلفوا من ذلك في موضعين
# أحدهما هل الفرض هو العين أو الجهة والثاني هل فرضه الإصابة أو الاجتهاد
~~أعني إصابة الجهة أو العين عند من أوجب العين فذهب قوم إلى أن الفرض هو
~~العين
# وذهب آخرون إلى أنه الجهة
# والسبب في اختلافهم هل في قوله تعالى @QB@ فول وجهك شطر المسجد الحرام
~~@QE@ محذوف حتى يكون تقديره ومن حيث خرجت فول وجهك شطر المسجد الحرام أم
~~ليس هاهنا محذوف أصلا وأن الكلام على حقيقته فمن قدر هنالك محذوفا قال
~~الفرض الجهة ومن لم يقدر هنالك محذوفا قال الفرض العين
# والواجب حمل الكلام على الحقيقة حتى يدل الدليل على حمله على المجاز
# وقد يقال إن الدليل على تقدير هذا المحذوف قوله عليه الصلاة والسلام ما
~~بين المشرق والمغرب قبلة إذا توجه نحو البيت
# قالوا واتفاق المسلمين على الصف الطويل خارج الكعبة يدل على أن الفرض ليس
~~هو العين أعني إذا لم تكن الكعبة مبصرة والذي أقوله إنه لو كان واجبا قصد
~~العين لكان حرجا وقد قال تعالى @QB@ وما جعل عليكم في الدين من حرج @QE@
~~فإن إصابة العين شيء لا يدرك إلا بتقريب وتسامح بطريق الهندسة واستعمال
~~الأرصاد في ذلك فكيف بغير ذلك من طرق الاجتهاد ونحن لم نكلف الاجتهاد فيه
~~بطريق الهندسة المبني على الأرصاد المستنبط منها طول البلاد وعرضها
# PageV01P080 وأما المسألة الثانية فهي هل فرض المجتهد في القبلة الإصابة
~~أو الاجتهاد فقط حتى يكون إذا قلنا إن فرضه الإصابة متى تبين له أنه أخطأ
~~أعاد الصلاة ومتى قلنا إن فرضه الاجتهاد لم يجب أن يعيد إذا تبين له الخطأ
~~وقد كان صلى قبل اجتهاده
# أما الشافعي فزعم أن فرضه الإصابة وأنه إذا تبين له أنه أخطأ أعاد أبدا
~~وقال قوم لا يعيد وقد مضت صلاته ما لم يتعمد أو صلى بغير اجتهاد وبه قال
~~مالك وأبو حنيفة إلا ms0112 أن مالكا استحب له الإعادة في الوقت
# وسبب الخلاف في ذلك معارضة الأثر للقياس مع الاختلاف أيضا في تصحيح أما
~~القياس فهو تشبيه الجهة بالوقت أعني بوقت الصلاة وذلك أنهم أجمعوا على أن
~~الفرض فيه هو الإصابة وأنه إن انكشف للمكلف أنه صلى قبل الوقت أعاد أبدا
~~إلا خلافا شاذا في ذلك عن ابن عباس وعن الشعبي وما روي عن مالك من أن
~~المسافر إذا جهل فصلى العشاء قبل غيبوبة الشفق ثم انكشف له أنه صلاها قبل
~~غيبوبة الشفق أنه قد مضت صلاته ووجه الشبه بينهما أن هذا ميقات وقت وهذا
~~ميقات جهة
# وأما الأثر فحديث عامر بن ربيعة قال كنا مع رسول الله صلى الله عليه وسلم
~~في ليلة ظلماء في سفر فخفيت علينا القبلة فصلى كل واحد منا إلى مراجعة
~~وعلمنا فلما أصبحنا فإذا نحن قد صلينا إلى غير القبلة فسألنا رسول الله صلى
~~الله عليه وسلم فقال مضت صلاتكم ونزلت @QB@ ولله المشرق والمغرب فأينما
~~تولوا فثم وجه الله @QE@ وعلى هذا فتكون هذه الاية محكمة وتكون فيمن صلى
~~فانكشف له أنه صلى لغير القبلة والجمهور على أنها منسوخة بقوله تعالى @QB@
~~ومن حيث خرجت فول وجهك شطر المسجد الحرام @QE@ فمن لم يصح عنده هذا الأثر
~~قاس ميقات الجهة على ميقات الزمان ومن ذهب مذهب الأثر لم تبطل صلاته
# وفي هذا الباب مسألة مشهورة وهي جواز الصلاة في داخل الكعبة
# وقد اختلفوا في ذلك فمنهم من منعه على الإطلاق ومنهم من أجازه على
~~الإطلاق ومنهم من فرق بين النفل في ذلك والفرض
# وسبب اختلافهم تعارض الاثار في ذلك والاحتمال المتطرق لمن استقبل أحد
~~حيطانها من داخل هل يسمى مستقبلا للبيت كما يسمى من استقبله من خارج أم لا
~~أما الأثر فإنه ورد في ذلك حديثان متعارضان كلاهما ثابت
# أحدهما حديث ابن عباس قال لما دخل رسول الله صلى الله عليه وسلم البيت
~~دعا في نواحيه كلها ولم يصل حتى خرج فلما خرج ركع ركعتين في قبل الكعبة
~~وقال هذه القبلة ms0113
# والثاني حديث عبد الله بن عمر
# أن رسول الله صلى الله عليه وسلم دخل الكعبة هو وأسامة بن زيد وعثمان بن
~~طلحة وبلال بن رباح فأغلقها عليه ومكث فيها فسألت بلالا حين خرج ماذا صنع
~~رسول الله صلى الله عليه وسلم فقال جعل عمودا عن يساره وعمودا عن يمينه
~~وثلاثة أعمدة وراءه ثم صلى
# فمن ذهب مذهب الترجيح أو النسخ قال إما بمنع الصلاة مطلقا إن رجح حديث
~~ابن عباس وإما بإجازتها مطلقا إن رجح حديث ابن عمر ومن ذهب مذهب الجمع
~~بينهما حمل حديث ابن PageV01P081 عباس على الفرض وحديث ابن عمر على النفل
~~والجمع بينهما فيه عسر فإن الركعتين اللتين صلاهما عليه الصلاة والسلام
~~خارج الكعبة وقال هذه قبلة هي نفل
# ومن ذهب مذهب سقوط الأثر عند التعارض فإن كان ممن يقول باستصحاب حكم
~~الإجماع والاتفاق لم يجز الصلاة داخل البيت أصلا وإن كان ممن لا يرى
~~استصحاب حكم الإجماع عاد النظر في انطلاق اسم المستقبل للبيت على من صلى
~~داخل الكعبة فمن جوزه أجاز الصلاة ومن لم يجوزه وهو الأظهر لم يجز الصلاة
~~في البيت
# واتفق العلماء بأجمعهم على استحباب السترة بين المصلي والقبلة إذا صلى
~~منفردا كان أو إماما وذلك لقوله عليه الصلاة والسلام إذا وضع أحدكم بين
~~يديه مثل مؤخرة الرحل فليصل واختلفوا في الخط إذا لم يجد سترة فقال الجمهور
~~ليس عليه أن يخط
# وقال أحمد بن حنبل يخط خطا بين يديه
# وسبب اختلافهم اختلافهم في تصحيح الأثر الوارد في الخط والأثر رواه أبو
~~هريرة أنه عليه الصلاة والسلام قال إذا صلى أحدكم فليجعل تلقاء وجهه شيئا
~~فإن لم يكن فلينصب عصا فإن لم تكن معه عصا فليخط خطا ولا يضره من مر بين
~~يديه خرجه أبو داود
# وكان أحمد بن حنبل يصححه والشافعي لا يصححه وقد روي أنه صلى الله عليه
~~وسلم صلى لغير سترة والحديث الثابت أنه كان يخرج له العنزة
# فهذه جملة قواعد هذا الباب وهي أربع مسائل
#
# | الباب الرابع من الجملة ms0114 الثانية
# وهذا الباب ينقسم إلى فصلين أحدهما في ستر العورة
# والثاني فيما يجزىء من اللباس في الصلاة
#
# | الفصل الأول
# اتفق العلماء على أن ستر العورة فرض بإطلاق واختلفوا هل هو شرط من شروط
~~صحة الصلاة أم لا وكذلك اختلفوا في حد العورة من الرجل والمرأة وظاهر مذهب
~~مالك أنها من سنن الصلاة وذهب أبو حنيفة والشافعي إلى أنها من فروض الصلاة
# في ذلك تعارض الاثار واختلافهم في مفهوم قوله تعالى @QB@ يا بني آدم خذوا
~~زينتكم عند كل مسجد @QE@ هل الأمر بذلك على الوجوب أو على الندب فمن حمله
~~على الوجوب قال المراد به ستر العورة
# واحتج لذلك بأن سبب نزول هذه الاية كان أن المرأة كانت تطوف بالبيت
~~عريانة وتقول % اليوم يبدو بعضه أو كله % وما بدا منه فلا أحله % فنزلت هذه
~~الاية وأمر رسول الله صلى الله عليه وسلم ألا يحج بعد العام مشرك ولا يطوف
~~بالبيت عريان
# ومن حمله على الندب قال المراد بذلك الزينة الظاهرة من الرداء وغير ذلك
~~من الملابس PageV01P082 التي هي زينة واحتج لذلك بما جاء في الحديث من أنه
~~كان رجال يصلون مع النبي صلى الله عليه وسلم عاقدي أزرهم على أعناقهم كهيئة
~~الصبيان ويقال للنساء لا ترفعن رؤوسكن حتى يستوي الرجال جلوسا قالوا ولذلك
~~من لم يجد ما به يستر عورته لم يختلف في أنه يصلي واختلف فيمن عدم الطهارة
~~هل يصلي أم لا يصلي وأما المسألة الثانية وهو حد العورة من الرجل فذهب مالك
~~والشافعي إلى أن حد العورة منه ما بين السرة إلى الركبة وكذلك قال أبو
~~حنيفة وقال قوم العورة هما السوأتان فقط من الرجل
# وسبب الخلاف في ذلك أثران متعارضان كلاهما ثابت أحدهما حديث جرهد أن
~~النبي صلى الله عليه وسلم قال الفخذ عورة
# والثاني حديث أنس أن النبي صلى الله عليه وسلم حسر عن فخذه وهو جالس مع
~~أصحابه
# قال البخاري وحديث أنس أسند وحديث جرهد أحوط وقد قال بعضهم العورة الدبر
~~والفرج والفخذ
# وأما المسألة الثالثة وهي ms0115 حد العورة من المرأة فأكثر العلماء على أن
~~بدنها كله عورة ما خلا الوجه والكفين
# وذهب أبو حنيفة إلى أن قدمها ليست بعورة
# وذهب أبو بكر بن عبد الرحمن وأحمد إلى أن المرأة كلها عورة
# وسبب الخلاف في ذلك احتمال قوله تعالى @QB@ ولا يبدين زينتهن إلا ما ظهر
~~منها @QE@ هل هذا المستثنى المقصود منه أعضاء محدودة أم إنما المقصود به ما
~~لا يملك ظهوره فمن ذهب إلى أن المقصود من ذلك ما لا يملك ظهوره عند الحركة
~~قال بدنها كله عورة حتى ظهرها واحتج لذلك بعموم قوله تعالى @QB@ يا أيها
~~النبي قل لأزواجك وبناتك ونساء المؤمنين @QE@ الاية
# ومن رأى أن المقصود من ذلك ما جرت به العادة بأنه لا يستر وهو الوجه
~~والكفان ذهب إلى أنهما ليسا بعورة واحتج لذلك بأن المرأة ليست تستر وجهها
~~في الحج
#
# | الفصل الثاني من الباب الرابع فيما يجزىء في اللباس في الصلاة
# أما اللباس فالأصل فيه قوله تعالى @QB@ خذوا زينتكم عند كل مسجد @QE@
~~والنهي الوارد عن هيئات بعض الملابس في الصلاة وذلك أنهم اتفقوا فيما أحسب
~~على أن الهيئات من اللباس التي لهن على الصلاة فيها مثل اشتمال الصماء وهو
~~أن يحتبي الرجل في ثوب واحد ليس على عاتقه منه شيء وأن يحتبي الرجل في ثوب
~~واحد ليس على فرجه منه شيء
# وسائر ما ورد من ذلك أن ذلك كله سد ذريعة ألا تنكشف عورته ولا أعلم أن
~~أحدا قال لا تجوز صلاة على إحدى هذه الهيئات إن لم تنكشف عورته وقد كان على
~~أصول أهل الظاهر يجب ذلك
# واتفقوا على أنه يجزىء الرجل من اللباس في الصلاة الثوب الواحد لقول
~~النبي صلى الله عليه وسلم وقد سئل أيصلي الرجل في الثوب الواحد فقال أو
~~لكلكم ثوبان
# واختلفوا في الرجل هل يصلي مكشوف الظهر والبطن فالجمهور على جواز صلاته
~~لكون الظهر والبطن من الرجل ليسا بعورة وشذ قوم فقالوا لا تجوز صلاته لنهيه
~~صلى الله عليه وسلم أن يصلي الرجل في الثوب الواحد ليس ms0116 على عاتقه منه شيء
~~وتمسك بوجوب قوله تعالى @QB@ خذوا زينتكم عند كل مسجد @QE@ PageV01P083
# واتفق الجمهور على أن اللباس المجزىء للمرأة في الصلاة هو درع وخمار لما
~~روي عن أم سلمة أنها سألت رسول الله صلى الله عليه وسلم ماذا تصلي فيه
~~المرأة فقال في الخمار والدرع السابغ إذا غيبت ظهور قدميها ولما روي أيضا
~~عن عائشة عن النبي صلى الله عليه وسلم أنه قال لا يقبل الله صلاة حائض إلا
~~بخمار وهو المروي عن عائشة وميمونة وأم سلمة أنهم كانوا يفتون بذلك وكل
~~هؤلاء يقولون إنها إن صلت مكشوفة أعادت في الوقت وبعده إلا مالكا فإنه قال
~~إنها تعيد في الوقت فقط
# والجمهور على أن الخادم لها أن تصلي مكشوفة الرأس والقدمين وكان الحسن
~~البصري يوجب عليها الخمار واستحبه عطاء
# وسبب الخلاف الخطاب المتوجه إلى الجنس الواحد هل يتناول الأحرار والعبيد
~~معا أم الأحرار فقط دون العبيد واختلفوا في صلاة الرجل في الثوب الحرير
~~فقال قوم تجوز صلاته فيه
# وقال قوم لا تجوز وقوم استحبوا له الإعادة في الوقت
# وسبب اختلافهم في ذلك هل الشيء المنهي عنه مطلقا اجتنابه شرط في صحة
~~الصلاة أم لا فمن ذهب إلى أنه شرط قال إن الصلاة لا تجوز به ومن ذهب إلى
~~أنه يكون بلباسه مأثوما والصلاة جائزة قال ليس شرطا في صحة الصلاة كالطهارة
~~التي هي شرط
# وهذه المسألة هي من نوع الصلاة في الدار المغصوبة والخلاف فيها مشهور
#
# | الباب الخامس
# وأما الطهارة من النجس فمن قال إنها سنة مؤكدة فيبعد أن يقول إنها فرض في
~~الصلاة أي من شروط صحتها
# وأما من قال إنها فرض بإطلاق فيجوز أن يقول إنها فرض في الصلاة ويجوز ألا
~~يقول ذلك
# وحكى عبد الوهاب عن المذهب في ذلك قولين أحدهما أن إزالة النجاسة شرط في
~~صحة الصلاة في حال القدرة والذكر
# والقول الاخر إنها ليست شرطا والذي حكاه من أنها شرط لا يتخرج على مشهور
~~المذهب من أن غسل النجاسة سنة مؤكدة وإنما يتخرج على ms0117 القول بأنها فرض مع
~~كتاب الطهارة وعرف هناك أسباب الخلاف فيها وإنما الذي يتعلق به هاهنا
~~الكلام من ذلك هل ما هو فرض مطلق مما يقع في الصلاة يجب أن يكون فرضا في
~~الصلاة أم لا والحق أن الشيء المأمور به على الإطلاق لا يجب أن يكون شرطا
~~في صحة شيء ما ( آخر مأمور به وإن وقع فيه إلا بأمر آخر وكذلك الأمر في
~~الشيء المنهي عنه على الإطلاق لا يجب أن يكون شرطا في صحة شيء ما ) إلا
~~بأمر آخر
# PageV01P084
# | الباب السادس
# وأما المواضع التي يصلي فيها فإن من الناس من أجاز الصلاة في كل موضع لا
~~تكون فيه نجاسة ومنهم من استثنى من ذلك سبعة مواضع المزبلة والمجزرة
~~والمقبرة وقارعة الطريق والحمام ومعاطن الإبل وفوق ظهر بيت الله ومنهم من
~~استثنى من ذلك المقبرة فقط ومنهم من استثنى المقبرة والحمام ومنهم من كره
~~الصلاة في هذه المواضع المنهي عنها ولم يبطلها وهو أحد ما روي عن مالك وقد
~~روي عنه الجواز وهذه رواية ابن القاسم
# وسبب اختلافهم تعارض ظواهر الاثار في هذا الباب وذلك أن هاهنا حديثين
~~متفق على صحتهما وحديثين مختلف فيهما فأما المتفق عليهما فقوله عليه الصلاة
~~والسلام أعطيت خمسا لم يعطهن أحد قبلي وذكر فيها وجعلت لي الأرض مسجدا
~~وطهورا فأينما أدركتني الصلاة صليت
# وقوله عليه الصلاة والسلام اجعلوا من صلاتكم في بيوتكم ولا تتخذوها قبورا
~~وأما غير المتفق عليهما روي أنه عليه الصلاة والسلام نهى أن يصلى في سبعة
~~مواطن في المزبلة والمجزرة والمقبرة وقارعة الطريق وفي الحمام وفي معاطن
~~الإبل وفوق ظهر بيت الله خرجه الترمذي
# والثاني ما روي أنه قال عليه الصلاة والسلام صلوا في مرابض الغنم ولا
~~تصلوا في أعطان الإبل
# فذهب الناس في هذه الأحاديث ثلاثة مذاهب أحدها مذهب الترجيح والنسخ
# والثاني مذهب البناء أعني بناء الخاص على العام والثالث مذهب الجمع
# فأما من ذهب مذهب الترجيح والنسخ فأخذ بالحديث المشهور وهو قوله عليه
~~الصلاة والسلام جعلت لي الأرض مسجدا ms0118 وطهورا وقال هذا ناسخ لغيره لأن هذه هي
~~فضائل له عليه الصلاة والسلام وذلك مما لا يجوز نسخه
# وأما من ذهب مذهب بناء الخاص على العام فقال حديث الإباحة عام وحديث
~~النهي خاص فيجب أن يبنى الخاص على العام فمن هؤلاء من استثنى السبعة مواضع
# ومنهم من استثنى الحمام والمقبرة وقال هذا هو الثابت عنه عليه الصلاة
~~والسلام لأنه قد روي أيضا النهي عنهما مفردين
# ومنهم من استثنى المقبرة فقط للحديث المتقدم
# وأما من ذهب مذهب الجمع ولم يستثن خاصا من عام فقال أحاديث النهي محمولة
~~على الكراهة والأول علة الجواز
# واختلفوا في الصلاة في البيع والكنائس فكرهها قوم وأجازها قوم بين أن
~~يكون فيها صور أو لا يكون وهو مذهب ابن عباس لقول عمر لا تدخل كنائسهم من
~~أجل التماثيل والعلة فيمن كرهها لا من أجل التصاوير حملها على النجاسة
~~واتفقوا على الصلاة على الأرض واختلفوا في الصلاة على الطنافس وغير ذلك مما
~~يقعد عليه على الأرض والجمهور على إباحة السجود علة الحصير وما يشبهه مما
~~تنبته الأرض والكراهية بعد ذلك وهو مذهب بن أنس
# PageV01P085
# | الباب السابع في معرفة الشروط التي هي شروط في صحة الصلاة
# وأما التروك المشترطة في الصلاة فاتفق المسلمون على أن منها قولا ومنها
~~فعلا فأما الأفعال فجميع الأفعال المباحة التي ليست من أفعال الصلاة إلا
~~قتل العقرب والحية في الصلاة فإنهم اختلفوا في ذلك لمعارضة الأثر في ذلك
~~للقياس واتفقوا فيما أحسب على جواز الفعل الخفيف
# وأما الأقوال فهي أيضا الأقوال التي ليست من أقاويل الصلاة وهذه أيضا لم
~~يختلفوا أنها تفسد الصلاة عمدا لقوله تعالى @QB@ وقوموا لله قانتين @QE@
~~ولما ورد من قوله عليه الصلاة والسلام إن الله يحدث من أمره ما يشاء ومما
~~أحدث أن لا تكلموا في الصلاة وهو حديث ابن مسعود وحديث زيد بن أرقم أنه قال
~~كنا نتكلم في الصلاة حتى نزلت @QB@ وقوموا لله قانتين @QE@ فأمرنا بالسكوت
~~ونهينا عن الكلام إلا أنهم اختلفوا من ذلك في موضعين أحدهما إذا تكلم ms0119 ساهيا
# والاخر إذا تكلم عامدا لإصلاح الصلاة وشذ الأوزاعي فقال من تكلم في
~~الصلاة لإحياء نفس أو لأمر كبير فإنه يبني
# والمشهور من مذهب مالك أن التكلم عمدا على جهة الإصلاح لا يفسدها وقال
~~الشافعي يفسدها التكلم كيف كان إلا مع النسيان
# وقال أبو حنيفة يفسدها التكلم كيف كان
# والسبب في اختلافهم تعارض ظواهر الأحاديث في ذلك وذلك أن الأحاديث
~~المتقدمة تقتضي تحريم الكلام على العموم وحديث أبي هريرة المشهور أن رسول
~~الله صلى الله عليه وسلم انصرف من اثنتين فقال له ذو اليدين أقصرت الصلاة
~~أم نسيت يا رسول الله فقال رسول الله صلى الله عليه وسلم أصدق ذو اليدين
~~فقالوا نعم فقام رسول الله صلى الله عليه وسلم فصلى ركعتين أخريين ثم سلم
# ظاهره أن النبي صلى الله عليه وسلم تكلم والناس معه وأنهم بنوا بعد
~~التكلم ولم يقطع ذلك التكلم صلاتهم
# فمن أخذ بهذاالظاهر ورأى أن هذا شيء يخص الكلام لإصلاح الصلاة استثنى هذا
~~من ذلك العموم وهو مذهب مالك بن أنس
# ومن ذهب إلى أنه ليس في الحديث دليل على أنهم تكلموا عمدا في الصلاة
~~وإنما يظهر منهم أنهم تكلموا وهم يظنون أن الصلاة قد قصرت وتكلم النبي عليه
~~الصلاة والسلام وهو يظن أن الصلاة قد تمت ولم يصح عنده أن الناس قد تكلموا
~~بعد قول رسول الله صلى الله عليه وسلم ما قصرت الصلاة وما نسيت قال إن
~~المفهوم من الحديث إنما هو إجازة الكلام لغيرالعامد
# فإذن السبب في اختلاف مالك والشافعي في المستثنى من ذلك العموم هو
~~اختلافهم في مفهوم هذا الحديث مع أن الشافعي اعتمد أيضا في ذلك أصلا عاما
~~وهو قوله عليه الصلاة والسلام رفع عن أمتي الخطأ والنسيان
# وأما أبو حنيفة فحمل أحاديث النهي على عمومها ورأى أنها ناسخة لحديث ذي
~~اليدين وأنه متقدم عليها
# PageV01P086
# | الباب الثامن في معرفة النية وكيفية اشتراطها في الصلاة
# وأما النية فاتفق العلماء على كونها شرطا في صحة الصلاة لكون الصلاة هي
~~رأس العبادات التي وردت ms0120 في الشرع لغير مصلحة معقولة أعني من المصالح
~~المحسوسة
# واختلفوا هل من شرط نية المأموم أن توافق نية الإمام في تعيين الصلاة وفي
~~الوجوب حتى لا يجوز أن يصلي المأموم ظهرا بإمام يصلي عصرا ولا يجوز أن يصلي
~~الإمام ظهرا يكون في حقه نفلا وفي حق المأموم فرضا فذهب مالك وأبو حنيفة
~~إلى أنه يجب أن توافق نية المأموم نية الإمام
# وذهب الشافعي إلى أنه ليس يجب
# والسبب في اختلافهم معارضة مفهوم قوله عليه الصلاة والسلام إنماجعل
~~الإمام ليؤتم به لما جاء في حديث معاذ من أنه كان يصلي مع النبي صلى الله
~~عليه وسلم ثم يصلي بقومه
# فمن رأى ذلك خاصا لمعاذ وأن عموم قوله عليه الصلاة والسلام إنما جعل
~~الإمام ليؤتم به يتناول النية اشترط موافقة نية الإمام للمأموم
# ومن رأى أن الإباحة لمعاذ في ذلك هي إباحة لغيره من سائر المكلفين وهو
~~الأصل قال لا يخلو الأمر في ذلك الحديث الثاني من أحد أمرين إما أن يكون
~~ذلك العموم الذي فيه لا يتناول النية لأن ظاهره إنما هو في الأفعال فلا
~~يكون بهذا الوجه معارضا لحديث معاذ وإما أن يكون يتناولها فيكون حديث معاذ
~~قد خصص في ذلك العموم
# وفي النية مسائل ليس لها تعلق بالمنطوق به من الشرع رأينا تركها إذ كان
~~غرضنا على القصد الأول إنما هو الكلام في المسائل التي تتعلق بالمنطوق به
~~من الشرع
# الجملة الثالثة من كتاب الصلاة وهي معرفة ما تشتمل عليه من الأقوال
~~والأفعال وهي الأركان
# والصلوات المفروضة تختلف في هذين بالزيادة والنقصان إما من قبل الانفراد
~~والجماعة وإما من قبل الزمان مثل مخالفة ظهر الجمعة لظهر سائر الأيام وإما
~~من قبل الحضر والسفر وإما من قبل الأمن والخوف وإما من قبل الصحة والمرض
# فإذا أريد أن يكون القول في هذه صناعيا وجاريا على نظام فيجب أن يقال
~~أولا فيما تشترك فيه هذه كلها ثم يقال فيما يخص واحدة واحدة منها أو يقال
~~في واحدة واحدة منها وهو الأسهل وإن ms0121 كان هذا النوع من التعليم يعرض منه
~~تكرار ما وهو الذي سلكه الفقهاء ونحن نتبعهم في ذلك فنجعل هذا الجملة مقسمة
~~إلى ستة أبواب
# الباب الأول في صلاة المنفرد الآمن الصحيح
# الباب الثاني في صلاة الجماعة أعني في أحكام الإمام والمأموم في الصلاة
# الباب الثالث في صلاة الجمعة
# الباب الرابع في صلاة السفر
# الباب الخامس في صلاة الخوف
# الباب السادس في صلاة المريض
#
# | الباب الأول في صلاة المنفرد الحاضر الامن الصحيح
# وهذا الباب فيه فصلان الفصل الأول في أقوال الصلاة
# والفصل الثاني في أفعال الصلاة
# PageV01P087
# | الفصل الأول في أقوال الصلاة
# وفي هذا الفصل من قواعد المسائل تسع مسائل المسألة الأولى اختلف العلماء
~~في التكبير على ثلاثة مذاهب فقوم قالوا إن التكبير كله واجب في الصلاة وقوم
~~قالوا إنه كله ليس بواجب وهو شاذ
# وقوم أوجبوا تكبيرة الإحرام فقط وهم الجمهور
# وسبب اختلاف من أوجبه كله ومن أوجب منه تكبيرة الإحرام فقط معارضة ما نقل
~~من قوله لما نقل من فعله عليه الصلاة والسلام
# فأما ما نقل من قوله فحديث أبي هريرة المشهور أن النبي عليه الصلاة
~~والسلام قال للرجل الذي علمه الصلاة إذا أردت الصلاة فأسبغ الوضوء ثم
~~استقبل القبلة ثم كبر ثم اقرأ
# فمفهوم هذا هو أن التكبيرة الأولى هي الفرض فقط ولو كان ما عدا ذلك من
~~التكبير فرضا لذكره له كما ذكر سائر فروض الصلاة
# وأما ما نقل من فعله فمنهما حديث أبي هريرة أنه كان يصلي فيكبر كلما خفض
~~ورفع ثم يقول إني لأشبهكم صلاة بصلاة رسول الله صلى الله عليه وسلم ومنها
~~حديث مطرف بن عبد الله بن الشخير قال صليت أنا وعمران بن الحصين خلف علي بن
~~أبي طالب رضي الله عنه فكان إذا سجد كبر وإذا رفع رأسه من الركوع كبر فلما
~~قضى صلاته وانصرفنا أخذ عمران بيده فقال أذكرني هذا صلاة محمد صلى الله
~~عليه وسلم
# فالقائلون بإيجابه تمسكوا بهذا العمل المنقول في هذه الأحاديث وقالوا
~~الأصل أن تكون كل أفعاله التي ms0122 أتت بيانا لواجب محمولة على الوجوب كما قال
~~صلى الله عليه وسلم صلوا كما رأيتموني أصلي وخذوا عني مناسككم
# وقالت الفرقة الأولى ما في هذه الاثار يدل على أن العمل عند الصحابة إنما
~~كان على إتمام التكبير ولذلك كان أبو هريرة يقول إني لأشبهكم صلاة بصلاة
~~رسول الله صلى الله عليه وسلم
# وقال عمران أذكرني هذا بصلاته صلاة محمد صلى الله عليه وسلم
# وأما من جعل التكبير كله نفلا فضعيف ولعله قاسه على سائر الأذكار التي في
~~حرام على سائر التكبيرات
# قال أبو عمر بن عبد البر ومما يؤيد مذهب الجمهور ما رواه شعبة بن الحجاج
~~عن الحسن بن عمران عن عبد الله بن عبد الرحمن بن أبزى عن أبيه قال صليت مع
~~النبي صلى الله عليه وسلم فلم يتم التكبير وصليت مع عمر بن عبد العزيز فلم
~~يتم التكبير
# وما رواه أحمد بن حنبل عن عمر رضي الله عنه أنه كان لا يكبر إذا صلى وحده
~~وكأن هؤلاء رأوا أن التكبير إنما هو لمكان إشعار الإمام للمأمومين بقيامه
~~وقعوده ويشبه أن يكون إلى هذا ذهب من رآه كله نفلا
# المسألة الثانية قال مالك لا يجزىء من لفظ التكبير إلا الله أكبر وقال
~~الشافعي الله أكبر والله الأكبر اللفظان كلاهما يجزىء وقال أبو حنيفة يجزىء
~~من لفظ التكبير كل لفظ في معناه مثل الله الأعظم والله الأجل
# وسبب اختلافهم هل اللفظ هو المتعبد به في الافتتاح أو المعنى وقد استدل
~~المالكيون والشافعيون بقوله عليه الصلاة والسلام مفتاح الصلاة PageV01P088
~~الطهور وتحريمها التكبير وتحليلها التسليم قالوا والألف واللام هاهنا للحصر
~~والحصر يدل على أن الحكم خاص بالمنطوق به وأنه لا يجوز بغيره وليس يوافقهم
~~أبو حنيفة على هذا الأصل فإن هذا المفهوم هو عنده من باب دليل الخطاب وهو
~~أن يحكم للمسكوت عنه بضد حكم المنطوق به ودليل الخطاب عند أبي حنيفة غير
~~معمول به
# المسألة الثالثة ذهب قوم إلى أن التوجيه في الصلاة واجب وهو أن يقول بعد
~~التكبير إما ( وجهت ms0123 وجهي للذي فطر السموات والأرض ) وهو مذهب الشافعي وإما
~~أن يسبح وهو مذهب أبي حنيفة وإما أن يجمع بينهما وهو مذهب أبي يوسف صاحبه
# وقال مالك ليس التوجيه بواجب في الصلاة ولا بسنة
# وسبب الاختلاف معارضة الاثار الواردة بالتوجيه للعمل عند مالك أو
~~الاختلاف في صحة الاثار الواردة بذلك
# قال القاضي قد ثبت في الصحيحين عن أبي هريرة أن رسول الله صلى الله عليه
~~وسلم كان يسكت بين التكبير والقراءة إسكاتة قال فقلت يا رسول الله بأبي أنت
~~وأمي إسكاتك بين بين خطاياي كما باعدت بين المشرق والمغرب اللهم نقني من
~~الخطايا كما ينقى الثوب الأبيض من الدنس اللهم اغسل خطاياي بالماء والثلج
~~والبرد
# وقد ذهب قوم إلى استحسان سكتات كثيرة في الصلاة منها حين يكبر ومنها حين
~~يفرغ من قراءة أم القرآن وإذا فرغ من القراءة قبل الركوع وممن قال بهذا
~~القول الشافعي وأبو ثور والأوزاعي
# وأنكر ذلك مالك وأصحابه وأبو حنيفة وأصحابه
# وسبب اختلافهم اختلافهم في تصحيح حديث أبي هريرة أنه قال كانت له عليه
~~الصلاة والسلام سكتات في صلاته حين يكبر ويفتتح الصلاة وحين يقرأ فاتحة
~~الكتاب وإذا فرغ من القراءة قبل الركوع
# المسألة الرابعة اختلفوا في قراءة بسم الله الرحمن الرحيم في افتتاح
~~القراءة في الصلاة فمنع ذلك مالك في الصلاة المكتوبة جهرا كانت أو سرا لا
~~في استفتاح أم القرآن ولا في غيرها من السور وأجاز ذلك في النافلة وقال أبو
~~حنيفة والثوري وأحمد يقرؤها مع أم القرآن في كل ركعة سرا وقال الشافعي
~~يقرؤها ولا بد في الجهر جهرا وفي السر سرا وهي عنده آية من فاتحة الكتاب
~~وبه قال أحمد وأبو ثور وأبو عبيد
# واختلف قول الشافعي هل هي آية من كل سورة أم إنما هي من سورة النمل فقط
~~ومن فاتحة الكتاب فروي عنه القولان جميعا
# وسبب الخلاف في هذا آيل إلى شيئين أحدهما اختلاف الاثار في هذا الباب
# والثاني اختلافهم هل بسم الله الرحمن الرحيم آية من فاتحة الكتاب أم لا ms0124
~~فأما الاثار التي احتج بها من أسقط ذلك فمنها حديث ابن مغفل قال سمعني أبي
~~وأنا أقرأ بسم الله الرحمن الرحيم
# فقال يا بني إياك والحدث فإني صليت مع سمع رجلا منهم يقرؤها قال أبو عمر
~~بن عبد البر ابن مغفل رجل مجهول
# ومنها ما رواه مالك من PageV01P089 حديث أنس أنه قال قمت وراء أبي بكر
~~وعمر وعثمان رضي الله عنهم فكلهم كان لا يقرأ بسم الله إذا افتتحوا الصلاة
# قال أبو عمر وفي بعض الروايات أنه قام خلف النبي صلى الله عليه وسلم فكان
~~لا يقرأ بسم الله الرحمن الرحيم
# قال أبو عمر إلا أن أهل الحديث قالوا في حديث أنس هذا إن النقل فيه مضطرب
~~اضطرابا لا تقوم به حجة وذلك أن مرة روي عنه مرفوعا إلى النبي صلى الله
~~عليه وسلم ومرة لم يرفع ومنهم من يذكر عثمان ومن لا يذكره ومنهم من يقول
~~فكانوا يقرأون بسم الله الرحمن الرحيم ومنهم من يقول فكانوا لا يقرأون بسم
~~الله الرحمن الرحيم ومنهم من يقول فكانوا لا يجهرون ببسم الله الرحمن
~~الرحيم
# وأما الأحاديث المعارضة لهذا فمنها حديث نعيم بن عبد الله المجمر قال
~~صليت خلف أبي هريرة فقرأ بسم الله الرحمن الرحيم قبل أم القرآن وقبل السورة
~~وكبر في الخفض والرفع وقال أنا أشبهكم بصلاة رسول الله صلى الله عليه وسلم
# ومنها حديث ابن عباس أن النبي صلى الله عليه وسلم كان يجهر ببسم الله
~~الرحمن الرحيم ومنها حديث أم سلمة أنها قالت كان رسول الله صلى الله عليه
~~وسلم يقرأ ببسم الله الرحمن الرحيم الحمد لله رب العالمين
# فاختلاف هذه الاثار أحد ما أوجب اختلافهم في قراءة بسم الله الرحمن
~~الرحيم في الصلاة
# والسبب الثاني كما قلنا هو هل بسم الله الرحمن الرحيم آية من أم الكتاب
~~وحدها أو من كل سورة أم ليست آية لا من أم الكتاب ولا من كل سورة فمن رأى
~~أنها آية من أم الكتاب أوجب قراءتها بوجوب قراءة أم الكتاب عنده ms0125 في الصلاة
~~ومن رأى أنها آية من أول كل سورة وجب عنده أن يقرأها مع السورة
# وهذه المسألة قد كثر الاختلاف فيها والمسألة محتملة ولكن من أعجب ما وقع
~~في هذه المسألة أنهم يقولون ربما اختلف فيه هل بسم الله الرحمن الرحيم آية
~~من القرآن في غير سورة النمل أم إنما هي آية من القرآن في سورة النمل فقط
~~ويحكون على جهة الرد على الشافعي أنها لو كانت من القرآن في غير سورة النمل
~~لبينه رسول الله صلى الله عليه وسلم لأن القرآن نقل تواترا وهذا الذي قاله
~~القاضي في الرد على الشافعي وظن أنه قاطع
# وأما أبو حامد فانتصر لهذا بأن قال إنه أيضا لو كانت من غير القرآن لوجب
~~على رسول الله صلى الله عليه وسلم أن يبين ذلك وهذا كله تخبط وشيء غير
~~مفهوم فإنه كيف يجوز في الاية الواحدة بعينها أن يقال فيها إنها من القرآن
~~في موضع وإنها ليست من القرآن في موضع آخر بل يقال إن بسم الله الرحمن
~~الرحيم قد ثبت أنها من القرآن حيثما ذكرت وأنها آية من سورة النمل وهل هي
~~آية من سورة أم القرآن ومن كل سورة يستفتح بها مختلف فيه والمسألة محتملة
~~وذلك أنها في سائر السور فاتحة وهي جزء من سورة النمل فتأمل هذا فإنه بين
~~والله أعلم
# المسألة الخامسة اتفق العلماء على أنه لا تجوز صلاة بغير قراءة لا عمدا
~~ولا سهوا إلا شيئا روي عن عمر رضي الله عنه أنه صلى فنسي القراءة فقيل له
~~في ذلك فقال كيف كان الركوع والسجود فقيل حسن
# فقال لا بأس إذا وهو حديث غريب عندهم أدخله مالك في PageV01P090 موطئه في
~~بعض الروايات وإلا شيئا روي عن ابن عباس أنه لا يقرأ في صلاة السر وأنه قال
~~قرأ رسول الله صلى الله عليه وسلم في صلوات وسكت في أخرى في الظهر والعصر
~~قراءة فقال لا
# وأخذ الجمهور بحديث خباب أنه صلى الله عليه وسلم كان يقرأ في الظهر
~~والعصر ms0126 قيل فبأي شيء كنتم تعرفون ذلك قال باضطراب لحيته
# وتعلق الكوفيون بحديث ابن عباس في ترك وجوب القراءة في الركعتين
~~الأخيرتين من الصلاة لاستواء صلاة الجهر والسر في سكوت النبي صلى الله عليه
~~وسلم في هاتين الركعتين
# واختلفوا في القراءة الواجبة في الصلاة فرأى بعضهم أن الواجب من ذلك أم
~~القرآن لمن حفظها وأن ما عداها ليس فيه توقيت ومن هؤلاء من أوجبها في كل
~~ركعة ومنهم من أوجبها في أكثر الصلاة ومنهم من أوجبها في نصف الصلاة ومنهم
~~من أوجبها في ركعة من الصلاة وبالأول قال الشافعي وهي أشهر الروايات عن
~~مالك وقد روي عنه أنه إن قرأها في ركعتين من الرباعية أجزأته
# وأما من رأى أنها تجزىء في ركعة فمنهم الحسن البصري وكثير من فقهاء
~~البصرة وأما أبو حنيفة فالواجب عنده إنما هو قراءة القرآن أي آية اتفقت أن
~~تقرأ وحد أصحابه في ذلك ثلاث آيات قصار أو آية طويلة مثل آية الدين وهذا في
~~الركعتين الأوليين
# وأما في الأخيرتين فيستحب عنده التسبيح فيهما دون القراءة وبه قال
~~الكوفيون
# والجمهور يستحبون القراءة فيها كلها
# والسبب في هذا الاختلاف تعارض الاثار في هذا الباب ومعارضة ظاهر الكتاب
~~للأثر أما الاثار المتعارضة في ذلك فأحدها حديث أبي هريرة الثابت أن رجلا
~~دخل المسجد فصلى ثم جاء فسلم على النبي صلى الله عليه وسلم فرد عليه النبي
~~صلى الله عليه وسلم السلام وقال ارجع فصل فإنك لم تصل فصلى ثم جاء فسلم
~~فأمره بالرجوع فعل ذلك ثلاث مرات فقال والذي بعثك بالحق ما أحسن غيره فقال
~~عليه الصلاة والسلام إذا قمت إلى الصلاة فأسبغ الوضوء ثم استقبل القبلة
~~فكبر ثم اقرأ ما تيسر معك من القرآن ثم اركع حتى تطمئن راكعا ثم ارفع حتى
~~تعتدل قائما ثم اسجد حتى تطمئن ساجدا ثم ارفع حتى تستوي قائما ثم افعل ذلك
~~في صلاتك كلها
# وأما المعارض لهذا فحديثان ثابتان متفق عليهما أحدهما حديث عبادة بن
~~الصامت أنه عليه الصلاة والسلام قال لا صلاة ms0127 لمن لم يقرأ بفاتحة الكتاب
~~وحديث أبي هريرة أيضا أن رسول الله صلى الله عليه وسلم قال من صلى صلاة لم
~~يقرأ فيها بأم القرآن فهي خداج فهي خداج فهي خداج ثلاثا
# وحديث أبي هريرة المتقدم ظاهره أنه يجزىء من القراءة في الصلاة ما تيسر
~~من القرآن وحديث عبادة وحديث أبي هريرة الثاني يقتضيان أن أم القرآن شرط في
~~الصلاة وظاهر قوله تعالى @QB@ فاقرؤوا ما تيسر منه @QE@ يعضد حديث أبي
~~هريرة المتقدم
# والعلماء PageV01P091 المختلفون في هذه المسألة إما أن يكونوا ذهبوا في
~~تأويل هذه الأحاديث مذهب الجمع وإما أن يكونوا ذهبوا مذهب الترجيح وعلى كلا
~~القولين يتصور هذا المعنى
# وذلك أنه من ذهب مذهب من أوجب قراءة ما تيسر من القرآن له أن يقول هذا
~~أرجح لأن ظاهر الكتاب يوافقه وله أن يقول على طريق الجمع إنه يمكن أن يكون
~~حديث عبادة المقصود به نفي الكمال لا نفي الإجزاء وحديث أبي هريرة المقصود
~~منه الإعلام بالمجزىء من القراءة إذا كان المقصود منه تعليم فرائض الصلاة
~~ولأولئك أيضا أن يذهبوا هذين المذهبين بأن يقولوا هذه الأحاديث أوضح لأنها
~~أكثر وأيضا فإن حديث أبي هريرة المشهور يعضده وهو الحديث الذي فيه يقول
~~الله تعالى قسمت الصلاة بيني وبين عبدي نصفين نصفها لي ونصفها لعبدي ولعبدي
~~ما سأل يقول العبد الحمد لله رب العالمين يقول الله حمدني عبدي
#
# الحديث
# ولهم أن يقولوا أيضا إن قوله عليه الصلاة والسلام ثم اقرأ ما تيسر معك من
~~القرآن مبهم والأحاديث الأخر معينة والمعين يقضي على المبهم وهذا فيه عسر
~~فإن معنى حرف ما هاهنا إنما هو معنى أي شيء تيسر وإنما يسوغ هذا إن دلت ما
~~في كلام العرب على ما تدل عليه لام العهد فكان يكون تقدير الكلام اقرأ الذي
~~تيسر معك من القرآن ويكون المفهوم منه أم الكتاب إذا كانت الألف واللام في
~~الذي في الظاهر تدل على العهد فينبغي أن يتأمل هذا في كلام العرب فإن وجدت
~~العرب تفعل هذا أعني تتجوز في ms0128 موطن ما فتدل بما على شيء معين فليسغ هذا
~~التأويل وإلا فلا وجه له فالمسألة كما ترى محتملة وإنما كان يرتفع الاحتمال
~~لو ثبت النسخ
# وأما اختلاف من أوجب أم الكتاب في الصلاة في كل ركعة أو في بعض الصلاة
~~فسببه احتمال عودة الضمير الذي في قوله عليه الصلاة والسلام لم يقرأ فيها
~~بأم القرآن على كل أجزاء الصلاة أو على بعضها وذلك أن من قرأ في الكل منها
~~أو في الجزء أعني في ركعة أو ركعتين لم يدخل تحت قوله عليه الصلاة والسلام
~~لم يقرأ فيها وهذا الاحتمال بعينه هو الذي أصار أبا حنيفة إلى أن يترك
~~القراءة أيضا في بعض الصلاة أعني في الركعتين الأخيرتين
# واختار مالك أن يقرأ في الركعتين الأوليين من الرباعية بالحمد وسورة وفي
~~الأخيرتين بالحمد فقط فاختار الشافعي أن يقرأ في الأربع من الظهر بالحمد
~~وسورة إلا أن السورة التي تقرأ في الأوليين تكون أطول فذهب مالك إلى حديث
~~أبي قتادة الثابت أنه عليه الصلاة والسلام كان يقرأ في الأوليين من الظهر
~~والعصر بفاتحة الكتاب وسورة وفي الأخريين منها بفاتحة الكتاب فقط وذهب
~~الشافعي إلى ظاهر حديث أبي سعيد الثابت أيضا أنه كان يقرأ في الركعتين
~~الأوليين من الظهر قدر ثلاثين آية وفي الأخريين قدر خمس عشرة آية
# ولم يختلفوا في العصر لاتفاق الحديثين فيها وذلك أن في حديث أبي سعيد هذا
~~أنه كان يقرأ في الأوليين من العصر قدر خمس عشرة آية وفي الأخريين قدر
~~النصف من ذلك
# PageV01P092
# المسألة السادسة اتفق الجمهور على منع قراءة القرآن في الركوع والسجود
~~لحديث علي في ذلك قال نهاني جبريل صلى الله عليه وسلم أن أقرأ القرآن راكعا
~~وساجدا
# قال الطبري وهو حديث صحيح وبه أخذ فقهاء الأمصار
# وصار قوم من التابعين إلى جواز ذلك وهو مذهب البخاري لأنه لم يصح الحديث
~~عنده
# والله أعلم
# واختلفوا هل الركوع والسجود قول محدود يقوله المصلي أم لا فقال مالك ليس
~~في ذلك قول محدود وذهب الشافعي وأبو حنيفة وأحمد ms0129 وجماعة غيرهم إلى أن
~~المصلي يقول في ركوعه سبحان ربي العظيم ثلاثا
# وفي السجود سبحان ربي الأعلى ثلاثا على ما جاء في حديث عقبة بن عامر وقال
~~الثوري أحب إلي أن يقولها الإمام خمسا في صلاته حتى يدرك الذي خلفه ثلاث
~~تسبيحات
# والسبب في هذا الاختلاف معارضة حديث ابن عباس في هذا الباب لحديث عقبة بن
~~عامر وذلك أن في حديث ابن عباس أنه عليه الصلاة والسلام قال ألا وإني نهيت
~~أن أقرأ القرآن راكعا أو ساجدا فأما الركوع فعظموا فيه الرب وأما السجود
~~فاجتهدوا فيه في الدعاء فقمن أن يستجاب لكم وفي حديث عقبة بن عامر أنه قال
~~لما نزلت @QB@ فسبح باسم ربك العظيم @QE@ قال لنا رسول الله صلى الله عليه
~~وسلم اجعلوها في ركوعكم ولما نزلت @QB@ سبح اسم ربك الأعلى @QE@ قال
~~اجعلوها في سجودكم
# وكذلك اختلفوا في الدعاء في الركوع بعد اتفاقهم على جواز الثناء على الله
~~فكره ذلك مالك لحديث علي أنه قال عليه الصلاة والسلام أما الركوع فعظموا
~~فيه الرب وأما السجود فاجتهدوا فيه في الدعاء
# وقالت طائفة يجوز الدعاء في الركوع واحتجوا بأحاديث جاء فيها أنه عليه
~~الصلاة والسلام دعا في الركوع وهو مذهب البخاري واحتج بحديث عائشة قالت كان
~~النبي عليه الصلاة والسلام يقول في ركوعه وسجوده سبحانك اللهم ربنا وبحمدك
~~اللهم اغفر لي
# وأبو حنيفة لا يجيز الدعاء في الصلاة بغير ألفاظ القرآن و مالك والشافعي
~~يجيزان ذلك
# والسبب في ذلك اختلافهم فيه هل هو كلام أم لا المسألة السابعة اختلفوا في
~~وجوب التشهد وفي المختار منه فذهب مالك وأبو حنيفة وجماعة إلى أن التشهد
~~ليس بواجب وذهبت طائفة إلى وجوبه وبه قال الشافعي وأحمد وداود
# وسبب اختلافهم معارضة القياس لظاهر الاثار وذلك أن القياس يقتضي إلحاقه
~~بسائر الأركان التي ليست بواجبة في الصلاة لاتفاقهم على وجوب القرآن وأن
~~التشهد ليس بقرآن فيجب
# وحديث ابن عباس أنه قال كان رسول الله صلى الله عليه وسلم يعلمنا التشهد
~~كما يعلمنا السورة من القرآن يقتضي ms0130 وجوبه مع أن الأصل عند هؤلاء أن أفعاله
~~وأقواله في الصلاة يجب أن تكون محمولة على الوجوب حتى يدل الدليل على خلاف
~~ذلك
# والأصل عند غيرهم على خلاف هذا PageV01P093 وهو أن ما ثبت وجوبه في
~~الصلاة مما اتفق عليه أو صرح بوجوبه فلا يجب أن يلحق به إلا ما صرح به ونص
~~عليه فهما كما ترى أصلان متعارضان
# وأما المختار من التشهد فإن مالكا رحمه الله اختار تشهد عمر رضي الله عنه
~~الذي كان يعلمه الناس على المنبر وهو التحيات لله الزاكيات لله الطيبات
~~الصلوات لله السلام عليك أيها النبي ورحمة الله وبركاته السلام علينا وعلى
~~عباد الله الصالحين أشهد أن لا إله إلا الله وحده لا شريك له وأشهد أن
~~محمدا عبده ورسوله
# واختار أهل الكوفة أبو حنيفة وغيره تشهد عبد الله بن مسعود قال أبو عمر
~~وبه قال أحمد وأكثر أهل الحديث لثبوت نقله عن رسول الله صلى الله عليه وسلم
~~وهو التحيات لله والصلوات والطيبات السلام عليك أيها النبي ورحمة الله
~~وبركاته
# السلام علينا وعلى عباد الله الصالحين
# أشهد أن لا إله إلا الله
# وأشهد أن محمدا عبده ورسوله واختار ذي رواه عن النبي صلى الله عليه وسلم
~~قال كان رسول الله صلى الله عليه وسلم يعلمنا التشهد كما يعلمنا السورة من
~~القرآن
# فكان يقول التحيات المباركات الصلوات الطيبات لله سلام عليك أيها النبي
~~ورحمة الله وبركاته سلام علينا وعلى عباد الله الصالحين أشهد أن لا إله إلا
~~الله وأن محمدا رسول الله
# وسبب اختلافهم اختلاف ظنونهم في الأرجح منها فمن غلب على ظنه رجحان حديث
~~ما من هذه الأحاديث الثلاثة مال إليه
# وقد ذهب كثير من الفقهاء إلى أن هذا كله على التخيير كالأذان والتكبير
~~على الجنائز وفي العيدين وفي غير ذلك مما تواتر نقله
# وهو الصواب
# والله أعلم
# وقد اشترط الشافعي الصلاة على النبي صلى الله عليه وسلم في التشهد وقال
~~إنها فرض لقوله تعالى @QB@ يا أيها الذين آمنوا صلوا عليه وسلموا تسليما
~~@QE@ ذهب إلى ms0131 أن هذا التسليم هو التسليم من الصلاة
# وذهب الجمهور إلى أنه التسليم الذي يؤتى به عقب الصلاة عليه
# وذهب قوم من أهل الظاهر إلى أنه واجب أن يتعوذ المتشهد من الأربع التي
~~جاءت في الحديث من عذاب القبر ومن عذاب جهنم ومن فتنة المسيح الدجال ومن
~~فتنة المحيا والممات لأنه ثبت أن رسول الله صلى الله عليه وسلم كان يتعوذ
~~منها في آخر تشهده وفي بعض طرقه إذا فرغ أحدكم من التشهد الأخير فليتعوذ من
~~أربع الحديث خرجه مسلم
# المسألة الثامنة اختلفوا في التسليم من الصلاة فقال الجمهور بوجوبه وقال
~~أبو حنيفة وأصحابه ليس بواجب والذين أوجبوه منهم من قال الواجب على المنفرد
~~والإمام تسليمة واحدة ومنهم من قال اثنتان فذهب الجمهور مذهب ظاهر حديث علي
~~وهو قوله عليه الصلاة والسلام فيه وتحليلها التسليم ومن ذهب إلى أن الواجب
~~من ذلك تسليمتان فلما ثبت من أنه عليه الصلاة والسلام كان يسلم تسليمتين
~~وذلك عند من حمل فعله على PageV01P094 الوجوب
# واختار مالك للمأموم تسليمتين وللإمام واحدة وقد قيل عنه إن المأموم يسلم
~~ثلاثا الواحدة للتحليل والثانية للإمام والثالثة لمن هو عن يساره وأما أبو
~~حنيفة فذهب إلى ما رواه عبد الرحمن بن زياد الإفريقي أن عبد الرحمن بن رافع
~~وبكر بن سوادة حدثاه عن عبد الله بن عمروا بن العاص قال قال رسول الله صلى
~~الله عليه وسلم إذا جلس الرجل في آخر صلاته فأحدث قبل أن يسلم فقد تمت
~~صلاته قال أبو عمر بن عبد البر وحديث علي المتقدم أثبت عند أهل النقل لأن
~~حديث عبد الله بن عمرو بن العاص انفرد به الإفريقي وهو عند أهل النقل ضعيف
# قال القاضي إن كان أثبت من طريق النقل فإنه محتمل من طريق اللفظ وذلك أنه
~~ليس يدل على أن الخروج من الصلاة لا يكون بغير التسليم إلا بضرب من دليل
~~الخطاب وهو مفهوم ضعيف عند الأكثر ولكن للجمهور أن يقولوا إن الألف واللام
~~التي للحصر أقوى من دليل الخطاب في كون ms0132 حكم المسكوت عنه بضد حكم المنطوق به
# المسألة التاسعة اختلفوا في القنوت فذهب مالك إلى أن القنوت في صلاة
~~الصبح مستحب وذهب الشافعي إلى أنه سنة وذهب أبو حنيفة إلى أنه لا يجوز
~~القنوت في صلاة الصبح وأن القنوت إنما موضعه الوتر وقال قوم بل يقنت في كل
~~صلاة وقال قوم لا قنوت إلا في رمضان وقال قوم بل في النصف الأخير منه وقال
~~قوم بل في النصف الأول منه
# والسبب في ذلك اختلاف الاثار المنقولة في ذلك عن النبي صلى الله عليه
~~وسلم وقياس بعض الصلوات في ذلك على بعض أعني التي قنت فيها على التي لم
~~يقنت فيها قال أبو عمر بن عبد البر والقنوت بلعن الكفرة في رمضان مستفيض في
~~الصدر الأول اقتداء برسول الله صلى الله عليه وسلم في دعائه على رعل وذكوان
~~والنفر الذين قتلوا أصحاب بئر معونة وقال الليث بن سعد ما قنت منذ أربعين
~~عاما أو خمسة وأربعين عاما إلا وراء إمام يقنت
# قال الليث وأخذت في ذلك بالحديث الذي جاء عن النبي صلى الله عليه وسلم
~~أنه قنت شهرا أو أربعين يدعو لقوم ويدعو على آخرين حتى أنزل الله تبارك
~~وتعالى عليه معاتبا @QB@ ليس لك من الأمر شيء أو يتوب عليهم أو يعذبهم
~~فإنهم ظالمون @QE@ فترك رسول الله صلى الله عليه وسلم القنوت فما قنت بعدها
~~حتى لقي الله قال فمنذ حملت هذا الحديث لم أقنت وهو مذهب يحيى بن يحيى
# قال القاضي ولقد حدثني الأشياخ أنه كان العمل عليه بمسجده عندنا بقرطبة
~~وأنه استمر إلى زماننا أو قريب من زماننا
# وخرج مسلم عن أبي هريرة أن النبي صلى الله عليه وسلم قنت في صلاة الصبح
~~ثم بلغنا أنه ترك ذلك لما نزلت @QB@ ليس لك من الأمر شيء أو يتوب عليهم
~~@QE@ وخرج عن أبي هريرة أنه قنت في الظهر والعشاء الأخيرة وصلاة الصبح وخرج
~~عنه عليه الصلاة والسلام أنه قنت شهرا في صلاة الصبح يدعو على بني عصية
# واختلفوا فيما يقنت به ms0133 فاستحب مالك القنوت ب اللهم إنا نستعينك ونستغفرك
~~ونستهديك ونؤمن بك ونخنع لك PageV01P095 ونخلع ونترك من يكفرك اللهم إياك
~~نعبد ولك نصلي ونسجد وإليك نسعى ونحفد نرجو رحمتك ونخاف عذابك إن عذابك
~~بالكفار ملحق ويسميها أهل العراق السورتين ويروى أنها في مصحف أبي بن كعب
# وقال الشافعي وإسحاق بل يقنت ب اللهم اهدنا فيمن هديت وعافنا فيمن عافيت
~~وقنا شر ما قضيت إنك تقضي ولا يقضى عليك تباركت ربنا وتعاليت وهذا يرويه
~~الحسن بن علي من طرق ثابتة أن النبي عليه الصلاة والسلام علمه هذا الدعاء
~~يقنت به في الصلاة
# وقال عبد الله بن داود من لم يقنت بالسورتين فلا يصلى خلفه وقال قوم ليس
~~في القنوت شيء موقوت
#
# | الفصل الثاني في الأفعال التي هي أركان
# وفي هذا الفصل من قواعد المسائل ثمان مسائل المسألة الأولى اختلف العلماء
~~في رفع اليدين في الصلاة في ثلاثة مواضع أحدها في حكمه والثاني في المواضع
~~التي ترفع فيها من الصلاة
# والثالث إلى أين ينتهي برفعها
# فأما الحكم فذهب الجمهور إلى أنه سنة في الصلاة وذهب داود وجماعة من
~~أصحابه إلى أن ذلك فرض وهؤلاء انقسموا أقساما فمنهم من أوجب ذلك في تكبيرة
~~الإحرام فقط ومنهم من أوجب ذلك في الاستفتاح وعند الركوع أعني عند الانحطاط
~~فيه وعند الارتفاع منه ومنهم من أوجب ذلك في هذين الموضعين وعند السجود
~~وذلك بحسب اختلافهم في المواضع التي يرفع فيها
# وسبب اختلافهم معارضة ظاهر حديث أبي هريرة الذي فيه تعليم فرائض الصلاة
~~لفعله عليه الصلاة والسلام وذلك أن حديث أبي هريرة إنما فيه أنه قال له
~~وكبر ولم يأمره برفع يديه وثبت عنه عليه الصلاة والسلام من حديث ابن عمر
~~وغيره أنه كان يرفع يديه إذا افتتح الصلاة
# وأما اختلافهم في المواضع التي ترفع فيها فذهب أهل الكوفة أبو حنيفة
~~وسفيان الثوري وسائر فقهائهم إلى أنه لا يرفع المصلي يديه إلا عند تكبيرة
~~الإحرام فقط وهي رواية ابن القاسم عن مالك
# وذهب الشافعي وأحمد وأبو عبيد وأبو ms0134 ثور وجمهور أهل الحديث وأهل الظاهر
~~إلى الرفع عند تكبيرة الإحرام وعند الركوع وعند الرفع من الركوع وهو مروي
~~عن مالك إلا أنه عند بعض أولئك فرض وعند مالك سنة وذهب بعض أهل الحديث إلى
~~رفعها عند السجود وعند الرفع منه
# والسبب في هذا الاختلاف كله اختلاف الاثار الواردة في ذلك ومخالفة العمل
~~بالمدينة لبعضها وذلك أن في ذلك أحاديث أحدها حديث عبد الله بن مسعود وحديث
~~البراء بن عازب أنه كان عليه الصلاة والسلام يرفع يديه عند الإحرام مرة
~~واحدة لا يزيد عليها
# والحديث الثاني حديث سالم بن عبد الله ابن عمر عن أبيه أن رسول الله صلى
~~الله عليه وسلم كان إذا افتتح الصلاة رفع يديه حذو منكبيه وإذا رفع رأسه من
~~الركوع رفعهما أيضا كذلك وقال سمع الله لمن حمده ربنا ولك الحمد
# وكان لا يفعل ذلك في السجود وهو حديث PageV01P096 متفق على صحته وزعموا
~~أنه روى ذلك عن النبي صلى الله عليه وسلم ثلاثة عشر رجلا من أصحابه
# حديث وائل بن حجر وفيه زيادة على ما في حديث عبد الله بن عمر أنه كان
~~يرفع يديه عند السجود
# فمن حمل الرفع هاهنا على أنه ندب أو فريضة فمنهم من اقتصر به على الإحرام
~~فقط ترجيحا لحديث عبد الله بن مسعود وحديث البراء بن عازب وهو مذهب مالك
~~لموافقة العمل به ومنهم من رجح حديث عبد الله بن عمر فرأى الرفع في
~~الموضعين أعني في الركوع وفي الافتتاح لشهرته واتفق الجميع عليه ومن كان
~~رأيه من هؤلاء أن الرفع فريضة حمل ذلك على الفريضة ومن كان رأيه أنه ندب
~~حمل ذلك على الندب
# ومنهم من ذهب مذهب الجمع وقال إنه يجب أن تجمع هذه الزيادات بعضها إلى
~~بعض على ما في حديث وائل بن حجر فإذن العلماء ذهبوا في هذه الاثار مذهبين
~~إما مذهب الترجيح وإما مذهب الجمع
# والسبب في اختلافهم في حمل رفع اليدين في الصلاة هل هو على الندب أو على
~~الفرض هو السبب الذي ms0135 قلناه قبل من أن بعض الناس يرى أن الأصل في أفعاله صلى
~~الله عليه وسلم أن تحمل على الوجوب حتى يدل الدليل على غير ذلك ومنهم من
~~يرى أن الأصل أن لا يزاد فيما صح بدليل واضح من قول ثابت أو إجماع أنه من
~~فرائض الصلاة إلا بدليل واضح
# وقد تقدم هذا من قولنا ولا معنى لتكرير الشيء الواحد مرات كثيرة
# وأما الحد الذي ترفع إليه اليدان فذهب بعضهم إلى أنه المنكبان وبه قال
~~مالك والشافعي وجماعة وذهب بعضهم إلى رفعها إلى الأذنين وبه قال أبو حنيفة
~~وذهب بعضهم إلى رفعها إلى الصدر
# وكل ذلك مروي عن النبي صلى الله عليه وسلم إلا أن أثبت ما في ذلك
# أنه كان يرفعهما حذو منكبيه وعليه الجمهور والرفع إلى الأذنين أثبت من
~~الرفع إلى الصدر وأشهر
# المسألة الثانية ذهب أبو حنيفة إلى أن الاعتدال من الركوع وفي الركوع غير
~~واجب وقال الشافعي هو واجب واختلف أصحاب مالك هل ظاهر مذهبه يقتضي أن في
~~ذلك
# والسبب في اختلافهم هل الواجب الأخذ ببعض ما ينطلق عليه الاسم أم بكل ذلك
~~الشيء الذي ينطلق عليه الاسم فمن كان الواجب عنده الأخذ ببعض ما ينطلق عليه
~~الاسم لم يشترط الاعتدال في الركوع ومن كان الواجب عنده الأخذ بالكل اشترط
~~الاعتدال
# وقد صح عن النبي صلى الله عليه وسلم أنه قال في الحديث المتقدم للرجل
~~الذي علمه فروض الصلاة اركع حتى تطمئن راكعا وارفع حتى تطمئن رافعا فالواجب
~~اعتقاد كونه فرضا وعلى هذا الحديث عول كل من رأى أن الأصل لا تحمل أفعاله
~~عليه الصلاة والسلام في سائر أفعال الصلاة مما لم ينص عليها في هذا الحديث
~~على الوجوب حتى يدل الدليل على ذلك ومن قبل هذا لم يروا رفع اليدين فرضا
~~ولا ما عدا تكبيرة الإحرام والقراءة من الأقاويل التي في الصلاة فتأمل هذا
~~فإنه أصل مناقض للأصل الأول وهو سبب الخلاف في أكثر هذه المسائل
# PageV01P097
# المسألة الثالثة اختلف الفقهاء في هيئة الجلوس فقال مالك وأصحابه ms0136 ويفضي
~~بأليتيه إلى الأرض وينصب رجله اليمنى ويثني اليسرى وجلوس المرأة عنده كجلوس
~~الرجل وقال أبو حنيفة وأصحابه ينصب الرجل اليمنى ويقعد على اليسرى وفرق
~~الشافعي بين الجلسة الوسطى والأخيرة فقال في الوسطى بمثل قول أبي حنيفة وفي
~~الأخيرة بمثل قول مالك
# وسبب اختلافهم في ذلك تعارض الاثار وذلك أن في ذلك ثلاثة آثار أحدها وهو
~~ثابت باتفاق حديث أبي حميد الساعدي الوارد في وصف صلاته عليه الصلاة
~~والسلام
# وفيه وإذا جلس في الركعتين جلس على رجله اليسرى ونصب اليمنى وإذا جلس في
~~الركعة الأخيرة قدم رجله اليسرى ونصب اليمنى وقعد على مقعدته
# والثاني حديث وائل بن حجر وفيه أنه كان إذا قعد في الصلاة نصب اليمنى أنه
~~قال إنما سنة الصلاة أن تنصب رجلك اليمنى وتثني اليسرى وهو يدخل في المسند
~~لقوله فيه إنما سنة الصلاة
# وفي روايته عن القاسم بن محمد أنه أراهم الجلوس في التشهد فنصب رجله
~~اليمنى وثنى اليسرى وجلس على وركه الأيسر ولم يجلس على قدمه ثم قال أراني
~~هذا عبد الله بن عبد الله بن عمر وحدثني أن أباه كان يفعل ذلك
# فذهب مالك مذهب الترجيح لهذا الحديث
# وذهب أبو حنيفة مذهب الترجيح لحديث وائل
# وذهب الشافعي مذهب الجمع على حديث أبي حميد
# وذهب الطبري مذهب التخيير
# وقال هذه الهيئات كلها جائزة وحسن فعلها لثبوتها عن رسول الله صلى الله
~~عليه وسلم
# وهو قول حسن فإن الأفعال المختلفة أولى أن تحمل على التخيير منها على
~~التعارض وإنما يتصور ذلك التعارض أكثر في الفعل مع القول أو في القول مع
~~القول
# المسألة الرابعة اختلف العلماء في الجلسة الوسطى والأخيرة فذهب الأكثر في
~~الوسطى إلى أنها سنة وليست بفرض وشذ قوم وقالوا إنها فرض وكذلك ذهب الجمهور
~~في الجلسة الأخيرة إلى أنها فرض وشذ قوم فقالوا إنها ليست بفرض
# والسبب في اختلافهم هو تعارض مفهوم الأحاديث وقياس إحدى الجلستين على
~~الثانية وذلك أن في حديث أبي هريرة المتقدم اجلس حتى تطمئن جالسا فوجب
~~الجلوس على ظاهر ms0137 هذا الحديث في الصلاة كلها فمن أخذ بهذا قال إن الجلوس كله
~~فرض ولما جاء في حديث ابن بحينة الثابت أنه عليه الصلاة والسلام أسقط
~~الجلسة الوسطى ولم يجبرها وسجد لها وثبت عنه أنه أسقط ركعتين فجبرها وكذلك
~~ركعة
# فهم الفقهاء من هذاالفرق بين حكم الجلسة الوسطى وحكم الركعة وكانت عندهم
~~الركعة فرضا بإجماع فوجب أن لا تكون الجلسة الوسطى فرضا
# فهذا هو الذي أوجب أن فرق الفقهاء بين الجلستين ورأوا أن سجود السهو إنما
~~يكون للسنن دون الفروض ومن رأى أنها فرض قال السجود للجلسة الوسطى شيء
~~يخصها دون سائر الفرائض وليس في ذلك PageV01P098 دليل على أنها ليست بفرض
# وأما من ذهب إلى أنهما كليهما سنة فقاس الجلسة الأخيرة على الوسطى بعد أن
~~اعتقد في الوسطى بالدليل الذي اعتقد به الجمهور أنها سنة
# فإذن السبب في اختلافهم هو في الحقيقة آيل إلى معارضة الاستدلال لظاهر
~~القول أو ظاهر الفعل فإن من الناس أيضا من اعتقد أن الجلستين كليهما فرض من
~~جهة أن أفعاله عليه الصلاة والسلام عنده الأصل فيها أن تكون في الصلاة
~~محمولة على الوجوب حتى يدل الدليل على غير ذلك على ما تقدم فإذن الأصلان
~~جميعا يقتضيان هاهنا أن الجلوس الأخير فرض ولذلك عليه أكثر الجمهور من غير
~~أن يكون له معارض إلا القياس وأعني بالأصلين القول والعمل لذلك أضعف
~~الأقاويل من رأى أن الجلستين سنة
# والله أعلم
# وثبت عنه عليه الصلاة والسلام أنه كان يضع كفه اليمنى على ركبته اليمنى
~~وكفه اليسرى على ركبته اليسرى ويشير بأصبعه
# واتفق العلماء على أن هذه الهيئة من هيئات الجلوس المستحسنة في الصلاة
~~أنه كان يشير فقط
# المسألة الخامسة اختلف العلماء في وضع اليدين إحداهما على الأخرى في
~~الصلاة فكره ذلك مالك في الفرض وأجازه في النفل ورأى قوم أن هذا الفعل من
~~سنن الصلاة وهم الجمهور
# والسبب في اختلافهم أنه قد جاءت آثار ثابتة نقلت فيها صفة صلاته عليه
~~الصلاة والسلام ولم ينقل فيها أنه كان يضع يده اليمنى ms0138 على اليسرى وثبت أيضا
~~أن الناس كانوا يؤمرون بذلك
# وورد ذلك أيضا من صفة صلاته عليه الصلاة والسلام في حديث أبي حميد فرأى
~~قوم أن الاثار التي أثبتت ذلك اقتضت زيادة على الاثار التي لم تنقل فيها
~~هذه الزيادة وأن الزيادة يجب أن يصار إليها
# ورأى قوم أن الأوجب المصير إلى الاثار التي ليست فيها هذه الزيادة لأنها
~~أكثر ولكون هذه ليست مناسبة لأفعال الصلاة وإنما هي من باب الاستعانة ولذلك
~~أجازها مالك في النفل ولم يجزها في الفرض وقد يظهر من أمرها أنها هيئة
~~تقتضي الخضوع وهو الأولى بها
# المسألة السادسة اختار قوم إذا كان الرجل في وتر من صلاته أن لا ينهض حتى
~~يستوي قاعدا واختار آخرون أن ينهض من سجوده نفسه وبالأول قال الشافعي
~~وجماعة وبالثاني قال مالك وجماعة
# وسبب الخلاف أن في ذلك حديثين مختلفين أحدهما حديث مالك بن الحويرث
~~الثابت أنه رأى رسول الله صلى الله عليه وسلم يصلي فإذا كان في وتر من
~~صلاته لم ينهض حتى يستوي قاعدا
# وفي حديث أبي حميد في صفة صلاته عليه الصلاة والسلام أنه لما رفع رأسه من
~~السجدة الثانية من الركعة الأولى قام ولم يتورك
# فأخذ بالحديث الأول الشافعي جد هل يضع يديه قبل ركبتيه أو ركبتيه قبل
~~يديه ومذهب مالك وضع الركبتين قبل اليدين
# وسبب اختلافهم أن في حديث ابن حجر قال PageV01P099 رأيت رسول الله صلى
~~الله عليه وسلم إذا سجد وضع ركبتيه قبل يديه وإذا نهض رفع يديه قبل ركبتيه
~~وعن أبي هريرة أن النبي عليه الصلاة والسلام قال إذا سجد أحدكم فلا يبرك
~~كما يبرك البعير وليضع يديه قبل ركبتيه
# وكان عبد الله بن عمر يضع يديه قبل ركبتيه
# وقال بعض أهل الحديث حديث وائل بن حجر أثبت من حديث أبي هريرة
# المسألة السابعة اتفق العلماء على أن السجود يكون على سبعة أعضاء الوجه
~~واليدين والركبتين وأطراف القدمين لقوله عليه الصلاة والسلام أمرت أن أسجد
~~على سبعة أعضاء واختلفوا فيمن سجد على وجهه ونقصه ms0139 السجود على عضو من تلك
~~الأعضاء هل تبطل صلاته أم لا فقال قوم لا تبطل صلاته لأن اسم السجود إنما
~~يتناول ضاء للحديث الثابت ولم يختلفوا أن من سجد على جبهته وأنفه فقد سجد
~~على وجهه واختلفوا فيمن سجد على أحدهما فقال مالك إن سجد على جبهته دون
~~أنفه جاز وإن سجد على أنفه دون جبهته لم يجز وقال أبو حنيفة بل يجوز ذلك
~~وقال الشافعي لا يجوز إلا أن يسجد عليهما جميعا
# وسبب اختلافهم هل الواجب هو امتثال بعض ما ينطلق عليه الاسم أم كله وذلك
~~أن في حديث النبي عليه الصلاة والسلام الثابت عن ابن عباس قال أمرت أن أسجد
~~على سبعة أعضاء فذكر منها الوجه فمن رأى أن الواجب هو بعض ما ينطلق عليه
~~الاسم قال إن سجد على الجبهة أو الأنف أجزأه ومن رأى أن اسم السجود يتناول
~~من سجد على الجبهة ولا يتناول من سجد على الأنف أجاز السجود على الجبهة دون
~~الأنف
# وهذا كأنه تحديد البعض الذي هو امتثاله هو الواجب مما ينطلق عليه الاسم
~~وكان هذا على مذهب من يفرق بين أبعاض الشيء فرأى أن بعضها يقوم في امتثاله
~~مقام الوجوب وبعضها لا يقوم مقامه فتأمل هذا فإنه أصل في هذا الباب وإلا
~~جاز لقائل أن يقول إنه إن مس من أنفه الأرض مثقال خردلة تم سجوده
# وأما من رأى أن الواجب هو امتثال كل ما ينطلق عليه الاسم فالواجب عنده أن
~~يسجد على الجبهة والأنف والشافعي يقول إن هذا الاحتمال الذي من قبل اللفظ
~~قد أزاله فعله عليه الصلاة والسلام وبينه فإنه كان يسجد على الأنف والجبهة
~~لما جاء من أنه انصرف من صلاة من الصلوات وعلى جبهته وأنفه أثر الطين
~~والماء فوجب أن يكون فعله مفسرا للحديث المجمل
# قال أبو عمر بن عبد البر وقد ذكر جماعة من الحفاظ حديث ابن عباس فذكروا
~~فيه الأنف والجبهة
# قال القاضي أبو الوليد وذكر بعضهم الجبهة فقط وكلا الروايتين في كتاب
~~مسلم وذلك حجة ms0140 لمالك واختلفوا أيضا هل من شرط السجود أن تكون يد الساجد
~~بارزة وموضوعة على الذي يوضع عليه الوجه أم ليس ذلك من شرطه شرط السجود
# أحسبه شرط تمامه
# وقالت جماعة ليس ذلك من شرط السجود
# ومن هذا الباب اختلافهم في PageV01P100 السجود على طاقات العمامة
# وللناس فيه ثلاثة مذاهب قول بالمنع وقول بالجواز وقول بالفرق بين أن يسجد
~~على طاقات يسيرة من العمامة أو كثيرة وقول بالفرق بين أن يمس من جبهته
~~الأرض شيء أو لا يمس منها شيء وهذا الاختلاف كله موجود في المذهب وعند
~~فقهاء الأمصار وفي البخاري كانوا يسجدون على القلانس والعمائم
# واحتج من لم ير إبراز اليدين في السجود بقول ابن عباس أمر النبي صلى الله
~~عليه وسلم أن نسجد على سبعة أعضاء ولا نكفت ثوبا ولا شعرا وقياسا على
~~الركبتين وعلى الصلاة في الخفين ويمكن أن يحتج بهذا العموم في السجود على
~~العمامة
# المسألة الثامنة اتفق العلماء على كراهية الإقعاء في الصلاة لما جاء في
~~الحديث من النهي أن يقعي الرجل في صلاته كما يقعي الكلب إلا أنهم اختلفوا
~~فيما يدل عليه الاسم فبعضهم رأى أن الإقعاء المنهي عنه هو جلوس الرجل على
~~أليتيه في الصلاة ناصبا فخذيه مثل إقعاء الكلب والسبع ولا خلاف بينهم أن
~~هذه الهيئة ليست من هيئات الصلاة
# وقوم رأوا أن معنى الإقعاء الذي نهي عنه هو أن يجعل أليتيه على عقبيه بين
~~السجدتين وهو أن يجلس على صدور قدميه وهو مذهب مالك لما روي عن ابن عمر أنه
~~ذكر أنه إنما كان يفعل ذلك لأنه كان يشتكي قدميه وأما ابن عباس فكان يقول
~~الإقعاء على القدمين في السجود على هذه الصفة هو سنة نبيكم سبب اختلافهم هو
~~تردد اسم الإقعاء المنهي عنه في الصلاة بين أن يدل على المعنى اللغوي أو
~~يدل على معنى شرعي أعني على هيئة خصها الشرع بهذا الاسم فمن رأى أنه يدل
~~على المعنى اللغوي قال هو إقعاء الكلب
# ومن رأى أنه يدل على معنى شرعي قال ms0141 إنما أريد بذلك إحدى هيئات الصلاة
~~المنهي عنها ولما ثبت عن ابن عمر أن قعود الرجل على صدور قدميه ليس من سنة
~~الصلاة سبق إلى اعتقاده أن هذه الهيئة هي التي أريد بالإقعاء المنهي عنه
~~وهذا ضعيف فإن الأسماء التي لم تثبت لها معان شرعية يجب أن تحمل على المعنى
~~اللغوي حتى يثبت لها معنى شرعي بخلاف الأمر في الأسماء التي تثبت لها معان
~~شرعية أعني أنه يجب أن يحمل على المعاني الشرعية حتى يدل الدليل على المعنى
~~اللغوي مع أنه قد عارض حديث ابن عمر في ذلك حديث ابن عباس
#
# | الباب الثاني من الجملة الثالثة
# وهذا الباب الكلام المحيط بقواعده فيه فصول سبعة أحدها في معرفة حكم صلاة
~~الجماعة
# والثاني في معرفة شروط الإمامة ومن أولى بالتقديم وأحكام الإمام الخاصة
~~به
# الثالث في مقام المأموم من الإمام والأحكام الخاصة بالمأمومين
# الرابع في معرفة ما يتبع فيه المأموم الإمام مما ليس يتبعه
# الخامس في صفة الاتباع
# السادس فيما يحمله الإمام عن المأمومين
# السابع في الأشياء التي إذا فسدت لها صلاة الإمام يتعدى الفساد إلى
~~المأمومين
# PageV01P101
# | الفصل الأول في معرفة حكم صلاة الجماعة
# في هذا الفصل مسألتان إحداهما هل صلاة الجماعة واجبة على من سمع النداء
~~أم ليست بواجبة المسألة الثانية إذا دخل الرجل المسجد وقد صلي هل يجب عليه
~~أن يصلى مع الجماعة الصلاة التي قد صلاها أم لا أما المسألة الأولى فإن
~~العلماء اختلفوا فيها فذهب الجمهور إلى أنها سنة أو فرض على الكفاية وذهبت
~~الظاهرية إلى أن صلاة الجماعة فرض متعين على كل مكلف
# والسبب في اختلافهم تعارض مفهومات الاثار في ذلك وذلك أن ظاهر قوله عليه
~~الصلاة والسلام صلاة الجماعة تفضل صلاة الفذ بخمس وعشرين درجة أو بسبع
~~وعشرين درجة يعني أن الصلاة في جماعات من جنس المندوب إليه وكأنها كمال
~~زائد على الصلاة الواجبة فكأنه قال عليه الصلاة والسلام صلاة الجماعة أكمل
~~من صلاة المنفرد
# والكمال إنما هو شيء زائد على الإجزاء وحديث الأعمى المشهور حين ms0142 استأذنه
~~في التخلف عن صلاة الجماعة لأنه لا قائد له فرخص له في ذلك ثم قال له عليه
~~الصلاة والسلام أتسمع النداء قال نعم قال لا أجد لك رخصة هو كالنص في
~~وجوبها مع عدم العذر
# خرجه مسلم
# ومما يقوي هذا حديث أبي هريرة المتفق على صحته وهو أن رسول الله صلى الله
~~عليه وسلم قال والذي نفسي بيده لقد هممت أن آمر بحطب فيحطب ثم آمر بالصلاة
~~فيؤذن لها ثم آمر رجلا فيؤم الناس ثم أخالف إلى رجال فأحرق عليهم بيوتهم
~~والذي نفسي بيده لو يعلم أحدهم أنه يجد عظما سمينا أو مرماتين حسنتين لشهد
~~العشاء وحديث ابن مسعود وقال فيه إن رسول الله صلى الله عليه وسلم علمنا
~~سنن الهدى وإن من سنن الهدى الصلاة في المسجد الذي يؤذن فيه وفي بعض
~~رواياته ولو تركتم سنة نبيكم لضللتم
# فسلك كل واحد من هذين الفريقين مسلك الجمع بتأويل حديث مخالفه
# وصرفه إلى ظاهر الحديث الذي تمسك به
# فأما أهل الظاهر فإنهم قالوا إن المفاضلة لا يمنع أن تقع في الواجبات
~~أنفسها أي أن صلاة الجماعة في حق من فرضه صلاة الجماعة تفضل صلاة المنفرد
~~في حق من سقط عنه وجوب صلاة الجماعة لكان العذر بتلك الدرجات المذكورة
# قالوا وعلى هذا فلا تعارض بين الحديثين واحتجوا لذلك بقوله عليه الصلاة
~~والسلام صلاة القاعد على النصف من صلاة القائم
# وأما أولئك فزعموا أنه يمكن أن يحمل حديث الأعمى على نداء يوم الجمعة إذ
~~ذلك هو النداء الذي يجب على من سمعه الإتيان إليه باتفاق وهذا فيه بعد
# والله أعلم لأن نص الحديث هو أن أبا هريرة قال أتى النبي صلى الله عليه
~~وسلم رجل أعمى
# فقال يا رسول الله إنه ليس لي قائد يقودني إلى المسجد فسأل رسول الله صلى
~~الله عليه وسلم أن يرخص له فيصلي في بيته فرخص له فلما ولى دعاه فقال هل
~~تسمع النداء بالصلاة فقال نعم قال فأجب
# وظاهر هذا يبعد أن يفهم منه PageV01P102 نداء الجمعة ms0143 مع أن الإتيان إلى
~~صلاة الجمعة واجب على كل من كان في المصر وإن لم يسمع النداء ولا أعرف في
~~ذلك خلافا
# وعارض هذا الحديث أيضا حديث عتبان بن مالك المذكور في الموطأ وفيه أن
~~عتبان بن مالك كان يأم وهو أعمى وأنه قال لرسول الله صلى الله عليه وسلم
~~إنه تكون الظلمة والمطر والسيل وأنل رجل ضرير البصر فصل يا رسول الله في
~~بيتي مكانا أتخذه مصلى فجاءه رسول الله صلى الله عليه وسلم فقال أين تحب أن
~~أصلي فأشار له إلى مكان من البيت فصلى فيه رسول الله صلى الله عليه وسلم
# وأما المسألة الثانية فإن الذي دخل المسجد وقد صلى لا يخلو من أحد وجهين
~~إما أن يكون صلى منفردا وإما أن يكون صلى في جماعة
# فإن كان صلى منفردا فقال قوم يعيد معهم كل الصلوات إلا المغرب فقط وممن
~~قال بهذا القول مالك وأصحابه وقال أبو حنيفة يعيد الصلوات كلها إلا المغرب
~~والعصر وقال الأوزاعي إلا المغرب والصبح وقال أبو ثور إلا العصر والفجر
~~وقال الشافعي يعيد الصلوات كلها
# وإنما اتفقوا على إيجاب إعادة الصلاة عليه بالجملة لحديث بشر بن محمد عن
~~أبيه أن رسول الله صلى الله عليه وسلم قال له حين دخل المسجد ولم يصل معه
~~ما لك لم تصل مع الناس ألست برجل مسلم فقال بلى يا رسول الله ولكني صليت في
~~أهلي فقال عليه الصلاة والسلام إذا جئت فصل مع الناس وإن كنت قد صليت
# فاختلف الناس لاحتمال تخصيص هذا العموم بالقياس أو بالدليل فمن حمله على
~~عمومه أوجب عليه إعادة الصلوات كلها وهو مذهب الشافعي وأما من استثنى من
~~ذلك صلاة المغرب فقط فإنه خصص العموم بقياس الشبه وهو مالك رحمه الله وذلك
~~أنه زعم أن صلاة المغرب هي وتر فلو أعيدت لأشبهت صلاة الشفع التي ليست بوتر
~~لأنها كانت تكون بمجموع ذلك ست ركعات فكأنها كانت تنتقل من جنسها إلى جنس
~~صلاة أخرى وذلك مبطل لها وهذا القياس فيه ضعف ms0144 لأن السلام قد فصل بين
~~الأوتار والتمسك بالعموم أقوى من الاستثناء بهذا النوع من القياس
# وأقوى من هذا ما قاله الكوفيون من أنه إذا أعادها يكون قد أوتر مرتين وقد
~~جاء في الأثر لا وتران في ية تكون له نفلا فإن أعاد العصر يكون قد تنفل بعد
~~العصر
# وقد جاء النهي عن ذلك فخصص العصر بهذا القياس والمغرب بأنها وتر والوتر
~~لا يعاد وهذا قياس جيد إن سلم لهم الشافعية أن الصلاة الأخيرة لهم نفل
# وأما من فرق بين العصر والصبح في ذلك فلأنه لم تختلف الاثار في النهي عن
~~الصلاة بعد الصبح واختلف في الصلاة بعد العصر كما تقدم وهو قول الأوزاعي
# وأما إذا صلى في جماعة فهل يعيد في جماعة أخرى فأكثر الفقهاء على أنه لا
~~يعيد منهم مالك وأبو حنيفة
# وقال بعضهم بل يعيد وممن قال بهذا القول أحمد وداود وأهل الظاهر
# والسبب في اختلافهم تعارض مفهوم الاثار في ذلك
# وذلك أنه ورد عنه عليه الصلاة والسلام PageV01P103 أنه قال لا تصلى صلاة
~~في يوم مرتين وروي عنه أنه أمر الذين صلوا في جماعة أن يعيدوا مع الجماعة
~~الثانية وأيضا فإن ظاهر حديث بسر يوجب الإعادة على كل مصل إذا جاء المسجد
~~فإن قوته قوة العموم والأكثر على أنه إذا ورد العام على سبب خاص لا يقتصر
~~به على سببه وصلاة معاذ مع النبي عليه الصلاة والسلام ثم كان يؤم قومه في
~~تلك الصلاة فيه دليل على جواز إعادة الصلاة في الجماعة
# فذهب الناس في هذه الاثار مذهب الجمع ومذهب الترجيح أما من ذهب مذهب
~~الترجيح فإنه أخذ بعموم قوله عليه الصلاة والسلام لا تصلى صلاة واحدة في
~~يوم مرتين ولم يستثن من ذلك إلا صلاة المنفرد فقط لوقوع الاتفاق عليها وأما
~~من ذهب لصلاة والسلام لا تصلى صلاة واحدة في يوم مرتين إنما ذلك أن لا يصلي
~~الرجل الصلاة الواحدة بعينها مرتين يعتقد في كل واحدة منهما أنها فرض بل
~~يعتقد في الثانية أنها زائدة على الفرض ms0145 ولكنه مأمور بها وقال قوم بل معنى
~~هذا الحديث إنما هو للمنفرد أعني ألا يصلي الرجل المنفرد صلاة واحدة بعينها
~~مرتين
#
# | الفصل الثاني
# في معرفة شروط الإمامة ومن أولى بالتقديم وأحكام الإمام الخاصة به وفي
~~هذا الفصل مسائل أربع المسألة الأولى اختلفوا فيمن أولى بالإمامة فقال مالك
~~يؤم القوم أفقههم لا أقرؤهم وبه قال الشافعي وقال أبو حنيفة والثوري وأحمد
~~يؤم القوم أقرؤهم
# والسبب في هذا الاختلاف اختلافهم في مفهوم قوله عليه الصلاة والسلام يؤم
~~القوم أقرؤهم لكتاب الله فإن كانوا في القراءة سواء فأعلمهم بالسنة فإن
~~كانوا في السنة سواء فأقدمهم هجرة فإن كانوا في الهجرة سواء فأقدمهم إسلاما
~~ولا يؤم الرجل الرجل في سلطانه ولا يقعد في بيته على تكرمته إلا بإذنه
# وهو حديث متفق على صحته لكن اختلف العلماء في مفهومه فمنهم من حمله على
~~ظاهره وهو أبو حنيفة ومنهم من فهم من الأقرأ هاهنا الأفقه لأنه زعم أن
~~الحاجة إلى الفقه في الإمامة أمس من الحاجة إلى القراءة وأيضا فإن الأقرأ
~~من الصحابة كان هو الأفقه ضرورة وذلك بخلاف ما عليه الناس اليوم
# المسألة الثانية اختلف الناس في إمامة الصبي الذي لم يبلغ الحلم إذا كان
~~قارئا فأجاز ذلك قوم لعموم هذا الأثر ولحديث عمرو بن سلمة أنه كان يؤم قومه
~~وهو صبي ومنع ذلك قوم مطلقا وأجازه قوم في النفل
# ولم يجيزوه في الفريضة وهو مروي عن مالك
# PageV01P104 وسبب الخلاف في ذلك هل يؤم أحد في صلاة غير واجبة عليه من
~~وجبت عليه وذلك لاختلاف نية الإمام والمأموم
# المسألة الثالثة اختلفوا في إمامة الفاسق فردها قوم بإطلاق وأجازها قوم
~~بإطلاق وفرق قوم بين أن يكون فسقه مقطوعا به أو غير مقطوع به فقالوا إن كان
~~فسقه مقطوعا به أعاد الصلاة المصلي وراءه أبدا وإن كان مظنونا استحبت له
~~الإعادة في الوقت وهذا الذي اختاره الأبهري تأولا على المذهب
# ومنهم من فرق بين أن يكون فسقه بتأويل أو يكون بغير تأويل مثل الذي يشرب
~~النبيذ ويتأول ms0146 أقوال أهل العراق فأجازوا الصلاة وراء المتأول ولم يجيزوها
~~وراء غير المتأول
# وسبب اختلافهم في هذا أنه شيء مسكوت عنه في الشرع والقياس فيه متعارض فمن
~~رأى أن الفسق لما كان لا يبطل صحة الصلاة ولم يكن يحتاج المأموم من إمامه
~~إلا صحة صلاته فقط على قول من يرى أن الإمام يحمل عن المأموم أجاز إمامة
~~الفاسق ومن قاس الإمامة على الشهادة واتهم الفاسق أن يكون يصلي صلاة فاسدة
~~كما يتهم في الشهادة أن يكذب لم يجز إمامته ولذلك فرق قوم بين أن يكون فسقه
~~بتأويل أو بغير تأويل وإلى قريب من هذا يرجع من فرق بين أن يكون فسقه
~~مقطوعا به أو غير مقطوع به لأنه إذا كان مقطوعا به فكأنه غير معذور في
~~تأويله
# وقد رام أهل الظاهر أن يجيزوا إمامة الفاسق بعموم قوله عليه الصلاة
~~والسلام يؤم القوم أقرؤهم قالوا فلم يستثن من ذلك فاسقا من غير فاسق
~~والاحتجاج بالعموم في غير المقصود ضعيف
# ومنهم من فرق بين أن يكون فسقه في شروط صحة الصلاة أو في أمور خارجة عن
~~الصلاة بناء على أن الإمام إنما يشترط فيه وقوع صلاته صحيحة
# المسألة الرابعة اختلفوا في إمامة المرأة فالجمهور على أنه لا يجوز أن
~~تؤم الرجال واختلفوا في إمامتها النساء فأجاز ذلك الشافعي ومنع ذلك مالك
~~وشذ أبو ثور والطبري فأجازا إمامتها على الإطلاق وإنما اتفق الجمهور على
~~منعها أن تؤم الرجال لأنه لو كان جائزا لنقل ذلك عن الصدر الأول ولأنه أيضا
~~لما كانت سنتهن في الصلاة التأخير عن الرجال علم أنه ليس يجوز لهن التقدم
~~عليهم لقوله عليه الصلاة والسلام أخروهن حيث أخرهن الله ولذلك أجاز بعضهم
~~إمامتها النساء إذ كن متساويات في المرتبة في الصلاة مع أنه أيضا نقل ذلك
~~عن بعض الصدر الأول
# ومن أجاز إمامتها فإنما ذهب إلى ما رواه أبو داود من حديث أم ورقة أن
~~رسول الله صلى الله عليه وسلم كان يزورها في بيتها وجعل لها مؤذنا يؤذن لها
~~وأمرها ms0147 أن تؤم أهل دارها
# وفي هذا الباب مسائل كثيرة أعني من اختلافهم في الصفات المشترطة في
~~الإمام تركنا ذكرها لكونها مسكوتا عنها في الشرع
# قال القاضي وقصدنا في هذا الكتاب إنما هو ذكر المسائل المسموعة أو ما له
~~تعلق قريب بالمسموع
# PageV01P105 وأما أحكام الإمام الخاصة به فإن في ذلك أربع مسائل متعلقة
~~بالسمع إحداها هل يؤمن الإمام إذا فرغ من قراءة أم القرآن أم المأموم هو
~~الذي يؤمن فقط والثانية متى يكبر تكبيرة الإحرام
# والثالثة إذا ارتج عليه هل يفتح عليه أم لا والرابعة هل يجوز أن يكون
~~موضعه أرفع من موضع المأمومين فأما هل يؤمن الإمام إذا فرغ من قراءة أم
~~الكتاب فإن مالكا ذهب في رواية ابن القاسم عنه والمصريين أنه لا يؤمن
# وذهب جمهور الفقهاء إلى أنه يؤمن كالمأموم سواء وهي رواية المدنيين عن
~~مالك
# وسبب اختلافهم أن في ذلك حديثين متعارضي الظاهر أحدهما حديث أبي هريرة
~~المتفق عليه في الصحيح أنه قال قال رسول الله صلى الله عليه وسلم إذا أمن
~~الإمام فأمنوا والحديث الثاني ما خرجه مالك عن أبي هريرة أيضا أنه قال عليه
~~الصلاة والسلام إذا قال الإمام غير المغضوب عليهم ولا الضالين فقولوا آمين
# فأما الحديث الأول فهو نص في تأمين الإمام
# وأما الحديث الثاني فيستدل منه على أن الإمام لا يؤمن وذلك أنه لو كان
~~يؤمن لما أمر المأموم بالتأمين عند الفراغ من أم الكتاب قبل أن يؤمن الإمام
~~لأن الإمام كما قال عليه الصلاة والسلام إنما جعل الإمام ليؤتم به إلا أن
~~يخص هذا من أقوال الإمام أعني أن يكون للمأموم أن يؤمن معه أو قبله فلا
~~يكون فيه دليل على حكم الإمام في التأمين ويكون إنما تضمن حكم المأموم فقط
~~ولكن الذي يظهر أن مالكا ذهب مذهب الترجيح للحديث الذي رواه لكون السامع هو
~~المؤمن لا الداعي وذهب الجمهور لترجيح الحديث الأول لكونه نصا ولأنه ليس
~~فيه شيء من حكم الإمام وإنما الخلاف بينه وبين الحديث الاخر في موضع تأمين ms0148
~~المأموم فقط لا في هل يؤمن الإمام أو لا يؤمن فتأمل هذا
# ويمكن أيضا أن يتأول الحديث الأول بأن يقال إن معنى قوله فإذا أمن الإمام
~~فأمنوا أي فإذا بلغ موضع التأمين
# وقد قيل إن التأمين هو الدعاء وهذا عدول عن الظاهر لشيء غير مفهوم من
~~الحديث إلا بقياس أعني أن يفهم من قوله فإذا قال غير المغضوب عليهم ولا
~~الضالين فأمنوا أنه لا يؤمن الإمام
# وأما متى يكبر الإمام فإن قوما قالوا لا يكبر إلا بعد تمام الإقامة
~~واستواء الصفوف وهو مذهب مالك والشافعي وجماعة وقوم قالوا إن موضع التكبير
~~هو قبل أن يتم الإقامة واستحسنوا تكبيره عند قول المؤذن قد قامت الصلاة وهو
~~مذهب أبي حنيفة والثوري وزفر
# وسبب الخلاف في ذلك تعارض ظاهر حديث أنس وحديث بلال أما حديث أنس فقال
~~أقبل علينا رسول الله صلى الله عليه وسلم قبل أن يكبر في الصلاة فقال
~~أقيموا صفوفكم وتراصوا فإني أراكم من وراء ظهري وظاهر هذا أن الكلام منه
~~كان بعد الفراغ من تمت الإقامة واستوت الصفوف حينئذ يكبر
# وأما حديث بلال فإنه روى أنه كان يقيم للنبي صلى الله عليه وسلم فكان
~~يقول له يا رسول الله لا تسبقني بآمين خرجه الطحاوي قالوا فهذا يدل على أن
~~رسول الله صلى الله عليه وسلم كان يكبر PageV01P106 والإقامة لم تتم
# وأما اختلافهم في الفتح على الإمام إذا ارتج عليه فإن مالكا والشافعي
~~وأكثر العلماء أجازوا الفتح عليه ومنع ذلك الكوفيون
# وسبب الخلاف في ذلك اختلاف الاثار وذلك أنه روي أن رسول الله صلى الله
~~عليه وسلم تردد في آية فلما انصرف قال أين أبي ألم يكن في القوم أي يريد
~~الفتح عليه وروي عنه عليه الصلاة والسلام أنه قال لا يفتح على الإمام
# والخلاف في ذلك في الصدر الأول والمنع مشهور عن علي والجواز عن ابن عمر
~~مشهور
# وأما موضع الإمام فإن قوما أجازوا أن يكون أرفع من موضع المأمومين وقوم
~~منعوا ذلك وقوم استحبوا من ذلك اليسير وهو ms0149 مذهب مالك
# وسبب الخلاف في ذلك حديثان متعارضان أحدهما الحديث الثابت أنه عليه
~~الصلاة والسلام أم الناس على المنبر ليعلمهم الصلاة وأنه كان إذا أراد أن
~~يسجد نزل من على المنبر
# والثاني ما رواه أبو داود أن حذيفة أم الناس على دكان فأخذ ابن مسعود
~~بقميصه فجذبه فلما فرغ من صلاته قال ألم تعلم أنهم كانوا ينهون عن ذلك أو
~~ينهى عن ذلك
# وقد اختلفوا هل يجب على الإمام أن ينوي الإمامة أم لا فذهب قوم إلى أنه
~~ليس ذلك بواجب عليه لحديث ابن عباس أنه قام إلى جنب رسول الله صلى الله
~~عليه وسلم بعد دخوله في الصلاة
# ورأى قوم أن هذا محتمل وأنه لا بد من ذلك إذا كان يحمل بعض أفعال الصلاة
~~عن المأمومين وهذا على مذهب من يرى أن الإمام يحمل فرضا أو نفلا عن
~~المأمومين
#
# | الفصل الثالث في مقام المأموم من الإمام والأحكام الخاصة بالمأمومين
# وفي هذا الفصل خمس مسائل المسألة الأولى اتفق جمهور العلماء على أن سنة
~~الواحد المنفرد أن يقوم عن يمين الإمام لثبوت ذلك من حديث ابن عباس وغيره
~~وأنهم إن كانوا ثلاثة سوى الإمام قاموا وراءه واختلفوا إذا كانا اثنين سوى
~~الإمام فذهب مالك والشافعي إلى أنهما يقومان خلف الإمام وقال أبو حنيفة
~~وأصحابه والكوفيون بل يقوم الإمام بينهما
# والسبب في اختلافهم أن في ذلك حديثين متعارضين أحدهما حديث جابر بن عبد
~~الله قال قمت عن يسار رسول الله صلى الله عليه وسلم فأخذ بيدي فأدارني حتى
~~أقامني عن يمينه ثم جاء جبار بن صخر فتوضأ ثم جاء فقام عن يسار رسول الله
~~صلى الله عليه وسلم فأخذ بأيدينا خلفه
# والحديث الثاني حديث ابن مسعود أنه صلى بعلقمة والأسود فقام وسطهما
~~وأسنده إلى النبي صلى الله عليه وسلم
# قال أبو عمر واختلف رواة هذا الحديث فبعضهم أوقفه وبعضهم أسنده والصحيح
~~أنه موقوف وأما أن سنة المرأة أن تقف خلف الرجل أو الرجال إن كان هنالك رجل
~~سوى الإمام أو خلف الإمام ms0150 إن كانت وحدها فلا أعلم في ذلك خلافا لثبوت ذلك
~~من حديث أنس الذي خرجه البخاري أن PageV01P107 النبي صلى الله عليه وسلم
~~صلى به وبأمه أو خالته قال فأقامني عن يمينه وأقام المرأة خلفنا والذي خرجه
~~عنه أيضا مالك أنه قال فصففت أنا واليتيم وراءه عليه الصلاة والسلام
~~والعجوز من ورائنا
# وسنة الواحد عند الجمهور أن يقف عن يمين الإمام لحديث ابن عباس حين بات
~~عند ميمونة
# وقال قوم بل عن يساره ولا خلاف في أن المرأة الواحدة تصلي خلف الإمام
~~وأنها إن كانت مع الرجل صلى الرجل إلى جانب الإمام والمرأة خلفه
# المسألة الثانية أجمع العلماء على أن الصف الأول مرغب فيه وكذلك تراص
~~الصفوف وتسويتها لثبوت الأمر بذلك عن رسول الله صلى الله عليه وسلم
~~واختلفوا إذا صلى إنسان خلف الصف وحده فالجمهور على أن صلاته تجزيء وقال
~~أحمد وأبو ثور وجماعة صلاته فاسدة
# يقول ليس في ذلك حجة لأن سنة النساء هي القيام خلف الرجال
# وكان أحمد كما قلنا يصحح حديث وابصة
# وقال غيره هو من مضطرب الإسناد لا تقوم به حجة
# واحتج الجمهور بحديث أبي بكرة أنه ركع دون الصف فلم يأمره رسول الله صلى
~~الله عليه وسلم بالإعادة وقال له زادك الله حرصا ولا تعد ولو حمل هذا على
~~الندب لم يكن تعارض أعني بين حديث وابصة وحديث أبي بكرة
# المسألة الثالثة اختلف الصدر الأول في الرجل يريد الصلاة فيسمع الإقامة
~~هل يسرع المشي إلى المسجد أم لا مخافة أن يفوته جزء من الصلاة فروي عن عمر
~~وابن عمر وابن مسعود أنهم كانوا يسرعون المشي إذا سمعوا الإقامة
# وروي عن زيد بن ثابت وأبي ذر وغيرهم من الصحابة أنهم كانوا لا يرون السعي
~~بل أن تؤتى الصلاة بوقار وسكينة وبهذا القول قال فقهاء الأمصار لحديث أبي
~~هريرة الثابت إذا ثوب بالصلاة فلا تأتوها وأنتم تسعون وأتوها وعليكم
~~السكينة
# الخلاف في ذلك أنه لم يبلغهم هذا الحديث أو رأوا أن الكتاب يعارضه لقوله
~~تعالى @QB@ فاستبقوا الخيرات ms0151 @QE@ وقوله @QB@ والسابقون السابقون أولئك
~~المقربون @QE@ وقوله @QB@ وسارعوا إلى مغفرة من ربكم @QE@ وبالجملة فأصول
~~الشرع تشهد بالمبادرة إلى الخير ولكن إذا صح الحديث وجب أن تستثنى الصلاة
~~من بين سائر أعمال القرب
# المسألة الرابعة متى يستحب أن يقام إلى الصلاة فبعض استحسن البدء في أول
~~الإقامة على الأصل في الترغيب في المسارعة وبعض عند قوله قد قامت الصلاة
~~وبعضهم عند حي على الفلاح وبعضهم قال حتى يروا الإمام وبعضهم لم يحد في ذلك
~~حدا كمالك رضي الله عنه فإنه وكل ذلك إلى قدر طاقة الناس وليس في هذا شرع
~~مسموع إلا حديث PageV01P108 أبي قتادة أنه قال عليه الصلاة والسلام إذا
~~أقيمت الصلاة فلا تقوموا حتى تروني فإن صح هذا وجب العمل به وإلا فالمسألة
~~باقية على أصلها المعفو عنه أعني أنه ليس فيها شرع وأنه متى قام كل فحسن
# المسألة الخامسة ذهب مالك وكثير من العلماء إلى أن الداخل وراء الإمام
~~إذا خاف فوات الركعة بأن يرفع الإمام رأسه منها إن تمادى حتى يصل إلى الصف
~~الأول أن له أن يركع دون الصف الأول ثم يدب راكعا
# وكره ذلك الشافعي وفرق أبو حنيفة بين الجماعة والواحد فكرهه للواحد
~~وأجازه للجماعة وما ذهب إليه مالك مروي عن زيد بن ثابت وابن مسعود
# وسبب اختلافهم اختلافهم في تصحيح حديث أبي بكرة وهو أنه دخل هم ركوع فركع
~~ثم سعى إلى الصف فلما انصرف رسول الله صلى الله عليه وسلم قال من الساعي
~~قال أبو بكرة أنا قال زادك الله حرصا ولا تعد
#
# | الفصل الرابع في معرفة ما يجب على المأموم أن يتبع فيه الإمام
# وأجمع العلماء على أنه يجب على المأموم أن يتبع الإمام في جميع أقواله
~~وأفعاله إلا في قوله سمع الله لمن حمده وفي جلوسه إذا صلى جالسا لمرض عند
~~من أجاز إمامة الجالس
# وأما اختلافهم في قوله سمع الله لمن حمده فإن طائفة ذهبت إلى أن الإمام
~~يقول إذا رفع رأسه من الركوع سمع الله لمن حمده فقط ويقول المأموم ms0152 ربنا ولك
~~الحمد فقط وممن قال بهذا القول مالك وأبو حنيفة وغيرهما وذهبت طائفة أخرى
~~إلى أن الإمام والمأموم يقولان جميعا سمع الله لمن حمده ربنا ولك الحمد وأن
~~المأموم يتبع فيهما معا الإمام كسائر التكبير سواء وقد روي عن أبي حنيفة أن
~~المنفرد والإمام يقولانهما جميعا ولا خلاف في المنفرد أعني أنه يقولهما
~~جميعا
# وسبب الاختلاف في ذلك حديثان متعارضان أحدهما حديث أنس أن النبي صلى الله
~~عليه وسلم قال إنما جعل الإمام ليؤتم به فإذا ركع فاركعوا وإذا رفع فارفعوا
~~وإذا قال سمع الله لمن حمده فقولوا ربنا ولك الحمد والحديث الثاني حديث ابن
~~عمر أنه صلى الله عليه وسلم كان إذا افتتح الصلاة رفع يديه حذو منكبيه وإذا
~~رفع رأسه من الركوع رفعهما كذلك أيضا وقال سمع الله لمن حمده ربنا ولك
~~الحمد
# فمن رجح مفهوم حديث أنس قال لا يقول المأموم سمع الله لمن حمده ولا
~~الإمام ربنا ولك الحمد وهو من باب دليل الخطاب لأنه جعل حكم المسكوت عنه
~~خلاف حكم المنطوق به
# ومن رجح حديث ابن عمر قال يقول الإمام ربنا ولك الحمد ويجب على المأموم
~~أن يتبع الإمام في قوله سمع الله لمن حمده لعموم قوله إنما جعل الإمام
~~ليؤتم به ومن جمع بين الحديثين فرق في ذلك بين الإمام والمأموم
# والحق في ذلك أن حديث أنس يقتضي بدليل الخطاب أن الإمام لا يقول
~~PageV01P109 ربنا ولك الحمد وأن المأموم لا يقول سمع الله لمن حمده وحديث
~~ابن عمر يقتضي نصا أن الإمام يقول ربنا ولك الحمد فلا يجب أن يترك النص
~~بدليل الخطاب فإن النص أقوى من دليل الخطاب وحديث أنس يقتضي بعمومه أن
~~المأموم يقول سمع الله لمن حمده بعموم قوله إنما جعل الإمام ليؤتم به
~~وبدليل خطابه ألا يقولها فوجب أن يرجح بين العموم ودليل الخطاب ولا خلاف أن
~~العموم أقوى من دليل الخطاب لكن العموم يختلف أيضا في القوة والضعف ولذلك
~~ليس يبعد أن يكون بعض أدلة الخطاب أقوم من ms0153 بعض أدلة العموم فالمسألة لعمري
~~اجتهادية أعني في المأموم
# وأما المسألة الثانية وهي صلاة القائم خلف القاعد فإن حاصل القول فيها أن
~~العلماء اتفقوا على أنه ليس للصحيح أن يصلي فرضا قاعدا إذا كان منفردا أو
~~إماما لقوله تعالى @QB@ وقوموا لله قانتين @QE@ واختلفوا إذا كان المأموم
~~صحيحا فصلى خلف إمام مريض يصلي قاعدا على ثلاثة أقوال أحدها أن المأموم
~~يصلي خلفه قاعدا وممن قال بهذا القول أحمد وإسحاق
# والقول الثاني أنهم يصلون خلفه قياما
# قال أبو عمر بن عبد البر وعلى هذا جماعة فقهاء الأمصار الشافعي وأصحابه
~~وأبو حنيفة وأصحابه وأهل الظاهر وأبو ثور وغيرهم وزاد هؤلاء فقالوا يصلون
~~وراءه قياما وإن كان لا يقوى على الركوع والسجود بل يومىء إيماء
# وروى ابن القاسم أنه لا تجوز إمامة القاعد وأنه إن صلوا خلفه قياما أو
~~قعودا بطلت صلاتهم
# وقد روي عن مالك أنهم يعيدون الصلاة في الوقت وهذا إنما بني على الكراهة
~~لا على المنع والأول هو المشهور عنه
# وسبب الاختلاف تعارض الاثار في ذلك ومعارضة العمل للاثار أعني عمل أهل
~~المدينة عند مالك وذلك أن في ذلك حديثين متعارضين أحدهما حديث أنس وهو قوله
~~عليه الصلاة والسلام وإذا صلى قاعدا فصلوا قعودا وحديث عائشة في في معناه
~~وهو أنه صلى الله عليه وسلم وهو شاك جالسا وصل وراءه قوم قياما فأشار إليهم
~~أن اجلسوا فلما انصرف قال إنما جعل الإمام ليؤتم به فإذا ركع فاركعوا وإذا
~~رفع فارفعوا وإذا صلى جالسا فصلوا جلوسا
# والحديث الثاني حديث عائشة أن رسول الله صلى الله عليه وسلم خرج في مرضه
~~الذي توفي منه فأتى المسجد فوجد أبا بكر وهو قائم يصلي بالناس فاستأخر أبو
~~بكر فأشار إليه رسول الله صلى الله عليه وسلم أن كماأنت فجلس رسول الله صلى
~~الله عليه وسلم إلى جنب أبي بكر فكان أبو بكر يصلي بصلاة رسول الله صلى
~~الله عليه وسلم وكان الناس يصلون بصلاة أبي بكر
# فذهب الناس في هذين الحديثين مذهبين مذهب النسخ ومذهب ms0154 الترجيح
# فأما من ذهب مذهب النسخ فإنهم قالوا إن ظاهر حديث عائشة وهو أن النبي
~~عليه الصلاة والسلام كان يؤم الناس وأن أبا بكر كان مسمعا لأنه لا يجوز أن
~~يكون إمامان في صلاة واحدة وإن الناس كانوا قياما وإن النبي عليه الصلاة
~~والسلام كان جالسا فوجب PageV01P110 أن يكون هذا من فعله عليه الصلاة
~~والسلام إذ كان آخر فعله ناسخا لقوله وفعله المتقدم
# وأما من ذهب مذهب الترجيح فإنهم رجحوا حديث أنس بأن قالوا إن هذا الحديث
~~قد اضطربت الرواية عن عائشة فيه فيمن كان الإمام هل رسول الله صلى الله
~~عليه وسلم أو أبو بكر وأما مالك فليس له مستند من السماع لأن كلا الحديثين
~~اتفقا على جواز إمامة القاعد وإنما اختلفا في قيام المأموم أو قعوده حتى
~~إنه لقد قال أبو محمد بن حزم إنه ليس في حديث عائشة أن الناس صلوا لا قياما
~~ولا قعودا وليس يجب أن يترك المنصوص عليه لشيء لم ينص عليه
# قال أبو عمر وقد ذكر أبو المصعب في مختصره عن مالك أنه قال لا يؤم الناس
~~أحد قاعدا فإن أمهم قاعدا فسدت صلاتهم وصلاته لأن النبي صلى الله عليه وسلم
~~قال لا يؤمن بعدي قاعدا
# قال أبو عمر وهذا حديث لا يصح عند أهل العلم بالحديث لأنه يرويه جابر
~~الجعفي مرسلا وليس بحجة فيما أسند فكيف فيما أرسل وقد روى ابن القاسم عن
~~مالك أنه كان يحتج بمارواه ربيعة بن أبي عبد الرحمن أن رسول الله صلى الله
~~عليه وسلم خرج وهو مريض فكان أبو بكر هو الإمام وكان رسول الله صلى الله
~~عليه وسلم يصلي بصلاة أبي بكر وقال ما مات نبي حتى يؤمه رجل من أمته
# وهذا ليس فيه حجة إلا أن يتوهم أنه ائتم بأبي بكر لأنه لا تجوز صلاة
~~الإمام القاعد وهذا ظن لا يجب أن يترك له النص مع ضعف هذا الحديث
#
# | الفصل الخامس في صفة الاتباع
# وفيه مسألتان إحداهما في وقت تكبيرة الإحرام للمأموم والثانية في ms0155 حكم من
~~رفع رأسه قبل الإمام
# أما اختلافهم في وقت تكبيرة المأموم فإن مالكا استحسن أن يكبر بعد فراغ
~~الإمام من تكبيرة الإحرام قال وإن كبر معه أجزأه وقد قيل إنه لا يجزئه وأما
~~إن كبر قبله فلا يجزئه
# وقال أبو حنيفة وغيره يكبر مع تكبيرة الإمام فإن فرغ قبله لم يجزه
# وأما الشافعي فعنه في ذلك روايتان إحداهما مثل قول مالك وهو الأشهر
~~والثانية أن المأموم إن كبر قبل الإمام أجزأه
# وسبب الخلاف أن في ذلك حديثين متعارضين أحدهما قوله عليه الصلاة والسلام
~~فإذا كبر فكبروا والثاني ما روي أنه عليه الصلاة والسلام كبر في صلاة من
~~الصلوات ثم أشار إليهم أن امكثوا فذهب ثم رجع وعلى رأسه أثر الماء فظاهر
~~هذا أن تكبيره وقع بعد تكبيرهم لأنه لم يكن له تكبير أولا لمكان عدم
~~الطهارة وهو أيضا مبني على أصله في أن صلاة المأموم غير مرتبطة بصلاة
~~الإمام نفوه فليس ينبغي أن يحمل على أحدهما إلا بتوقيف والأصل هو الاتباع
~~وذلك لا يكون إلا بعد أن يتقدم الإمام إما بالتكبير وإما بافتتاحه
# وأما من رفع رأسه قبل الإمام فإن الجمهور يرون أنه أساء ولكن صلاته جائزة
~~وأنه يجب عليه أن يرجع فيتبع الإمام وذهب قوم إلى أن صلاته تبطل للوعيد
~~الذي جاء في ذلك وهو قوله PageV01P111 عليه الصلاة والسلام أما يخاف الذي
~~يرفع رأسه قبل الإمام أن يحول الله رأسه رأس حمار
#
# | الفصل السادس فيما حمله الإمام عن المأمومين
# واتفقوا على أنه لا يحمل الإمام عن المأموم شيئا من فرائض الصلاة ما عدا
~~القراءة فإنهم اختلفوا في ذلك على ثلاثة أقوال أحدها أن المأموم يقرأ مع
~~الإمام فيما أسر فيه ولا يقرأ معه فيما جهر به
# والثاني أنه لا يقرأ معه أصلا
# والثالث أنه يقرأ فيما أسر أم الكتاب وغيرها وفيما جهر أم الكتاب فقط
# وبعضهم فرق في الجهر بين أن يسمع قراءة الإمام أو لا يسمع فأوجب عليه
~~القراءة إذا لم يسمع ونهاه عنها إذا سمع وبالأول ms0156 قال مالك إلا أنه يستحسن
~~له القراءة فيما أسر فيه الإمام وبالثاني قال أبو حنيفة وبالثالث قال
~~الشافعي والتفرقة بين أن يسمع أو لا يسمع هو قول أحمد بن حنبل
# والسبب في اختلافهم اختلاف الأحاديث في هذا الباب وبناء بعضها على بعض
# وذلك أن في ذلك أربعة أحاديث أحدها قوله عليه الصلاة والسلام لا صلاة إلا
~~بفاتحة الكتاب وما ورد من الأحاديث في هذا المعنى مما قد ذكرناه في باب
~~وجوب القراءة
# والثاني ماروى مالك عن أبي هريرة أن رسول الله صلى الله عليه وسلم انصرف
~~من صلاة جهر فيها بالقراءة فقال هل قرأ معي منكم أحد آنفا فقال رجل نعم أنا
~~يا رسول الله فقال رسول الله إني أقول ما لي أنازع القرآن فانتهى الناس عن
~~القراءة فيما جهر فيه رسول الله صلى الله عليه وسلم
# والثالث حديث عبادة بن الصامت قال صلى بنا رسول الله صلى الله عليه وسلم
~~صلاة الغداة فثقلت عليه القراءة فلما انصرف قال إني لأراكم تقرأون وراء
~~الإمام قلنا نعم قال فلا تفعلوا إلا بأم القرآن قال أبو عمر وحديث عبادة بن
~~الصامت هنا من رواية مكحول وغيره متصل السند صحيح
# الحديث الرابع حديث جابر عن النبي عليه الصلاة والسلام قال من كان له
~~إمام فقراءته له قراءة
# وفي هذاحديث خامس صححه أحمد بن حنبل وهو ما روي أنه قال عليه الصلاة
~~والسلام إذا قرأ الإمام فأنصتوا
# فاختلف الناس في وجه جمع هذه الأحاديث فمن الناس من استثنى من النهي عن
~~القراءة فيما جهر فيه الإمام قراءة أم القرآن فقط على حديث عبادة بن الصامت
# ومنهم من استثنى من عموم قوله عليه الصلاة والسلام لا صلاة إلا بفاتحة
~~الكتاب المأموم فقط في صلاة الجهر لمكان النهي الوارد عن القراءة فيما جهر
~~فيه الإمام في حديث أبي هريرة وأكد ذلك بظاهر قوله تعالى @QB@ وإذا قرئ
~~القرآن فاستمعوا له وأنصتوا لعلكم ترحمون @QE@
# قالوا وهذا إنما ورد في الصلاة
# ومنهم من استثنى القراءة الواجبة على المصلى للمأموم ms0157 فقط سرا كانت الصلاة
~~أو جهرا وجعل الوجوب الوارد في القراءة في حق الإمام والمنفرد فقط مصيرا
~~إلى حديث جابر وهو مذهب أبي حنيفة فصار عنده حديث PageV01P112 جابر مخصصا
~~لقوله عليه الصلاة والسلام واقرأ ما تيسر معك فقط لأنه لا يرى وجوب قراءة
~~أم القرآن في الصلاة وإنما يرى وجوب القراءة مطلقا على ما تقدم
# وحديث جابر لم يروه مرفوعا إلا جابر الجعفي ولا حجة في شيء مما ينفرد به
# قال أبو عمر وهو حديث لا يصح إلا مرفوعا عن جابر
#
# | الفصل السابع
# في الأشياء التي إذا فسدت لها صلاة الإمام يتعدى الفساد إلى المأمومين
~~واتفقوا على أنه إذا طرأ عليه الحدث في الصلاة فقطع أن صلاة المأمومين ليست
~~تفسد واختلفوا إذا صلى بهم وهو جنب وعلموا بذلك بعد الصلاة فقال قوم صلاتهم
~~صحيحة وقال قوم صلاتهم فاسدة وفرق قوم بين أن يكون الإمام عالما بجنابته أو
~~ناسيا لها فقالوا إن كان عالما فسدت صلاتهم وإن كان ناسيا لم تفسد صلاتهم
~~وبالأول قال الشافعي وبالثاني قال أبو حنيفة وبالثالث قال مالك
# وسبب اختلافهم هل صحة انعقاد صلاة المأموم مرتبطة بصحة صلاة الإمام أم
~~ليست مرتبطة فمن لم يرها مرتبطة قال صلاتهم جائزة ومن رآها مرتبطة قال
~~صلاتهم فاسدة ومن فرق بين السهو والعمد قصد إلى ظاهر الأثر المتقدم وهو أنه
~~عليه الصلاة والسلام كبر في صلاة من الصلوات ثم أشار إليهم أن امكثوا فذهب
~~ثم رجع وعلى جسمه أثر الماء
# فإن ظاهر هذا أنهم بنوا على صلاتهم و الشافعي يرى أنه لو كانت الصلاة
~~مرتبطة للزم أن يبدؤوا بالصلاة مرة ثانية
#
# | الباب الثالث من الجملة الثالثة
# والكلام المحيط بقواعد هذا الباب منحصر في أربعة فصول
# الفصل الأول في وجوب الجمعة وعلى من تجب
# الثاني في شروط الجمعة
# الثالث في أركان الجمعة
# الرابع في أحكام الجمعة
#
# | الفصل الأول في وجوب الجمعة ومن تجب عليه
# أما وجوب صلاة الجمعة على الأعيان فهو الذي عليه الجمهور لكونها بدلا من
~~واجب وهو الظهر ولظاهر ms0158 قوله تعالى @QB@ يا أيها الذين آمنوا إذا نودي
~~للصلاة من يوم الجمعة فاسعوا إلى ذكر الله وذروا البيع @QE@
# والأمر على الوجوب ولقوله عليه الصلاة والسلام لينتهين أقوام عن ودعهم
~~الجمعات أو ليختمن الله على قلوبهم وذهب قوم إلى أنها من فروض الكفاية وعن
~~مالك رواية شاذة أنها سنة
# والسبب في هذا الاختلاف تشبيهها بصلاة العيد لقوله عليه الصلاة والسلام
~~إن هذا يوم جعله الله عيدا وأما على من تجب فعلى من وجدت فيه شروط وجوب
~~الصلاة المتقدمة ووجد فيها زائدا عليها أربعة شروط اثنان باتفاق واثنان
~~مختلف فيهما
# أما المتفق عليهما فالذكورة والصحة فلا تجب على امرأة ولا على مريض
~~باتفاق ولكن إن حضروا كانوا من أهل الجمعة
# وأما المختلف فيهما PageV01P113 فهما المسافر والعبد فالجمهور على أنه لا
~~تجب عليهما الجمعة وداود وأصحابه على أنه تجب عليهما الجمعة
# وسبب اختلافهم اختلافهم في صحة الأثر الوارد في ذلك وهو قوله عليه الصلاة
~~والسلام الجمعة حق واجب على كل مسلم في جماعة إلا أربعة عبد مملوك أو امرأة
~~أو صبي أو مريض وفي أخرى إلا خمسة وفيه أو مسافر والحديث لم يصح عند أكثر
~~العلماء
#
# | الفصل الثاني في شروط الجمعة
# وأما شروط الجمعة فاتفقوا على أنها شروط الصلاة المفروضة بعينها أعني
~~الثمانية المتقدمة ما عدا الوقت والأذان فإنهم اختلفوا فيهما وكذلك اختلفوا
~~في شروطها المختصة بها
# أما الوقت فإن الجمهور على أن وقتها وقت الظهر بعينه أعني وقت الزوال
~~وأنها لا تجوز قبل الزوال وذهب قوم إلى أنه يجوز أن تصلى قبل الزوال وهو
~~قول أحمد بن حنبل
# والسبب في هذا الاختلاف الاختلاف في مفهوم الاثار الواردة في تعجيل
~~الجمعة مثل ما خرجه البخاري عن سهل بن سعد أنه قال ما كنا نتغدى على عهد
~~رسول الله صلى الله عليه وسلم ولا نقيل إلا بعد الجمعة
# ومثل ما روى أنهم كانوا يصلون وينصرفون وما للجدران أظلال
# فمن فهم من هذه الاثار الصلاة قبل الزوال أجاز ذلك ومن لم يفهم منها إلا
~~التبكير ms0159 فقط لم يجز ذلك لئلا تتعارض الأصول في هذا الباب وذلك أنه قد ثبت
~~من حديث أنس بن مالك أن النبي صلى الله عليه وسلم كان يصلي الجمعة حين تميل
~~الشمس وأيضا فإنها لما كانت بدلا من الظهر وجب أن يكون وقتها وقت الظهر
~~فوجب من طريق الجمع بين هذه الاثار أن تحمل تلك على التبكير إذ ليست نصا في
~~الصلاة قبل الزوال وهو الذي عليه الجمهور
# وأما الأذان فإن جمهور الفقهاء اتفقوا على أن وقته هو إذا جلس الإمام على
~~المنبر واختلفوا هل يؤذن بين يدي الإمام مؤذن واحد فقط أو أكثر من واحد
~~فذهب بعضهم إلى أنه إنما يؤذن بين يدي الإمام مؤذن واحد فقط وهو الذي يحرم
~~به البيع والشراء
# وقال آخرون بل يؤذن اثنان فقط
# وقال قوم بل إنما يؤذن ثلاثة
# والسبب في اختلافهم اختلاف الاثار في ذلك وذلك أنه روى البخاري عن السائب
~~بن يزيد أنه قال كان النداء يوم الجمعة إذا جلس الإمام على المنبر على عهد
~~وكثر الناس زاد النداء الثالث على الزوراء وروي أيضا عن السائب بن يزيد أنه
~~قال لم يكن يوم الجمعة لرسول الله صلى الله عليه وسلم إلا مؤذن واحد وروي
~~أيضا عن سعيد بن المسيب أنه قال كان الأذان يوم الجمعة على عهد رسول الله
~~صلى الله عليه وسلم وأبي بكر وعمر أذانا واحدا حين يخرج الإمام فلما كان
~~زمان عثمان وكثر الناس فزاد الأذان الأول ليتهيأ الناس للجمعة وروى ابن
~~حبيب أن المؤذنين كانوا يوم الجمعة على عهد رسول الله صلى الله عليه وسلم
~~ثلاثة
# فذهب قوم إلى ظاهر ما رواه البخاري وقالوا يؤذن يوم الجمعة PageV01P114
~~مؤذنان وذهب آخرون إلى أن المؤذن واحد فقالوا إن معنى قوله فلما كان زمان
~~عثمان وكثر الناس زاد النداء الثالث أن النداء الثاني هو الإقامة وأخذ
~~آخرون بما رواه ابن حبيب وأحاديث ابن حبيب عند أهل الحديث ضعيفة ولا سيما
~~فيما انفرد به
# وأما شروط الوجوب والصحة المختصة بيوم الجمعة فاتفق ms0160 الكل على أن من شرطها
~~الجماعة واختلفوا في مقدار الجماعة فمنهم من قال واحد مع الإمام وهو الطبري
~~ومنهم من قال اثنان سوى الإمام
# ومنهم من قال ثلاثة دون الإمام وهو قول أبي حنيفة ومنهم من اشترط أربعين
~~وهو قول الشافعي وأحمد وقال قوم ثلاثين
# ومنهم من لم يشترط عددا ولكن رأى أنه يجوز بما دون الأربعين ولا يجوز
~~بالثلاثة والأربعة وهو مذهب مالك وحدهم بأنهم الذين يمكن أن تتقرى بهم قرية
# وسبب اختلافهم في هذا اختلافهم في أقل ما ينطلق عليه اسم الجمع هل ذلك
~~ثلاثة أو أربعة أو اثنان وهل الإمام داخل فيهم أم ليس بداخل فيهم وهل الجمع
~~المشترط في هذه الصلاة هو أقل ما ينطلق عليه اسم الجمع في غالب الأحوال
~~وذلك هو أكثر من الثلاثة والأربعة
# فمن ذهب إلى أن الشرط في ذلك هو أقل ما ينطلق عليه اسم الجمع وكان عنده
~~أن أقل ما ينطلق عليه اسم الجمع اثنان فإن كان ممن يعد الإمام في الجمع
~~المشترط في ذلك قال تقوم الجمعة باثنين الإمام وواحد ثان وإن كان ممن لا
~~يرى أن يعد الإمام في الجمع قال تقوم باثنين سوى الإمام ومن كان أيضا عنده
~~أن أقل الجمع ثلاثة ثة سوى الإمام وإن كان ممن يعد الإمام في جملتهم وافق
~~قول من قال أقل الجمع اثنان ولم يعد الإمام في جملتهم
# وأما من راعى ما ينطلق عليه في الأكثر والعرف المستعمل اسم الجمع قال لا
~~تنعقد بالاثنين ولا بالأربعة ولم يحد في ذلك حدا
# ولما كان من شرط الجمعة الاستيطان عنده حد هذا الجمع بالقدر من الناس
~~الذين يمكنهم أن يسكنوا على حدة من الناس وهو مالك رحمه الله
# وأما من اشترط الأربعين فمصيرا إلى ما روي أن هذا العدد كان في أول جمعة
~~صليت بالناس فهذا هو أحد شروط صلاة الجمعة أعني شروط الوجوب وشروط الصحة
~~فإن من الشروط ما هي شروط وجوب فقط ومنها ما يجمع الأمرين جميعا أعني أنها
~~شروط وجوب ms0161 وشروط صحة
# وأما الشرط الثاني وهو الاستيطان فإن فقهاء الأمصار اتفقوا عليه لاتفاقهم
~~على أن الجمعة لا تجب على المسافر وخالف في ذلك أهل الظاهر لإيجابهم الجمعة
~~على المسافر واشترط أبو حنيفة المصر والسلطان مع هذا ولم يشترط العدد
# وسبب اختلافهم في هذا الباب هو الاحتمال المتطرق إلى الأحوال الراتبة
~~التي اقترنت بهذه الصلاة عند فعله إياها صلى الله عليه وسلم هل هي شرط في
~~صحتها أو وجوبها أم ليست بشرط وذلك أنه لم يصلها صلى الله عليه وسلم إلا في
~~جماعة ومصر ومسجد جامع فمن رأى أن اقتران هذه الأشياء بصلاته مما يوجب
~~كونها شرطا في صلاة الجمعة اشترطها ومن رأى بعضها دون بعض اشترط ذلك البعض
~~دون غيره كاشتراط PageV01P115 مالك المسجد وتركه اشتراط المصر والسلطان
# ومن هذا الموضوع اختلفوا في مسائل كثيرة من هذا الباب مثل اختلافهم هل
~~تقام جمعتان في مصر واحد أو لا تقام والسبب في اختلافهم في اشتراط الأحوال
~~والأفعال المقترنة بها هو كون بعض تلك الأحوال أشد مناسبة لأفعال الصلاة من
~~بعض ولذلك اتفقوا على اشتراط الجماعة إذ كان معلوما من الشرع أنها حال من
~~الأحوال الموجودة في الصلاة ولم ير مالك المصر ولا السلطان شرطا في ذلك
~~لكونه غير مناسب لأحوال الصلاة ورأى المسجد شرطا لكونه أقرب مناسبة حتى لقد
~~اختلف المتأخرون من أصحابه هل من شرط المسجد السقف أم لا وهل من شرطه أن
~~تكون الجمعة راتبة فيه أم لا وهذا كله لعله تعمق في هذا الباب ودين الله
~~يسر ولقائل أن يقول إن هذه لو كانت شروطا في صحة الصلاة لما جاز أن يسكت
~~عنها عليه الصلاة والسلام ولا أن يترك بيانها لقوله تعالى @QB@ لتبين للناس
~~ما نزل إليهم @QE@ ولقوله تعالى @QB@ لتبين لهم الذي اختلفوا فيه @QE@
# والله المرشد للصواب
#
# | الفصل الثالث في الأركان
# اتفق المسلمون على أنها خطبة وركعتان بعد الخطبة واختلفوا من ذلك في خمس
~~مسائل هي قواعد هذا الباب
# المسألة الأولى في الخطبة هل هي شرط في صحة الصلاة ms0162 وركن من أركانها أم لا
~~فذهب الجمهور إلى أنها شرط وركن وقال أقوام إنها ليست بفرض وجمهور أصحاب
~~مالك على أنها فرض إلا ابن الماجشون
# وسبب اختلافهم هو هل الأصل المتقدم من احتمال كل ما اقترن بهذه الصلاة أن
~~يكون من شروطها أو لا يكون فمن رأى أن الخطبة حال من الأحوال المختصة بهذه
~~الصلاة وبخاصة إذا توهم أنها عوض من الركعتين اللتين نقصتا من هذه الصلاة
~~قال إنها ركن من أركان هذه الصلاة وشرط في صحتها ومن رأى أن المقصود منها
~~هو الموعظة المقصودة من سائر الخطب رأى أنها ليست شرطا من شروط الصلاة
~~وإنما وقع الخلاف في هذه الخطبة هل هي فرض أم لا لكونها راتبة من سائر
~~الخطب وقد احتج قوم لوجوبها بقوله تعالى @QB@ فاسعوا إلى ذكر الله @QE@
~~وقالوا هو الخطبة
# المسألة الثانية واختلف الذين قالوا بوجوبها في القدر المجزىء منها فقال
~~ابن القاسم هو أقل ما ينطلق عليه اسم خطبة في كلام العرب من الكلام المؤلف
~~المبدوء بحمد الله
# وقال الشافعي أقل ما يجزىء من ذلك خطبتان اثنتان يكون في كل واحدة منهما
~~قائما يفصل إحداهما من الأخرى بجلسة خفيفة يحمد الله في كل واحدة منهما في
~~أولها ويصلي على النبي صلى الله عليه وسلم ويوصي بتقوى الله ويقرأ شيئا من
~~القرآن في الأولى ويدعو في الاخرة
# والسبب في اختلافهم هو هل يجزىء من ذلك أقل ما ينطلق PageV01P116 عليه
~~الاسم اللغوي أو الاسم الشرعي فمن رأى أن المجزىء أقل ما ينطلق عليه الاسم
~~اللغوي لم يشترط فيها شيئا من الأقوال التي نقلت عنه صلى الله عليه وسلم
~~فيها
# ومن رأى أن المجزىء من ذلك أقل ما ينطلق عليه الاسم الشرعي اشترط فيها
~~أصول الأقوال التي نقلت من خطبه صلى الله عليه وسلم أعني الأقوال الراتبة
~~غير المتبدلة
# والسبب في هذا الاختلاف أن الخطبة التي نقلت عنه فيها أقوال راتبة وغير
~~راتبة فمن اعتبر الأقوال الغير راتبة وغلب حكمها قال يكفي من ذلك أقل ما
~~ينطلق عليه ms0163 الاسم اللغوي أعني اسم خطبة عند العرب
# ومن اعتبر الأقوال الراتبة وغلب حكمها قال لا يجزىء من ذلك إلا أقل ما
~~ينطلق عليه اسم الخطبة في عرف الشرع واستعماله
# وليس من شرط الخطبة عند مالك الجلوس وهو شرط كما قلنا عند الشافعي وذلك
~~أنه من اعتبر المعنى المعقول منه من كونه استراحة للخطيب لم يجعله شرطا ومن
~~جعل ذلك عبادة جعله شرطا
# المسألة الثالثة اختلفوا في الإنصات يوم الجمعة والإمام يخطب على ثلاثة
~~أقوال منهم من رأى أن الإنصات واجب على كل حال وأنه حكم لازم من أحكام
~~الخطبة وهم الجمهور و مالك والشافعي وأبو حنيفة وأحمد بن حنبل وجميع فقهاء
~~الأمصار
# وهؤلاء انقسموا ثلاثة أقسام فبعضهم أجاز التشميت ورد السلام في وقت
~~الخطبة وبه قال الثوري والأوزاعي وغيرهم وبعضهم لم يجز رد السلام ولا
~~التشميت وبعضهم فرق بين السلام والتشميت فقالوا يرد السلام ولا يشمت والقول
~~الثاني مقابل القول الأول وهو أن الكلام في حال الخطبة جائز إلا في حين
~~قراءة القرآن فيها وهو مروي عن الشعبي وسعيد بن جبير وإبراهيم النخعي
# والقول الثالث الفرق بين أن يسمع الخطبة أو لا يسمعها فإن سمعها أنصت وإن
~~لم يسمع جاز له أن يسبح أو يتكلم في مسألة من العلم وبه قال أحمد وعطاء
~~وجماعة والجمهور على أنه إن تكلم لم تفسد صلاته وروي عن ابن وهب أنه قال من
~~لغا فصلاته ظهرأربع
# وإنما صار الجمهور لوجوب الإنصات لحديث أبي هريرة أن النبي عليه الصلاة
~~والسلام قال إذا قلت لصاحبك أنصت يوم الجمعة والإمام يخطب فقد لغوت
# وأما من لم يوجبه فلا أعلم لهم شبهة إلا أن يكونوا يرون أن هذا الأمر قد
~~عارضه دليل الخطاب في قوله تعالى @QB@ وإذا قرئ القرآن فاستمعوا له وأنصتوا
~~لعلكم ترحمون @QE@ أي أن ما عدا القرآن فليس يجب له الإنصات وهذا فيه ضعف
~~والله أعلم
# والأشبه أن يكون هذا الحديث لم يصلهم
# وأما اختلافهم في رد السلام وتشميت العاطس فالسبب فيه تعارض عموم الأمر
~~بذلك ms0164 لعموم الأمر بالإنصات واحتمال أن يكون كل واحد منهما مستثنى من صاحبه
~~فمن استثنى من عموم الأمر بالصمت يوم الجمعة الأمر بالسلام وتشميت العاطس
~~أجازهما ومن استثنى من عموم الأمر برد السلام والتشميت الأمر بالصمت في حين
~~الخطبة لم يجز ذلك ومن فرق فإنه استثنى رد السلام من النهي عن التكلم في
~~الخطبة واستثنى من عموم الأمر التشميت وقت الخطبة وإنما ذهب PageV01P117
~~واحد واحد من هؤلاء إلى واحد واحد من هذه المستثنيات لما غلب على ظنه من
~~قوة العموم في أحدها وضعفه في الاخر وذلك أن الأمر بالصمت هو عام في الكلام
~~خاص في الوقت والأمر برد السلام والتشميت هو عام في الوقت خاص في الكلام
~~فمن استثنى الزمن الخاص من الكلام العام لم يجز رد السلام ولا التشميت في
~~وقت الخطبة ومن استثنى الكلام الخاص من النهي عن الكلام العام أجاز ذلك
# والصواب ألا يصار لاستثناء أحد العمومين بأحد الخصوصين إلا بدليل فإن عسر
~~ذلك فبالنظر في ترجيح العمومات والخصوصات وترجيح تأكيد الأوامر بها والقول
~~از أنه إن كانت الأوامر قوتها واحدة والعمومات والخصوصات قوتها واحدة ولم
~~يكن هناك دليل على أي يستثنى من أي وقع التمانع ضرورة وهذا يقل وجوده وإن
~~لم يكن فوجه الترجيح في العمومات والخصوصات الواقعة في أمثال هذه المواضع
~~هو النظر إلى جميع أقسام النسب الواقعة بين الخصوصين والعمومين وهي أربع
~~عمومان في مرتبة واحدة من القوة وخصوصان في مرتبة واحدة من القوة فهذا لا
~~يصار لاستثناء أحدهما إلا بدليل
# الثاني مقابل هذا وهو خصوص في نهاية القوة وعموم في نهاية الضعف فهذا يجب
~~أن يصار إليه ولا بد أعني أن يستثنى من العموم الخصوص
# الثالث خصوصان في مرتبة واحدة وأحد العمومين أضعف من الثاني فهذا ينبغي
~~أن يخصص فيه العموم الضعيف
# الرابع عمومان في مرتبة واحدة وأحد الخصوصين أقوى من الثاني فهذا يجب أن
~~يكون الحكم فيه للخصوص القوي وهذا كله إذا تساوت الأوامر فيها في مفهوم
~~التأكيد فإن اختلفت حدثت من ذلك ms0165 تراكيب مختلفة ووجبت المقايسة أيضا بين قوة
~~الألفاظ وقوة الأوامر ولعسر انضباط هذه الأشياء قيل إن كل مجتهد مصيب أو
~~أقل ذلك غير مأثوم
# المسألة الرابعة اختلفوا فيمن جاء يوم الجمعة والإمام على المنبر هل يركع
~~أم لا فذهب بعض إلى أنه لا يركع وهو مذهب مالك وذهب بعضهم إلى أنه يركع
# والسبب في اختلافهم معارضة القياس لعموم الأثر وذلك أن عموم قوله عليه
~~الصلاة والسلام إذا جاء أحدكم المسجد فليركع ركعتين يوجب أن يركع الداخل في
~~المسجد يوم الجمعة وإن كان الإمام يخطب والأمر بالإنصات إلى الخطيب يوجب
~~دليله أن لا يشتغل بشيء ممايشغل عن الإنصات وإن كان عبادة
# ويؤيد عموم هذا الأثر ما ثبت من قوله عليه الصلاة والسلام إذا جاء أحدكم
~~المسجد والإمام يخطب فليركع ركعتين خفيفتين خرجه مسلم وفي بعض رواياته
~~وأكثر رواياته أن النبي عليه الصلاة والسلام أمر الرجل الداخل أن يركع ولم
~~يقل إذا جاء أحدكم الحديث
# فيتطرق إلى هذا الخلاف في هل تقبل زيادة الراوي الواحد إذا خالفه أصحابه
~~عن الشيخ الأول الذي اجتمعوا في الرواية عنه أم لا فإن صحت الزيادة وجب
~~العمل بها فإنها نص في موضوع الخلاف والنص لا يجب أن يعارض بالقياس لكن
~~PageV01P118 يشبه أن يكون الذي راعاه مالك في هذا هو العمل
# المسألة الخامسة أكثر الفقهاء على أن من سنة القراءة في صلاة الجمعة
~~قراءة سورة الجمعة في الركعة الأولى لما تكرر ذلك من فعله عليه الصلاة
~~والسلام وذلك أنه خرج مسلم عن أبي هريرة أن رسول الله صلى الله عليه وسلم
~~كان يقرأ في الركعة الأولى بالجمعة وفي الثانية بإذا جاءك المنافقون وروى
~~مالك أن الضحاك بن قيس سأل النعمان بن بشير ماذا كان يقرأ به رسول الله صلى
~~الله عليه وسلم يوم الجمعة على أثر سورة الجمعة قال كان يقرأ ب @QB@ هل
~~أتاك حديث الغاشية @QE@
# واستحب مالك العمل على هذا الحديث وإن قرأ عنده بسبح اسم ربك الأعلى كان
~~حسنا لأنه مروي عن عمر بن عبد ms0166 العزيز وأما أبو حنيفة فلم يقف فيها شيئا
# والسبب في اختلافهم معارضة حال الفعل للقياس وذلك أن القياس يوجب أن لا
~~يكون لها سورة راتبة كالحال في سائر الصلوات ودليل الفعل يقتضي أن يكون لها
~~النعمان بن بشير أن رسول الله صلى الله عليه وسلم كان يقرأ في العيدين وفي
~~الجمعة بسبح اسم ربك الأعلى وهل أتاك حديث الغاشية
# قال فإذا اجتمع العيد والجمعة في يوم واحد قرأ بهما في الصلاتين وهذا يدل
~~على أنه ليس هناك سورة راتبة وأن الجمعة ليس كان يقرأ بها دائما
#
# | الفصل الرابع في أحكام الجمعة
# وفي هذا الباب أربع مسائل الأولى في حكم طهر الجمعة
# الثانية على من تجب ممن خارج المصر
# الثالثة في وقت الرواح المرغب فيه إلى الجمعة
# الرابعة في جواز البيع يوم الجمعة بعد النداء
# المسألة الأولى اختلفوا في طهر الجمعة فذهب الجمهور إلى أنه سنة وذهب أهل
~~الظاهر إلى أنه فرض ولا خلاف فيما أعلم أنه ليس شرطا في صحة الصلاة
# والسبب في اختلافهم تعارض الاثار وذلك أن في هذا الباب حديث أبي سعيد
~~الخدري وهو قوله عليه الصلاة والسلام طهر يوم الجمعة واجب على كل محتلم
~~كطهر الجنابة وفيه حديث عائشة قالت كان الناس عمال أنفسهم فيروحون إلى
~~الجمعة بهيئتهم فقيل لو اغتسلتم والأول صحيح باتفاق والثاني خرجه أبو داود
~~ومسلم
# وظاهر حديث أبي سعيد يقتضي وجوب الغسل وظاهر حديث عائشة أن ذلك كان لموضع
~~النظافة وأنه ليس عبادة وقد روي من توضأ يوم الجمعة فبها ونعمت ومن اغتسل
~~فالغسل أفضل وهو نص في سقوط فرضيته إلا أنه حديث ضعيف
# المسألة الثانية وأما وجوب الجمعة على من هو خارج المصر فإن قوما قالوا
~~لا تجب على من خارج المصر وقوم قالوا بل تجب وهؤلاء اختلفوا اختلافا كثيرا
~~فمنهم من قال من كان بينه وبين الجمعة مسيرة يوم وجب عليه الإتيان إليها
~~وهو شاذ ومنهم من قال يجب عليه الإتيان إليها على ثلاثة أميال ومنهم من قال
~~يجب عليه الإتيان ms0167 من حيث PageV01P119 يسمع النداء في الأغلب وذلك من ثلاثة
~~أميال من موضع النداء وهذان القولان عن مالك
# وهذه المسألة ثبتت في شروط الوجوب
# وسبب اختلافهم في هذا الباب اختلاف الاثار وذلك أنه ورد أن الناس كانوا
~~يأتون الجمعة من العوالي في زمان النبي صلى الله عليه وسلم وذلك ثلاثة
~~أميال من المدينة
# وروى أبو داود أن النبي عليه الصلاة والسلام قال الجمعة على من سمع
~~النداء وروي الجمعة على من آواه الليل إلى أهله وهو أثر ضعيف
# المسألة الثالثة وأما اختلافهم في الساعات التي وردت في فضل الرواح وهو
~~قوله عليه الصلاة والسلام من راح في الساعة الأولى فكأنما قرب بدنة ومن راح
~~في الساعة الثانية فكأنما قرب بقرة ومن راح في الساعة الثالثة فكأنما قرب
~~كبشا ومن راح في الساعة الرابعة فكأنما قرب دجاجة ومن راح في الساعة
~~الخامسة فكأنما قرب بيضة
# فإن الشافعي وجماعة من العلماء اعتقدوا أن هذه الساعات هي ساعات النهار
~~فندبوا إلى الرواح من أول النهار وذهب مالك إلى أنها أجزاء ساعة واحدة قبل
~~الزوال وبعده
# وقال قوم هي أجزاء ساعة قبل الزوال وهو الأظهر لوجوب السعي بعد الزوال
~~إلا على مذهب من يرى أن الواجب يدخله الفضيلة
# المسألة الرابعة وأما اختلافهم في البيع والشراء وقت النداء فإن قوما
~~قالوا يفسخ البيع إذا وقع النداء وقوم قالوا لا يفسخ
# وسبب اختلافهم هل النهي عن الشيء الذي أصله مباح إذا تقيد النهي بصفة
~~يعود بفساد المنهي عنه أم لا وآداب الجمعة ثلاثة الطيب والسواك واللباس
~~الحسن ولا خلاف فيه لورود الاثار بذلك
#
# | الباب الرابع في صلاة السفر
# وهذا الباب فيه فصلان الفصل الأول في القصر الفصل الثاني في الجمع
#
# | الفصل الأول في القصر
# والسفر له تأثير في القصر باتفاق وفي الجمع باختلاف
# أما القصر فإنه اتفق العلماء على جواز قصر الصلاة للمسافر إلا قول شاذ
~~وهو قول عائشة وهو أن القصر لا يجوز إلا للخائف لقوله تعالى @QB@ إن خفتم
~~أن يفتنكم الذين كفروا @QE@
# وقالوا إن النبي ms0168 عليه الصلاة والسلام إنما قصر لأنه كان خائفا
# واختلفوا من ذلك في خمسة مواضع أحدها في حكم القصر والثاني في المسافة
~~التي يجب فيها القصر والثالث في السفر الذي يجب فيه القصر والرابع في
~~الموضع الذي يبدأ منه المسافر بالتقصير والخامس في مقدار الزمان الذي يجوز
~~للمسافر فيه إذا أقام في موضع أن يقصر الصلاة
# فأما حكم القصر فإنهم اختلفوا فيه على أربعة أقوال فمنهم من رأى أن القصر
~~هو فرض المسافر المتعين عليه ومنهم من رأى أن القصر والإتمام كلاهما فرض
~~مخير له كالخيار في واجب الكفارة ومنهم من رأى أن القصر سنة ومنهم من رأى
~~أنه رخصة وأن الإتمام أفضل
# وبالقول الأول قال أبو حنيفة وأصحابه PageV01P120 والكوفيون بأسرهم أعني
~~أنه فرض متعين وبالثاني قال بعض أصحاب الشافعي وبالثالث أعني أنه سنة قال
~~مالك في أشهر الروايات عنه وبالرابع أعني أنه رخصة قال الشافعي في أشهر
~~الروايات عنه وهو المنصور عند أصحابه
# والسبب في اختلافهم معارضة المعنى المعقول لصيغة اللفظ المنقول
# ومعارضة دليل الفعل أيضا للمعنى المعقول ولصيغة اللفظ المنقول
# وذلك أن المفهوم من قصر الصلاة للمسافر إنما هو الرخصة لموضع المشقة كما
~~رخص له في الفطر وفي أشياء كثيرة ويؤيد هذا حديث يعلى بن أمية قال قلت لعمر
~~إنما قال الله @QB@ إن خفتم أن يفتنكم الذين كفروا @QE@ يريد في قصر الصلاة
~~في السفر فقال عمر عجبت مما عجبت منه فسألت رسول الله صلى الله عليه وسلم
~~عما سألتني عنه فقال صدقة تصدق الله بها عليكم فاقبلوا صدقته فمفهوم هذا
~~الرخصة
# وحديث أبي قلابة عن رجل من بني عامر أنه أتى النبي صلى الله عليه وسلم
~~فقال له النبي صلى الله عليه وسلم إن الله وضع عن المسافر الصوم وشطر
~~الصلاة وهما في الصحيح
# التخفيف والرخصة ورفع الحرج لا أن القصر هو الواجب ولا أنه سنة
# وأما الأثر الذي يعارض بصيغته المعنى المعقول ومفهوم هذه الاثار فحديث
~~عائشة الثابت باتفاق قالت فرضت الصلاة ركعتين ركعتين فأقرت صلاة السفر وزيد ms0169
~~في صلاة الحضر
# وأما دليل الفعل الذي يعارض المعنى المعقول ومفهوم الأثر المنقول فإنه ما
~~نقل عنه عليه الصلاة والسلام من قصر الصلاة في كل أسفاره وأنه لم يصح عنه
~~عليه الصلاة والسلام أنه أتم الصلاة قط
# فمن ذهب إلى أنه سنة أو واجب مخير فإنما حمله على ذلك أنه لم يصح عنده أن
~~النبي عليه الصلاة والسلام أتم الصلاة وما هذا شأنه فقد يجب أن يكون أحد
~~الوجهين أعني إما واجبا مخيرا وإما أن يكون سنة وإما أن يكون فرضا معينا
~~لكن كونه فرضا معينا يعارضه المعنى المعقول وكونه رخصة يعارضه اللفظ
~~المنقول فوجب أن يكون واجبا مخيرا أو سنة وكان هذا نوعا من طريق الجمع وقد
~~اعتلوا لحديث عائشة بالمشهور عنها من أنها كانت تتم وروى عطاء عنها أن
~~النبي صلى الله عليه وسلم كان يتم الصلاة في السفر ويقصر ويصوم ويفطر ويؤخر
~~الظهر ويعجل العصر ويؤخر المغرب ويعجل العشاء
# ومما يعارضه أيضا حديث أنس وأبي نجيح المكي قال اصطحبت أصحاب محمد صلى
~~الله عليه وسلم فكان بعضهم يتم وبعضهم يقصر وبعضهم يصوم وبعضهم يفطر فلا
~~يعيب هؤلاء على هؤلاء ولا هؤلاء على هؤلاء
# ولم يختلف في إتمام الصلاة عن عثمان وعائشة فهذا هو اختلافهم في الموضع
~~الأول
# أما اختلافهم في الموضع الثاني وهي المسافة التي يجوز فيها القصر فإن
~~العلماء اختلفوا في ذلك أيضا اختلافا كثيرا فذهب مالك والشافعي وأحمد
~~وجماعة كثيرة إلى أن الصلاة تقصر في أربعة برد وذلك مسيرة يوم بالسير الوسط
~~وقال أبو حنيفة وأصحابه والكوفيون أقل ما تقصر فيه الصلاة ثلاثة أيام وإن
~~القصر إنما هو لمن سار من أفق إلى أفق وقال أهل الظاهر القصر في كل سفر
~~PageV01P121 قريباكان أو بعيدا
# والسبب في اختلافهم معارضة المعنى المعقول من ذلك اللفظ
# وذلك أن المعقول من تأثير السفر في القصر أنه لمكان المشقة الموجودة فيه
~~مثل تأثيره في الصوم وإذا كان الأمر على ذلك فيجب القصر حيث المشقة
# وأما من لا يراعي في ذلك ms0170 إلا اللفظ فقط فقال قد قال النبي عليه الصلاة
~~والسلام إن الله وضع عن المسافر الصوم وشطر الصلاة فكل من انطلق عليه اسم
~~مسافر جاز له القصر والفطر وأيدوا ذلك بما رواه مسلم عن عمر بن الخطاب أن
~~النبي عليه الصلاة والسلام كان يقصر في نحو السبعة عشر ميلا وذهب قوم إلى
~~خامس كما قلنا وهو أن القصر لا يجوز إلا للخائف لقوله تعالى @QB@ إن خفتم
~~أن يفتنكم الذين كفروا @QE@ وقد قيل إنه مذهب عائشة وقالوا إن النبي صلى
~~الله عليه وسلم إنما قصر لأنه كان خائفا
# الذين اعتبروا المشقة فسببه اختلاف الصحابة في ذلك وذلك أن مذهب الأربعة
~~برد روي عن ابن عمر وابن عباس ورواه مالك ومذهب الثلاثة أيام مروي أيضا عن
~~ابن مسعود وعثمان وغيرهما
# وأما الموضع الثالث وهو اختلافهم في نوع السفر الذي تقصر فيه الصلاة فرأى
~~بعضهم أن ذلك مقصور على السفر المتقرب به كالحج والعمرة والجهاد وممن قال
~~بهذا القول أحمد ومنهم من أجازه في السفر المباح دون سفر المعصية وبهذا
~~القول قال مالك والشافعي ومنهم من أجازه في كل سفر قربة كان أو مباحا أو
~~معصية وبه قال أبو حنيفة وأصحابه والثوري وأبو ثور
# والسبب في اختلافهم معارضة المعنى المعقول أو ظاهر اللفظ لدليل الفعل
~~وذلك أن من اعتبر المشقة أو ظاهر لفظ السفر لم يفرق بين سفر وسفر
# وأما من اعتبر دليل الفعل قال إنه لا يجوز إلا في السفر المتقرب به لأن
~~النبي عليه الصلاة والسلام لم يقصر قط إلا في سفر متقرب به
# وأما من فرق بين المباح والمعصية فعلى جهة التغليظ والأصل فيه هل تجوز
~~الرخصة للعصاة أم لا وهذه مسألة عارض فيها اللفظ المعنى فاختلف الناس فيها
~~لذلك
# وأما الموضع الرابع وهو اختلافهم في الموضع الذي منه يبدأ المسافر بقصر
~~الصلاة فإن مالكا قال في الموطأ لا يقصر الصلاة الذي يريد السفر حتى يخرج
~~من بيوت القرية ولا يتم حتى يدخل أول بيوتها وقد روي عنه أنه لا ms0171 يقصر إذا
~~كانت قرية جامعة حتى يكون منها بنحو ثلاثة أميال وذلك عنده أقصى ما تجب فيه
~~الجمعة على من كان خارج المصر في إحدى الروايتين عنه
# وبالقول الأول قال الجمهور
# والسبب في هذا الاختلاف معارضة مفهوم الاسم لدليل الفعل وذلك أنه إذا شرع
~~في السفر فقد انطلق عليه اسم مسافر فمن راعى مفهوم الاسم قال إذا خرج من
~~بيوت القرية قصر
# ومن راعى دليل الفعل أعني فعله عليه الصلاة والسلام قال لا يقصر إلا إذا
~~خرج من بيوت القرية بثلاثة أميال لما صح من حديث أنس قال كان النبي صلى
~~الله عليه وسلم إذا خرج مسيرة ثلاثة أميال أو ثلاثة فراسخ شعبة الشاك صلى
~~ركعتين
# الذي يجوز للمسافر إذا أقام فيه في بلد أن يقصر فاختلاف PageV01P122 كثير
~~حكى فيه أبو عمر نحوا من أحد عشر قولا
# إلا أن الأشهر منها هو ما عليه فقهاء الأمصار ولهم في ذلك ثلاثة أقوال
~~أحدها مذهب مالك والشافعي أنه إذا أزمع المسافر على إقامة أربعة أيام أتم
~~والثاني مذهب أبي حنيفة وسفيان الثوري أنه إذا أزمع على إقامة خمسة عشر
~~يوما أتم والثالث مذهب أحمد وداود أنه إذا أزمع على أكثر من أربعة أيام أتم
# وسبب الخلاف أنه أمر مسكوت عنه في الشرع والقياس على التحديد ضعيف عند
~~الجميع ولذلك رام هؤلاء كلهم أن يستدلوا لمذهبهم من الأحوال التي نقلت عنه
~~عليه الصلاة والسلام أنه أقام فيها مقصرا أو أنه جعل لها حكم المسافر
# فالفريق الأول احتجوا بمذهبهم بما روي أنه عليه الصلاة والسلام أقام بمكة
~~ثلاثا يقصر في عمرته وهذا ليس فيه حجة على أنه النهاية للتقصير وإنما فيه
~~حجة على أنه يقصر في الثلاثة فما دونها
# والفريق الثاني احتجوا لمذهبهم بما روي أنه أقام بمكة عام الفتح مقصرا
~~وذلك نحوا من خمسة عشر يوما في بعض الروايات وقد روي سبعة عشر يوما وثمانية
~~عشر يوما وتسعة عشر يوما
# رواه البخاري عن ابن عباس وبكل قال فريق
# والفريق الثالث احتجوا بمقامه في ms0172 حجه بمكة مقصرا أربعة أيام وقد احتجت
~~المالكية لمذهبها أن رسول الله صلى الله عليه وسلم جعل للمهاجر مقام (
~~ثلاثة أيام بمكة مقاما ) بعد قضاء نسكه فدل هذا عندهم على أن إقامة ثلاثة
~~أيام ليست تسلب عن المقيم فيها اسم السفر وهي النكتة التي ذهب الجميع إليها
~~وراموا استنباطها من فعله عليه الصلاة والسلام أعني متى يرتفع عنه بقصد
~~الإقامة اسم السفر ولذلك اتفقوا على أنه إن كانت الإقامة مدة لا يرتفع فيها
~~عنه اسم السفر بحسب رأي واحد منهم في تلك المدة وعاقه عائق عن السفر أنه
~~يقصر أبدا وإن أقام ما شاء الله
# ومن راعى الزمان الأقل من مقامه تأول مقامه في الزمان الأكثر مما ادعاه
~~خصمه على هذه الجهة فقالت المالكية مثلا إن الخمسة عشر يوما التي أقامها
~~عليه الصلاة والسلام عام الفتح إنما أقامها وهو أبدا ينوي أنه لا يقيم
~~أربعة أيام وهذا بعينه يلزمهم في الزمان الذي حدوه
# والأشبه في المجتهد في هذا أن يسلك أحد أمرين إما أن يجعل الحكم لأكثر
~~الزمان الذي روي عنه عليه الصلاة والسلام أنه أقام فيه مقصرا ويجعل ذلك حدا
~~من جهة أن الأصل هو الإتمام فوجب ألا يزاد على هذا الزمان إلا بدليل أو
~~يقول إن الأصل في هذا هو أقل الزمان الذي وقع عليه الإجماع وما ورد من أنه
~~عليه الصلاة والسلام أقام مقصرا أكثر من ذلك الزمان فيحتمل أن يكون أقامه
~~لأنه جائز للمسافر ويحتمل أن يكون أقامه بنية الزمان الذي تجوز إقامته فيه
~~مقصرا باتفاق فعرض له أن أقام أكثر من ذلك وإذا كان الاحتمال وجب التمسك
~~بالأصل وأقل ما قيل في ذلك يوم وليلة وهو قول ربيعة بن أبي عبد الرحمن وروي
~~عن الحسن البصري أن المسافر يقصر أبدا إلا أن يقدم مصرا من الأمصار وهذا
~~بناء على أن اسم السفر واقع عليه حتى يقدم مصرا من الأمصار فهذه أمهات
~~المسائل التي تتعلق بالقصر
# PageV01P123
# | الفصل الثاني في الجمع
# وأما الجمع فإنه يتعلق به ثلاث ms0173 مسائل إحداها جوازه
# والثانية في صفة الجمع
# والثالثة في مبيحات الجمع
# المسألة الأولى أما جوازه فإنهم أجمعوا على أن الجمع بين الظهر والعصر في
~~وقت الظهر بعرفة سنة وبين المغرب والعشاء بالمزدلفة أيضا في وقت العشاء سنة
~~أيضا
# واختلفوا في الجمع في غير هذين المكانين فأجازه الجمهور على اختلاف بينهم
~~في المواضع التي يجوز فيها من التي لا يجوز ومنعه أبو حنيفة وأصحابه بإطلاق
# وسبب اختلافهم أولا اختلافهم في تأويل الاثار التي رويت في الجمع
~~والاستدلال منها على جواز الجمع لأنها كلها أفعال وليست أقوالا والأفعال
~~يتطرق إليها الاحتمال كثيرا أكثر من تطرقه إلى اللفظ وثانيا اختلافهم أيضا
~~في تصحيح بعضها وثالثا اختلافهم أيضا في إجازة القياس في ذلك فهي ثلاثة
~~أسباب كما ترى
# أما الاثار التي اختلفوا في تأويلها فمنها حديث أنس الثابت باتفاق أخرجه
~~البخاري ومسلم قال كان رسول الله صلى الله عليه وسلم إذا ارتحل قبل أن تزيغ
~~الشمس أخرالظهر إلى وقت العصر ثم نزل فجمع بينهما فإن زاغت الشمس قبل أن
~~يرتحل صلى الظهر ثم ركب ومنها حديث ابن عمر أخرجه الشيخان أيضا قال رأيت
~~رسول الله صلى الله عليه وسلم إذا عجل به السير في السفر يؤخر المغرب حتى
~~يجمع بينها وبين العشاء والحديث الثالث حديث ابن عباس خرجه مالك ومسلم قال
~~صلى رسول الله صلى الله عليه وسلم الظهر والعصر جميعا والمغرب والعشاء
~~جميعا في غير خوف ولا سفر فذهب القائلون بجواز الجمع في تأويل هذه الأحاديث
~~إلى أنه أخر الظهر إلى وقت العصر المختص بها وجمع بينهما وذهب الكوفيون إلى
~~أنه إنما أوقع صلاة الظهر في آخر وقتها وصلاة العصر في أول وقتها على ما
~~جاء في حديث إمامة جبريل
# قالوا وعلى هذا يصح حمل حديث ابن عباس لأنه قد انعقد الإجماع أنه لا يجوز
~~هذا في الحضر لغير عذر أعني أن تصلى الصلاتان معا في وقت إحداهما واحتجوا
~~لتأويلهم أيضا بحديث ابن مسعود قال والذي لا إله غيره ما صلى رسول الله ms0174 صلى
~~الله عليه وسلم صلاة قط إلا في وقتها إلا صلاتين جمع بين الظهر والعصر
~~بعرفة وبين المغرب والعشاء بجمع قالوا وأيضا فهذه الاثار محتملة أن تكون
~~على ما تأولناه نحن أو تأولتموه أنتم وقد صح توقيت الصلاة وتبيانها في
~~الأوقات فلا يجوز أن تنتقل عن أصل ثابت بأمر محتمل
# أما الأثر الذي اختلفوا في تصحيحه فما رواه مالك من حديث معاذ بن جبل
~~أنهم خرجوا مع رسول الله صلى الله عليه وسلم عام تبوك فكان رسول الله صلى
~~الله عليه وسلم يجمع بين الظهر والعصر والمغرب والعشاء قال فأخر الصلاة
~~يوما ثم خرج فصلى الظهر والعصر جميعا ثم دخل ثم خرج فصلى المغرب والعشاء
~~جميعا
# وهذا الحديث لو صح لكان أظهر من تلك الأحاديث في إجازة الجمع لأن ظاهره
~~أنه قدم العشاء إلى وقت المغرب وإن كان لهم أن يقولوا إنه أخر المغرب إلى
~~آخر وقتها وصلى العشاء في أول وقتها لأنه ليس في الحديث أمر مقطوع به على
~~PageV01P124 ذلك بل لفظ الراوي محتمل
# وأما اختلافهم في إجازة القياس في ذلك فهو أن يلحق سائر الصلوات في السفر
~~بصلاة عرفة والمزدلفة أعني أن يجاز الجمع قياسا على تلك فيقال مثلا صلاة
~~وجبت في سفر فجاز أن تجمع أصله جمع الناس بعرفة والمزدلفة وهو مذهب سالم بن
~~عبد الله أعني جواز هذا القياس لكن القياس في العبادات يضعف
# فهذه هي أسباب الخلاف الواقع في جواز الجمع
# وأما المسألة الثانية وهي صورة الجمع فاختلف فيه أيضا القائلون بالجمع
~~أعني في السفر
# فمنهم من رأى أن الاختيار أن تؤخر الصلاة الأولى وتصلى مع الثانية وإن
~~جمعتا معا في أول وقت الأولى جاز وهي إحدى الروايتين عن مالك ومنهم من سوى
~~بين الأمرين أعني أن يقدم الاخرة إلى وقت الأولى أو يعكس الأمر وهو مذهب
~~الشافعي وهي رواية أهل المدينة عن مالك والأولى رواية ابن القاسم عنه وإنما
~~كان الاختيار عند مالك هذا النوع من الجمع لأنه الثابت من حديث أنس ومن سوى ms0175
~~بينهما فمصيرا إلى أنه لا يرجح بالعدالة أعني أنه لا تفضل عدالة عدالة في
~~وجوب العمل بها ومعنى هذا أنه إذا صح حديث معاذ وجب العمل به كما وجب بحديث
~~أنس إذ كان رواة الحديثين عدولا وإن كان رواة أحد الحديثين أعدل
# وأما المسألة الثالثة وهي الأسباب المبيحة للجمع فاتفق القائلون بجواز
~~الجمع على أن السفر منها واختلفوا في الجمع في الحضر وفي شروط السفر المبيح
~~له وذلك أن السفر منهم من جعله سببا مبيحا للجمع أي سفر كان وبأي صفة كان
~~ومنهم من اشترط فيه ضربا من السير ونوعا من أنواع السفر
# فأما الذي اشترط فيه ضربا من السير فهو مالك في رواية ابن القاسم عنه
~~وذلك أنه قال لا يجمع المسافر إلا أن يجد به السير ومنهم من لم يشترط ذلك
~~وهو الشافعي وهي إحدى الروايتين عن مالك
# ومن ذهب هذا المذهب فإنما راعى قول ابن عمر كان رسول الله صلى الله عليه
~~وسلم إذا عجل به السير راعى ظاهر حديث أنس وغيره
# وكذلك اختلفوا كما قلنا في نوع السفر الذي يجوز فيه الجمع
# فمنهم من قال هو سفر القربة كالحج والغزو وهو ظاهر رواية ابن القاسم
# ومنهم من قال هو السفر المباح دون سفر المعصية وهو قول الشافعي وظاهر
~~رواية المدنيين عن مالك
# والسبب في اختلافهم في هذا هو السبب في اختلافهم في السفر الذي تقصر فيه
~~الصلاة وإن كان هنالك التعميم لأن القصر نقل قولا وفعلا والجمع إنما نقل
~~فعلا فقط فمن اقتصر به على نوع السفر الذي جمع فيه رسول الله صلى الله عليه
~~وسلم لم يجزه في غيره ومن فهم منه الرخصة للمسافر عداه إلى غيره من الأسفار
# وأما الجمع في الحضر لغير عذر فإن مالكا وأكثر الفقهاء لا يجيزونه وأجاز
~~ذلك جماعة من أهل الظاهر وأشهب من أصحاب مالك
# وسبب اختلافهم اختلافهم في مفهوم حديث ابن عباس فمنهم من تأوله على أنه
~~كان في مطر كما قال مالك
# ومنهم من أخذ بعمومه مطلقا ms0176
# وقد خرج مسلم زيادة PageV01P125 في حديثه وهو قوله عليه الصلاة والسلام
~~في غير خوف ولا سفر ولا مطر وبهذا تمسك أهل الظاهر
# وأما الجمع في الحضر لعذر المطر فأجازه الشافعي ليلا كان أو نهارا ومنعه
~~مالك في النهار وأجازه في الليل وأجازه أيضا في الطين دون المطر في الليل
~~وقد عدل الشافعي مالكا في تفريقه من صلاة النهار في ذلك وصلاة الليل لأنه
~~روى الحديث وتأوله أعني خصص عمومه من جهة القياس وذلك أنه قال في قول ابن
~~عباس جمع رسول الله صلى الله عليه وسلم بين الظهر والعصر والمغرب والعشاء
~~في غير خوف ولا سفر أرى ذلك كان في مطر قال فلم يأخذ بعموم الحديث ولا
~~بتأويله أعني تخصيصه بل رد بعضه وتأول بعضه وذلك شيء لا يجوز بإجماع وذلك
~~أنه لم يأخذ بقوله فيه جمع بين الظهر والعصر وأخذ بقوله والمغرب والعشاء
~~وتأوله وأحسب أن مالكا رحمه الله إنما رد بعض هذا الحديث لأنه عارضه العمل
~~فأخذ منه بالبعض الذي لم يعارضه العمل وهو الجمع في الحضر بين المغرب
~~والعشاء على ما روي أن ابن عمر كان إذا جمع الأمراء بين المغرب والعشاء جمع
~~معهم لكن النظر في هذا الأصل لذي هو العمل كيف يكون دليلا شرعيا فيه نظر
~~فإن متقدمي شيوخ المالكية كانوا يقولون إنه من باب الإجماع وذلك لا وجه له
~~فإن إجماع البعض لا يحتج به وكان متأخروهم يقولون إنه من باب نقل التواتر
~~ويحتجون في ذلك بالصاع وغيره مما نقله أهل المدينة خلفا عن سلف والعمل إنما
~~هو فعل والفعل لا يفيد التواتر إلا أن يقترن بالقول فإن التواتر طريقه
~~الخبر لا العمل وبأن جعل الأفعال تفيد التواتر عسير بل لعله ممنوع والأشبه
~~عندي أن يكون من باب عموم البلوى الذي يذهب إليه أبو حنيفة وذلك أنه لا
~~يجوز أن يكون أمثال هذه السنن مع تكررها وتكرر وقوعها أسبابها غير منسوخة
~~ويذهب العمل بها على أهل المدينة الذين تلقوا العمل بالسنن خلفا عن سلف ms0177 وهو
~~أقوى من عموم البلوى الذي يذهب إليه أبو حنيفة لأن أهل المدينة أحرى أن لا
~~يذهب عليهم ذلك من غيرهم من الناس الذين يعتبرهم أبو حنيفة في طريق النقل
~~وبالجملة العمل لا يشك أنه قرينة إذا اقترنت بالشيء المنقول إن وافقته
~~أفادت به غلبة الظن وإن خالفته أفادت به ضعف الظن
# فأما هل تبلغ هذه القرينة مبلغا ترد به أخبار الاحاد الثابتة ففيه نظر
# وعسى أنها تبلغ في بعض ولا تبلغ في بعض لتفاضل الأشياء في شدة عموم
~~البلوى بها وذلك أنه كلما كانت السنة الحاجة إليها أمس وهي كثيرة التكرار
~~على المكلفين كان نقلها من طريق الاحاد من غير أن ينتشر قولا أو عملا فيه
~~ضعف وذلك أنه يوجب ذلك أحد أمرين إما أنها منسوخة وإما أن النقل فيه اختلال
~~وقد بين ذلك المتكلمون كأبي المعالي وغيره
# وأما الجمع في الحضر للمريض فإن مالكا أباحه له إذا خاف أن يغمى عليه أو
~~كان به بطن ومنع ذلك الشافعي
# والسبب في اختلافهم هو اختلافهم في تعدي علة الجمع في السفر أعني المشقة
~~فمن طرد العلة رأى أن هذا من باب الأولى والأحرى وذلك أن المشقة على المريض
~~في إفراد الصلوات أشد منها على المسافر PageV01P126 ولم يعد هذه العلة
~~وجعلها كما يقولون قاصرة أي خاصة بذلك الحكم دون غيره لم يجز ذلك
#
# | الباب الخامس من الجملة الثالثة وهو القول في صلاة الخوف
# اختلف العلماء في جواز صلاة الخوف بعد النبي عليه الصلاة والسلام وفي
~~صفتها فأكثر العلماء على أن صلاة الخوف جائزة لعموم قوله تعالى @QB@ وإذا
~~ضربتم في الأرض فليس عليكم جناح أن تقصروا من الصلاة @QE@ الاية
# ولما ثبت ذلك من فعله عليه الصلاة والسلام وعمل الأئمة والخلفاء بعده
~~بذلك
# وشذ أبو يوسف من أصحاب أبي حنيفة فقال لا تصلى صلاة الخوف بعد النبي صلى
~~الله عليه وسلم بإمام واحد وإنما تصلى بعده بإمامين يصلي واحد منهما بطائفة
~~ركعتين ثم يصلي الاخر بطائفة أخرى وهي الحارسة ركعتين أيضا وتحرس التي ms0178 قد
~~صلت
# والسبب في اختلافهم هل صلاة النبي صلى الله عليه وسلم بأصحابه صلاة الخوف
~~هي عبادة أو هي لمكان فضل النبي صلى الله عليه وسلم فمن رأى أنها عبادة لم
~~ير أنها خاصة بالنبي عليه الصلاة والسلام ومن رآها لمكان فضل النبي عليه
~~الصلاة والسلام رآها خاصة بالنبي عليه الصلاة والسلام وإلا فقد كان يمكننا
~~أن ينقسم الناس على إمامين وإنما كان ضرورة اجتماعهم على إمام واحد خاصة من
~~خواص النبي عليه الصلاة والسلام وتأيد عنده هذا التأويل بدليل الخطاب
~~المفهوم من قوله تعالى @QB@ وإذا كنت فيهم فأقمت لهم الصلاة @QE@ الاية
~~ومفهوم الخطاب أنه إذا لم يكن فيهم فالحكم غير هذا الحكم
# وقد ذهبت طائفة من فقهاء الشام إلى أن صلاة الخوف تؤخر عن وقت الخوف إلى
~~وقت الأمن كما فعل رسول الله صلى الله عليه وسلم يوم الخندق والجمهور على
~~أن ذلك الفعل يوم الخندق كان قبل نزول صلاة الخوف وأنه منسوخ بها
# وأما صفة صلاة الخوف فإن العلماء اختلفوا فيها اختلافا كثيرا لاختلاف
~~الاثار في هذا الباب أعني المنقولة من فعله صلى الله عليه وسلم في صلاة
~~الخوف والمشهور من ذلك سبع صفات فمن ذلك ما أخرجه مالك ومسلم من حديث صالح
~~بن خوات عمن صلى مع رسول الله صلى الله عليه وسلم يوم ذات الرقاع صلاة
~~الخوف أن طائفة صفت معه وصفت طائفة وجاه العدو فصلى بالتي معه ركعة ثم ثبت
~~قائما وأتموا لأنفسهم ثم انصرفوا وجاه العدو وجاءت الطائفة الأخرى فصلى بهم
~~الركعة التي بقيت من صلاتهم ثم ثبت هم وبهذا الحديث قال الشافعي
# وروى مالك هذا الحديث بعينه عن القاسم بن محمد عن صالح بن خوات موقوفا
~~كمثل حديث يزيد بن رومان أنه لما قضى الركعة بالطائفة الثانية سلم ولم
~~ينتظرهم حتى يفرغوا من الصلاة واختار مالك هذه الصفة
# فالشافعي آثر المسند على الموقوف ومالك آثر الموقوف لأنه أشبه بالأصول
~~أعني أن لا يجلس الإمام حتى تفرغ الطائفة الثانية من صلاتها لأن الإمام
~~متبوع ms0179 لا متبع وغير مختلف عليه
# والصفة PageV01P127 الثالثة ما ورد في حديث أبي عبيدة بن عبد الله بن
~~مسعود عن أبيه رواه الثوري وجماعة وخرجه أبو داود قال صلى رسول الله صلى
~~الله عليه وسلم صلاة الخوف بطائفة وطائفة مستقبلو العدو فصلى بالذين معه
~~ركعة وسجد سجدتين وانصرفوا ولم يسلموا فوقفوا بإزاء العدو ثم جاء الاخرون
~~فقاموا معه فصلى بهم ركعة ثم سلم فقام هؤلاء فصلوا لأنفسهم ركعة ثم سلموا
~~وذهبوا فقاموا مقام أولئك مستقبلي العدو ورجع أولئك إلى مراتبهم فصلوا
~~لأنفسهم ركعة ثم سلموا وبهذه الصفة قال أبو حنيفة وأصحابه ما خلا أبا يوسف
~~على ما تقدم
# والصفة الرابعة الواردة في حديث أبي عياش الزرقي قال كنا مع رسول الله
~~صلى الله عليه وسلم بعسفان وعلى المشركين خالد بن الوليد فصلينا الظهر فقال
~~المشركون لقد أصبنا غفلة لو كنا حملنا عليهم وهم في الصلاة فأنزل الله آية
~~القصر بين الظهر والعصر فلما حضرت العصر قام رسول الله صلى الله عليه وسلم
~~مستقبل القبلة والمشركون أمامه فصلى خلف رسول الله صلى الله عليه وسلم صف
~~واحد وصف بعد ذلك صف آخر فركع رسول الله صلى الله عليه وسلم وركعوا جميعا
~~ثم سجدوا سجد الصف الذي يليه وقام الاخر يحرسونهم فلما صلى هؤلاء سجدتين
~~وقاموا سجد الاخرون الذين كانوا خلفه ثم تأخر الصف الذي يليه إلى مقام
~~الاخرين وتقدم الصف الآخر إلى مقام الصف الأول ثم ركع رسول الله صلى الله
~~عليه وسلم وركعوا جميعا ثم سجد وسجد الصف الذي يليه وقام الاخرون يحرسونهم
~~فلما جلس رسول الله صلى الله عليه وسلم والصف الذي يليه سجد الاخرون ثم
~~جلسوا جميعا فسلم بهم جميعا
# وهذه الصلاة صلاها بعسفان وصلاها يوم بني سليم
# قال أبو داود وروي هذا عن جابر وعن ابن عباس وعن مجاهد وعن أبي موسى وعن
~~هشام بن عروة عن أبيه عن النبي صلى الله عليه وسلم
# قال وهو قول الثوري وهو أحوطها يريد أنه ليس في هذه الصفة كبير عمل ms0180 مخالف
~~لأفعال الصلاة المعروفة وقال بهذه الصفة جملة من أصحاب مالك وأصحاب الشافعي
~~وخرجها مسلم عن جابر وقال جابر كما يصنع حرسكم هؤلاء بأمرائكم
# والصفة الخامسة الواردة في حديث حذيفة قال ثعلبة بن زهدم كنا مع سعيد بن
~~العاصي بطبرستان فقام فقال أيكم صلى مع رسول الله صلى الله عليه وسلم صلاة
~~الخوف قال حذيفة أنا فصلى بهؤلاء ركعة وبهؤلاء ركعة ولم يقضوا شيئا وهذا
~~مخالف للأصل مخالفة كثيرة
# وخرج أيضا عن ابن عباس في معناه أنه قال الصلاة على لسان نبيكم في الحضر
~~أربع وفي السفر ركعتان وفي الخوف ركعة واحدة وأجاز هذه الصفة الثوري
# والصفة السادسة الواردة في حديث أبي بكرة وحديث جابر عن النبي صلى الله
~~عليه وسلم أنه صلى بكل طائفة من الطائفتين ركعتين ركعتين وبه كان يفتي
~~الحسن وفيه دليل على اختلاف نية الإمام والمأموم لكونه متما وهم مقصرون
# خرجه مسلم عن جابر
# والصفة السابعة الواردة في حديث ابن عمر عن النبي عليه الصلاة والسلام
~~أنه كان إذا سئل عن صلاة الخوف قال يتقدم الإمام وطائفة من الناس فيصلي بهم
~~ركعة وتكون طائفة منهم بينه وبين العدو لم يصلوا فإذا صلى الذين
~~PageV01P128 معه ركعة استأخروا مكان الذين لم يصلوا معه ولا يسلمون ويتقدم
~~الذين لم يصلوا فيصلون معه ركعة ثم ينصرف الإمام وقد صلى ركعتين تتقدم كل
~~واحدة من الطائفتين فيصلون لأنفسهم ركعة ركعة بعد أن ينصرف الإمام فتكون كل
~~واحدة من الطائفتين قد صلت ركعتين فإن كان خوف أشد من ذلك صلوا رجالا قياما
~~على أقدامهم أو ركبانا مستقبلي القبلة أو غير مستقبليها
# وممن قال بهذه الصفة أشهب عن مالك وجماعة
# وقال أبو عمر الحجة لمن قال بحديث ابن عمر هذا أنه ورد بنقل الأئمة أهل
~~المدينة وهم الحجة في النقل على من خالفهم وهي أيضا مع هذا أشبه بالأصول
~~لأن الطائفة الأولى والثانية لم يقضوا الركعة إلا بعد خروج رسول الله صلى
~~الله عليه وسلم من الصلاة وهو المعروف من سنة القضاء المجتمع ms0181 عليها في سائر
~~الصلوات وأكثر العلماء على ما جاء في هذا الحديث من أنه إذا اشتد الخوف جاز
~~أن يصلوا مستقبلي القبلة وغير مستقبليها وإيماء من غير ركوع ولا سجود
# وخالف في ذلك أبو حنيفة قال لا يصلي الخائف إلا إلى القبلة ولا يصلي أحد
~~في حال المسايفة
# وسبب الخلاف في ذلك مخالفة هذا الفعل للأصول وقد رأى قوم أن هذه الصفات
~~كلها جائزة وأن للمكلف أن يصلي أيتها أحب وقد قيل إن هذا الاختلاف إنما كان
~~بحسب اختلاف المواطن
#
# | الباب السادس من الجملة الثالثة في صلاة المريض
# وأجمع العلماء على أن المريض مخاطب بأداء الصلاة وأنه يسقط عنه فرض
~~القيام إذا لم يستطعه ويصلي جالسا وكذلك يسقط عنه فرض الركوع والسجود إذا
~~لم يستطعهما أو أحدهما ويومىء مكانهما
# واختلفوا فيمن له أن يصلي جالسا وفي هيئة الجلوس وفي هيئة الذي لا يقدر
~~على الجلوس ولا على القيام فأما من له أن يصلي جالسا فإن قوما قالوا هذا
~~الذي لا يستطيع القيام أصلا وقوم قالوا هو الذي يشق عليه القيام من المرض
~~وهو مذهب مالك
# وسبب اختلافهم هو هل يسقط فرض القيام مع المشقة أو مع عدم القدرة وليس في
~~ذلك نص
# وأما صفة الجلوس فإن قوما قالوا يجلس متربعا أعني الجلوس الذي هو بدل من
~~القيام وكره ابن مسعود الجلوس متربعا فمن ذهب إلى التربيع فلا فرق بينه
~~وبين جلوس التشهد ومن كرهه فلأنه ليس من جلوس الصلاة
# وأما صفة صلاة الذي لا يقدر على القيام ولا على الجلوس فإن قوما قالوا
~~يصلي مضطجعا وقوم قالوا يصلي كيفما تيسر له وقوم قالوا يصلي مستقبلا رجلاه
~~إلى الكعبة وقوم قالوا إن لم يستطع الجلوس صلى على جنبه فإن لم يستطع على
~~جنبه صلى مستلقيا ورجلاه إلى القبلة على قدر طاقته وهو الذي اختاره ابن
~~المنذر
# الجملة الرابعة وهذه الجملة تشتمل من أفعال الصلاة على التي ليست أداء
~~وهذه هي إما إعادة وإما قضاء وإما جبر لما زاد أو نقص بالسجود ms0182 ففي هذه
~~الجملة إذا ثلاثة أبواب
# الباب الأول في الإعادة
# الباب الثاني في القضاء
# الباب الثالث في الجبران الذي يكون بالسجود
# PageV01P129
# | الباب الأول في الإعادة
# وهذا الباب الكلام فيه في الأسباب التي تقتضي الإعادة وهي مفسدات الصلاة
# واتفقوا على أن من صلى بغير طهارة أنه يجب عليه الإعادة عمدا كان أو
~~نسيانا وكذلك من صلى لغير القبلة عمدا كان ذلك أو نسيانا
# وبالجملة فكل من أخل بشرط من شروط صحة الصلاة وجبت عليه الإعادة وإنما
~~يختلفون من أجل اختلافهم في الشروط المصححة
# وهاهنا مسائل تتعلق بهذا الباب خارجة عما ذكر من فروض الصلاة اختلفوا
~~فيها فمنها أنهم اتفقوا على أن الحدث يقطع الصلاة واختلفوا هل يقتضي
~~الإعادة من أولها إذا كان قد ذهب منها ركعة أو ركعتان قبل طرو الحدث أم
~~يبنى على ما قد مضى من الصلاة فذهب الجمهور إلى أنه لا يبنى لا في حدث ولا
~~في غيره مما يقطع الصلاة إلا في الرعاف فقط ومنهم من رأى أنه لا يبنى لا في
~~الحدث ولا في الرعاف وهو الشافعي وذهب الكوفيون إلى أنه يبنى في الأحداث
~~كلها
# وسبب اختلافهم أنه لم يرد في جواز ذلك أثر عن النبي عليه الصلاة والسلام
~~وإنما صح عن ابن عمر أنه رعف في الصلاة فبنى ولم يتوضأ فمن رأى أن هذا
~~الفعل من الصحابي يجري مجرى التوقيف إذ ليس يمكن أن يفعل مثل هذا بقياس
~~أجاز هذا الفعل ومن كان عنده من هؤلاء أن الرعاف ليس بحدث أجاز البناء في
~~الرعاف فقط ولم يعده لغيره وهو مذهب مالك
# ومن كان عنده أنه حدث أجاز البناء في سائر الأحداث قياسا على الرعاف ومن
~~رأى أن مثل هذا لا يجب أن يصار إليه إلا بتوقيف من النبي عليه الصلاة
~~والسلام إذ قد انعقد الإجماع على أن المصلي إذا انصرف إلى غير القبلة أنه
~~قد خرج من الصلاة وكذلك إذا فعل فيها فعلا كثيرا لم يجز البناء لا في الحدث
~~ولا في الرعاف
# المسألة الثانية ms0183 اختلف العلماء هل يقطع الصلاة مرور شيء بين يدي المصلي
~~إذا صلى لغير سترة أو مر بينه وبين السترة فذهب الجمهور إلى أنه لا يقطع
~~الصلاة شيء وأنه ليس عليه إعادة وذهبت طائفة إلى أنه يقطع الصلاة المرأة
~~والحمار والكلب الأسود
# وسبب هذا الخلاف معارضة القول للفعل وذلك أنه خرج مسلم عن أبي ذر أنه
~~عليه الصلاة والسلام قال يقطع الصلاة المرأة والحمار والكلب الأسود وخرج
~~مسلم والبخاري عن عائشة أنها قالت لقد رأيتني بين يدي رسول الله صلى الله
~~عليه وسلم معترضة كاعتراض الجنازة وهو يصلي وروي مثل قول الجمهور عن علي
~~وعن أبي
# ولاخلاف بينهم في كراهية المرور بين يدي المنفرد والإمام إذا صلى لغير
~~سترة أو مر بينه وبين السترة ولم يروا بأسا أن يمر خلف السترة وكذلك لم
~~يروا بأسا أن يمر بين يدي المأموم لثبوت حديث ابن عباس وغيره قال أقبلت
~~راكبا على أتان وأنا يومئذ قد ناهزت الاحتلام ورسول الله صلى الله عليه
~~وسلم يصلي بالناس فمررت بين يدي بعض الصفوف فنزلت وأرسلت الأتان ترتع ودخلت
~~في الصف فلم ينكر ذلك علي أحد وهذا عندهم يجري PageV01P130 مجرى المسند
~~وفيه نظر وإنما اتفق الجمهور على كراهية المرور بين يدي المصلي لما جاء فيه
~~من الوعيد في ذلك ولقوله عليه الصلاة والسلام فيه فليقاتله فإنما هو شيطان
# المسألة الثالثة اختلفوا في النفخ في الصلاة على ثلاثة أقوال فقوم كرهوه
~~ولم يروا الإعادة على من فعله وقوم أوجبوا الإعادة على من نفخ وقوم فرقوا
~~بين أن يسمع أو لا يسمع
# وسبب اختلافهم تردد النفخ بين أن يكون كلاما أو لا يكون كلاما
# المسألة الرابعة اتفقوا على أن الضحك يقطع الصلاة واختلفوا في التبسم
# وسبب اختلافهم تردد التبسم بين أن يلحق بالضحك أو لا يلحق به
# المسألة الخامسة اختلفوا في صلاة الحاقن فأكثر العلماء يكرهون أن يصلي
~~الرجل وهو حاقن لما روي من حديث زيد بن أرقم قال سمعت رسول الله صلى الله
~~عليه وسلم يقول إذا أراد ms0184 أحدكم الغائط فليبدأ به قبل الصلاة ولما روي عن
~~عائشة عن النبي عليه الصلاة والسلام أنه قال لا يصلي أحدكم بحضرة الطعام
~~ولا هو يدافعه الأخبثان يعني الغائط والبول
# ولما ورد من النهي عن ذلك عن عمر أيضا وذهب قوم إلى أن صلاته فاسدة وأنه
~~يعيد وروى ابن القاسم عن مالك ما يدل على أن صلاته فاسدة وأنه يعيد وروى
~~ابن القاسم عن مالك ما يدل على أن صلاة الحاقن فاسدة وذلك أنه روى عنه أنه
~~أمره بالإعادة في الوقت وبعد الوقت
# والسبب في اختلافهم اختلافهم في النهي هل يدل على فساد المنهي عنه أم ليس
~~يدل على فساده وإنما يدل على تأثيم من فعله فقط إذا كان أصل الفعل الذي
~~تعلق النهي به واجبا أو جائزا وقد تمسك القائلون بفساد صلاته بحديث رواه
~~الشاميون منهم من يجعله عن ثوبان ومنهم من يجعله عن أبي هريرة عن النبي صلى
~~الله عليه وسلم قال لا يحل لمؤمن أن يصلي وهو حاقن جدا قال أبو عمر بن عبد
~~البر هو حديث ضعيف السند لا حجة فيه
# المسألة السادسة اختلفوا في رد سلام المصلي على من سلم عليه فرخصت فيه
~~طائفة منهم سعيد بن المسيب والحسن بن أبي الحسن البصري وقتادة ومنع ذلك قوم
~~بالقول وأجازوا الرد بالإشارة وهو مذهب مالك والشافعي ومنع آخرون رده
~~بالقول والإشارة وهو مذهب النعمان وأجاز قوم الرد في نفسه وقوم قالوا يرد
~~إذا فرغ من الصلاة
# والسبب في اختلافهم هل رد السلام من نوع التكلم في الصلاة المنهي عنه أم
~~لا فمن رأى أنه من نوع الكلام المنهي عنه وخصص الأمر برد السلام في قوله
~~تعالى @QB@ وإذا حييتم بتحية فحيوا بأحسن منها @QE@ الاية بأحاديث النهي عن
~~الكلام في الصلاة قال لا يجوز الرد في الصلاة ومن رأى أنه ليس داخلا في
~~الكلام المنهي عنه أو خصص أحاديث النهي بالأمر برد السلام أجازه في الصلاة
# قال أبو بكر بن المنذر ومن قال لا يرد ولا يشير فقد خالف ms0185 السنة فإنه قد
~~أخبر خبيب أن النبي عليه الصلاة والسلام رد على الذين سلموا عليه وهو في
~~الصلاة بإشارة
# PageV01P131
# | الباب الثاني في القضاء
# والكلام في هذا الباب على من يجب القضاء وفي صفة أنواع القضاء وفي شروطه
# فأما على من يجب القضاء فاتفق المسلمون على أنه يجب على الناسي والنائم
~~واختلفوا في العامد والمغمى عليه
# وإنما اتفق المسلمون على وجوب القضاء على الناسي والنائم لثبوت قوله عليه
~~الصلاة والسلام وفعله وأعني بقوله عليه الصلاة والسلام رفع القلم عن ثلاث
~~فذكر النائم وقوله إذا نام أحدكم عن الصلاة أو نسيها فليصلها إذا ذكرها وما
~~روي أنه نام عن الصلاة حتى خرج وقتها فقضاها
# وأما تاركها عمدا حتى يخرج الوقت فإن الجمهور على أنه آثم وأن القضاء
~~عليه واجب وذهب بعض أهل الظاهر إلى أنه لا يقضي وأنه آثم وأحد من ذهب إلى
~~ذلك أبو محمد بن حزم
# وسبب اختلافهم اختلافهم في شيئين أحدهما في جواز القياس في الشرع
# والثاني في قياس العامد على الناسي إذا سلم جواز القياس فمن رأى أنه إذا
~~وجب القضاء على الناسي الذي قد عذره الشرع في أشياء كثيرة فالمتعمد أحرى أن
~~يجب عليه لأنه غير معذور أوجب القضاء عليه ومن رأى أن الناسي والعامد ضدان
~~والأضداد لا يقاس بعضها على بعض إذ أحكامها مختلفة وإنما تقاس الأشباه لم
~~يجز قياس العامد على الناسي
# والحق في هذا أنه إذا جعل الوجوب من باب التغليظ كان القياس سائغا
# وأما إن جعل من باب الرفق بالناسي والعذر له وأن لا يفوته ذلك الخير
~~فالعامد في هذا ضد الناسي والقياس غير سائغ لأن الناسي معذور والعامد غير
~~معذور
# والأصل أن القضاء لا يجب بأمر الأداء وإنما يجب بأمر محدد على ما قال
~~المتكلمون لأن القاضي قد فاته وهو الوقت إذ كان شرطا من شروط الصحة
~~والتأخير عن الوقت في قياس التقديم عليه لكن قد ورد الأثر بالناسي والنائم
~~وتردد العامد بين أن يكون شبيها أو غير شبيه والله الموفق للحق ms0186
# وأما المغمى عليه فإن قوما أسقطوا عنه القضاء فيما ذهب وقته وقوم أوجبوا
~~عليه القضاء
# ومن هؤلاء من اشترط القضاء في عدد معلوم وقالوا يقضي في الخمس فما دونها
# والسبب في اختلافهم تردده بين النائم والمجنون فمن شبهه بالنائم أوجب
~~عليه القضاء ومن شبهه بالمجنون أسقط عنه الوجوب
# وأما صفة القضاء فإن القضاء نوعان قضاء لجملة الصلاة وقضاء لبعضها أما
~~قضاء الجملة فالنظر فيه في صفة القضاء وشروطه ووقته
# فأما صفة القضاء فهي بعينها صفة الأداء إذا كانت الصلاتان في صفة واحدة
~~من الفرضية وأما إذا كانت في أحوال مختلفة مثل أن يذكر صلاة حضرية في سفر
~~أو صلاة سفرية في حضر فاختلفوا في ذلك على ثلاثة أقوال فقوم قالوا إنما
~~يقضي مثل الذي عليه ولم يراعوا الوقت الحاضر وهو مذهب مالك وأصحابه وقوم
~~قالوا إنما يقضي أبدا أربعا سفرية كانت المنسية أو حضرية فعلى رأي هؤلاء إن
~~ذكر في السفر حضرية صلاها حضرية وإن ذكر في الحضر PageV01P132 سفرية صلاها
~~حضرية وهو مذهب الشافعي وقال قوم إنما يقضي أبدا فرض الحال التي هو فيها
~~فيقضي الحضرية في السفر سفرية والسفرية في الحضر حضرية فمن شبه القضاء
~~بالأداء راعى الحال الحاضرة وجعل الحكم لها قياسا على المريض يتذكر صلاة
~~نسيها في الصحة أو الصحيح يتذكر صلاة نسيها في المرض أعني أن فرضه هو فرض
~~الصلاة في الحال الحاضرة ومن شبه القضاء بالديون أوجب للمقضية صفة المنسية
# وأما من أوجب أن يقضي أبدا حضرية فراعى الصفة في إحداهما والحال في
~~الأخرى أعني أنه إذا ذكر الحضرية في السفر راعى صفة المقضية وإذا ذكر
~~السفرية في الحضر راعى الحال وذلك اضطراب جار على غير قياس إلا أن يذهب
~~مذهب الاحتياط وذلك يتصور فيمن يرى القصر رخصة
# وأما شروط القضاء ووقته فإن من شروطه الذي اختلفوا فيه الترتيب وذلك أنهم
~~اختلفوا في وجوب الترتيب في قضاء المنسيات أعني بوجوب ترتيب المنسيات مع
~~الصلاة الحاضرة الوقت وترتيب المنسيات بعضها مع بعض إذا كانت أكثر من ms0187 صلاة
~~واحدة فذهب مالك إلى أن الترتيب واجب فيها في الخمس الصلوات فما دونها وأنه
~~تى أنه قال إن ذكر المنسية وهو في الحاضرة فسدت الحاضرة عليه وبمثل ذلك قال
~~أبو حنيفة والثوري إلا أنهم رأوا الترتيب واجبا مع اتساع وقت الحاضرة
# واتفق هؤلاء على سقوط وجوب الترتيب مع النسيان
# وقال الشافعي لا يجب الترتيب وإن فعل ذلك إذا كان في الوقت متسع فحسن
~~يعني في وقت الحاضرة
# والسبب في اختلافهم اختلاف الاثار في هذا الباب واختلافهم في تشبيه
~~القضاء بالأداء فأما الاثار فإنه ورد في ذلك حديثان متعارضان أحدهما ما روي
~~عنه عليه الصلاة والسلام أنه قال من نسي صلاة وهو مع الإمام في أخرى فليصل
~~مع الإمام فإذا فرغ من صلاته فليعد الصلاة التي نسي ثم ليعد الصلاة التي
~~صلى مع الإمام وأصحاب الشافعي يضعفون هذا الحديث ويصححون حديث ابن عباس أن
~~النبي عليه الصلاة والسلام قال إذا نسي أحدكم صلاة فذكرها وهو في صلاة
~~مكتوبة فليتم التي هو فيها فإذا فرغ منها قضى التي نسي
# والحديث الصحيح في هذا الباب هو ما تقدم من قوله عليه الصلاة والسلام إذا
~~نام أحدكم عن الصلاة أو نسيها الحديث
# وأما اختلافهم في جهة تشبيه القضاء بالأداء فإن من رأى أن الترتيب في
~~الأداء إنما لزم من أجل أن أوقاتها المختصة بصلاة منها هي مرتبة في نفسها
~~إذ كان الزمان لا يعقل إلا مرتبا لم يلحق بها القضاء لأنه ليس للقضاء وقت
~~مخصوص ومن رأى أن الترتيب في الصلوات المؤداة هو في الفعل وإن كان الزمان
~~واحدا مثل الجمع بين الصلاتين في وقت إحداهما شبه القضاء بالأداء
# وقد رأت المالكية أن توجب الترتيب للمقضية من جهة الوقت لا من جهة الفعل
~~لقوله عليه الصلاة والسلام فليصلها إذا ذكرها PageV01P133 قالوا فوقت
~~المنسية هو وقت الذكر ولذلك وجب أن تفسد عليه الصلاة التي هو فيها في ذلك
~~الوقت وهذا لا معنى له لأنه إن كان وقت الذكر وقتا للمنسية فهو بعينه أيضا
~~وقت ms0188 للحاضرة أو وقت للمنسيات إذا كانت أكثر من صلاة واحدة وإذا كان الوقت
~~واحدا من قبل الترتيب بينها كالترتيب الذي يوجد في أجزاء الصلاة الواحدة
~~فإنه ليس إحدى الصلاتين أحق بالوقت من صاحبتها إذ كان وقتا لكليهما إلا أن
~~يقوم دليل الترتيب وليس هاهنا عندي شيء يمكن أن يجعل أصلا في هذا الباب
~~لترتيب المنسيات إلا الجمع عند من سلمه فإن الصلوات المؤداة أوقاتها مختلفة
~~والترتيب في القضاء إنما يتصور في الوقت الواحد بعينه للصلاتين معا فافهم
~~هذا فإن فيه غموضا
# وأظن مالكا رحمه الله إنما قاس ذلك على الجمع
# وإنما صار الجميع إلى استحسان الترتيب في المنسيات إذا لم يخف فوات
~~الحاضرة لصلاته عليه الصلاة والسلام الصلوات الخمس يوم الخندق مرتبة
# وقد احتج بهذا من أوجب القضاء على العامد ولا معنى لهذا فإن هذا منسوخ
~~وأيضا فإنه كان تركا لعذر
# وأما التحديد في الخمس فما دونها فليس له وجه إلا أن يقال إنه إجماع فهذا
~~حكم القضاء الذي يكون في فوات جملة الصلاة
# وأما القضاء الذي يكون في فوات بعض الصلوات فمنه ما يكون سببه النسيان
~~ومنه ما يكون سببه سبق الإمام للمأموم أعني أن يفوت المأموم بعض صلاة
~~الإمام فأما إذا فات المأموم بعض الصلاة فإن فيه مسائل ثلاثا إحداها متى
~~تفوت الركعة والثانية هل إتيانه بما فاته بعد صلاة الإمام أداء أو قضاء
~~والثالث متى يلزمه حكم صلاة الإمام ومتى لا يلزمه ذلك أما متى تفوته الركعة
~~فإن في ذلك مسألتين إحداهما إذا دخل والإمام قد أهوى إلى الركوع والثانية
~~إذا كان مع الإمام في الصلاة فسها أن يتبعه في الركوع أو منعه ذلك ما وقع
~~من زحام أو غيره
# أما المسألة الأولى فإن فيها ثلاثة أقوال أحدها وهو الذي عليه الجمهور
~~أنه إذا أدرك الإمام قبل أن يرفع رأسه من الركوع وركع معه فهو مدرك للركعة
~~وليس عليه قضاؤها وهؤلاء اختلفوا هل من شرط هذا الداخل أن يكبر تكبيرتين
~~تكبيرة للإحرام وتكبيرة للركوع أو يجزيه تكبيرة ms0189 الركوع وإن كانت تجزيه فهل
~~من شرطها أن ينوي بها تكبيرة الإحرام أم ليس ذلك من شرطها فقال بعضهم بل
~~تكبيرة واحدة تجزئه إذا نوى بها تكبيرة الافتتاح وهو مذهب مالك والشافعي
~~والاختيار عندهم تكبيرتان وقال قوم لا بد من تكبيرتين وقال قوم تجزىء واحدة
~~وإن لم ينو بها تكبيرة الافتتاح
# والقول الثاني أنه إذا ركع الإمام فقد فاتته الركعة وأنه لا يدركها ما لم
~~يدركه قائما وهو الثالث أنه إذا انتهى إلى الصف الاخر وقد رفع الإمام رأسه
~~ولم يرفع بعضهم فأدرك ذلك أنه يجزيه لأن بعضهم أئمة لبعض وبه قال الشعبي
# وسبب هذا الاختلاف تردد اسم PageV01P134 الركعة بين أن يدل على الفعل
~~نفسه الذي هو الانحناء فقط
# أو على الانحناء والوقوف معا وذلك أنه قال عليه الصلاة والسلام من أدرك
~~من الصلاة ركعة فقد أدرك الصلاة قال ابن المنذر ثبت ذلك عن رسول الله صلى
~~الله عليه وسلم
# فمن كان اسم الركعة ينطلق عنده على القيام والانحناء معا قال إذا فاته
~~قيام الإمام فقد فاتته الركعة ومن كان اسم الركعة ينطلق عنده على الانحناء
~~نفسه جعل إدراك الانحناء إدراكا للركعة
# والاشتراك الذي عرض لهذا الاسم إنما هو من قبل تردده بين المعنى اللغوي
~~والمعنى الشرعي وذلك أن اسم الركعة ينطلق لغة على الانحناء وينطلق شرعا على
~~القيام والركوع والسجود فمن رأى أن اسم الركعة ينطلق في قوله عليه الصلاة
~~والسلام من أدرك ركعة على الركعة الشرعية ولم يذهب مذهب الأخذ ببعض ما تدل
~~عليه الأسماء قال لا بد أن يدرك مع الإمام الثلاثة الأحوال أعني القيام
~~والانحناء والسجود
# ويحتمل أن يكون من ذهب إلى اعتبار الانحناء فقط أن يكون اعتبر أكثر ما
~~يدل عليه الاسم هاهنا لأن من أدرك الانحناء فقد أدرك منها جزأين ومن فاته
~~الانحناء إنما أدرك منها جزءا واحدا فقط فعلى هذا يكون الخلاف آيلا إلى
~~اختلافهم في الأخذ ببعض دلالة الأسماء أو بكلها فالخلاف يتصور فيها من
~~الوجهين جميعا
# وأما من اعتبر ركوع من ms0190 في الصف من المأمومين فلأن الركعة من الصلاة قد
~~تضاف إلى الإمام فقط وقد تضاف إلى الإمام والمأمومين
# فسبب الاختلاف هو الاحتمال في هذه الإضافة أعني قوله عليه الصلاة والسلام
~~من أدرك ركعة من الصلاة وما عليه الجمهور أظهر
# وأما اختلافهم في هل تجزيه تكبيرة واحدة أو تكبيرتان أعني المأموم إذا
~~دخل في الصلاة والإمام راكع فسببه هل من شرط تكبيرة الإحرام أن يأتي بها
~~واقفا أم لا فمن رأى أن من شرطها الموضع الذي تفعل فيه تعلقا بالفعل أعني
~~بفعله عليه الصلاة والسلام وكان يرى أن التكبير كله فرض قال لا بد من
~~تكبيرتين
# ومن رأى أنه ليس الصلاة والسلام وتحريمها التكبير وكان عنده أن تكبيرة
~~الإحرام هي فقط الفرض قال يجزيه أن يأتي بها وحدها وأما من أجاز أن يأتي
~~بتكبيرة واحدة ولم ينو بها تكبيرة الإحرام فقيل يبنى على مذهب من يرى أن
~~تكبيرة الإحرام ليست بفرض وقيل إنما يبنى على مذهب من يجوز تأخير نية
~~الصلاة عن تكبيرة الإحرام لأنه ليس معنى أن ينوي تكبيرة الإحرام إلا مقارنة
~~النية للدخول في الصلاة لأن تكبيرة الإحرام لها وصفان النية المقارنة
~~والأولية أعني وقوعها في أول الصلاة فمن اشترط الوصفين قال لا بد من النية
~~المقارنة ومن اكتفى بالصفة الواحدة اكتفى بتكبيرة واحدة ولم تقارنها النية
# وأما المسألة الثانية وهي إذا سها عن اتباع الإمام في الركوع حتى سجد
~~الإمام فإن قوما قالوا إذا فاته إدراك الركوع معه فقد فاتته الركعة ووجب
~~عليه قضاؤها وقوم قالوا PageV01P135 يعتد بالركعة إذا أمكنه أن يتم من
~~الركوع قبل أن يقوم الإمام إلى الركعة الثانية وقوم قالوا يتبعه ويعتد
~~بالركعة ما لم يرفع الإمام رأسه من الانحناء في الركعة الثانية وهذا
~~الاختلاف موجود لأصحاب مالك وفيه تفصيل واختلاف بينهم بين أن يكون عن نسيان
~~أو أن يكون عن زحام وبين أن يكون في جمعة أو في غير جمعة وبين اعتبار أن
~~يكون المأموم عرض له هذا في الركعة الأولى أو في الركعة ms0191 الثانية وليس قصدنا
~~تفصيل المذهب ولا تخريجه وإنما الغرض الإشارة إلى قواعد المسائل وأصولها
~~فنقول إن سبب الاختلاف في هذه المسألة هو هل من شرط فعل المأموم أن يقارن
~~فعل الإمام أو ليس من شرطه ذلك وهل هذا الشرط هو في جميع أجزاء الركعة
~~الثلاثة أعني القيام والانحناء والسجود أم إنما هو شرط في بعضها ومتى يكون
~~إذا لم يقارن فعله فعل الإمام اختلافا عليه أعني أن يفعل هو فعلا والإمام
~~فعلا ثانيا فمن رأى أنه شرط في كل جزء من أجزاء الركعة الواحدة أعني أن
~~يقارن فعل المأموم فعل الإمام وإلا كان اختلافا عليه وقد قال عليه الصلاة
~~والسلام فلا تختلفوا عليه قال متى لم لم يعتد بالركعة ومن اعتبره في بعضها
~~قال هو مدرك للركعة إذا أدرك فعل الركعة قبل أن يقوم إلى الركعة الثانية
~~وليس ذلك اختلافا عليه فإذا قام إلى الركعة الثانية فإن اتبعه فقد اختلف
~~عليه في الركعة الأولى
# وأما من قال إنه يتبعه ما لم ينحن في الركعة الثانية فإنه رأى أنه ليس من
~~شرط فعل المأموم أن يقارن بعضه بعض فعل الإمام ولا كله وإنما من شرطه أن
~~يكون بعده فقط وإنما اتفقوا على أنه إذا قام من الانحناء في الركعة الثانية
~~أنه لا يعتد بتلك الركعة إن اتبعه فيها لأنه يكون في حكم الأولى والإمام في
~~حكم الثانية وذلك غاية الاختلاف عليه
# وأما المسألة الثانية من المسائل الثلاث الأول التي هي أصول هذا الباب
~~وهي هل إتيان المأموم بما فاته من الصلاة مع الإمام أداء أو قضاء فإن في
~~ذلك ثلاثة مذاهب قوم قالوا إن ما يأتي به بعد سلام الإمام هو قضاء وإن ما
~~أدرك ليس هو أول صلاته وقوم قالوا إن الذي يأتي به بعد سلام الإمام هو أداء
~~وإن ما أدرك هو أول صلاته وقوم فرقوا بين الأقوال والأفعال فقالوا يقضي في
~~الأقوال يعنون في القراءة ويبني في الأفعال يعنون الأداء فمن أدرك ركعة من
~~صلاة المغرب على المذهب ms0192 الأول أعني مذهب القضاء قام إذا سلم الإمام إلى
~~ركعتين يقرأ فيهما بأم القرآن وسورة من غير أن يجلس بينهما
# وعلى المذهب الثاني أعني على البناء قام إلى ركعة واحدة يقرأ فيها بأم
~~القرآن وسورة ويجلس ثم يقوم إلى ركعة يقرأ فيها بأم القرآن فقط
# وعلى المذهب الثالث يقوم إلى ركعة فيقرأ فيها بأم القرآن وسورة ثم يجلس
~~ثم يقوم إلى ركعة ثانية يقرأ فيها أيضا بأم القرآن وسورة
# وقد نسبت الأقاويل الثلاثة إلى المذهب والصحيح عن مالك أنه يقضى في
~~الأقوال ويبنى في الأفعال لأنه لم يختلف قوله في المغرب أنه PageV01P136
~~إذا أدرك منها ركعة أن يقوم إلى الركعة الثانية ثم يجلس ولا اختلاف في قوله
~~إنه يقضي بأم القرآن وسورة
# وسبب اختلافهم أنه ورد في بعض روايات الحديث المشهور فما أدركتم فصلوا
~~وما فاتكم فأتموا والإتمام يقتضي أن يكون ما أدرك هو أول صلاته وفي بعض
~~فاقضوا والقضاء يوجب أن ما أدرك هو آخر صلاته فمن ذهب مذهب الإتمام قال ما
~~أدرك هو أول صلاته ومن ذهب مذهب القضاء قال ما أدرك هو آخر صلاته ومن ذهب
~~مذهب الجمع جعل القضاء في الأقوال والأداء في الأفعال وهو ضعيف أعني أن
~~يكون بعض الصلاة أداء وبعضها قضاء
# واتفاقهم على وجوب الترتيب في أجزاء الصلاة وعلى أن موضع تكبيرة الإحرام
~~هو افتتاح الصلاة ففيه دليل واضح على أن ما أدرك هو أول صلاته لكن تختلف
~~نية المأموم والإمام في الترتيب فتأمل هذا
# ويشبه أن يكون هذا هو أحد ما راعاه من قال ما أدرك فهو آخر صلاته
# وأما المسألة الثالثة من المسائل الأول وهي متى يلزم المأموم حكم صلاة
~~الإمام في الاتباع فإن فيها مسائل
# إحداها متى يكون مدركا لصلاة الجمعة
# والثانية متى يكون مدركا معه لحكم سجود السهو أعني سهو الإمام
# والثالثة متى يلزم المسافر الداخل وراء إمام يتم الإتمام إذا أدرك من
~~صلاة الإمام بعضها فأما المسألة الأولى فإن قوما قالوا إذا أدرك ركعة من
~~الجمعة فقد أدرك ms0193 الجمعة ويقضي ركعة ثانية وهو مذهب مالك والشافعي فإن أدرك
~~أقل صلى ظهرا أربعا
# وقوم قالوا بل يقضي ركعتين أدرك منها ما أدرك وهو مذهب أبي حنيفة
# وسبب الخلاف في هذا هو ما يظن من التعارض بين عموم قوله عليه الصلاة
~~والسلام ما أدركتم فصلوا وما فاتكم فأتموا وبين مفهوم قوله عليه الصلاة
~~والسلام من أدرك ركعة من الصلاة فقد أدرك الصلاة فإنه من صار إلى عموم قوله
~~عليه الصلاة والسلام وما فاتكم فأتموا أوجب أن يقضي ركعتين وإن أدرك منها
~~أقل من ركعتين ومن كان المحذوف عنده في قوله عليه الصلاة والسلام فقد أدرك
~~الصلاة أي فقد أدرك حكم الصلاة وقال دليل الخطاب يقتضي أن من أدرك أقل من
~~ركعة فلم يدرك حكم الصلاة
# والمحذوف في هذا القول محتمل فإنه يمكن أن يراد به فضل الصلاة ويمكن أن
~~يراد به وقت الصلاة ويمكن أن يراد به حكم الصلاة ولعله ليس هذا المجاز في
~~أحدهما أظهر منه في الثاني فإن كان الأمر كذلك كان من باب المجمل الذي لا
~~يقتضي حكما وكان الاخر بالعموم أولى وإن سلمنا أنه أظهر في أحد هذه يرى ذلك
~~لم يكن هذا الظاهر معارضا للعموم إلا من باب دليل الخطاب والعموم أقوى من
~~دليل الخطاب عند الجميع ولا سيما الدليل المبني على المحتمل أو الظاهر
# وأما من يرى أن قوله عليه الصلاة والسلام فقد أدرك الصلاة أنه يتضمن جميع
~~هذه المحذوفات فضعيف وغير معلوم PageV01P137 من لغة العرب إلا أن يتقرر أن
~~هناك اصطلاحا عرفيا أو شرعيا
# وأما مسألة اتباع المأموم للإمام في السجود أعني في سجود السهو فإن قوما
~~اعتبروا في ذلك الركعة أعني أن يدرك من الصلاة معه ركعة وقوم لم يعتبروافي
~~ذلك فمن لم يعتبر ذلك فمصيرا إلى عموم قوله عليه الصلاة والسلام إنما جعل
~~الإمام ليؤتم به
# ومن اعتبر ذلك فمصيرا إلى مفهوم قوله عليه الصلاة والسلام فقد أدرك
~~الصلاة ولذلك اختلفوا في المسألة الثالثة فقال قوم إن المسافرإذا أدرك من
~~صلاة ms0194 الإمام الحاضر أقل من ركعة لم يتم وإذا أدرك ركعة لزمه الإتمام
# فهذا حكم القضاء الذي يكون لبعض الصلاة من قبل سبق الإمام له
# وأما حكم القضاء لبعض الصلاة الذي يكون للإمام والمنفرد من قبل النسيان
~~فإنهم اتفقوا على أن ما كان منها ركنا فهو يقضى أعني فريضة وأنه ليس يجزي
~~منه إلا الإتيان به وفيه مسائل اختلفوا فيها بعضهم أوجب فيهاالقضاء وبعضهم
~~أوجب فيها الإعادة مثل من نسي أربع سجدات من أربع ركعات سجدة من كل ركعة
~~فإن قوما قالوا يصلح الرابعة بأن يسجد لها ويبطل ما قبلها من الركعات ثم
~~يأتي بها وهو قول مالك وقوم قالوا تبطل الصلاة بأسرها ويلزمه الإعادة وهي
~~إحدى الروايتين عن أحمد بن حنبل وقوم قالوا يأتي بأربع سجدات متوالية وتكمل
~~بها صلاته وبه قال أبو حنيفة والثوري والأوزاعي وقوم قالوا يصلح الرابعة
~~ويعتد بسجدتين وهو مذهب الشافعي
# وسبب الخلاف في هذا مراعاة الترتيب فمن راعاه في الركعات والسجدات أبطل
~~الصلاة ومن راعاه في السجدات أبطل الركعات ما عدا الأخيرة قياسا على قضاء
~~ما الترتيب أجاز سجودها معا في ركعة واحدة لا سيما إذا اعتقد أن الترتيب
~~ليس هو واجبا في الفعل المكرر في كل ركعة أعني السجود وذلك أن كل ركعة
~~تشتمل على قيام وانحناء وسجود والسجود مكرر فزعم أصحاب أبي حنيفة أن السجود
~~لما كان مكررا لم يجب أن يراعى فيه التكرير في الترتيب
# ومن هذا الجنس اختلاف أصحاب مالك فيمن نسي قراءة أم القرآن من الركعة
~~الأولى فقيل لا يعتد بالركعة ويقضيها وقيل يعيد الصلاة وقيل يسجد للسهو
~~وصلاته تامة
# وفروع هذا الباب كثيرة وكلها غير منطوق به وليس قصدنا هاهنا إلا ما يجري
~~مجرى الأصول
#
# | الباب الثالث من الجملة الرابعة في سجود السهو
# والسجود المنقول في الشريعة في أحد موضعين إما عند الزيادة أو النقصان
~~اللذين يقعان في أفعال الصلاة وأقوالها من قبل النسيان لا من قبل العمد
~~وإما عند الشك في أفعال الصلاة
# فأما السجود الذي يكون من ms0195 قبل النسيان لا من قبل الشك فالكلام فيه ينحصر
~~في ستة فصول الفصل الأول في معرفة حكم السجود
# الثاني في معرفة مواضعه من الصلاة الثالث في معرفة الجنس من الأفعال
~~والأفعال التي يسجد لها
# الرابع في صفة سجود السهو
# الخامس في معرفة من يجب عليه سجود السهو
# السادس بماذا ينبه المأموم الإمام الساهي على سهوه
# PageV01P138
# | الفصل الأول
# اختلفوا في سجود السهو هل هو فرض أو سنة فذهب الشافعي إلى أنه سنة وذهب
~~أبو حنيفة إلى أنه فرض لكن من شروط صحة الصلاة وفرق مالك بين السجود للسهو
~~في الأفعال وبين السجود للسهو في الأقوال وبين الزيادة والنقصان فقال سجود
~~السهو الذي يكون للأفعال الناقصة واجب وهو عنده من شروط صحة الصلاة هذا في
~~المشهور وعنه أن سجود السهو للنقصان واجب وسجود الزيادة مندوب
# والسبب في اختلافهم اختلافهم في حمل أفعاله عليه الصلاة والسلام في ذلك
~~على الوجوب أو على الندب فأما أبو حنيفة فحمل أفعاله عليه الصلاة والسلام
~~في السجود على الوجوب إذا كان هو الأصل عندهم إذ جاء بيانا لواجب كما قال
~~عليه الصلاة والسلام صلوا كما رأيتموني أصلي وأما الشافعي فحمل أفعاله في
~~ذلك على الندب وأخرجها عن الأصل بالقياس وذلك أنه لما كان السجود عند
~~الجمهور ليس ينوب عن فرض وإنما ينوب عن ندب رأى أن البدل عما ليس بواجب ليس
~~هو بواجب وأما مالك فتأكدت عنده الأفعال أكثر من الأقوال لكونها من صلب
~~الصلاة أكثر من الأقوال أعني أن الفروض التي هي أفعال هي أكثر من فروض
~~الأقوال فكأنه رأى أن الأفعال آكد من الأقوال وإن كان ليس ينوب سجود السهو
~~إلا عما كان منها ليس بفرض وتفريقه أيضا بين سجود النقصان والزيادة على
~~الرواية الثانية ليكون سجود النقصان شرع بدلا مما سقط من أجزاء الصلاة
~~وسجود الزيادة كأنه استغفار لا بدل
#
# | الفصل الثاني
# اختلفوا في مواضع سجود السهو على خمسة أقوال فذهبت الشافعية إلى أن سجود
~~السهو موضعه أبدا قبل السلام وذهبت الحنفية إلى أن ms0196 موضعه أبدا بعد السلام
~~وفرقت المالكية فقالت إن كان السجود لنقصان كان قبل السلام وإن كان لزيادة
~~كان بعد السلام وقال أحمد بن حنبل يسجد قبل السلام في المواضع التي سجد
~~فيها رسول الله صلى الله عليه وسلم قبل السلام
# ويسجد بعدالسلام في المواضع التي سجد فيها رسول الله صلى الله عليه وسلم
~~بعد السلام فما كان من سجود في غير تلك المواضع يسجد له أبدا قبل السلام
~~وقال أهل الظاهر لا يسجد للسهو إلا في المواضع الخمسة التي سجد فيها رسول
~~الله صلى الله عليه وسلم فقط وغير ذلك إن كان فرضا أتى به وإن كان ندبا
~~فليس عليه شيء
# والسبب في اختلافهم أنه عليه الصلاة والسلام ثبت عنه أنه سجد قبل السلام
~~وسجد بعد السلام وذلك أنه ثبت من حديث ابن بحينة أنه قال صلى لنا رسول الله
~~صلى الله عليه وسلم ركعتين ثم قام فلم يجلس فقام الناس معه فلما قضى صلاته
~~سجد سجدتين وهو جالس
# وثبت أيضا أنه سجد بعد السلام في حديث ذي اليدين المتقدم
# إذ سلم من اثنتين فذهب الذين جوزوا القياس في سجود السهو أعني الذين رأوا
~~تعدية الحكم في المواضع التي سجد فيها عليه PageV01P139 الصلاة والسلام إلى
~~أشباهها في هذه الاثار الصحيحة ثلاثة مذاهب أحدها مذهب الترجيح والثاني
~~مذهب الجمع والثالث مذهب الجمع والترجيح فمن رجح حديث ابن بحينة قال السجود
~~قبل السلام واحتج لذلك بحديث أبي سعيد الخدري الثابت أنه عليه الصلاة
~~والسلام قال إذا شك أحدكم في صلاته فلم يدر كم صلى أثلاثا أم أربعا فليصل
~~ركعة وليسجد سجدتين وهو جالس قبل التسليم فإن كانت الركعة التي صلاها خامسة
~~شفعها بهاتين السجدتين وإن كانت رابعة فالسجدتان ترغيم للشيطان
# قالوا ففيه السجود للزيادة قبل السلام لأنها ممكنة الوقوع خامسة واحتجوا
~~لذلك أيضا بما روي عن ابن شهاب أنه قال كان آخر الأمرين من رسول الله صلى
~~الله عليه وسلم السجود قبل السلام
# وأما من رجح حديث ذي اليدين فقال السجود بعد ms0197 السلام
# واحتجوا لترجيح هذا الحديث بأن حديث ابن بحينة قد عارضه حديث المغيرة بن
~~شعبة أنه عليه الصلاة والسلام قام من اثنتين ولم يجلس ثم سجد بعد السلام
~~قال أبو عمر ليس مثله في النقل فيعارض به واحتجوا أيضا لذلك بحديث ابن
~~مسعود الثابت أن رسول الله صلى الله عليه وسلم صلى خمسا ساهيا وسجد لسهوه
~~بعد السلام
# وأما من ذهب مذهب الجمع فإنهم قالوا إن هذه الأحاديث لا تتناقض وذلك أن
~~السجود فيها بعد السلام إنما هو في الزيادة والسجود قبل السلام في النقصان
~~فوجب أن يكون حكم السجود في سائر المواضع كما هو في هذا الموضع قالوا وهو
~~أولى من حمل الأحاديث على التعارض
# الجمع والترجيح فقال يسجد في المواضع التي سجد فيها رسول الله صلى الله
~~عليه وسلم على النحو الذي سجد فيها رسول الله صلى الله عليه وسلم فإن ذلك
~~هو حكم تلك المواضع وأما المواضع التي لم يسجد فيها رسول الله صلى الله
~~عليه وسلم فالحكم فيها السجود قبل السلام فكأنه قاس على المواضع التي سجد
~~فيها عليه الصلاة والسلام قبل السلام ولم يقس على المواضع التي سجد فيها
~~بعد السلام وأبقى سجود المواضع التي سجد فيها على ما سجد فيها فمن جهة أنه
~~أبقى حكم هذه المواضع على ما وردت عليه وجعلها متغايرة الأحكام هو ضرب من
~~الجمع ورفع للتعارض بين مفهومها ومن جهة أنه عدى مفهوم بعضها دون بعض وألحق
~~به المسكوت عنه فذلك ضرب من الترجيح أعني أنه قاس على السجود الذي قبل
~~السلام ولم يقس على الذي بعده وأما من لم يفهم من هذه الأفعال حكما خارجا
~~عنها وقصر حكمها على أنفسها وهم أهل الظاهر فاقتصروا بالسجود على هذه
~~المواضع فقط
# وأما أحمد بن حنبل فجاء نظره مختلطا من نظر أهل الظاهر ونظر أهل القياس
~~وذلك أنه اقتصر بالسجود كما قلنا بعد السلام على المواضع التي ورد فيها
~~الأثر ولم يعده وعدى السجود الذي ورد في المواضع التي قبل السلام ولكل ms0198 واحد
~~من هؤلاء أدلة يرجح بها مذهبه من جهة القياس أعني لأصحاب القياس
# وليس قصدنا في هذا الكتاب في الأكثر ذكر الخلاف الذي PageV01P140 يوجبه
~~القياس كما ليس قصدنا ذكر المسائل المسكوت عنها في الشرع إلا في الأقل وذلك
~~إما من حيث هي مشهورة وأصل لغيرها وإما من حيث هي كثيرة الوقوع
# والمواضع الخمسة التي سها فيها رسول الله صلى الله عليه وسلم أحدها أنه
~~قام من اثنتين على ما جاء في حديث ابن بحينة والثاني أنه سلم من اثنتين على
~~ما جاء في حديث ذي اليدين والثالث أنه صلى خمسا على ما في حديث ابن عمر
~~خرجه مسلم والبخاري
# والرابع أنه سلم من ثلاث على ما في حديث عمران بن الحصين والخامس السجود
~~عن الشك على ما جاء في حديث أبي سعيد الخدري
# وسيأتي بعد واختلفوا لماذا يجب سجود السهو فقيل يجب للزيادة والنقصان وهو
~~الأشهر وقيل للسهو نفسه وبه قال أهل الظاهر والشافعي
#
# | الفصل الثالث
# وأما الأقوال والأفعال التي يسجد لها فإن القائلين بسجود السهو لكل نقصان
~~أو زيادة وقعت في الصلاة على طريق السهو اتفقوا على أن السجود يكون عن سنن
~~الصلاة دون الفرائض ودون الرغائب فالرغائب لا شيء عندهم فيها أعني إذا سها
~~عنها في الصلاة ما لم يكن أكثر من رغيبة واحدة مثل ما يرى مالك أنه لا يجب
~~سجود من نسيان تكبيرة واحدة ويجب من أكثر من واحدة
# وأما الفرائض فلا يجزىء عنها إلا الإتيان بها وجبرها إذا كان السهو عنها
~~مما لا يوجب إعادة الصلاة بأسرها على ما تقدم فيما يوجب الإعادة وما يوجب
~~القضاء أعني على من ترك بعض أركان الصلاة
# وأما سجود السهو للزيادة فإنه يقع عند الزيادة في الفرائض والسنن جميعا
~~فهذه الجملة لا اختلاف بينهم فيها وإنما يختلفون من قبل اختلافهم فيما هو
~~منها فرض أو ليس بفرض وفيما هو منها سنة أو ليس بسنة وفيما هو منها سنة أو
~~رغيبة مثال ذلك أن عند مالك ليس يسجد لترك القنوت ms0199 لأنه عنده مستحب ويسجد له
~~عند الشافعي لأنه عنده سنة وليس يخفى عليك هذا مما تقدم القول فيه من
~~اختلافهم بين ما هو سنة أو فريضة أو رغيبة وعند مالك وأصحابه سجود السهو
~~للزيادة اليسيرة في الصلاة وإن كانت من غير جنس الصلاة وينبغي أن تعلم أن
~~السنة والرغيبة هي عندهم من باب الندب وإنما تختلفان عندهم بالأقل والأكثر
~~أعني في تأكيد الأمر بها وذلك راجع إلى قرائن أحوال تلك العبادة ولذلك يكثر
~~اختلافهم في هذا الجنس كثيرا حتى إن بعضهم يرى أن في بعض السنن ما إذا تركت
~~عمدا إن كانت فعلا أو فعلت عمدا إن كانت تركا أن حكمها حكم الواجب أعني في
~~تعلق الإثم بها وهذا موجود كثيرا لأصحاب مالك وكذلك تجدهم قد اتفقوا ما خلا
~~أهل الظاهر على أن تارك السنن المتكررة بالجملة آثم مثل ما لو ترك إنسان
~~الوتر أو ركعتي الفجر دائما PageV01P141 لكان مفسقا آثما
# فكأن العبادات بحسب هذا النظر منها ما هي فرض بعينها وجنسها مثل الصلوات
~~الخمس ومنها ما هي سنة بعينها فرض بجنسها مثل الوتر وركعتي الفجر وما أشبه
~~ذلك من السنن وكذلك قد تكون عند بعضهم الرغائب رغائب بعينها سنن بجنسها مثل
~~ما حكيناه عن مالك من إيجاب السجود لأكثر من تكبيرة واحدة أعني للسهو عنها
~~ولا تكون فيما أحسب عند هؤلاء سنة بعينها وجنسها
# وأما أهل الظاهر فالسنن عندهم هي سنن بعينها لقوله عليه الصلاة والسلام
~~للأعرابي الذي سأله عن فروض الإسلام أفلح إن صدق دخل الجنة إن صدق وذلك بعد
~~أن قال له والله لا أزيد على هذا ولا أنقص منه يعني الفرائض وقد تقدم هذا
~~الحديث
# واتفقوا من هذا الباب على سجود السهو لترك الجلسة الوسطى واختلفوا فيها
~~هل هي فرض أو سنة وكذلك اختلفوا هل يرجع الإمام إذا سبح به إليها أو ليس
~~يرجع وإن رجع فمتى يرجع قال الجمهور يرجع ما لم يستو قائما وقال قوم يرجع
~~ما لم يعقد الركعة الثالثة وقال قوم لا ms0200 يرجع إن فارق الأرض قيد شبر وإذا
~~رجع عند الذين لا يرون رجوعه فالجمهور على أن صلاته جائزة وقال قوم تبطل
~~صلاته
#
# | الفصل الرابع
# وأما صفة سجود السهو فإنهم اختلفوا في ذلك فرأى مالك أن حكم سجدتي السهو
~~إذا كانت بعد السلام أن يتشهد فيها ويسلم منها وبه قال أبو حنيفة لأن
~~السجود كله عنده بعد السلام وإذا كانت قبل السلام أن يتشهد لها فقط وأن
~~السلام من الصلاة هو سلام منها وبه قال الشافعي إذ كان السجود كله عنده قبل
~~السلام وقد روي عن مالك أنه لا يتشهد للتي قبل السلام وبه قال جماعة
# قال أبو عمر أما السلام من التي بعد السلام فثابت عن النبي صلى الله عليه
~~وسلم
# وأما التشهد فلا أحفظه من وجه ثابت
# وسبب هذا الاختلاف هو اختلافهم في تصحيح ما ورد من ذلك في حديث ابن مسعود
~~أعني من أنه عليه الصلاة والسلام تشهد ثم سلم وتشبيه سجدتي السهو بالسجدتين
~~الأخيرتين من الصلاة فمن شبهها بها لم يوجب لها التشهد وبخاصة إذا كانت في
~~نفس الصلاة وقال أبو بكر بن المنذر اختلف العلماء في هذه المسألة على ستة
~~أقوال فقالت طائفة لا تشهد فيها ولا تسليم وبه قال أنس بن مالك والحسن
~~وعطاء وقال قوم مقابل هذا وهو أن فيها تشهدا وتسليما وقال قوم فيها تشهد
~~فقط بدون تسليم وبه قال الحكم وحماد والنخعي وقال قوم مقابل هذا وهو أن
~~فيها تسليما وليس فيها تشهد وهو قول ابن سيرين والقول الخامس إن شاء تشهد
~~وسلم وإن شاء لم يفعل وروي ذلك عن عطاء والسادس قول أحمد بن حنبل أنه إن
~~سجد بعد السلام تشهد وإن سجد قبل السلام لم يتشهد وهو الذي حكيناه نحن عن
~~مالك قال أبو بكر قد ثبت أنه صلى الله عليه وسلم كبر فيها أربع تكبيرات
~~وأنه سلم وفي ثبوت تشهده فيها نظر
# PageV01P142
# | الفصل الخامس
# اتفقوا على أن سجود السهو من سنة المنفرد والإمام واختلفوا في المأموم
~~يسهو وراء الإمام ms0201 هل عليه سجود أم لا فذهب الجمهور إلى أن الإمام يحمل عنه
~~السهو وشذ مكحول فألزمه السجود في خاصة نفسه
# وسبب اختلافهم اختلافهم فيما يحمل الإمام من الأركان عن المأموم وما لا
~~يحمله
# واتفقوا على أن الإمام إذا سها أن المأموم يتبعه في سجود السهو وإن لم
~~يتبعه في سهوه واختلفوا متى يسجد المأموم إذا فاته مع الإمام بعض الصلاة
~~وعلى الإمام سجود سهو فقال قوم يسجد مع الإمام ثم يقوم لقضاء ما عليه وسواء
~~أكان سجوده قبل السلام أم بعده وبه قال عطاء والحسن والنخعي والشعبي وأحمد
~~وأبو ثور وأصحاب الرأي
# وقال قوم يقضي ثم يسجد وبه قالابن سيرين وإسحاق
# وقال قوم إذا سجد قبل التسليم سجدهما معه وإن سجد بعد التسليم سجدهما بعد
~~أن يقضي وبه قال مالك والليث والأوزاعي
# وقال قوم يسجدهما مع الإمام ثم يسجدهما ثانية بعد القضاء وبه قال الشافعي
# وسبب اختلافهم اختلافهم أي أولى وأخلق أن يتبعه في السجود مصاحبا له أو
~~باع واجب لقوله عليه الصلاة والسلام إنما جعل الإمام ليؤتم به
# واختلفوا هل موضعها للمأموم هو موضع السجود أعني في آخر الصلاة أو موضعها
~~هو وقت سجود الإمام فمن آثر مقارنة فعله لفعل الإمام على موضع السجود ورأى
~~ذلك شرطا في الاتباع أعني أن يكون فعلهما واحدا حقا قال يسجد مع الإمام وإن
~~لم يأت بها في موضع السجود ومن آثر موضع السجود قال يؤخرها إلى آخر الصلاة
# ومن أوجب عليه الأمرين أوجب عليه السجود مرتين وهو ضعيف
#
# | الفصل السادس
# واتفقوا على أن السنة لمن سها في صلاته أن يسبح له وذلك للرجل لما ثبت
~~عنه عليه الصلاة والسلام أنه قال ما لي أراكم أكثرتم من التصفيق من نابه
~~شيء في صلاته فليسبح فإنه إذا سبح التفت إليه وإنما التصفيق للنساء
# فقال مالك وجماعة إن التسبيح للرجال والنساء وقال الشافعي وجماعة للرجال
~~التسبيح وللنساء التصفيق
# والسبب في اختلافهم اختلافهم في مفهوم قوله عليه الصلاة والسلام وإنما
~~التصفيق للنساء فمن ذهب إلى أن ms0202 معنى ذلك أن التصفيق هو حكم النساء يصفقن
~~ولا يسبحن ومن فهم من ذلك الذم للتصفيق قال الرجال والنساء في التسبيح سواء
~~وفيه ضعف لأنه خروج عن الظاهر بغير دليل إلا أن تقاس المرأة في ذلك على
~~الرجل والمرأة كثيرا ما يخالف حكمها في الصلاة حكم الرجل ولذلك يضعف القياس
# PageV01P143 وأما سجود السهو الذي هو لموضع الشك فإن الفقهاء اختلفوا
~~فيمن شك في صلاته فلم يدر كم صلى واحدة أو اثنتين أو ثلاثا أو أربعا على
~~ثلاثة مذاهب فقال قوم يبني على اليقين وهو الأقل ولا يجزيه التحري ويسجد
~~سجدتي السهو وهو قول مالك والشافعي وداود وقال أبو حنيفة إن كان أول أمره
~~فسدت صلاته وإن تكرر ذلك منه تحرى وعمل على غلبة الظن ثم يسجد سجدتين بعد
~~السلام
# وقالت طائفة إنه ليس عليه إذا شك لا رجوع إلى يقين ولا تحر وإنما عليه
~~السجود فقط إذا شك
# والسبب في اختلافهم تعارض ظواهر الاثار الواردة في هذا الباب وذلك أن في
~~هذا الباب ثلاثة آثار أحدها حديث بالبناء على اليقين وهو حديث أبي سعيد
~~الخدري قال قال رسول الله صلى الله عليه وسلم إذا شك أحدكم في صلاته فلم
~~يدر كم صلى أثلاثا أم أربعا فليطرح الشك وليبن على ما استيقن ثم يسجد
~~سجدتين قبل أن يسلم فإن كان صلى خمسا شفعن له صلاته وإن كان صلى إتماما
~~لأربع كانتا ترغيما للشيطان خرجه مسلم
# والثاني حديث ابن مسعود أن النبي عليه الصلاة والسلام قال إذا سها أحدكم
~~في صلاته فليتحر وليسجد سجدتين وفي رواية أخرى عنه فلينظر أحرى ذلك إلى
~~الصواب ثم ليسلم ثم ليسجد سجدتي السهو ويتشهد ويسلم
# والثالث حديث أبي هريرة خرجه مالك والبخاري أن رسول الله صلى الله عليه
~~وسلم قال إن أحدكم إذا قام يصلي جاءه الشيطان فلبس عليه حتى لا يدري كم صلى
~~فإذا وجد ذلك أحدكم فليسجد سجدتين وهو جالس وفي هذا المعنى أيضا حديث عبد
~~الله بن جعفر خرجه أبو داود أن رسول ms0203 الله صلى الله عليه وسلم قال من شك في
~~صلاته فليسجد سجدتين بعدها ويسلم
# الأحاديث مذهب الجمع ومذهب الترجيح والذين ذهبوا مذهب الترجيح منهم من لم
~~يلتفت إلى المعارض ومنهم من رام تأويل المعارض وصرفه إلى الذي رجح ومنهم من
~~جمع الأمرين أعني جمع بعضها ورجح بعضها وأول غير المرجح إلى معنى المرجح
~~ومن من جمع بين بعضها وأسقط حكم البعض
# فأما من ذهب مذهب الجمع في بعض والترجيح في بعض مع تأويل غير المرجح
~~وصرفه إلى المرجح فمالك بن أنس فإنه حمل حديث أبي سعيد الخدري على الذي لم
~~يستنكحه الشك وحمل حديث أبي هريرة على الذي يغلب عليه الشك ويستنكحه وذلك
~~من باب الجمع وتأول حديث ابن مسعود على أن المراد بالتحري هنالك هو الرجوع
~~إلى اليقين فأثبت على مذهبه الأحاديث كلها
# وأما من ذهب مذهب الجمع بين بعضها وإسقاط البعض وهو الترجيح من غير تأويل
~~المرجح عليه فأبو حنيفة فإنه قال إن حديث أبي سعيد إنما هو حكم من لم يكن
~~عنده ظن غالب يعمل عليه وحديث ابن مسعود على الذي عنده ظن غالب وأسقط حكم
~~حديث أبي هريرة وذلك أنه PageV01P144 قال ما في حديث أبي سعيد وابن مسعود
~~زيادة والزيادة يجب قبولها والأخذ بها وهذا أيضا كأنه ضرب من الجمع
# وأما الذي رجح بعضها وأسقط حكم البعض فالذين قالوا إنما عليه السجود فقط
~~وذلك أن هؤلاء رجحوا حديث أبي هريرة وأسقطوا حديث أبي سعيد وابن مسعود
~~ولذلك كان أضعف الأقوال
# فهذا ما رأينا أن نثبته في هذا القسم من قسمي كتاب الصلاة وهو القول في
~~الصلاة المفروضة فلنصر بعد إلى القول في القسم الثاني من الصلاة الشرعية
~~وهي الصلوات التي ليست فروض عين
#
# | كتاب الصلاة الثاني
# ولأن الصلاة التي ليست بمفروضة على الأعيان منها ما هي سنة ومنها ما هي
~~نفل ومنها ما هي فرض على الكفاية وكانت هذه الأحكام منها ما هو متفق عليه
~~ومنها ما هو مختلف فيه رأينا أن نفرد القول في واحدة ms0204 واحدة من هذه الصلوات
~~وهي بالجملة عشر ركعتا الفجر والوتر والنفل وركعتا دخول المسجد والقيام في
~~رمضان والكسوف والاستسقاء والعيدان وسجود القرآن فإنه صلاة فيشتمل هذا
~~الكتاب على عشرة أبواب
# والصلاة على الميت نذكرها على حدة في باب أحكام الميت على ما جرت به عادة
~~الفقهاء وهو الذي يترجمونه بكتاب الجنائز
#
# | الباب الأول القول في الوتر
# واختلفوا في الوتر في خمسة مواضع منها في حكمه ومنها في صفته ومنها في
~~وقته ومنها في القنوت فيه ومنها في صلاته على الراحلة
# أما حكمه فقد تقدم القول فيه عند بيان عدد الصلوات المفروضة
# وأما صفته فإن مالكا رحمه الله استحب أن يوتر بثلاث يفصل بينها بسلام
~~وقال أبو حنيفة الوتر ثلاث ركعات من غير أن يفصل بينها بسلام وقال الشافعي
~~الوتر ركعة واحدة ولكل قول من هذه الأقوال سلف من الصحابة والتابعين
# والسبب في اختلافهم اختلاف الاثار في هذا الباب وذلك أنه ثبت عنه عليه
~~الصلاة والسلام من حديث عائشة أنه كان يصلي من الليل إحدى عشرة ركعة يوتر
~~منهابواحدة وثبت عن ابن عمر أن رسولاالله صلى الله عليه وسلم قال صلاة
~~الليل مثنى مثنى فإذا رأيت أن الصبح يدركك فأوتر بواحدة وخرج مسلم عن عائشة
~~أنه عليه الصلاة والسلام كان يصلي ثلاث عشرة ركعة ويوتر من ذلك بخمس لا
~~يجلس في شيء إلا في آخرها وخرج أبو داود عن أبي أيوب الأنصاري أنه عليه
~~الصلاة والسلام قال الوتر حق على كل مسلم فمن أحب أن يوتر بخمس فليفعل ومن
~~أحب أن يوتر بثلاث فليفعل ومن أحب أن يوتر بواحدة فليفعل وخرج أبو داود أنه
~~كان يوتر بسبع وتسع وخمس وخرج عن عبد الله بن قيس قال قلت لعائشة بكم كان
~~رسول الله صلى الله عليه وسلم يوتر قالت كان PageV01P145 يوتر بأربع وثلاث
~~وست وثلاث وثمان وثلاث وعشر وثلاث ولم يكن يوتر بأنقص من سبع ولا بأكثر من
~~ثلاث عشرة وحديث ابن عمر عن النبي عليه الصلاة والسلام أنه قال المغرب وتر ms0205
~~صلاة النهار
# فذهب العلماء في هذه الأحاديث مذهب الترجيح فمن ذهب إلى أن الوتر ركعة
~~واحدة فمصيرا إلى قوله عليه الصلاة والسلام فإذا خشيت الصبح فأوتر بواحدة
~~وإلى حديث عائشة أنه كان يوتر بواحدة
# ومن ذهب إلى أن الوتر ثلاث من غير أن يفصل بينها وقصر حكم الوتر على
~~الثلاث فقط فليس يصح له أن يحتج بشيء مما في هذا الباب لأنها كلها تقتضي
~~التخيير ما عدا حديث ابن عمر أنه قال عليه الصلاة والسلام المغرب وتر صلاة
~~النهار فإن لأبي حنيفة أن يقول إنه إذا شبه شيء بشيء وجعل حكمهما واحدا كان
~~المشبه به أحرى أن يكون بتلك الصفة ولما شبهت المغرب بوتر صلاة النهار
~~وكانت ثلاثا وجب أن يكون وتر صلاة الليل ثلاثا وأما مالك فإنه تمسك في هذا
~~الباب بأنه عليه الصلاة والسلام لم يوتر قط إلا في أثر شفع فرأى أن ذلك من
~~سنة الوتر وأن أقل ذلك ركعتان فالوتر عنده على الحقيقة إما إن يكون ركعة
~~واحدة ولكن من شرطها أن يتقدمها شفع وإما أن يرى أن الوتر المأمور به هو
~~يشتمل على شفع ووتر فإنه إذا زيد على الشفع وتر صار الكل وترا
# ويشهد لهذا المذهب حديث عبد الله بن قيس المتقدم فإنه سمى الوتر فيه
~~العدد المركب من شفع ووتر ويشهد لاعتقاده أن الوتر هو الركعة الواحدة أنه
~~كان يقول كيف يوتر بواحدة ليس قبلها شيء وأي شيء يوتر له وقد قال رسول الله
~~صلى الله عليه وسلم توتر له ما قد صلى فإن ظاهر هذا القول أنه كان يرى أن
~~الوتر الشرعي هو عدد الوتر بنفسه أعني الغير مركب من الشفع والوتر ذلك أن
~~هذا هو وتر لغيره وهذا التأويل عليه أولى
# والحق في هذا أن ظاهر هذه الأحاديث يقتضي التخيير في صفة الوتر من
~~الواحدة إلى التسع على ما روي ذلك من فعل رسول الله صلى الله عليه وسلم
# والنظر إنما هو في هل من شرط الوتر أن يتقدمه شفع منفصل ms0206 أم ليس ذلك من
~~شرطه فيشبه أن يقال ذلك من شرطه لأنه هكذا كان وتر رسول الله صلى الله عليه
~~وسلم ويشبه أن يقال ليس ذلك من شرطه لأن مسلما قد خرج أنه عليه الصلاة
~~والسلام كان إذا انتهى إلى الوتر أيقظ عائشة فأوترت وظاهره أنها كانت توتر
~~دون أن تقدم على وترها شفعا وأيضا فإنه خرج من طريق عائشة أن رسول الله صلى
~~الله عليه وسلم كان يوتر بتسع ركعات يجلس في الثامنة والتاسعة ولا يسلم إلا
~~في التاسعة ثم يصلي ركعتين وهو جالس فتلك إحدى عشرة ركعة فلما أسن وأخذ
~~اللحم أوتر بسبع ركعات لم يجلس إلا في السادسة والسابعة ولم يسلم إلا في
~~السابعة ثم يصلي ركعتين وهو جالس فتلك تسع ركعات وهذا الحديث الوتر فيه
~~متقدم على الشفع ففيه حجة على أنه ليس من شرط الوتر أن يتقدمه شفع وأن
~~الوتر ينطلق على الثلاث ومن الحجة في ذلك ما روى أبو داود عن أبي بن كعب
~~قال كان رسول الله صلى الله عليه وسلم يوتر ب @QB@ سبح اسم ربك الأعلى @QE@
~~و @QB@ قل يا أيها الكافرون @QE@ و @QB@ قل هو الله أحد @QE@ وعن عائشة
~~PageV01P146 مثله وقالت في الثالثة ب @QB@ قل هو الله أحد @QE@ والمعوذتين
# وأما وقته فإن العلماء اتفقوا على أن وقته من بعد صلاة العشاء إلى طلوع
~~الفجر لورود ذلك من طرق شتى عنه عليه الصلاة والسلام ومن أثبت ما في ذلك ما
~~خرجه مسلم عن أبي نضرة العوفي أن أبا سعيد أخبرهم أنهم سألوا النبي صلى
~~الله عليه وسلم عن الوتر فقال الوتر قبل الصبح
# واختلفوا في جواز صلاته بعد الفجر فقوم منعوا ذلك وقوم أجازوه ما لم يصلي
~~الصبح وبالقول الأول قالأبو يوسف ومحمد بن الحسن صاحبا أبي حنيفة وسفيان
~~الثوري وبالثاني قال الشافعي ومالك وأحمد
# وسبب اختلافهم معارضة عمل الصحابة في ذلك بالاثار وذلك أن ظاهر الاثار
~~الواردة في ذلك أن لا يجوز أن يصلى بعد الصبح كحديث أبي نضرة المتقدم وحديث
~~أبي حذيفة ms0207 العدوي في هذا خرجه أبو داود وفيه وجعلها لكم ما بين صلاة العشاء
~~إلى أن يطلع الفجر ولا خلاف بين أهل الأصول أن ما بعد إلى بخلاف ما قبلها
~~إذا كانت غاية وأن هذا وإن كان من باب دليل الخطاب فهو من أنواعه المتفق
~~عليها مثل قوله @QB@ ثم أتموا الصيام إلى الليل @QE@ وقوله @QB@ إلى
~~المرافق @QE@ لا خلاف بين العلماء أن ما بعد الغاية بخلاف ما قبل الغاية
# وأما العمل المخالف في ذلك للأثر فإنه روي عن ابن مسعود وابن عباس وعباده
~~بن الصامت وحذيفة وأبي الدرداء وعائشة أنهم كانوا يوترون بعد الفجر وقبل
~~صلاة الصبح ولم يرو عن غيرهم من الصحابة خلاف هذا وقد رأى قوم أن مثل هذا
~~هو داخل في باب الإجماع ولا معنى لهذا فإنه ليس ينسب إلى ساكت قول قائل
~~أعني أنه ليس ينسب إلى الإجماع من لم يعرف له قول في المسألة
# وأما هذه المسألة فكيف يصح أن يقال إنه لم يرو في ذلك خلاف عن الصحابة
~~وأي خلاف أعظم من خلاف الصحابة الذين رووا هذه الأحاديث أعني خلافهم لهؤلاء
~~الذين أجازوا صلاة الوتر بعد الفجر والذي عندي في هذا أن هذا من فعلهم ليس
~~مخالفا الاثار الواردة في ذلك أعني في إجازتهم الوتر بعد الفجر بل إجازتهم
~~ذلك هو من باب القضاء لا من باب الأداء وإنما يكون قولهم خلاف الاثار لو
~~جعلوا صلاته بعد الفجر من باب الأداء فتأمل هذا وإنما يتطرق الخلاف لهذه
~~المسألة من باب اختلافهم في هل القضاء في العبادة المؤقتة يحتاج إلى أمر
~~جديد أم لا أعني غير أمر الأداء وهذا التأويل بهم أليق فإن أكثر ما الوتر
~~قبل الصلاة وبعد الفجر وإن كان الذي نقل عن ابن مسعود في ذلك قول
# أعني أنه كان يقول إن وقت الوتر من بعد العشاء الاخرة إلى صلاة الصبح
~~فليس يجب لمكان هذا أن يظن بجميع من ذكرناه من الصحابة أنه يذهب هذا المذهب
~~من قبل أنه أبصر يصلي الوتر بعد الفجر ms0208 فينبغي أن تتأمل صفة النقل في ذلك
~~عنهم
# وقد حكى ابن المنذر في وقت الوتر عن الناس خمسة أقوال منها القولان
~~المشهوران اللذان ذكرتهما والقول الثالث أنه يصلي الوتر وإن صلى الصبح وهو
~~قول طاووس
# PageV01P147 والرابع أنه يصليها وإن طلعت الشمس وبه قال أبو ثور
~~والأوزاعي والخامس أنه يوتر من الليلة القابلة وهو قول سعيد بن جبير
# وهذا الاختلاف إنما سببه اختلافهم في تأكيده وقربه من درجة الفرض فمن رآه
~~أقرب أوجب القضاء في زمان أبعد من الزمان المختص به ومن رآه أبعد أوجب
~~القضاء في زمان أقرب ومن رآه سنة كسائر السنن ضعف عنده القضاء إذ القضاء
~~إنما يجب في الواجبات وعلى هذا يجيء اختلافهم في قضاء صلاة العيد لمن فاتته
~~وينبغي أن لا يفرق في هذا بين الندب والواجب أعني أن من رأى أن القضاء في
~~الواجب يكون بأمر متجدد أن يعتقد مثل ذلك في الندب ومن رأى أنه يجب بالأمر
~~الأول أن يعتقد مثل ذلك في الندب
# وأما اختلافهم في القنوت فيه فذهب أبو حنيفة وأصحابه إلى أنه يقنت فيه
~~ومنعه مالك وأجازه الشافعي في أحد قوليه في النصف الاخر من رمضان وأجازه
~~قوم في النصف الأول من رمضان وقوم في رمضان كله
# والسبب في اختلافهم في ذلك اختلاف الاثار وذلك أنه روي عنه صلى الله عليه
~~وسلم القنوت مطلقا وروي عنه القنوت شهرا وروي عنه أنه آخر أمره لم يكن يقنت
~~في شيء من الصلاة وأنه نهى عن ذلك
# وقد تقدمت هذه المسألة
# وأما صلاة الوتر على الراحلة حيث توجهت به فإن الجمهور على جواز ذلك
~~لثبوت ذلك من فعله عليه الصلاة والسلام أعني أنه كان يوتر على الراحلة وهو
~~ما يعتمدونه في الحجة على أنها ليست بفرض إذ كان قد صح عنه عليه الصلاة
~~والسلام أنه كان يتنفل على الراحلة ولم يصح عنه أنه صلى قط مفروضة على
~~الراحلة وأما الحنفية فلمكان اتفاقهم معهم على هذه المقدمة وهو أن كل صلاة
~~مفروضة لا تصلى على ms0209 الراحلة واعتقادهم أن الوتر فرض وجب عندهم من ذلك ألا
~~تصلى على الراحلة وردوا الخبر بالقياس
# وذلك ضعيف
# وذهب أكثر العلماء إلى أن المرء إذا أوتر ثم نام فقام يتنفل أنه لا يوتر
~~ثانية لقوله عليه الصلاة والسلام لا وتران في ليلة خرج ذلك أبو داود
# وذهب بعضهم إلى أنه يشفع الوتر الأول بأن يضيف إليه ركعة ثانية ويوتر
~~أخرى بعد التنفل شفعا وهي المسألة التي يعرفونها بنقض الوتر وفيه ضعف من
~~وجهين أحدهما أن الوتر ليس ينقلب إلى النفل بتشفيعه والثاني أن التنفل
~~بواحدة غير معروف من الشرع
# وتجويز هذا ولا تجويزه هو سبب الخلاف في ذلك فمن راعى من الوتر المعنى
~~المعقول وهو ضد الشفع قال ينقلب شفعا إذا أضيف إليه ركعة ثانية ومن راعى
~~منه المعنى الشرعي قال ليس ينقلب شفعا لأن الشفع نفل والوتر سنة مؤكدة أو
~~واجبة
#
# | الباب الثاني في ركعتي الفجر
# واتفقوا على أن ركعتي الفجر سنة لمعاهدته عليه الصلاة والسلام على فعلها
~~أكثر منه على سائر النوافل ولترغيبه فيها ولأنه قضاها بعد طلوع الشمس حين
~~نام عن الصلاة
# واختلفوا من ذلك في مسائل إحداها في المستحب من القراءة فيهما فعند مالك
~~المستحب أن يقرأ فيهما بأم القرآن PageV01P148 فقط وقال الشافعي لا بأس أن
~~يقرأ فيهما بأم القرآن مع سورة قصيرة وقال أبو حنيفة لا توقيف فيهما في
~~القراءة يستحب وأنه يجوز أن يقرأ فيهما المرء حزبه من الليل
# والسبب في اختلافهم اختلاف قراءته عليه الصلاة والسلام في هذه الصلاة
~~واختلافهم في تعيين القراءة في الصلاة وذلك أنه روي عنه عليه الصلاة
~~والسلام أنه كان يخفف ركعتي الفجر على ما روته عائشة قالت حتى أني أقول
~~أقرأ فيهما بأم القرآن أم لا
# فظاهر هذا أنه كان يقرأ فيهما بأم القرآن فقط
# وروي عنه من طريق أبي هريرة خرجه أبو داود أنه كان يقرأ فيهما ب @QB@ قل
~~هو الله أحد @QE@ و @QB@ قل يا أيها الكافرون @QE@ فمن ذهب مذهب حديث عائشة
~~اختار قراءة أم القرآن فقط ms0210 ومن ذهب مذهب الحديث الثاني اختار أم القرآن
~~وسورة قصيرة ومن كان على أصله في أنه لا تتعين القراءة في الصلاة لقوله
~~تعالى @QB@ فاقرؤوا ما تيسر منه @QE@ قال يقرأ فيهما ما أحب
# والثانية في صفة القراءة المستحبة فيهما فذهب مالك والشافعي وأكثر
~~العلماء إلى أن المستحب فيهما هو الإسرار وذهب قوم إلى أن المستحب فيهما هو
~~الجهر وخير قوم في ذلك بين الإسرار والجهر
# والسبب في ذلك تعارض مفهوم الاثار وذلك أن حديث عائشة المتقدم المفهوم من
~~ظاهره أنه عليه الصلاة والسلام كان يقرأ فيهما سرا ولولا ذلك لم تشك عائشة
~~هل قرأ فيهما بأم القرآن أم لا وظاهر ما روى أبو هريرة أنه كان يقرأ فيهما
~~ب @QB@ قل يا أيها الكافرون @QE@ و @QB@ قل هو الله أحد @QE@ أن قراءته
~~عليه الصلاة والسلام فيهما كانت جهرا ولولا ذلك ما علم أبو هريرة ما كان
~~يقرأ فيهما
# فمن ذهب مذهب الترجيح بين هذين الأثرين قال إما باختيار الجهر إن رجح
~~حديث أبي هريرة وإما باختيار الإسرار إن رجح حديث عائشة ومن ذهب مذهب ي
~~الفجر وأدرك الإمام في الصلاة أو دخل المسجد ليصليهما فأقيمت الصلاة فقال
~~مالك إذا كان قد دخل المسجد فأقيمت الصلاة فليدخل مع الإمام في الصلاة ولا
~~يركعهما في المسجد والإمام يصلي الفرض وإن كان لم يدخل المسجد فإن لم يخف
~~أن يفوته الإمام بركعة فليركعهما خارج المسجد وإن خاف فوات الركعة فليدخل
~~مع الإمام ثم يصليهما إذا طلعت الشمس
# ووافق أبو حنيفة مالكا في الفرق بين أن يدخل المسجد أو لا يدخله وخالفه
~~في الحد في ذلك فقال يركعهما خارج المسجد ما ظن أنه يدرك ركعة من الصبح مع
~~الإمام وقال الشافعي إذا أقيمت الصلاة المكتوبة فلا يركعهما أصلا لا داخل
~~المسجد ولا خارجه وحكى ابن المنذر أن قوما جوزوا ركوعهما في المسجد والإمام
~~يصلي وهو شاذ
# والسبب في اختلافهم اختلافهم في مفهوم قوله عليه الصلاة والسلام إذا
~~أقيمت الصلاة فلا صلاة إلا المكتوبة فمن حمل هذا على ms0211 عمومه لم يجز صلاة
~~ركعتي الفجر إذا أقيمت الصلاة المكتوبة لا خارج المسجد ولا داخله ومن قصره
~~على المسجد فقد أجاز ذلك خارج المسجد ما لم تفته الفريضة أو لم يفته منها
~~جزء ومن ذهب مذهب العموم PageV01P149 فالعلة عنده في النهي إنما هو
~~الاشتغال بالنفل عن الفريضة ومن قصر ذلك على المسجد فالعلة عنده إنما هو أن
~~تكون صلاتان معا في موضع واحد لمكان الاختلاف على الإمام
# كما روي عن أبي سلمة بن عبد الرحمن أنه قال سمع قوم الإقامة فقاموا يصلون
~~فخرج عليهم رسول الله صلى الله عليه وسلم فقال أصلاتان معا أصلاتان معا قال
~~وذلك في صلاة الصبح والركعتين اللتين قبل الصبح
# وإنما اختلف مالك وأبو حنيفة في القدر الذي يراعى من فوات صلاة الفريضة
~~من لجماعة للمشتغل بركعتي الفجر إذا كان فضل صلاة الجماعة عندهم أفضل من
~~ركعتي الفجر فمن رأى أنه بفوات ركعة منها يفوته فضل صلاة الجماعة قال
~~يتشاغل بها ما لم تفته ركعة من الصلاة المفروضة ومن رأى أنه يدرك الفضل إذا
~~أدرك ركعة من الصلاة لقوله عليه الصلاة والسلام من أدرك ركعة من الصلاة فقد
~~أدرك الصلاة أي قد أدرك فضلها وحمل ذلك على عمومه في تارك ذلك قصدا أو بغير
~~اختيار قال يتشاغل بها ما ظن أنه يدرك ركعة منها
# و مالك إنما يحمل هذا الحديث والله أعلم على من فاتته الصلاة دون قصد منه
~~لفواتها ولذلك رأى أنه إذا فاتته منها ركعة فقد فاته فضلها
# وأما من أجاز ركعتي الفجر في المسجد والصلاة تقام فالسبب في ذلك أحد
~~أمرين إما أنه لم يصح عنده هذا الأثر أو لم يبلغه
# قال أبو بكر بن المنذر هو أثر ثابت أعني قوله عليه الصلاة والسلام إذا
~~أقيمت الصلاة فلا صلاة إلا المكتوبة وكذلك صححه أبو عمر بن عبد البر وإجازة
~~ذلك تروى عن ابن مسعود
# والرابعة في وقت قضائها إذا فاتت حتى صلى الصبح فإن طائفة قالت يقضيها
~~بعد صلاة الصبح
# وبه قال عطاء ms0212 وابن جريج وقال قوم يقضيها بعد طلوع الشمس ومن هؤلاء من جعل
~~لها هذا الوقت غير المتسع ومنهم من جعله لها متسعا فقال يقضيها من لدن طلوع
~~الشمس إلى وقت الزوال ولا يقضيها بعد الزوال وهؤلاء الذين قالوا بالقضاء
~~ومنهم من استحب ذلك ومنهم من خير فيه
# والأصل في قضائها صلاته لها عليه الصلاة والسلام بعد طلوع الشمس حين نام
~~عن الصلاة
#
# | الباب الثالث في النوافل
# واختلفوا في النوافل هل تثنى أو تربع أو تثلث فقال مالك والشافعي صلاة
~~ركعتين وقال أبو حنيفة إن شاء ثنى أو ثلث أو ربع أو سدس أو ثمن دون أن يفصل
~~بينها بسلام وفرق قوم بين صلاة الليل وصلاة النهار فقالوا صلاة الليل مثنى
~~مثنى وصلاة النهار أربع
# والسبب في اختلافهم اختلاف الاثار الواردة في هذا الباب وذلك أنه ورد في
~~هذا الباب من حديث ابن عمر أن رجلا سأل النبي عليه الصلاة والسلام عن صلاة
~~الليل فقال صلاة الليل مثنى مثنى فإذا خشي أحدكم الصبح صلى ركعة واحدة توتر
~~له ماقد صلى وثبت عنه عليه الصلاة والسلام PageV01P150 أنه كان يصلي قبل
~~الظهر ركعتين وبعدها ركعتين وبعد المغرب ركعتين وبعد الجمعة ركعتين وقبل
~~العصر ركعتين
# فمن أخذ بهذين الحديثين قال صلاة الليل والنهار مثنى مثنى
# وثبت أيضا من حديث عائشة أنها قالت وقد وصفت صلاة رسول الله صلى الله
~~عليه وسلم كان يصلي أربعا فلا تسأل عن حسنهن وطولهن ثم يصلي أربعا فلا تسأل
~~عن حسنهن وطولهن ثم يصلي ثلاثا قالت فقلت يا رسول الله أتنام قبل أن توتر
~~قال يا عائشة إن عيني تنامان ولا ينام قلبي
# وثبت عنه أيضا من طريق أبي هريرة أنه قال عليه الصلاة والسلام من كان
~~يصلي بعد الجمعة فليصل أربعا وروى الأسود عن عائشة أن رسول الله صلى الله
~~عليه وسلم كان يصلي من الليل تسع ركعات فلماأسن صلى سبع ركعات فمن أخد أيضا
~~بظاهر هذه الأحاديث جوز التنفل بالأربع والثلاث دون أن يفصل بينها بسلام
~~والجمهور ms0213 على أنه لا يتنفل بواحدة وأحسب أن فيه خلافا شاذا
#
# | الباب الرابع في ركعتي دخول المسجد
# جمهور على أن ركعتي دخول المسجد مندوب إليها من غير إيجاب وذهب أهل
~~الظاهر إلى وجوبها
# وسبب الخلاف في ذلك هل الأمر في قوله عليه الصلاة والسلام إذا جاء أحدكم
~~المسجد فليركع ركعتين محمول على الندب أو على الوجوب فإن الحديث متفق على
~~صحته فمن تمسك في ذلك بما اتفق عليه الجمهور من أن الأصل هو حمل الأوامر
~~المطلقة على الوجوب حتى يدل الدليل على الندب ولم ينقدح عنده دليل ينقل
~~الحكم من الوجوب إلى الندب
# قال الركعتان واجبتان ومن انقدح عنده دليل على حمل الأوامر هاهنا على
~~الندب أو كان الأصل عنده في الأوامر أن تحمل على الندب حتى يدل الدليل على
~~الوجوب فإن هذا قد قال به قوم قال الركعتان غير واجبتين لكن الجمهور إنما
~~ذهبوا إلى حمل الأمر هاهنا على الندب لمكان التعارض الذي بينه وبين
~~الأحاديث التي تقتضي بظاهرها أو بنصها أن لا صلاة مفروضة إلا الصلوات الخمس
~~التي غيره وذلك أنه إن حمل الأمر هاهنا على الوجوب لزم أن تكون المفروضات
~~أكثر من خمس ولمن أوجبها أن الوجوب هاهنا إنما هو متعلق بدخول المسجد لا
~~مطلقا كالأمر بالصلوات المفروضة وللفقهاء أن تقييد وجوبها بالمكان شبيه
~~بتقييد وجوبها بالزمان ولأهل الظاهر أن المكان المخصوص ليس من شرط صحة
~~الصلاة والزمان من شرط صحة الصلاة المفروضة
# واختلف العلماء من هذا الباب فيمن جاء المسجد وقد ركع ركعتي الفجر في
~~بيته هل يركع عند دخول المسجد أم لا فقال الشافعي يركع وهي رواية أشهب عن
~~مالك وقال أبو حنيفة لا يركع وهي رواية ابن القاسم عن مالك
# وسبب اختلافهم معارضة عموم قوله عليه الصلاة والسلام إذا جاء أحدكم
~~المسجد فليركع ركعتين وقوله عليه الصلاة والسلام لا صلاة بعد الفجر
~~PageV01P151 إلا ركعتي الصبح
# فههنا هنا عمومان وخصوصان أحدهما في الزمان والاخر في الصلاة وذلك أن
~~حديث الأمر بالصلاة عند دخول المسجد عام في ms0214 الزمان خاص في الصلاة والنهي عن
~~الصلاة بعد الفجر إلا ركعتي الصبح خاص في الزمان عام في الصلاة فمن استثنى
~~خاص الصلاة من عامها رأى الركوع بعد ركعتي الفجر ومن استثنى خاص الزمان من
~~عامه لم يوجب ذلك وقد قلنا إن مثل هذا التعارض إذا وقع فليس يجب أن يصار
~~إلى أحد التخصيصين إلا بدليل وحديث النهي لا يعارض به حديث الأمر الثابت
~~والله أعلم
# فإن ثبت الحديث وجب طلب الدليل من موضع آخر
#
# | الباب الخامس في قيام رمضان
# وأجمعوا على أن قيام شهر رمضان مرغب فيه أكثر من سائر الأشهر لقوله عليه
~~الصلاة والسلام من قام رمضان إيمانا واحتسابا غفر له ما تقدم من ذنبه وأن
~~التراويح التي جمع عليها عمر بن الخطاب الناس ورغب فيها وإن كانوا اختلفوا
~~أي أفضل أهي أو الصلاة آخر الليل أعني التي كانت صلاة رسول الله صلى الله
~~عليه وسلم لكن الجمهور على أن الصلاة آخر الليل أفضل لقوله عليه الصلاة
~~والسلام أفضل الصلاة صلاتكم في بيوتكم إلا المكتوبة ولقول عمر فيها والتي
~~تنامون عنها أفضل
# واختلفوا في المختار من عدد الركعات التي يقوم بها الناس في رمضان فاختار
~~مالك في أحد قوليه و أبو حنيفة والشافعي وأحمد وداود القيام بعشرين ركعة
~~سوى الوتر
# وذكر ابن القاسم عن مالك أنه كان يستحسن ستا وثلاثين ركعة والوتر ثلاث
# وسبب اختلافهم اختلاف النقل في ذلك وذلك أن مالكا روى عن يزيد بن رومان
~~قال كان الناس يقومون في زمان عمر بن الخطاب بثلاث وعشرين ركعة وخرج ابن
~~أبي شيبة عن داود ابن قيس قال أدركت الناس بالمدينة في زمان عمر بن عبد
~~العزيز وأبان بن عثمان يصلون ستا وثلاثين ركعة ويوترون بثلاث وذكر ابن
~~القاسم عن مالك أنه الأمر القديم يعني القيام بست وثلاثين ركعة
#
# | الباب السادس في صلاة الكسوف
# اتفقوا على أن صلاة كسوف الشمس سنة وأنها في جماعة واختلفوا في صفتها وفي
~~صفة القراءة فيها وفي الأوقات التي تجوز فيها وهل من شروطها ms0215 الخطبة أم لا
~~وهل كسوف القمر ككسوف الشمس ففي ذلك خمس مسائل أصول في هذا الباب
# المسألة الأولى ذهب مالك والشافعي وجمهور أهل الحجاز وأحمد أن صلاة
~~الكسوف ركعتان في كل ركعة ركوعان وذهب أبو حنيفة والكوفيون إلى أن صلاة
~~الكسوف ركعتان على هيئة صلاة العيد والجمعة
# والسبب في اختلافهم اختلاف الاثار الواردة في هذا الباب ومخالفة القياس
~~لبعضها وذلك أنه ثبت من حديث عائشة أنها قالت خسفت الشمس في PageV01P152
~~عهد رسول الله صلى الله عليه وسلم فصلى بالناس فقام فأطال القيام ثم ركع
~~فأطال الركوع ثم قام فأطال القيام وهو دون القيام الأول ثم ركع فأطال
~~الركوع وهو دون الركوع الأول ثم رفع فسجد ثم رفع فسجد ثم فعل في الركعة
~~الاخرة مثل ذلك ثم انصرف وقد تجلت الشمس
# ولما ثبت أيضا من هذه الصفة في حديث ابن عباس أعني من ركوعين في ركعة
# قال أبو عمر هذان الحديثان من أصح ما روي في هذا الباب فمن أخذ بهذين قبل
~~النقل قال صلاة الكسوف ركعتان في ركعة
# وورد أيضا من حديث أبي بكرة وسمرة بن جندب وعبد الله بن عمر والنعمان بن
~~بشير أنه صلى في الكسوف ركعتين كصلاة العيد
# قال أبو عمر بن عبد البر وهي كلها آثار مشهورة صحاح ومن أحسنها حديث أبي
~~قلابة عن النعمان بن بشير قال صلى بنا رسول الله صلى الله عليه وسلم في
~~الكسوف نحو صلاتكم يركع ويسجد ركعتين ركعتين ويسأل الله حتى تجلت الشمس
# فمن رجح هذه الاثار لكثرتها وموافقتها للقياس أعني موافقتها لسائر
~~الصلوات قال صلاة الكسوف ركعتان
# قال القاضي خرج مسلم حديث سمرة
# قال أبو عمر وبالجملة فإنما صار كل فريق منهم إلى ما ورد عن سلفه ولذلك
~~رأى بعض أهل العلم أن هذا كله على التخيير وممن قال بذلك الطبري
# قال القاضي وهو الأولى فإن الجمع أولى من الترجيح
# قال أبو عمر وقد روي في صلاة الكسوف عشر ركعات في ركعتين وثمان ركعات في
~~ركعتين وست ركعات في ms0216 ركعتين وأربع ركعات في ركعتين لكن من طرق ضعيفة قال
~~أبو بكر بن المنذر وقال إسحاق بن راهويه كل ما ورد من ذلك فمؤتلف غير مختلف
~~لأن الاعتبار في ذلك لتجلي الكسوف فالزيادة في الركوع إنما تقع بحسب اختلاف
~~التجلي في الكسوفات التي صلى فيها
# وروي عن العلاء بن زياد أنه كان يرى أن المصلي ينظر إلى الشمس إذا رفع
~~رأسه من الركوع فإن كانت قد تجلت سجد وأضاف إليها ركعة ثانية وإن كانت لم
~~تنجل ركع في الركعة الواحدة ركعة ثانية ثم نظر إلى الشمس فإن كانت تجلت سجد
~~وأضاف إليها ثانية وإن كانت لم تنجل ركع ثالثة في الركعة الأولى وهكذا حتى
~~تنجلي وكان إسحاق بن راهويه يقول لا يتعدى بذلك أربع ركعات في كل ركعة لأنه
~~لم يثبت عن النبي صلى الله عليه وسلم أكثر من ذلك
# وقال أبو بكر بن المنذر وكان بعض أصحابنا يقول الاختيار في صلاة الكسوف
~~عين وإن شاء ثلاثة وإن شاء أربعة ولم يصح عنده ذلك قال وهذا يدل على أن
~~النبي عليه الصلاة والسلام صلى في كسوفات كثيرة
# قال القاضي هذا الذي ذكره هو الذي خرجه مسلم ولا أدري كيف قال أبو عمر
~~فيها إنها وردت من طرق ضعيفة وأما عشر ركعات في ركعتين فإنما أخرجه أبو
~~داود فقط
# PageV01P153 المسألة الثانية واختلفوا في القراءة فيها فذهب مالك
~~والشافعي إلى أن القراءة فيها سر وقال أبو يوسف ومحمد بن الحسن وأحمد
~~وإسحاق بن راهويه يجهر بالقراءة فيها
# والسبب في اختلافهم اختلاف الاثار في ذلك بمفهومها وبصيغها وذلك أن مفهوم
~~حديث ابن عباس الثابت أنه قرأ سرا لقوله فيه عنه عليه الصلاة والسلام فقام
~~قياما نحوا من سورة البقرة وقد روي هذا المعنى نصا عنه أنه قال قمت إلى جنب
~~رسول الله صلى الله عليه وسلم فما سمعت منه حرفا
# وقد روي أيضا من طريق ابن إسحاق عن عائشة في صلاة الكسوف أنها قالت تحريت
~~قراءته فحزرت أنه قرأ سورة البقرة
# فمن رجح ms0217 هذه الأحاديث قال القراءة فيها سر
# ولمكان ما جاء في هذه الاثار استحب مالك والشافعي أن يقرأ في الأولى
~~البقرة وفي الثانية آل عمران وفي الثالثة بقدر مائة وخمسين آية من البقرة
~~وفي الرابعة بقدر خمسين آية من البقرة وفي كل واحدة أم القرآن ورجحوا أيضا
~~مذهبهم هذا بما روي عنه عليه الصلاة والسلام أنه قال صلاة النهار عجماء
# ووردت هاهنا أيضا أحاديث مخالفة لهذه فمنها أنه روي أنه عليه الصلاة
~~والسلام قرأ في إحدى الركعتين من صلاة الكسوف بالنجممفهوم هدا أنه جهر وكان
# أحمد وإسحاق يحتجان لهذا المذهب بحديث سفيان بن الحسن عن الزهري عن عروة
~~عن ع 9 ائشة أن النبي عليه الصلاة والسلام جهر بالقراءة في كسوف الشمس
# قال أبو عمر سفيان بن الحسن ليس بالقوي وقال وقد تابعه على ذلك عن الزهري
~~عن عبد الرحمن بن سليمان بن كثير وكلهم ليس في حديث الزهري مع أن حديث ابن
~~إسحاق المتقدم عن عائشة يعارضه
# واحتج هؤلاء أيضا لمذهبهم بالقياس الشبهي فقالوا صلاة سنة تفعل في جماعة
~~نهارا فوجب أن يجهر فيها أصله العيدان والاستسقاء وخير في ذلك كله الطبري
~~وهي طريقة الجمع وقد قلنا إنها أولى من طريقة الترجيح إذا أمكنت ولا خلاف
~~في هذا أعلمه بين الأصوليين
# المسألة الثالثة واختلفوا في الوقت الذي تصلى فيه
# فقال الشافعي تصلى في جميع الأوقات المنهي عن الصلاة فيها وغير المنهي
# وقال أبو حنيفة لا تصلى في الأوقات المنهي عن الصلاة فيها
# وأما مالك فروى عنه ابن وهب أنه قال لا يصلى لكسوف الشمس إلا في الوقت
~~الذي تجوز فيه النافلة وروى ابن القاسم أن سنتها أن تصلى ضحى إلى الزوال
# وسبب اختلافهم في هذه المسألة اختلافهم في جنس الصلاة التي لا تصلى في
~~الأوقات المنهي عنها
# فمن رأى أن تلك الأوقات تختص بجميع أجناس الصلاة لم يجز فيها صلاة كسوف
~~ولا غيرها ومن رأى أن تلك الأحاديث تختص بالنوافل وكانت الصلاة عنده في
~~الكسوف سنة أجاز ذلك ومن رأى ms0218 أيضا أنها من النفل لم يجزها في أوقات النهي
# وأما رواية ابن القاسم عن مالك فليس لها وجه إلا تشبيهها بصلاة العيد
# PageV01P154
# المسألة الرابعة واختلفوا أيضا هل من شروطها الخطبة بعد الصلاة فذهب
~~الشافعي إلى أن ذلك من شرطها وذهب مالك وأبو حنيفة إلى أنه لا خطبة في صلاة
~~الكسوف
# والسبب في اختلافهم اختلاف العلة التي من أجلها خطب رسول الله صلى الله
~~عليه وسلم الناس لما انصرف من صلاة الكسوف على ما في حديث عائشة وذلك أنها
~~روت أنه لما انصرف من الصلاة وقد تجلت الشمس حمد الله وأثنى عليه
# ثم قال إن الشمس والقمر آيتان من آيات الله لا يخسفان لموت أحد ولا
~~لحياته الحديث
# فزعم الشافعي أنه إنما خطب لأن من سنة هذه الصلاة الخطبة كالحال في صلاة
~~العيدين والاستسقاء
# وزعم بعض من قال بقول أولئك أن خطبة النبي عليه الصلاة والسلام إنما كانت
~~يؤمئذ لأن الناس زعموا أن الشمس إنما كسفت لموت إبراهيم ابنه عليه السلام
# المسألة الخامسة واختلفوا في كسوف القمر فذهب الشافعي إلى أنه يصلى له
~~جماعة وعلى نحو ما يصلى في كسوف الشمس وبه قال أحمد وداود وجماعة وذهب مالك
~~وأبو حنيفة إلى أنه لا يصلى له في جماعة واستحبوا أن يصلي الناس له أفذاذا
~~ركعتين كسائر الصلوات النافلة
# وسبب اختلافهم اختلافهم في مفهوم قوله عليه الصلاة والسلام إن الشمس
~~والقمر آيتان من آيات الله لا يخسفان لموت أحد ولا لحياته فإذا رأيتموهما
~~فادعوا الله وصلوا حتى يكشف ما بكم وتصدقوا خرجه البخاري ومسلم
# فمن فهم هاهنا من الأمر بالصلاة فيهما معنى واحدا وهي الصفة التي فعلها
~~في كسوف الشمس رأى الصلاة فيها في جماعة
# ومن فهم من ذلك معنى مختلفا لأنه لم يرو عنه عليه الصلاة والسلام أنه صلى
~~في كسوف القمر مع كثرة دورانه قال المفهوم من ذلك أقل ما ينطلق عليه اسم
~~صلاة في الشرع وهي النافلة فذا وكأن قائل هذا القول يرى أن الأصل هو أن
~~يحمل اسم الصلاة ms0219 في الشرع إذا ورد الأمر بها على أقل ما ينطلق عليه هذا
~~الاسم في الشرع إلا أن يدل الدليل على غير ذلك فلما دل فعله عليه الصلاة
~~والسلام في كسوف الشمس على غير ذلك بقي المفهوم في كسوف القمر على أصله
~~والشافعي يحمل فعله في كسوف الشمس بيانا لمجمل ما أمر به من الصلاة فيهما
~~فوجب الوقوف عند ذلك
# وزعم أبو عمر بن عبد البر أنه روي عن ابن عباس وعثمان أنهما صليا في
~~القمر في جماعة ركعتين في كل ركعة ركوعان مثل قول الشافعي
# وقد استحب قوم الصلاة للزلزلة والريح والظلمة وغير ذلك من الايات قياسا
~~على كسوف القمر والشمس لنصه عليه الصلاة والسلام على العلة في ذلك وهو
~~كونهاآية وهو من أقوى أجناس القياس عندهم لأنه قياس العلة التي نص عليها
~~لكن لم ير هذا مالك ولا الشافعي ولا جماعة من أهل العلم
# وقال أبو حنيفة إن صلى للزلزلة فقد أحسن وإلا فلا حرج وروي عن ابن عباس
~~أنه صلى لها مثل صلاة الكسوف
# PageV01P155
# | الباب السابع في صلاة الاستسقاء
# أجمع العلماء على أن الخروج إلى الاستسقاء والبروز عن المصر والدعاء إلى
~~الله تعالى والتضرع إليه في نزول المطر سنة سنها رسول الله صلى الله عليه
~~وسلم واختلفوا في الصلاة في الاستسقاء فالجمهور على أن ذلك من سنة الخروج
~~إلى الاستسقاء إلا أبا حنيفة فإنه قال ليس من سنة الصلاة
# وسبب الخلاف أنه ورد في بعض الاثار أنه استسقى وصلى وفي بعضها لم يذكر
~~فيها صلاة ومن أشهر ما ورد في أنه صلى وبه أخذ الجمهور حديث عباد بن تميم
~~عن عمه أن رسول الله صلى الله عليه وسلم خرج بالناس يستسقي فصلى بهم ركعتين
~~جهر فيهما بالقراءة ورفع يديه حذو منكبيه وحول رداءه واستقبل القبلة
~~واستسقى خرجه البخاري ومسلم
# وأما الأحاديث التي ذكر فيها الاستسقاء وليس فيها ذكر للصلاة فمنها حديث
~~أنس بن مالك خرجه مسلم أنه قال جاء رجل إلى رسول الله صلى الله عليه وسلم
~~فقال ms0220 يا رسول الله هلكت المواشي وانقطعت السبل فادع الله فدعا رسول الله
~~صلى الله عليه وسلم فمطرنا من الجمعة إلى الجمعة ومنها حديث عبد الله بن
~~زيد المازني وفيه أنه قال خرج رسول الله صلى الله عليه وسلم فاستسقى وحول
~~رداءه حين استقبل القبلة ولم يذكر فيه صلاة وزعم القائلون بظاهر هذا الأثر
~~أن ذلك مروي عن عمر بن الخطاب أعني أنه خرج إلى المصلى فاستسقى ولم يصل
# والحجة للجمهور أنه من لم يذكر شيئا فليس هو بحجة على من ذكره
# والذي يدل عليه اختلاف الاثار في ذلك ليس عندي فيه شيء أكثر من أن الصلاة
~~ليست من شرط صحة الاستسقاء إذ قد ثبت أنه عليه الصلاة والسلام قد استسقى
~~على المنبر لا أنها ليست من سننه كما ذهب إليه أبو حنيفة
# وأجمع القائلون بأن الصلاة من سننه على أن الخطبة أيضا من سننه لورود ذلك
~~في الأثر
# قال ابن المنذر ثبت أن رسول الله صلى الله عليه وسلم صلى صلاة الاستسقاء
~~وخطب
# واختلفوا هل هي قبل الصلاة أو بعدها لاختلاف الاثار في ذلك فرأى قوم أنها
~~بعد الصلاة قياسا على صلاة العيدين وبه قال الشافعي ومالك
# وقال الليث بن سعد الخطبة قبل الصلاة
# قال ابن المنذر قد روي عن النبي صلى الله عليه وسلم أنه استسقى فخطب قبل
~~الصلاة وروي عن عمر بن الخطاب مثل ذلك وبه نأخذ
# قال القاضي وقد خرج ذلك أبو داود من طرق
# ومن ذكر الخطبة فإنما ذكرها في علمي قبل الصلاة
# واتفقوا على أن القراءة فيها جهرا
# واختلفوا هل يكبر فيها كما يكبر في العيدين فذهب مالك إلى أنهيكبر
~~فيهاكما يكبر في سائر الصلوات
# وذهب الشافعي إلى أنه يكبر فيها كما يكبر في العيدين
# وسبب الخلاف اختلافهم في قياسها على صلاة العيدين
# وقد احتج الشافعي لمذهبه في ذلك بما روي عن ابن عباس أن رسول الله صلى
~~الله عليه وسلم صلى فيها ركعتين كما يصلى في العيدين
# واتفقوا على أن من سنتها أن يستقبل ms0221 الإمام القبلة واقفا ويدعو ويحول
~~رداءه رافعا يديه على ما جاء في الاثار واختلفوا في كيفية ذلك ومتى يفعل
~~ذلك
# فأما كيفية ذلك فالجمهور على أنه يجعل أعلاه أسفله وما على يمينه على
~~شماله وما على شماله على يمينه
# PageV01P156 وقال الشافعي بل يجعل أعلاه أسفله وما على يمينه منه على
~~يساره وما على يساره على يمينه
# وسبب الاختلاف اختلاف الاثار في ذلك وذلك أنه جاء في حديث عبد الله بن
~~زيد أنه صلى الله عليه وسلم خرج إلى المصلى يستسقي فاستقبل القبلة وقلب
~~رداءه وصلى ركعتين وفي بعض رواياته قلت أجعل الشمال على اليمين واليمين على
~~الشمال أم أجعل أعلاه أسفله أنه قال بل اجعل الشمال على اليمين واليمين على
~~الشمال وجاء أيضا في حديث عبد الله هذا أنه قال استسقى رسول الله صلى الله
~~عليه وسلم وعليه خميصة له سوداء فأراد أن يأخذ بأسفلها فيجعله أعلاها فلما
~~ثقلت عليه قلبها على عاتقه
# وأما متى يفعل الإمام ذلك فإن مالكا والشافعي قالا يفعل ذلك عند الفراغ
~~من الخطبة وقال أبو يوسف يحول رداءه إذا مضى صدر من الخطبة وروي ذلك أيضا
~~عن مالك
# وكلهم يقول إنه إذا حول الإمام رداءه قائما حول الناس أرديتهم جلوسا
~~لقوله عليه الصلاة والسلام إنما جعل الإمام ليؤتم بهإلا محمد بن الحسن
~~والليث بن سعد وبعض أصحاب مالك فإن الناس عندهم لا يحولون أرديتهم بتحويل
~~الإمام لأنه لم ينقل ذلك في صلاته عليه الصلاة والسلام بهم وجماعة من
~~العلماء على أن الخروج لها وقت الخروج إلى صلاة العيدين إلا أبا بكر بن
~~محمد ابن عمرو بن حزم فإنه قال إن الخروج إليها عند الزوال
# وروى أبو داود عن عائشة أن رسول الله صلى الله عليه وسلم خرج إلى
~~الاستسقاء حين بدا حاجب الشمس
#
# | الباب الثامن في صلاة العيدين
# أجمع العلماء على استحسان الغسل لصلاة العيدين وأنهما بلا أذان ولا إقامة
~~لثبوت ذلك عن رسول الله صلى الله عليه وسلم إلا من أحدث من ذلك معاوية ms0222 في
~~أصح الأقاويل قاله أبو عمر وكذلك أجمعوا على أن السنة فيها تقديم الصلاة
~~على الخطبة لثبوت ذلك أيضا عن رسول الله صلى الله عليه وسلم إلا ما روي عن
~~عثمان بن عفان أنه أخر الصلاة وقدم الخطبة لئلا يفترق الناس قبل الخطبة
# وأجمعوا أيضا على أنه لا توقيت في القراءة في العيدين وأكثرهم استحب أن
~~يقرأ في الأولى ب بسبح وفي الثانية بالغاشية لتواتر ذلك عن رسول الله صلى
~~الله عليه وسلم واستحب الشافعي القراءة فيهما ب @QB@ ق والقرآن المجيد @QE@
~~و @QB@ اقتربت الساعة @QE@ لثبوت ذلك عنه عليه الصلاة والسلام
# واختلفوا من ذلك في مسائل أشهرها اختلافهم في التكبير وذلك أنه حكى في
~~ذلك أبو بكر بن المنذر نحوا من اثني عشر قولا إلا أنا نذكر من ذلك المشهور
~~الذي يستند إلى صحابي أو سماع فنقول ذهب مالك إلى أن التكبير في الأولى من
~~ركعتي العيدين سبع مع تكبيرة الإحرام قبل القراءة وفي الثانية ست مع تكبيرة
~~القيام من السجود وقال الشافعي في الأولى ثمان وفي الثانية ست مع تكبيرة
~~القيام من السجود
# وقال أبو حنيفة يكبر في الأولى ثلاثا بعد تكبيرة الإحرام يرفع يديه فيها
~~ثم يقرأ أم القرآن وسورة ثم يكبر راكعا PageV01P157 ولا يرفع يديه فإذا قام
~~إلى الثانية كبر ولم يرفع يديه وقرأ فاتحة الكتاب وسورة ثم كبر ثلاث
~~تكبيرات يرفع فيها يديه ثم يكبر للركوع ولا يرفع فيها يديه
# وقال قوم فيها تسع في كل ركعة وهو مروي عن ابن عباس والمغيرة بن شعبة
~~وأنس ابن مالك وسعيد بن المسيب وبه قال النخعي
# وسبب اختلافهم اختلاف الاثار المنقولة في ذلك عن الصحابة فذهب مالك رحمه
~~الله إلى ما رواه عن ابن عمر أنه قال شهدت الأضحى والفطر مع أبي هريرة فكبر
~~في الأولى سبع تكبيرات قبل القراءة وفي الاخرة خمسا قبل القراءة لأن العمل
~~عنده بالمدينة كان على هذا وبهذا الأثر بعينه أخذ الشافعي إلا أنه تأول في
~~السبع أنه ليس فيها تكبيرة الإحرام كما ليس ms0223 في الخمس تكبيرة القيام ويشبه
~~أن يكون مالك إنما أصاره إلى أن يعد تكبيرة الإحرام في السبع ويعد تكبيرة
~~القيام زائدا على الخمس المروية أن العمل ألفاه على ذلك فكأنه عنده وجه من
~~الجمع بين الأثر والعمل وقد ئشة وعن عمرو بن العاص وروي أنه سئل أبو موسى
~~الأشعري وحذيفة بن اليمان كيف كان رسول الله صلى الله عليه وسلم يكبر في
~~الأضحى والفطر فقال أبو موسى كان يكبر أربعا على الجنائز
# فقال حذيفة صدق فقال أبو موسى كذلك كنت أكبر في البصرة حين كنت عليهم
# وقال قوم بهذا
# وأما أبو حنيفة وسائر الكوفيين فإنهم اعتمدوا في ذلك على ابن مسعود وذلك
~~أنه ثبت عنه أنه كان يعلمهم صلاة العيدين على الصفة المتقدمة وإنما صار
~~الجميع إلى الأخذ بأقاويل الصحابة في هذه المسألة لأنه لم يثبت فيها عن
~~النبي عليه الصلاة والسلام شيء ومعلوم أن فعل الصحابة في ذلك هو توقيف إذ
~~لا مدخل للقياس في ذلك
# وكذلك اختلفوا في رفع اليدين عند كل تكبيرة فمنهم من رأى ذلك وهو مذهب
~~الشافعي ومنهم من لم ير الرفع إلا في الاستفتاح فقط ومنهم من خير
# واختلفوا فيمن تجب عليه صلاة العيد أعني وجوب السنة فقالت طائفة يصليها
~~الحاضر والمسافر وبه قال الشافعي والحسن البصري وكذلك قال الشافعي إنه
~~يصليها أهل البوادي ومن لا يجمع حتى المرأة في بيتها
# وقال أبو حنيفة وأصحابه إنما تجب صلاة الجمعة والعيدين على أهل الأمصار
~~والمدائن وروي عن علي أنه قال لا جمعة ولا تشريق إلا في مصر جامع وروي عن
~~الزهري أنه قال لا صلاة فطر ولا أضحى على مسافر
# والسبب في هذا الاختلاف اختلافهم في قياسها على الجمعة فمن قاسها على
~~الجمعة كان مذهبه فيها على مذهبه في الجمعة ومن لم يقسها رأى أن الأصل هو
~~أن كل مكلف مخاطب بها حتى يثبت استثناؤه من الخطاب
# قال القاضي قد فرقت السنة بين الحكم للنساء في العيدين والجمعة وذلك أنه
~~ثبت أنه عليه الصلاة والسلام ms0224 أمر النساء بالخروج للعيدين ولم يأمر بذلك في
~~الجمعة وكذلك اختلفوا في الموضع معة من الثلاثة الأميال إلى مسيرة اليوم
~~التام
# واتفقوا على أن وقتها من شروق الشمس PageV01P158 إلى الزوال واختلفوا
~~فيمن لم يأتهم علم بأنه العيد إلا بعد الزوال فقالت طائفة ليس عليهم أن
~~يصلوا يومهم ولا من الغد وبه قال مالك والشافعي وأبو ثور
# وقال آخرون يخرجون إلى الصلاة في غداة ثاني العيد وبه قال الأوزاعي وأحمد
~~وإسحاق
# قال أبو بكر بن المنذر وبه نقول لحديث رويناه عن النبي عليه الصلاة
~~والسلام أنه أمرهم أن يفطروا فإذا أصبحوا أن يعودوا إلى مصلاهم قال القاضي
~~خرجه أبو داود إلا أنه عن صحابي مجهول ولكن الأصل فيهم رضي الله عنهم حملهم
~~على العدالة
# واختلفوا إذا اجتمع في يوم واحد عيد وجمعة هل يجزىء العيد عن الجمعة فقال
~~قوم يجزىء العيد عن الجمعة وليس عليه في ذلك اليوم إلا العصر فقط وبه قال
~~عطاء وروي ذلك عن ابن الزبير وعلي
# وقال قوم هذه رخصة لأهل البوادي الذين يردون الأمصار للعيد والجمعة خاصة
# كما روي عن عثمان أنه خطب في يوم عيد وجمعة فقال من أحب من أهل العالية
~~أن ينتظر الجمعة فلينتظر ومن أحب أن يرجع فليرجع وروي نحوه عن عمر بن عبد
~~العزيز وبه قال الشافعي
# وقال مالك وأبو حنيفة إذا اجتمع عيد وجمعة فالمكلف مخاطب بهما جميعا
~~العيد على أنه سنة والجمعة على أنها فرض ولا ينوب أحدهما عن الاخر وهذا هو
~~الأصل إلا أن يثبت في ذلك شرع يجب المصير إليه
# ومن تمسك بقول عثمان فلأنه رأي أن مثل ذلك ليس هو بالرأي وإنما هو توفيق
~~وليس هو بخارج عن الأصول كل الخروج
# وأما إسقاط فرض الظهر والجمعة التي هي بدله لمكان صلاة العيد فخارج عن
~~الأصول جدا إلا أن يثبت في ذلك شرع يجب المصيرإليه
# واختلفوا فيمن تفوته صلاة العيد مع الإمام فقال قوم يصلي أربعا وبه قال
~~أحمد والثوري وهو مروي عن ابن مسعود
# وقال قوم ms0225 بل يقضيها على صفة صلاة الإمام ركعتين يكبر فيهما نحو تكبيره
~~ويجهر كجهره وبه قال الشافعي وأبو ثور وقال قوم بل ركعتين فقط لا يجهر
~~فيهما ولا يكبر تكبير العيد وقال قوم إن صلى الإمام في المصلى صلى ركعتين
~~وإن صلى في غير المصلى صلى أربع ركعات وقال قوم لا قضاء عليه أصلا وهو قول
~~مالك وأصحابه وحكى ابن المنذر عنه مثل قول الشافعي
# فمن قال أربعا شبهها بصلاة الجمعة وهو تشبيه ضعيف ومن قال ركعتين كما
~~صلاهما الإمام فمصيرا إلى أن الأصل هو أن القضاء يجب أن يكون على صفة
~~الأداء ومن منع القضاء فلأنه رأى أنها صلاة من شرطها الجماعة والإمام
~~كالجمعة فلم يجب قضاؤها ركعتين ولا أربعا إذ ليست هي بدلا من شيء وهذان
~~القولان هما اللذان يتردد فيهما النظر أعني قول الشافعي وقول مالك
# وأما سائر الأقاويل في ذلك فضعيف لا معنى له لأن صلاة الجمعة بدل من
~~الظهر وهذه ليست بدلا من شيء فكيف يجب أن تقاس إحداهما على الأخرى في
~~القضاء وعلى الحقيقة فليس من فاتته الجمعة فصلاته الظهر قضاء بل هي أداء
~~لأنه إذا فاته البدل وجبت هي والله الموفق للصواب
# واختلفوا في التنفل قبل صلاة العيد وبعدها فالجمهور على أنه لا يتنفل لا
~~PageV01P159 قبلها ولا بعدها وهو مروي عن علي بن أبي طالب وابن مسعود
~~وحذيفة وجابر وبه قال أحمد وقيل يتنفل قبلها وبعدها
# وهو مذهب أنس وعروة وبه قال الشافعي وفيه قول ثالث وهو أن يتنفل بعدها
~~ولا يتنفل قبلها وقال به الثوري والأوزاعي وأبو حنيفة وهو مروي أيضا عن ابن
~~مسعود وفرق قوم بين أن تكون الصلاة في المصلى أو في المسجد وهو مشهور مذهب
~~مالك
# وسبب اختلافهم أنه ثبت أن رسول الله صلى الله عليه وسلم خرج يوم أضحى
~~فصلى ركعتين لم يصل قبلهما ولا بعدهما وقال عليه الصلاة والسلام إذا جاء
~~أحدكم المسجد فليركع ركعتين وترددها أيضا من حيث هي مشروعة بين أن يكون
~~حكمها في استحباب التنفل ms0226 قبلها وبعدها حكم المكتوبة أو لا يكون ذلك حكمها
~~فمن رأى أن تركه الصلاة قبلها وبعدها هو من باب ترك الصلاة قبل السنن
~~وبعدها ولم ينطلق اسم المسجد عنده على المصلى لم يستحب تنفلا قبلها ولا
~~بعدها ولذلك تردد المذهب في الصلاة قبلها إذا صليت في المسجد لكون دليل
~~الفعل معارضا في ذلك القول أعني أنه من حيث هو داخل في مسجد يستحب له
~~الركوع ومن حيث هو مصل صلاة العيد يستحب له أن لا يركع تشبها بفعله عليه
~~الصلاة والسلام
# ومن رأى أن ذلك من باب الرخصة ورأى أن اسم المسجد ينطلق على المصلى ندب
~~إلى التنفل قبلها ومن شبهها بالصلاة المفروضة استحب التنفل قبلها وبعدها
~~كما قلنا
# ورأى قوم أن التنفل قبلها وبعدها من باب المباح الجائز لا من باب المندوب
~~ولا من باب المكروه وهو أقل اشتباها إن لم يتناول اسم المسجد المصلى
# واختلفوا في وقت التكبير في عيد الفطر بعد أن أجمع على استحبابه الجمهور
~~لقوله تعالى @QB@ ولتكملوا العدة ولتكبروا الله على ما هداكم @QE@ فقال
~~جمهور العلماء يكبر عند الغدو إلى الصلاة وهو مذهب ابن عمر وجماعة من
~~الصحابة والتابعين وبه قال مالك وأحمد وإسحاق وأبو ثور
# وقال قوم يكبر من ليلة الفطر إذا رأوا الهلال حتى يغدو إلى المصلى وحتى
~~يخرج الإمام وكذلك في ليلة الأضحى عندهم إن لم يكن حاجا وروي عن ابن عباس
~~إنكار التكبير جملة إلا إذا كبر الإمام
# واتفقوا أيضا على التكبير في أدبار الصلوات أيام الحج واختلفوا في توقيت
~~ذلك فة إلى العصر من آخر أيام التشريق وبه قال سفيان وأحمد وأبو ثور
# وقيل يكبر من صلاة الظهر من يوم النحر إلى صلاة الصبح من آخر أيام
~~التشريق وهو قول مالك والشافعي وقال الزهري مضت السنة أن يكبر الإمام في
~~الأمصار دبر صلاة الظهر من يوم النحر إلى العصر من آخر أيام التشريق
# وبالجملة فالخلاف في ذلك كثير حكى ابن المنذر فيها عشرة أقوال
# وسبب اختلافهم في ذلك هو أنه ms0227 نقلت بالعمل ولم ينقل في ذلك قول محدود
# فلما اختلفت الصحابة في ذلك اختلف من بعدهم
# والأصل في هذا الباب قوله تعالى @QB@ واذكروا الله في أيام معدودات @QE@
~~فهذا PageV01P160 الخطاب وإن كان المقصود به أولا أهل الحج فإن الجمهور
~~رأوا أنه يعم أهل الحج وغيرهم وتلقي ذلك بالعمل
# وإن كانوا اختلفوا في التوقيت في ذلك ولعل التوقيت في ذلك على التخيير
~~لأنهم كلهم أجمعوا على التوقيت واختلفوا فيه
# وقال قوم التكبير دبر الصلاة في هذه الأيام إنما هو لمن صلى في جماعة
# وكذلك اختلفوا في صفة التكبير في هذه الأيام فقال مالك والشافعي يكبر
~~ثلاثا الله أكبر الله أكبر الله أكبر وقيل يزيد بعد هذا لا إله إلا الله
~~وحده لا شريك له له الملك وله الحمد وهو على كل شيء قدير
# وروي عن ابن عباس أنه يقول الله أكبر كبيرا ثلاث مرات ثم يقول الرابعة
~~ولله الحمد
# وقال جماعة ليس فيه شيء مؤقت
# والسبب في هذا الاختلاف عدم التحديد في ذلك في الشرع مع فهمهم من الشرع
~~في ذلك التوقيت أعني فهم الأكثر
# وهذا هو السبب في اختلافهم في توقيت زمان التكبير أعني فهم التوقيت مع
~~عدم النص في ذلك
# وأجمعوا على أنه يستحب أن يفطر في عيد الفطر قبل الغدو إلى المصلى وأن لا
~~يفطر يوم الأضحى إلا بعد الانصراف من الصلاة وأنه يستحب أن يرجع من غير
~~الطريق التي مشى عليها لثبوت ذلك من فعله عليه الصلاة والسلام
# | الباب التاسع في سجود القرآن
# والكلام في هذا الباب ينحصر في خمسة فصول : في حكم السجود . وفي عدد
~~السجدات التي هي عزائم ، أعني التي يسجد لها ، وفي الأوقات التي يسجد لها .
~~وعلى من يجب السجود . وفي صفة السجود . فأما حكم سجود التلاوة فإن أبا
~~حنيفة وأصحابه قالوا : هو واجب . وقال
# مالك والشافعي هو مسنون وليس بواجب
# وسبب الخلاف اختلافهم في مفهوم الأوامر بالسجود والأخبار التي معناها
~~معنى الأوامر بالسجود مثل قوله تعالى @QB@ إذا تتلى عليهم آيات الرحمن خروا
~~سجدا وبكيا ms0228 @QE@ هل هي محمولة على الوجوب أو على الندب فأبو حنيفة حملها
~~على ظاهرها من الوجوب ومالك والشافعي اتبعا في مفهومهما الصحابة إذ كانوا
~~هم أقعد بفهم الأوامر الشرعية وذلك أنه لما ثبت أن عمر بن الخطاب قرأ
~~السجدة يوم الجمعة فنزل وسجد وسجد الناس معه فلما كان في الجمعة الثانية
~~وقرأها تهيأ الناس للسجود فقال على رسلكم إن الله لم يكتبها علينا إلا أن
~~نشاء
# قالوا وهذا بمحضر الصحابة فلم ينقل عن أحد منهم خلاف وهم أفهم بمغزى
~~الشرع وهذا إنما يحتج به من يرى قول الصحابي إذا لم يكن له مخالف حجة
# وقد احتج أصحاب الشافعي في ذلك بحديث زيد بن ثابت أنه قال كنت أقرأ
~~القرآن على رسول الله صلى الله عليه وسلم فقرأت سورة الحج فلم يسجد ولم
~~نسجد
# ما روي عنه عليه الصلاة والسلام أنه لم يسجد في المفصل وبما روي أنه سجد
~~فيها لأن وجه الجمع بين ذلك يقتضي أن لا يكون السجود واجبا وذلك بأن يكون
~~كل واحد منهم حدث بما رأى من قال إنه سجد ومن قال إنه لم يسجد
# وأما PageV01P161 أبو حنيفة فتمسك في ذلك بأن الأصل هو حمل الأوامر على
~~الوجوب أو الأخبار التي تنزل منزلة الأوامر
# وقد قال أبو المعالي إن احتجاج أبي حنيفة بالأوامر الواردة بالسجود في
~~ذلك لا معنى له فإن إيجاب السجود مطلقا ليس يقتضي وجوبه مقيدا وهو عند
~~القراءة أعني قراءة آية السجود قال ولو كان الأمر كما زعم أبو حنيفة لكانت
~~الصلاة تجب عند قراءة الاية التي فيها الأمر بالصلاة وإذا لم يجب ذلك فليس
~~يجب السجود عند قراءة الاية التي فيها الأمر بالسجود من الأمر بالسجود
# ولأبي حنيفة أن يقول قد أجمع المسلمون على أن الأخبار الواردة في السجود
~~عند تلاوة القرآن هي بمعنى الأمر وذلك في أكثر المواضع وإذا كان ذلك كذلك
~~فقد ورد الأمر بالسجود مقيدا بالتلاوة أعني عند التلاوة وورد الأمر به
~~مطلقا فوجب حمل المطلق على المقيد وليس الأمر في ms0229 ذلك بالسجود كالأمر
~~بالصلاة فإن الصلاة قيد وجوبها بقيود أخر وأيضا فإن النبي عليه الصلاة
~~والسلام قد سجد فيها فبين لنا بذلك معنى الأمر بالسجود الوارد فيها أعني
~~أنه عند التلاوة فوجب أن يحمل مقتضى الأمر في الوجوب عليه
# وأما عدد عزائم سجود القرآن فإن مالكا قال في الموطأ الأمر عندنا أن
~~عزائم سجود القرآن إحدى عشرة سجدة ليس في المفصل منها شيء وقال أصحابه
~~أولها خاتمة الأعراف
# وثانيها في الرعد عند قوله تعالى @QB@ بالغدو والآصال @QE@ وثالثها في
~~النحل عند قوله تعالى @QB@ ويفعلون ما يؤمرون @QE@ ورابعها في بني إسرائيل
~~عند قوله تعالى @QB@ ويزيدهم خشوعا @QE@ وخامسها في مريم عند قوله تعالى
~~@QB@ خروا سجدا @QE@ عند قوله تعالى @QB@ إن الله يفعل ما يشاء @QE@
~~وسابعها في الفرقان عند قوله تعالى @QB@ وزادهم نفورا @QE@ وثامنها في
~~النمل عند قوله تعالى @QB@ رب العرش العظيم @QE@ وتاسعها في آلم تنزيل عند
~~قوله تعالى @QB@ وهم لا يستكبرون @QE@ وعاشرها في ص عند قوله تعالى @QB@
~~وخر راكعا وأناب @QE@ والحادية عشر في حم تنزيل عند قوله تعالى @QB@ إن
~~كنتم إياه تعبدون @QE@ وقيل عند قوله تعالى @QB@ وهم لا يسأمون @QE@ وقال
~~الشافعي أربع عشرة سجدة ثلاث منها في المفصل في الانشقاق وفي النجم وفي
~~@QB@ اقرأ باسم ربك @QE@ ولم ير في ص سجدة لأنها عنده من باب الشكر
# وقال أحمد هي خمس عشرة سجدة أثبت فيها الثانية من الحج وسجدة ص
# وقال أبو حنيفة هي اثنتا عشرة سجدة قال الطحاوي وهي كل سجدة جاءت بلفظ
~~الخبر
# والسبب في اختلافهم اختلافهم في المذاهب التي اعتمدوها في تصحيح عددها
~~وذلك أن منهم من اعتمد عمل أهل المدينة ومنهم من اعتمد القياس ومنهم من
~~اعتمد السماع
# أما الذين اعتمدوا العمل فمالك وأصحابه وأما الذين اعتمدوا القياس فأبو
~~حنيفة وأصحابه وذلك أنهم قالوا وجدنا السجدات التي أجمع عليها جاءت بصيغة
~~الخبر وهي سجدة الأعراف والنحل والرعد والإسراء ومريم وأول الحج والفرقان
~~والنمل و @QB@ الم تنزيل @QE@ فوجب أن يلحق بها سائر السجدات التي جاءت
~~بصيغة الخبر وهي التي في ص والانشقاق ms0230 ويسقط ثلاث جاءت بلفظ الأمر وهي التي
~~في @QB@ والنجم @QE@ وفي الثانية من الحج PageV01P162
# وفي @QB@ اقرأ باسم ربك @QE@
# وأما الذين اعتمدوا السماع فإنهم صاروا إلى ما ثبت عنه عليه الصلاة
~~والسلام من سجوده في الانشقاق وفي @QB@ اقرأ باسم ربك @QE@ وفي @QB@ والنجم
~~@QE@ خرج ذلك الحج من سجدة قال سجدتان
# وصحيح حديث عقبة بن عامر عن النبي صلى الله عليه وسلم أنه قال في الحج
~~سجدتان وهو قول عمر وعلي
# قال القاضي خرجه أبو داود
# وأما الشافعي فإنه إنما صار إلى إسقاط سجدة ص لما رواه أبو داود عن أبي
~~سعيد الخدري أن النبي عليه الصلاة والسلام قرأ وهو على المنبر آية السجود
~~من سورة ص فنزل وسجد فلما كان يوم آخر قرأها فتهيأ الناس للسجود فقال إنما
~~هي توبة نبي ولكن رأيتكم تشيرون للسجود فنزلت فسجدت
# وفي هذا ضرب من الحجة لأبي حنيفة في قوله بوجوب السجود لأنه علل ترك
~~السجود في هذه السجدة بعلة انتفت في غيرها من السجدات فوجب أن يكون حكم
~~التي انتفت عنها العلة بخلاف التي ثبتت لها العلة وهو نوع من الاستدلال
~~وفيه اختلاف لأنه من باب تجويز دليل الخطاب
# وقد احتج بعض من لم ير السجود في المفصل بحديث عكرمة عن ابن عباس خرجه
~~أبو داود أن رسول الله صلى الله عليه وسلم لم يسجد في شيء من المفصل منذ
~~هاجر إلى المدينة قال أبو عمر وهو منكر لأن أبا هريرة الذي روى سجوده في
~~المفصل لم يصحبه عليه الصلاة والسلام إلا بالمدينة
# وقد روى الثقات عنه أنه سجد عليه الصلاة والسلام في والنجم وأما وقت
~~السجود فإنهم اختلفوا فيه فمنع قوم السجود في الأوقات المنهي عن الصلاة
~~فيها وهو مذهب أبي حنيفة على أصله في منع الصلوات المفروضة في هذه الأوقات
~~ومنع مالك أيضا ذلك في الموطأ لأنها عنده من النفل والنفل ممنوع في هذه
~~الأوقات عنده وروى ابن القاسم عنه أنه يسجد فيها بعد العصر ما لم تصفر
~~الشمس أو تتغير وكذلك بعد الصبح ms0231 وبه قال الشافعي وهذا بناء على أنها سنة
~~وأن السنن تصلى في هذه الأوقات ما لم تدن الشمس من الغروب أو الطلوع
# وأما على من يتوجه حكمها فأجمعوا على أنه يتوجه على القارىء في صلاة كان
~~أو في غير صلاة واختلفوا في السامع هل عليه سجود أم لا فقال أبو حنيفة عليه
~~السجود ولم يفرق بين الرجل والمرأة وقال مالك يسجد السامع بشرطين أحدهما
~~إذا كان قعد ليسمع القرآن والاخر أن يكون القارىء يسجد وهو مع هذا ممن يصح
~~أن يكون إماما للسامع وروى ابن القاسم عن مالك أنه يسجد السامع وإن كان
~~القارىء ممن لا يصلح للإمامة إذا جلس إليه
# وأما صفة السجود فإن جمهور الفقهاء قالوا إذا سجد القارىء كبر إذا خفض
~~وإذا رفع واختلف قول مالك في ذلك إذا كان في غير صلاة وأما إذا كان في
~~الصلاة فإنه يكبر قولا واحدا PageV01P163
# بسم الله الرحمن الرحيم وصل الله على سيدنا محمد وآله
#
# | كتاب أحكام الميت
# والكلام في هذا الكتاب وهي حقوق الأموات على الأحياء ينقسم إلى ست جمل
~~الجملة الأولى فيما يستحب أن يفعل به عند الاحتضار وبعده
# الثانية في غسله
# الثالثة في تكفينه
# الرابعة في حمله واتباعه
# الخامسة في الصلاة عليه
# السادسة في دفنه
#
# | الباب الأول فيما يستحب أن يفعل به عند الاحتضار وبعده
# ويستحب أن يلقن الميت عند الموت شهادة أن لا إله إلا الله لقوله عليه
~~الصلاة والسلام لقنوا موتاكم شهادة أن لا إله إلا الله وقوله من كان آخر
~~قوله لا إله إلا الله دخل الجنة
# واختلفوا في استحباب توجيهه إلى القبلة فرأى ذلك قوم ولم يره الاخرون
# وروي عن مالك أنه قال في التوجيه ما هو من الأمر القديم وروي عن سعيد بن
~~المسيب أنه أنكر ذلك ولم يرو ذلك عن أحد من الصحابة ولا من التابعين أعني
~~الأمر بالتوجيه فإذا قضى الميت غمض عينيه ويستحب تعجيل دفنه لورود الاثار
~~فنه مخافة أن يكون الماء قد غمره فلم تتبين حياته قال القاضي ms0232 وإذا قيل هذا
~~في الغريق فهو أولى في كثير من المرضى مثل الذين يصيبهم انطباق العروق وغير
~~ذلك مما هو معروف عند الأطباء
# حتى لقد قال الأطباء إن المسكوتين لا ينبغي أن يدفنوا إلا بعد ثلاث
#
# | الباب الثاني في غسل الميت
# ويتعلق بهذا الباب فصول أربعة منها في حكم الغسل ومنها فيمن يجب غسله من
~~الموتى ومن يجوز أن يغسل وما حكم الغاسل ومنها في صفة الغسل
#
# | الفصل الأول في حكم الغسل
# فأما حكم الغسل فإنه قيل فيه إنه فرض على الكفاية وقيل سنة على الكفاية
~~والقولان كلاهما في المذهب
# والسبب في ذلك أنه نقل بالعمل لا بالقول
# والعمل ليس له صيغة تفهم الوجوب أو لا تفهمه وقد احتج عبد الوهاب لوجوبه
~~بقوله عليه الصلاة والسلام في ابنته اغسلنها ثلاثا أو خمسا
# وبقوله في المحرم اغسلوه
# فمن رأى أن هذا القول خرج مخرج تعليم لصفة أنه يتضمن الأمر والصفة قال
~~بوجوبه
#
# | الفصل الثاني فيمن يجب غسله من الموتى
# وأما الأموات الذين يجب غسلهم فإنهم اتفقوا من ذلك على غسل الميت المسلم
~~الذي لم يقتل في معترك حرب الكفار
# واختلفوا في غسل الشهيد وفي الصلاة عليه وفي غسل المشرك
# PageV01P164 فأما الشهيد أعني الذي قتله في المعترك المشركون فإن الجمهور
~~على ترك غسله لما روي أن رسول الله صلى الله عليه وسلم أمر بقتلى أحد
~~فدفنوا بثيابهم ولم يصل عليهم وكان الحسن وسعيد بن المسيب يقولان يغسل كل
~~مسلم فإن كل ميت يجنب
# ولعلهم كانوا يرون أن ما فعل بقتلى أحد كان لموضع الضرورة أعني المشقة في
~~غسلهم وقال بقولهم من فقهاء الأمصار عبيد الله بن الحسن العنبري
# وسئل أبو عمر فيما حكى ابن المنذر عن غسل الشهيد فقال قد غسل عمر وكفن
~~وحنط وصلي عليه وكان شهيدا يرحمه الله
# واختلف الذين اتفقوا على أن الشهيد في حرب المشركين لا يغسل في الشهداء
~~من قتل اللصوص أو غير أهل الشرك فقال الأوزاعي وأحمد وجماعة حكمهم حكم من
~~قتله أهل الشرك وقال مالك ms0233 والشافعي يغسل
# وسبب اختلافهم هو هل الموجب لرفع حكم الغسل هي الشهادة مطلقا أو الشهادة
~~على أيدي الكفار فمن رأى أن سبب ذلك هي الشهادة مطلقا قال لا يغسل كل من نص
~~عليه النبي صلى الله عليه وسلم أنه شهيد ممن قتل
# ومن رأى أن سبب ذلك هي الشهادة من الكفار قصر ذلك عليهم
# وأمل غسل المسلم الكافر فكان مالك يقول لا يغسل المسلم والده الكافر ولا
~~يقبره إلا أن يخاف ضياعه فيواريه وقال الشافعي لا بأس بغسل المسلم قرابته
~~من المشركين ودفنهم وبه قال أبو ثور وأبو حنيفة وأصحابه
# قال أبو بكر بن المنذر ليس في غسل الميت المشرك سنة تتبع وقد روى أن
~~النبي عليه الصلاة والسلام أمر بغسل عمه لما مات
# وسبب الخلاف هل الغسل من باب العبادة أو من باب النظافة فإن كانت عبادة
~~لم يجز غسل الكافر وإن كانت نظافة جاز غسله
#
# | الفصل الثالث فيمن يجوز أن يغسل الميت
# وأما من يجوز أن يغسل الميت فإنهم اتفقوا على أن الرجال يغسلون الرجال
~~والنساء يغسلن النساء واختلفوا في المرأة تموت مع الرجال أو الرجل يموت مع
~~النساء ما لم يكونا زوجين على ثلاثة أقوال فقال قوم يغسل كل واحد منهما
~~صاحبه من فوق الثياب وقال قوم ييمم كل واحد منهما صاحبه وبه قال الشافعي
~~وأبو حنيفة وجمهور العلماء
# وقال قوم لا يغسل واحد منهما صاحبه ولا ييممه وبه قال الليث بن سعد بل
~~يدفن من غير غسل
# وسبب اختلافهم هو الترجيح بين تغليب النهي على الأمر أو الأمر على النهي
~~وذلك أن الغسل مأمور به ونظر الرجل إلى بدن المرأة والمرأة إلى بدن الرجل
~~منهي عنه
# فمن غلب النهي تغليبا مطلقا أعني لم يقس الميت على الحي في كون الطهارة
~~التراب له بدلا من طهارة الماء عند تعذرها قال لا يغسل كل واحد منهما صاحبه
~~ولا ييممه
# ومن غلب الأمر على النهي قال يغسل كل واحد منهما صاحبه أعني غلب الأمر
~~على النهي تغليبا مطلقا ومن ms0234 ذهب إلى التيمم فلأنه رأى أنه لا يلحق الأمر
~~والنهي في ذلك تعارض وذلك أن النظر إلى مواضع التيمم يجوز لكلا PageV01P165
~~الصنفين ولذلك رأى مالك أن ييمم الرجل المرأة في يديها ووجهها فقط لكون ذلك
~~منها ليسا بعورة وأن تيمم المرأة الرجل إلى المرفقين لأنه ليس من الرجل
~~عورة إلا من السرة فمرة قال ييمم كل واحد منهما صاحبه قولا مطلقا ومرة فرق
~~في ذلك بين ذوي المحارم وغيرهم ومرة فرق في ذوي المحارم بين الرجال والنساء
~~فيتحصل عنه أن له في ذوي المحارم ثلاثة أقوال أشهرها أنه يغسل كل واحد
~~منهما صاحبه على الثياب والثاني أنه لا يغسل أحدهما صاحبه ولكن ييممه مثل
~~قول الجمهور في غير ذوي المحارم
# والثالث الفرق بين الرجال والنساء أعني تغسل المرأة الرجل ولا يغسل الرجل
~~المرأة
# فسبب المنع أن كل واحد منهما لا يحل له أن ينظر إلى موضع الغسل من صاحبه
~~كالأجانب سواء وسبب الإباحة أنه موضع ضرورة وهم أعذر في ذلك من الأجنبي
# وسبب الفرق أن نظر الرجال إلى النساء أغلظ من نظر النساء إلى الرجال
~~بدليل أن النساء حجبن عن نظر الرجال إليهن ولم يحجب الرجال عن النساء
# وأجمعوا من هذا الباب على جواز غسل المرأة زوجها واختلفوا في جواز غسله
~~إياها فالجمهور على جواز ذلك وقال أبو حنيفة لا يجوز غسل الرجل زوجته
# وسبب اختلافهم هو تشبيه الموت بالطلاق فمن شبهه بالطلاق قال لا يحل أن
~~ينظر إليها بعد الموت ومن لم يشبهه بالطلاق وهم الجمهور قال إن ما يحل له
~~من النظر إليها قبل الموت
# يحل له بعد الموت
# وإنما دعا أبا حنيفة أن يشبه الموت بالطلاق لأنه رأى أنه إذا ماتت إحدى
~~الأختين حل له نكاح الأخرى كالحال فيها إذا طلقت
# وهذا فيه بعد فإن علة منع الجمع مرتفعة بين الحي والميت لذلك حلت إلا أن
~~يقال إن علة منع الجمع غير معقولة وأن منع الجمع بين الأختين عبادة محضة
~~غير معقولة المعنى فيقوى حينئذ مذهب أبي ms0235 حنيفة
# وكذلك أجمعوا على أن المطلقة المبتوتة لا تغسل زوجها واختلفوا في الرجعية
# فروي عن مالك أنها تغسله وبه قال أبو حنيفة وأصحابه
# وقال ابن القاسم لا تغسله وإن كان الطلاق رجعيا
# وهو قياس قول مالك لأنه ليس يجوز عنده أن يراها وبه قال الشافعي
# وسبب اختلافهم هو هل يحل للزوج أن ينر إلى الرجعية أو لا ينظر إليها وأما
~~حكم الغاسل فإنهم اختلفوا فيما يجب عليه فقال قوم من غسل ميتا وجب عليه
~~الغسل وقال قوم لا غسل عليه
# وسبب اختلافهم معارضة حديث أبي هريرة لحديث أسماء وذلك أن أبا هريرة روى
~~عن النبي عليه الصلاة والسلام أنه قال من غسل ميتا فليغتسل ومن حمله
~~فليتوضأ خرجه أبو داود
# وأما حديث أسماء فإنها لما غسلت أبا بكر رضي الله عنه خرجت فسألت من
~~حضرها من المهاجرين والأنصار وقالت إني صائمة وإن هذا PageV01P166 يوم شديد
~~البرد فهل علي من غسل قالوا لا
# وحديث أسماء في هذا صحيح وأما حديث أبي هريرة فهو عند أكثر أهل العلم
~~فيما حكى أبو عمر غير صحيح لكن حديث أسماء ليس فيه في الحقيقة معارضة له
~~فإن من أنكر الشيء يحتمل أن يكون ذلك لأنه لم تبلغه السنة في ذلك الشيء
~~وسؤال أسماء والله أعلم يدل على الخلاف في ذلك في الصدر الأول ولهذا كله
~~قال الشافعي رضي الله عنه على عادته في الاحتياط والالتفات إلى الأثر لا
~~غسل على من غسل الميت إلا أن يثبت حديث أبي هريرة
#
# | الفصل الرابع في صفة الغسل
# وفي هذا الفصل مسائل إحداها هل ينزع عن الميت قميصه إذا غسل أم يغسل في
~~قميصه اختلفوا في ذلك فقال مالك إذا غسل الميت تنزع ثيابه وتستر عورته وبه
~~قال أبو حنيفة وقال الشافعي يغسل في قميصه
# وسبب اختلافهم تردد غسله عليه الصلاة والسلام في قميصه بين أن يكون خاصا
~~يحرم من النظر إلى الميت إلا ما يحرم منه وهو حي قال يغسل عريانا إلا عورته
~~فقط التي يحرم النظر إليها ms0236 في حال الحياة
# ومن رأى أن ذلك سنة يستند إلى باب الإجماع أو إلى الأمر الإلهي لأنه روي
~~في الحديث أنهم سمعوا صوتا يقول لهم لا تنزعوا القميص وقد ألقي عليهم النوم
~~قال الأفضل أن يغسل الميت في قميصه
# المسألة الثانية قال أبو حنيفة لا يوضأ الميت
# وقال الشافعي يوضأ وقال مالك إن وضىء فحسن
# وسبب الخلاف في ذلك معارضة القياس للأثر وذلك أن القياس يقتضي ألا وضوء
~~على الميت لأن الوضوء طهارة مفروضة لموضع العبادة وإذا أسقطت العبادة عن
~~الميت سقط شرطها الذي هو الوضوء ولولا أن الغسل ورد في الاثار لما وجب غسله
# وظاهر حديث أم عطية الثابت أن الوضوء شرط في غسل الميت لأن فيه أن رسول
~~الله صلى الله عليه وسلم قال في غسل ابنته ابدأن بميامنها ومواضع الوضوء
~~منها وهذه الزيادة ثابتة خرجها البخاري ومسلم
# ولذلك يجب أن تعارض بالروايات التي فيها الغسل مطلقا لأن المقيد يقضي على
~~المطلق إذ فيه زيادة على ما يراه كثير من الناس ويشبه أيضا أن يكون من
~~أسباب الخلاف في ذلك معارضة المطلق للمقيد وذلك أنه وردت آثار كثيرة فيها
~~الأمر بالغسل مطلقا من غير ذكر وضوء فيها فهؤلاء رجحوا الإطلاق على التقييد
~~لمعارضة القياس له في هذا الموضع و الشافعي جرى على الأصل من حمل المطلق
~~على المقيد
# المسألة الثالثة اختلفوا في التوقيت في الغسل فمنهم من أوجبه ومنهم من
~~استحسنه واستحبه
# والذين أوجبوا التوقيت منهم من أوجب الوتر أي وتر كان وبه قال ابن سيرين
~~PageV01P167 ومنهم من أوجب الثلاثة فقط وهو أبو حنيفة ومنهم من حد أقل
~~الوتر في ذلك فقال لا ينقص عن الثلاثة ولم يحد الأكثر وهو الشافعي ومنهم من
~~حد الأكثر في ذلك فقال لا يتجاوز به السبعة وهو أحمد بن حنبل وممن قال
~~باستحباب الوتر ولم يحد فيه حدا مالك بن أنس وأصحابه
# وسبب الخلاف بين من شرط التوقيت ومن لم يشترطه بل استحبه معارضة القياس
~~للأثر وذلك أن ظاهر حديث أم عطية ms0237 يقتضي التوقيت لأن فيه اغسلنها ثلاثاأو
~~خمسا أو أكثر من ذلك إن رأيتن وفي بعض ر واياته أو سبعا
# وأما قياس الميت على الحي في الطهارة فيقتضي أن لا توقيت فيها كما ليس في
~~طهارة الحي توقيت
# فمن رجح الأثر على النظر قال بالتوقيت
# ومن رأى الجمع بين الأثر والنظر حمل التوقيت على الاستحباب
# وأما الذين اختلفوا في التوقيت فسبب اختلافهم اختلاف ألفاظ الروايات في
~~ذلك عن أم عطية
# فأما الشافعي فإنه رأى أن لا ينقص عن ثلاثة لأنه أقل وتر نطق به في حديث
~~أم عطية ورأى أن ما فوق ذلك مباح لقوله عليه الصلاة والسلام أو أكثر من ذلك
~~إن رأيتن وأما أحمد فأخذ بأكثر وتر نطق به في بعض روايات الحديث وهو قوله
~~عليه الصلاة والسلام أو سبعا
# وأما أبو حنيفة فصار في قصره الوتر على الثلاث لما روي أن محمد بن سيرين
~~كان يأخذ الغسل عن أم عطية ثلاثا يغسل بالسدر مرتين والثالثة بالماء
~~والكافور وأيضا فإن الوتر الشرعي عنده إنما ينطلق على الثلاث فقط
# وكان مالك يستحب أن يغسل في الأولى بالماء القراح وفي الثانية بالسدر وفي
~~الثالثة بالماء والكافور
# واختلفوا إذا خرج من بطنه حدث هل يعاد غسله أم لا فقيل لا يعاد وبه قال
~~مالك وقيل يعاد والذين رأوا أنه يعاد اختلفوا في العدد الذي تجب به الإعادة
~~إن تكرر خروج الحدث
# فقيل يعاد الغسل عليه واحدة وبه قال الشافعي وقيل يعاد ثلاثا وقيل يعاد
~~سبعا
# وأجمعوا على أنه لا يزاد على السبع شيء
# واختلفوا في تقليم أظفار الميت والأخذ من شعره فقال قوم تقلم أظفاره
~~ويؤخذ منه وقال قوم لا تقلم أظفاره ولا يؤخذ من شعره وليس فيه أثر
# وأما سبب الخلاف في ذلك فالخلاف الواقع في ذلك في الصدر الأول
# ويشبه أن يكون سبب الخلاف في ذلك قياس الميت على الحي فمن قاسه أوجب
~~تقليم الأظفار وحلق العانة لأنها من سنة الحي باتفاق
# وكذلك اختلفوا في عصر بطنه قبل أن يغسل ms0238 فمنهم من رأى ذلك ومنهم من لم يره
# فمن رآه رأى أن فيه ضربا من الاستنقاء من الحدث عند ابتداء الطهارة وهو
~~مطلوب من الميت كما مطلوب من الحي ومن لم ير ذلك رأى أنه من باب تكليف ما
~~لم يشرع وأن الحي في ذلك بخلاف الميت
#
# | الباب الثالث في الأكفان
# والأصل في هذا الباب أن رسول الله صلى الله عليه وسلم كفن في ثلاثة أثواب
~~بيض سحولية ليس فيها قميص ولا عمامة وخرج أبو داود عن ليلى بنت قائف
~~الثقفية قالت كنت فيمن غسل PageV01P168 أم كلثوم بنت رسول الله صلى الله
~~عليه وسلم فكان أول ما أعطاني رسول الله صلى الله عليه وسلم الحقو ثم الدرع
~~ثم الخمار ثم الملحفة ثم أدرجت بعد في الثوب الاخر قالت ورسول الله صلى
~~الله عليه وسلم جالس عند الباب معه أكفانها يناولناها ثوبا ثوبا
# فمن العلماء من أخذ بظاهر هذين الأثرين فقال يكفن الرجل في ثلاثة أثواب
~~والمرأة في خمسة أثواب وبه قال الشافعي وأحمد وجماعة وقال أبو حنيفة أقل ما
~~تكفن فيه المرأة ثلاثة أثواب والسنة خمسة أثواب وأقل ما يكفن فيه الرجل
~~ثوبان والسنة فيه ثلاثة أثواب ورأى مالك أنه لا حد في ذلك وأنه يجزىء ثوب
~~واحد فيهما إلا أنه يستحب الوتر
# وسبب اختلافهم في التوقيت اختلافهم في مفهوم هذين الأثرين فمن فهم منهما
~~الإباحة لم يقل بتوقيت إلا أنه استحب الوتر لاتفاقهما في الوتر ولم يفرق في
~~ذلك بين المرأة والرجل وكأنه فهم منهما الإباحة إلا في التوقيت فإنه فهم
~~منه شرعا لمناسبته للشرع
# ومن فهم من العدو أنه شرع لا إباحة قال بالتوقيت إما على جهة الوجوب وإما
~~على جهة الاستحباب وكله واسع إن شاء الله وليس فيه شرع محدود ولعله تكلف
~~شرع فيما ليس فيه شرع وقد كفن مصعب بن عمير يوم أحد بنمرة فكانوا إذا غطوا
~~بها رأسه خرجت رجلاه وإذا غطوا بها رجليه خرج رأسه فقال رسول الله صلى الله
~~عليه وسلم غطوا بها ms0239 رأسه واجعلوا على رجليه من الإذخر
# واتفقوا على أن الميت يغطى رأسه ويطيب إلا المحرم إذا مات في إحرامه
~~فإنهم اختلفوا فيه فقال مالك وأبو حنيفة المحرم بمنزلة غير المحرم وقال
~~الشافعي لا يغطى رأس المحرم إذا مات ولا يمس طيبا
# وسبب اختلافهم معارضة العموم للخصوص
# فأما الخصوص فهو حديث ابن عباس قال أتي النبي صلى الله عليه وسلم برجل
~~وقصته راحلته فمات وهو محرم فقال كفنوه في ثوبين واغسلوه بماء وسدر ولا
~~تخمروا رأسه ولا تقربوه طيبا فإنه يبعث يوم القيامة يلبي
# وأما العموم فهو ما ورد من الأمر بالغسل مطلقا فمن خص من الأموات المحرم
~~بهذا الحديث كتخصيص الشهداء بقتلى أحد جعل الحكم منه عليه الصلاة والسلام
~~على الواحد حكما على الجميع وقال لا يغطى رأس المحرم ولا يمس طيبا ومن ذهب
~~مذهب الجمع لا مذهب الاستثناء والتخصيص قال حديث الأعرابي خاص به لا يعدى
~~إلى غيره
#
# | الباب الرابع في صفة المشي مع الجنازة
# واختلفوا في سنة المشي مع الجنازة فذهب أهل المدينة إلى أن من سننها
~~المشي أمامها وقال الكوفيون وأبو حنيفة وسائرهم إن المشي خلفها أفضل
# وسبب اختلافهم اختلاف الاثار التي روى كل واحد من الفريقين عن سلفه وعمل
~~به فروى مالك عن النبي صلى الله عليه وسلم مرسلا المشي أمام الجنازة وعن
~~أبي بكر وعمر وبه قال الشافعي
# وأخذ أهل الكوفة بما رووا عن علي ابن أبي طالب من طريق عبدالرحمن بن أبزى
~~قال كنت أمشي مع علي في PageV01P169 جنازة وهو آخذ بيدي وهو يمشي خلفها و
~~أبو بكر وعمر يمشيان أمامها فقلت له في ذلك فقال إن فضل الماشي خلفها على
~~الماشي أمامها كفضل صلاة المكتوبة على صلاة النافلة وإنهما ليعلمان ذلك
~~ولكنهما سهلان يسهلان على الناس
# وروي عنه رضي الله عنه أنه قال قدمها بين يديك واجعلها نصب عينيك فإنما
~~هي موعظة وتذكرة وعبرة وبما روي أيضا عن ابن مسعود أنه كان يقول سألنا رسول
~~الله صلى الله عليه وسلم عن السير مع ms0240 الجنازة فقال الجنازة متبوعة وليست
~~بتابعة وليس معها من يقدمها وحديث المغيرة بن شعبة عن النبي صلى الله عليه
~~وسلم قال الراكب يمشي أمام الجنازة والماشي خلفها وأمامها وعن يمينها أو عن
~~يسارها قريبا منها وحديث أبي هريرة أيضا في هذا المعنى قال امشوا خلف
~~الجنازة وهذه الأحاديث صار إليها الكوفيون وهي أحاديث يصححونها ويضعفها
~~غيرهم الجنازة
# وأكثر العلماء على أن القيام إلى الجنازة منسوخ بما روى مالك من حديث علي
~~بن أبي طالب أن رسول الله صلى الله عليه وسلم كان يقوم في الجنائز ثم جلس
# وذهب قوم إلى وجوب القيام وتمسكوا في ذلك بما روي من أمره صلى الله عليه
~~وسلم بالقيام لها كحديث عامر بن ربيعة قال قال رسول الله صلى الله عليه
~~وسلم إذا رأيتم الجنائز فقوموا إليها حتى تخلفكم أو توضع
# واختلف الذين رأوا أن القيام منسوخ في القيام على القبر في وقت الدفن
~~فبعضهم رأى أنه لم يدخل تحت النهي وبعضهم رأى أنه داخل تحت النهي على ظاهر
~~اللفظ ومن أخرجه من ذلك احتج بفعل علي في ذلك وذلك أنه روى النسخ وقام على
~~قبر ابن المكلف فقيل له ألا تجلس يا أمير المؤمنين فقال قليل لأخينا قيامنا
~~على قبره
#
# | الباب الخامس في الصلاة على الجنازة
# وهذه الجملة يتعلق بها بعد معرفة وجوبها فصول أحدها في صفة صلاة الجنازة
# والثاني على من يصلى ومن أولى بالصلاة
# والثالث في وقت هذه الصلاة
# والرابع في موضع هذه الصلاة
# والخامس في شروط هذه الصلاة
#
# | الفصل الأول في صفة صلاة الجنازة
# فأما صفة الصلاة فإنها يتعلق بها مسائل المسألة الأولى اختلفوا في عدد
~~التكبير في الصدر الأول اختلافا كثيرا من ثلاث إلى سبع أعني الصحابة رضي
~~الله عنهم ولكن فقهاء الأمصار على أن التكبير في الجنازة أربع إلا ابن أبي
~~ليلى وجابر بن زيد فإنهما كانا يقولان إنها خمس
# وسبب الاختلاف اختلاف الاثار في ذلك وذلك أنه روي من حديث أبي هريرة أن
~~رسول الله صلى الله عليه ms0241 وسلم نعى النجاشي في اليوم الذي مات فيه وخرج بهم
~~إلى المصلى فصف بهم وكبر أربع تكبيرات
# وهو حديث متفق على صحته ولذلك أخذ به جمهور فقهاء الأمصار
# وجاء في هذا المعنى أيضا من أنه عليه الصلاة والسلام PageV01P170 صلى على
~~قبر مسكينة فكبر عليها أربعا
# وروى مسلم أيضا عن عبد الرحمن بن أبي ليلى قال كان زيد بن أرقم يكبر على
~~الجنائز أربعا وأنه كبر على جنازة خمسا فسألناه فقال كان رسول الله صلى
~~الله عليه وسلم يكبرها كان النبي صلى الله عليه وسلم يكبر على الجنائز
~~أربعا وخمسا وستا وسبعا وثمانيا حتى مات النجاشي فصف الناس وراءه وكبر
~~أربعا ثم ثبت صلى الله عليه وسلم على أربع حتى توفاه الله وهذا فيه حجة
~~لائحة للجمهور
# وأجمع العلماء على رفع اليدين في أول التكبير على الجنازة واختلفوا في
~~سائر التكبير فقال قوم يرفع وقال قوم لا يرفع وروى الترمذي عن أبي هريرة أن
~~رسول الله صلى الله عليه وسلم كبر في جنازة فرفع يديه في أول التكبير ووضع
~~يده اليمنى على اليسرى فمن ذهب إلى ظاهر هذا الأثر وكان مذهبه في الصلاة
~~أنه لا يرفع إلا في أول التكبير قال الرفع في أول التكبير ومن قال يرفع في
~~كل تكبير شبه التكبير الثاني بالأول لأنه كله يفعل في حال القيام والاستواء
# المسألة الثانية اختلف الناس في القراءة في صلاة الجنازة فقال مالك وأبو
~~حنيفة ليس فيها قراءة إنما هو الدعاء وقال مالك قراءة فاتحة الكتاب فيها
~~ليس بمعمول به في بلدنا بحال قال وإنما يحمد الله ويثنى عليه بعد التكبيرة
~~الأولى ثم يكبر الثانية فيصلي على النبي صلى الله عليه وسلم ثم يكبر
~~الثالثة فيشفع للميت ثم يكبر الرابعة ويسلم
# وقال الشافعي يقرأ بعد التكبيرة الأولى بفاتحة الكتاب ثم يفعل في سائر
~~التكبيرات مثل ذلك وبه قال أحمد وداود
# وسبب اختلافهم معارضة العمل للأثر وهل يتناول أيضا اسم الصلاة صلاة
~~الجنازة أم لا أما العمل فهو الذي حكاه مالك عن ms0242 بلده
# وأما الأثر فما رواه البخاري عن طلحة بن عبد الله ابن عوف قال صليت خلف
~~ابن عباس على جنازة فقرأ بفاتحة الكتاب فقال لتعلموا أنها السنة
# فمن ذهب إلى ترجيح هذا الأثر على العمل وكان اسم الصلاة يتناول عنده صلاة
~~الجنازة وقد قال صلى الله عليه وسلم لا صلاة إلا بفاتحة الكتاب رأى قراءة
~~فاتحة الكتاب فيها
# ويمكن أن يحتج لمذهب مالك بظواهر الاثار التي نقل فيها دعاؤه عليه الصلاة
~~والسلام في الصلاة على الجنائز ولم ينقل فيها أنه قرأ
# وعلى هذا فتكون تلك الاثار كأنها معارضة لحديث ابن عباس ومخصصة لقوله
# لا صلاة إلا بفاتحة الكتاب وذكر الطحاوي عن ابن شهاب عن أبي أمامة بن سهل
~~بن حنيف قال وكان من كبراء الصحابة وعلمائهم وأبناء الذين شهدوا بدرا إن
~~رجلا من أصحاب النبي عليه الصلاة والسلام أخبره أن السنة في الصلاة على
~~الجنائز أن يكبر الإمام ثم يقرأ فاتحة الكتاب سرا في نفسه ثم يخلص الدعاء
~~في التكبيرات الثلاث قال ابن شهاب فذكرت الذي أخبر به أبو أمامة من ذلك
~~لمحمد بن سويد الفهري فقال وأنا سمعت الضحاك بن قيس يحدث عن حبيب بن مسلمة
~~في الصلاة على الجنائز بمثل ما حدثك به أبو أمامة
# المسألة الثالثة واختلفوا في التسليم من الجنازة هل هو واحد أو اثنان 4
~~فالجمهور على أنه PageV01P171 واحد وقالت طائفة و أبو حنيفة يسلم تسليمتين
~~واختاره المزني من أصحاب الشافعي وهو أحد قولي الشافعي
# وسبب اختلافهم اختلافهم في التسليم من الصلاة وقياس صلاة الجنائز على
~~الصلاة المفروضة فمن كانت عنده التسليمة واحدة في الصلاة المكتوبة وقاس
~~صلاة الجنازة عليها قال بواحدة ومن كانت عنده تسليمتين في الصلاة المفروضة
~~قال هناك بتسليمتين إن كانت عنده تلك سنة فهذه سنة وإن كانت فرضا فهذه فرض
~~وكذلك اختلف المذهب هل يجهر فيها أو لا يجهر بالسلام المسألة الرابعة
~~واختلفوا أين يقوم الامام من الجنازة فقال جملة من العلماء يقوم في وسطها
~~ذكرا كان أو أنثى وقال قوم ms0243 آخرون يقوم من الأنثى وسطها ومن الذكر عند رأسه
~~ومنهم من قال يقوم من الذكر والأنثى عند صدرهما وهو قول ابن القاسم وقول
~~أبي حنيفة وليس عند مالك والشافعي في ذلك حد وقال قوم يقوم منهما أين شاء
# والسبب في اختلافهم اختلاف الاثار في هذا الباب وذلك أنه خرج البخاري
~~ومسلم من حديث سمرة بن جندب قال صليت خلف رسول الله صلى الله عليه وسلم على
~~أم كعب ماتت وهي نفساء فقام رسول الله صلى الله عليه وسلم للصلاة على وسطها
~~وخرج أبو داود من حديث همام بن غالب قال صليت مع أنس بن مالك على جنازة رجل
~~فقام حيال رأسه ثم جاءوا بجنازة امرأة فقالوا يا أبا حمزة صل عليها فقام
~~حيال وسط السرير فقال العلاء بن زياد هكذا رأيت رسول الله صلى الله عليه
~~وسلم يصلي على الجنائز كبر أربعا وقام على جنازة المرأة مقامك منها ومن
~~الرجل مقامك منه قال نعم
# فاختلف الناس في المفهوم من هذه الأفعال فمنهم من رأى أن قيامه عليه
~~الصلاة والسلام في هذه المواضع المختلفة يدل على الإباحة وعلى عدم التحديد
~~ومنهم من رأى أن قيامه على أحد هذه الأوضاع أنه شرع وأنه يدل على التحديد
~~وهؤلاء انقسموا قسمين فمنهم من أخذ بحديث سمرة بن جندب للاتفاق على صحته
~~فقال المرأة والرجل سواء لأن الأصل أن حكمهما واحد إلا أن يثبت في ذلك فارق
~~شرعي ومنهم من صحح حديث ابن غالب وقال فيه زيادة على حديث سمرة بن جندب
~~فيجب المصير إليها وليس بينهما تعارض أصلا
# وأما مذهب ابن القاسم وأبي حنيفة فلا أعلم له من جهة السمع في ذلك مسندا
~~إلا ما روي عن ابن مسعود من ذلك
# المسألة الخامسة واختلفوا في ترتيب جنائز الرجال والنساء إذا اجتمعوا عند
~~الصلاة
# فقال الأكثر يجعل الرجال مما يلي الإمام والنساء مما يلي القبلة وقال قوم
~~بخلاف هذا أي النساء مما يلي الإمام والرجال مما يلي القبلة وفيه قول ثالث
~~إنه يصلي على كل ms0244 على حدة الرجال مفردون والنساء مفردات
# وسبب الخلاف ما يغلب على الظن باعتبار أحوال الشرع من أنه يجب أن يكون في
~~ذلك شرع محدود مع أنه لم يرد في ذلك شرع يجب الوقوف عنده ولذلك رأى كثير من
~~الناس أنه ليس في أمثال هذه المواضع شرع أصلا وأنه لو كان فيها شرع لبين
~~PageV01P172 للناس وإنما ذهب الأكثر لما قلناه من تقديم الرجال على النساء
~~لما رواه مالك في الموطأ من أن عثمان بن عفان وعبد الله بن عمر وأبا هريرة
~~كانوا يصلون على الجنائز بالمدينة الرجال والنساء معا فيجعلون الرجال مما
~~يلي الإمام ويجعلون النساء مما يلي القبلة
# وذكر عبد الرزاق عن ابن جريج عن نافع عن ابن عمر أنه صلى كذلك على جنازة
~~فيها ابن عباس وأبو هريرة وأبو سعيد الخدري وأبو قتادة والإمام يومئذ سعيد
~~بن العاص فسألهم عن ذلك أو أمر من سألهم فقالوا هي السنة وهذا يدخل في
~~المسند عندهم
# ويشبه أن يكون من قال بتقديم الرجال شبههم أمام الإمام بحالهم خلف الإمام
~~في الصلاة ولقوله عليه الصلاة والسلام أخروهن من حيث أخرهن الله
# وأما من قال بتقديم النساء على الرجال فيشبه أن يكون اعتقد أن الأول هو
~~المتقدم ولم يجعل التقديم بالقرب من الإمام
# وأما من فرق فاحتياطا من أن لا يجوز ممنوعا لأنه لم ترد سنة بجواز الجمع
~~فيحتمل أن يكون على أصل الإباحة ويحتمل أن يكون ممنوعا بالشرع وإذا وجد
~~الاحتمال وجب التوقف إذا وجد إليه سبيلا
# المسألة السادسة اختلفوا في الذي يفوته بعض التكبير على الجنازة في مواضع
~~منها هل يدخل بتكبير أم لا ومنها هل يقضي ما فاته أم لا وإن قضى فهل يدعو
~~بين التكبير أم لا فروى أشهب عن مالك أنه يكبر أول دخوله وهو أحد قولي
~~الشافعي وقال أبو حنيفة ينتظر حتى يكبر الإمام وحينئذ يكبر وهي رواية ابن
~~القاسم عن مالك والقياس التكبير قياسا على من دخل في المفروضة واتفق مالك
~~وأبو حنيفة والشافعي على أنه يقضي ms0245 ما فاته من التكبير إلا أن أبا حنيفة يرى
~~أن يدعو بين التكبير المقضي ومالك والشافعي يريان أن يقضيه نسقا وإنما
~~اتفقوا على القضاء لعموم قوله عليه الصلاة والسلام ما أدركتم فصلوا وما
~~فاتكم فأتموا فمن رأى أن هذا العموم يتناول التكبير والدعاء قال يقضي
~~التكبير وما فاته من الدعاء ومن أخرج الدعاء من ذلك إذا كان غير مؤقت قال
~~يقضي التكبير فقط إذا كان هو المؤقت فكان تخصيص الدعاء من ذلك العموم هو من
~~باب تخصيص العام بالقياس فأبو حنيفة أخذ بالعموم وهؤلاء بالخصوص
# المسألة السابعة واختلفوا في الصلاة على القبر لمن فاتته الصلاة على
~~الجنازة فقال مالك لا يصلي على القبر وقال أبو حنيفة لا يصلي على القبر إلا
~~الولي فقط إذا فاتته الصلاة على الجنازة وكان الذي صلى عليها غير وليها
~~وقال الشافعي وأحمد وداود وجماعة يصلي على القبر من فاتته الصلاة على
~~الجنازة واتفق القائلون بإجازة الصلاة على القبر أن من شرط ذلك حدوث الدفن
~~وهؤلاء اختلفوا في هذه المدة وأكثرها شهر
# وسبب اختلافهم معارضة العمل للأثر
# أما مخالفة العمل فإن ابن القاسم قال قلت لمالك فالحديث الذي جاء عن
~~النبي صلى الله عليه وسلم أنه صلى على قبر امرأة قال قد جاء هذا الحديث
~~وليس عليه العمل والصلاة على القبر ثابتة PageV01P173 باتفاق من أصحاب
~~الحديث
# قال أحمد بن حنبل رويت الصلاة على القبر عن النبي عليه الصلاة والسلام من
~~طرق ستة كلها حسان
# وزاد بعض المحدثين ثلاثة طرق فذلك تسع
# وأما البخاري ومسلم فرويا ذلك من طريق أبي هريرة وأما مالك فخرجه مرسلا
~~عن أبي أمامة بن سهل وقد روى ابن وهب عن مالك مثل قول الشافعي
# وأما أبو حنيفة فإنه جرى في ذلك على عادته فيما أحسب أعني من رد أخبار
~~الاحاد التي تعم بها البلوى إذا لم تنتشر ولا انتشر العمل بها وذلك أن عدم
~~الانتشار إذا كان خبرا شأنه الانتشار قرينة توهن الخبر وتخرجه عن غلبة الظن
~~بصدقه إلى الشك فيه أو ms0246 إلى غلبة الظن بكذبه أو نسخه
# قال القاضي وقد تكلمنا فيما سلف من كتابنا هذا في وجه الاستدلال بالعمل
~~وفي هذا النوع من الاستدلال الذي يسميه الحنفية عموم البلوى وقلنا إنها من
~~جنس واحد
#
# | الفصل الثاني فيمن يصلى عليه ومن أولى بالتقديم
# وأجمع أكثر أهل العلم على إجازة الصلاة على كل من قال لا إله إلا الله
~~وفي ذلك أثر أنه قال عليه الصلاة والسلام صلوا على من قال لا إله إلا الله
~~وسواء كان من أهل الكبائر أو من أهل البدع إلا أن مالكا كره لأهل الفضل
~~الصلاة على أهل البدع ولم ير أن يصلي الإمام على من قتله حدا
# واختلفوا فيمن قتل نفسه فرأى قوم أنه لا يصلى عليه وأجاز آخرون الصلاة
~~عليه ومن العلماء من لم يجز الصلاة على أهل الكبائر ولا على أهل البغي
~~والبدع
# والسبب في اختلافهم في الصلاة أما في أهل البدع فلاختلافهم في تكفيرهم
~~ببدعهم فمن كفرهم بالتأويل البعيد لم يجز الصلاة عليهم ومن لم يكفرهم إذ
~~كان الكفر عنده إنما هو تكذيب الرسول لا تأويل أقواله عليه الصلاة والسلام
~~قال الصلاة عليهم جائزة وإنما أجمع العلماء على ترك الصلاة على المنافقين
~~مع تلفظهم بالشهادة لقوله تعالى @QB@ ولا تصل على أحد منهم مات أبدا ولا
~~تقم على قبره @QE@ الاية
# وأما اختلافهم في أهل الكبائر فليس يمكن أن يكون له سبب إلا من جهة
~~اختلافهم في القول بالتكفير بالذنوب لكن ليس هذا مذهب أهل السنة فلذلك ليس
~~ينبغي أن يمنع الفقهاء الصلاة على أهل الكبائر
# وأما كراهية مالك الصلاة على أهل البدع فذلك لمكان الزجر والعقوبة لهم
~~وإنما لم ير مالك صلاة الإمام على من قتله حدا لأن رسول الله صلى الله عليه
~~وسلم لم يصل على ماعز ولم ينه عن الصلاة عليه خرجه أبو داود
# وإنما اختلفوا في الصلاة على من قتل نفسه لحديث جابر بن سمرة أن رسول
~~الله صلى الله عليه وسلم أبى أن يصلي على رجل قتل نفسه فمن صحح ms0247 هذا الأثر
~~قال لا يصلى على قاتل نفسه ومن لم يصححه رأى أن حكمه حكم المسلمين وإن كان
~~من أهل النار كما ورد به الأثر لكن ليس هو من المخلدين لكونه من أهل
~~الإيمان وقد قال عليه الصلاة والسلام حكاية عن ربه أخرجوا من النار من في
~~قلبه مثقال حبة من الإيمان واختلفوا أيضا في الصلاة على الشهداء المقتولين
~~في المعركة PageV01P174 فقال مالك والشافعي لا يصلى على الشهيد المقتول في
~~المعركة ولا يغسل وقال أبو حنيفة يصلى عليه ولا يغسل
# وسبب اختلافهم اختلاف الاثار الواردة في ذلك وذلك أنه خرج أبو داود من
~~طريق جابر أنه صلى الله عليه وسلم أمر بشهداء أحد فدفنوا بثيابهم ولم يصل
~~عليهم ولم يغسلوا وروى من طريق ابن عباس مسندا أنه عليه الصلاة والسلام صلى
~~على قتلى أحد وعلى حمزة ولم يغسل ولم يتيمم وروى ذلك أيضا مرسلا من حديث
~~أبي مالك الغفاري وكذلك روي أيضا أن أعرابيا جاءه سهم فوقع في حلقه فمات
~~فصلى عليه النبي صلى الله عليه وسلم وقال إن هذا عبدك خرج مجاهدا في سبيلك
~~فقتل شهيدا وأنا شهيد عليه
# وكلا الفريقين يرجع الأحاديث التي أخذ بهاوكانت الشافعية تعتل بحديث ابن
~~عباس هذا وتقول يرويه ابن أبي الزناد وكان قد اختل آخر عمره وقد كان شعبة
~~يطعن فيه
# وأما المراسيل فليست عندهم بحجة
# واختلفوا متى يصلى على الطفل فقال مالك لا يصلى على الطفل حتى يستهل
~~صارخا
# وبه قال الشافعي وقال أبو حنيفة يصلى عليه إذا نفخ فيه الروح وذلك أنه
~~إذا كان له في بطن أمه أربعة أشهر فأكثر وبه قال ابن أبي ليلى
# وسبب اختلافهم في ذلك معارضة المطلق للمقيد وذلك أنه روى الترمذي عن جابر
~~بن عبد الله عن النبي صلى الله عليه وسلم أنه قال الطفل لا يصلى عليه ولا
~~يرث ولا يورث حتى يستهل صارخا وروي عن النبي عليه الصلاة والسلام من حديث
~~المغيرة بن شعبة أنه قال الطفل يصلى عليه
# فمن ذهب مذهب حديث ms0248 جابر قال ذلك عام وهذا مفسر فالواجب أن يحمل ذلك
~~العموم على هذا التفسير فيكون معنى حديث المغيرة أن الطفل يصلى عليه إذا
~~استهل صارخا ومن ذهب مذهب حديث المغيرة قال معلوم أن المعتبر في الصلاة هو
~~حكم الإسلام والحياة والطفل إذا تحرك فهو حي وحكمه حكم المسلمين وكل مسلم
~~حي إذا مات صلي عليه فرجحوا هذا العموم على ذلك الخصوص لموضع موافقة القياس
~~له
# ومن الناس من قال لا يصلى على الأطفال أصلا
# وروى أبو داود أن النبي عليه الصلاة والسلام لم يصل على ابنه إبراهيم وهو
~~ابن ثمانية أشهر وروى فيه أنه صلى عليه وهو ابن سبعين ليلة
# واختلفوا في الصلاة على الأطفال المسبيين فذهب مالك في رواية البصريين
~~عنه عقل الإسلام سواء سبي مع والديه أو لم يسب معهما وأن حكمه حكم أبويه
~~إلا أن يسلم الأب فهو عنده تابع له دون الأم
# ووافقه الشافعي على هذا إلا أنه إن أسلم أحد أبويه فهو عنده تابع لمن
~~أسلم منهما لا للأب وحده على ما ذهب إليه مالك
# وقال أبو حنيفة يصلى على الأطفال المسبيين وحكمهم حكم من سباهم وقال
~~الأوزاعي إذا ملكهم المسلمون صلي عليهم يعني إذ بيعوا في السبي
# قال وبهذا جرى العمل في الثغر وبه الفتيا فيه
# وأجمعوا على أنه إذا كانوا مع آبائهم ولم يملكهم مسلم ولا أسلم أحد
~~أبويهم أن حكمهم حكم آبائهم
# PageV01P175 والسبب في اختلافهم اختلافهم في أطفال المشركين هل هم من أهل
~~الجنة أو من أهل النار وذلك أنه جاء في بعض الاثار أنهم من آبائهم أي أن
~~حكمهم حكم آبائهم ودليل قوله عليه الصلاة والسلام كل مولود يولد على الفطرة
~~أن حكمهم حكم المؤمنين
# وأما من أولى بالتقديم للصلاة على الجنازة فقيل الولي وقيل الوالي فمن
~~قال الوالي شبهه بصلاة الجمعة من حيث هي صلاة جماعة ومن قال الولي شبهها
~~بسائر الحقوق التي الولي أحق بها مثل مواراته ودفنه وأكثر أهل العلم على أن
~~الوالي بها أحق قال أبو بكر ms0249 بن المنذر وقدم الحسين بن علي سعيد بن العاص
~~وهو والي المدينة ليصلي على الحسن بن علي وقال لولا أنها سنة ما تقدمت قال
~~أبو بكر وبه أقول
# وأكثر العلماء على أنه لا يصلى إلا على الحاضر وقال بعضهم يصلى على
~~الغائب لحديث النجاشي والجمهور على أن ذلك خاص بالنجاشي وحده
# واختلفوا هل يصلى على بعض الجسد والجمهور على أنه يصلى على أكثره لتناول
~~اسم الميت له ومن قال إنه يصلى على أقله قال لأن حرمة البعض كحرمة الكل لا
~~سيما إن كان ذلك البعض محل الحياة وكان ممن يجيز الصلاة على الغائب
#
# | الفصل الثالث في وقت الصلاة على الجنازة
# واختلفوا في الوقت الذي تجوز فيه الصلاة على الجنازة فقال قوم لا يصلى
~~عليها في الأوقات الثلاثة التي ورد النهي عن الصلاة فيها وهي وقت الغروب
~~والطلوع وزوال الشمس على ظاهر حديث عقبة بن عامر ثلاث ساعات كان رسول الله
~~صلى الله عليه وسلم ينهانا أن نصلي فيها وأن نقبر موتانا الحديث وقال قوم
~~لا يصلى في الغروب والطلوع فقط ويصلى بعد العصر ما لم تصفر الشمس وبعد
~~الصبح ما لم يكن الإسفار
# وقال قوم لا يصلى على الجنازة في الأوقات الخمسة التي ورد النهي عن
~~الصلاة فيها وبه قال عطاء والنخعي وغيرهم وهو قياس قول أبي حنيفة
# وقال الشافعي يصلى على الجنازة في كل وقت لأن النهي عنده إنما هو خارج
~~على النوافل لا على السنن على ما تقدم
#
# | الفصل الرابع في مواضع الصلاة
# واختلفوا في الصلاة على الجنازة في المسجد فأجازها العلماء وكرهها بعضهم
~~منهم أبو حنيفة وبعض أصحاب مالك وقد روي كراهية ذلك عن مالك وتحقيقه إذا
~~كانت الجنازة خارج المسجد والناس في المسجد
# وسبب الخلاف في ذلك حديث عائشة وحديث أبي هريرة
# أما حديث عائشة فما رواه مالك من أنها أمرت أن يمر عليها بسعد بن أبي
~~وقاص في المسجد حين مات لتدعو له فأنكر الناس عليها ذلك فقالت عائشة ما
~~أسرع ما نسي الناس
# ما ms0250 صلى رسول الله صلى الله عليه وسلم على سهل بن بيضاء إلا في المسجد
# وأما حديث أبي هريرة فهو أن رسول الله صلى الله عليه وسلم قال من صلى على
~~جنازة في المسجد فلا شيء له وحديث عائشة ثابت PageV01P176 وحديث أبي هريرة
~~غير ثابت أو غير متفق على ثبوته ولكن آنكار الصحابة على عائشة يدل على
~~اشتهار العمل بخلاف ذلك عندهم ويشهد لذلك بروزه صلى الله عليه وسلم للمصلى
~~لصلاته على النجاشي
# وقد زعم بعضهم أن سبب المنع في ذلك هو أن ميت بني آدم ميتة وفيه ضعف لأن
~~حكم الميتة شرعي ولا يثبت لابن آدم حكم الميتة إلا بدليل
# وكره بعضهم الصلاة على الجنائز في المقابر للنهي الوارد عن الصلاة فيها
~~وأجازها الأكثر لعموم قوله عليه الصلاة والسلام جعلت لي الأرض مسجدا وطهورا
#
# | الفصل الخامس في شروط الصلاة على الجنازة
# واتفق الأكثر على أن من شرطها الطهارة كما اتفق جميعهم على أن من شرطها
~~القبلة واختلفوا في جواز التيمم لها إذا خيف فواتها فقال قوم يتيمم ويصلي
~~لها إذا خاف الفوات وبه قال أبو حنيفة وسفيان والأوزاعي وجماعة
# وقال مالك والشافعي وأحمد لا يصلي عليها بتيمم
# وسبب اختلافهم قياسها في ذلك على الصلاة المفروضة فمن شبهها بها أجاز
~~التيمم أعني من شبه ذهاب الوقت بفوات الصلاة على الجنازة ومن لم يشبهها بها
~~لم يجز التيمم لأنها عتده من فروض الكفاية أو من سنن الكفاية على اختلافهم
~~في ذلك وشذ قوم فقالوا يجوز أن يصلى على الجنازة بغير طهارة وهو قول الشعبي
~~وهؤلاء ظنوا أن اسم الصلاة لا يتناول صلاة الجنازة وإنما يتناولها اسم
~~الدعاء إذ كان ليس فيها ركوع ولا سجود
#
# | الباب الثالث في الدفن
# وأجمعوا على وجوب الدفن والأصل فيه قوله تعالى @QB@ ألم نجعل الأرض كفاتا
~~أحياء وأمواتا @QE@ وقوله @QB@ فبعث الله غرابا يبحث في الأرض @QE@ وكره
~~مالك والشافعي تجصيص القبور وأجاز ذلك أبو حنيفة وكذلك كره قوم القعود
~~عليها وقوم أجازوا ذلك وتأولوا النهي عن ذلك أنه القعود ms0251 عليها لحاجة
~~الإنسان
# والاثار الواردة في النهي عن ذلك منها حديث جابر بن عبد الله قال نهى
~~رسول الله صلى الله عليه وسلم عن تجصيص القبور والكتابة عليها والجلوس
~~عليها والبناء عليها ومنها حديث عمرو بن حزم قال رآني رسول الله صلى الله
~~عليه وسلم على قبر فقال انزل عن القبر لا تؤذي صاحب القبر ولا يؤذيك
# واحتج من أجاز القعود على القبر بما روي عن زيد بن ثابت أنه قال إنما نهى
~~رسول الله صلى الله عليه وسلم عن الجلوس على القبر لحدث أو غائط أو بول
~~قالوا ويؤيد ذلك ما روي عن أبي هريرة قال قال رسول الله صلى الله عليه وسلم
~~من جلس على قبر يبول
# أو يتغوط فكأنما جلس على جمرة من نار
# وإلى ذلك ذهب مالك وأبو حنيفة والشافعي
# PageV01P177
# | كتاب الزكاة
# والكلام المحيط بهذه العبادة بعد معرفة وجوبها ينحصر في خمس جمل الجملة
~~الأولى في معرفة من تجب عليه
# الثانية في معرفة ما تجب فيه من الأموال
# الثالثة في معرفة كم تجب ومن كم تجب
# الرابعة في معرفة متى تجب ومتى ولا تجب
# الخامسة معرفة لمن تجب وكم يجب له
# فأما معرفة وجوبها فمعلوم من الكتاب والسنة والإجماع ولا خلاف في ذلك
# الجملة الأولى وأما على من تجب فإنهم اتفقوا على كل مسلم حر بالغ عاقل
~~مالك للنصاب ملكا تاما
# واختلفوا في وجوبها على اليتيم والمجنون والعبيد وأهل الذمة والناقص
~~الملك مثل الذي عليه دين أو له دين ومثال المال المحبس الأصل
# فأما الصغار فإن قوما قالوا تجب الزكاة في أموالهم وبه قال علي وابن عمر
~~وجابر وعائشة من الصحابة ومالك والشافعي والثوري وأحمد وإسحق وأبو ثور
~~وغيرهم من فقهاء الأمصار
# وقال قوم ليس في مال اليتيم صدقة أصلا وبه قال النخعي والحسن وسعيد بن
~~جبير من التابعين
# وفرق قوم بين ما تخرج الأرض وبين ما لا تخرجه فقالوا عليه الزكاة فيما
~~تخرجه الأرض وليس عليه زكاة فيما عدا ذلك من الماشية والناض والعروض وغير ms0252
~~ذلك وهو أبو حنيفة وأصحابه وفرق آخرون بين الناض وغيره فقالوا عليه الزكاة
~~إلا في الناض
# وسبب اختلافهم في إيجاب الزكاة أو لا إيجابها هو اختلافهم في مفهوم
~~الزكاة الشرعية
# هل هي عبادة كالصلاة والصيام أم هي حق واجب للفقراء على الأغنياء فمن قال
~~إنها عبادة اشترط فيها البلوغ ومن قال إنها حق واجب للفقراء والمساكين في
~~أموال الأغنياء لم يعتبر ذلك بلوغا من غيره
# وأما من فرق بين ما تخرجه الأرض أو لا تخرجه وبين الخفي والظاهر فلا أعلم
~~له مستندا في هذا الوقت وأما أهل الذمة فإن الأكثر على ألا زكاة على جميعهم
~~إلا ما روت طائفة من تضعيف الزكاة على نصارى بني تغلب أعني أن يؤخذ منهم
~~مثلا ما يؤخذ من المسلمين في كل شيء وممن قال بهذا القول الشافعي وأبو
~~حنيفة وأحمد والثوري وليس عن مالك في ذلك قول
# وإنما صار هؤلاء لهذا لأنه أثبت أنه فعل عمر بن الخطاب بهم وكأنهم رأوا
~~أن مثل هذا هو توقيف ولكن الأصول تعارضه
# وأما العبيد فإن الناس فيهم على ثلاثة مذاهب فقوم قالوا لا زكاة في
~~أموالهم أصلا وهو قول ابن عمر وجابر من الصحابة ومالك وأحمد وأبي عبيد من
~~الفقهاء
# وقال آخرون بل زكاة مال العبد على سيده وبه قال الشافعي فيما حكاه ابن
~~المنذر والثوري وأبو حنيفة وأصحابه وأوجبت طائفة أخرى على العبد في ماله
~~الزكاة وهو مروي عن ابن عمر من الصحابة وبه قال عطاء من التابعين وأبو ثور
~~من الفقهاء وأهل الظاهر وبعضهم
# وجمهور من قال لا زكاة في مال العبد هم على ألا زكاة في مال المكاتب حتى
~~يعتق وقال PageV01P178 أبو ثور في مال المكاتب زكاة
# وسبب اختلافهم في زكاة مال العبد اختلافهم في هل يملك العبد ملكا تاما أو
~~غير تام فمن رأى أنه لا يملك ملكا تاما وأن السيد هو المالك إذا كان لا
~~يخلو مال من مالك قال الزكاة على السيد ومن رأى أنه لواحد منهما يملكه ملكا
~~تاما لا ms0253 السيد إذا كانت يد العبد هي التي عليه لا يد السيد ولا العبد أيضا
~~لأن للسيد انتزاعه منه قال لا زكاة في ماله أصلا
# ومن رأى أن اليد على المال توجب الزكاة فيه لمكان تصرفها فيه تشبيها
~~بتصرف يد الحر قال الزكاة عليه لا سيما من كان عنده أن الخطاب العام يتناول
~~الأحرار والعبيد وأن الزكاة عبادة تتعلق بالمكلف لتصرف اليد في المال
# وأما المالكون الذين عليهم الديون التي تستغرق أموالهم أو تستغرق ما تجب
~~فيه الزكاة من أموالهم وبأيديهم أموال تجب فيها الزكاة فإنهم اختلفوا في
~~ذلك فقال قوم لا زكاة في مال حبا كان أو غيره حتى تخرج منه الديون
# فإن بقي ما تجب فيه الزكاة زكي وإلا فلا وبه قال الثوري وأبو ثور وابن
~~المبارك وجماعة وقال أبو حنيفة وأصحابه الدين لا يمنع زكاة الحبوب ويمنع ما
~~سواها وقال مالك الدين يمنع زكاة الناض فقط ألا أن يكون له عروض فيها وفاء
~~من دينه فإنه لا يمنع وقال قوم بمقابل القول الأول وهو أن الدين لا يمنع
~~زكاة أصلا
# والسبب في اختلافهم اختلافهم هل الزكاة عبادة أو حق مرتب في المال
~~للمساكين فمن رأى أنها حق لهم قال لا زكاة في مال من عليه الدين لأن حق
~~صاحب الدين متقدم بالزمان على حق المساكين وهو في الحقيقة مال صاحب الدين
~~لا الذي المال بيده
# ومن قال هي عبادة قال تجب على من بيده مال لأن ذلك هو شرط التكليف
~~وعلامته المقتضية الوجوب على المكلف سواء كان عليه دين أو لم يكن وأيضا
~~فإنه قد تعارض هنالك حقان حق لله وحق للآدمي وحق الله أحق أن يقضى والأشبه
~~بغرض الشرع إسقاط الزكاة عن المديان لقوله عليه الصلاة والسلام فيها صدقة
~~تؤخذ من أغنيائهم وترد على فقرائهم والمدين ليس بغني
# وأما من فرق بين الحبوب وغير الحبوب وبين الناض وغير الناض فلا أعلم له
~~شبهة بينة وقد كان أبو عبيد يقول إنه إن كان لا يعلم أن عليه دينا ms0254 إلا
~~بقوله لم يصدق وإن علم أن عليه دينا لم يؤخذ منه وهذا ليس خلافا لمن يقول
~~بإسقاط الدين الزكاة وإنما هو خلاف لمن يقول يصدق في الدين كما يصدق في
~~المال
# وأما المال الذي هو في الذمة أعني ذمة الغير وليس هو بيد المالك وهو
~~الدين فإنهم اختلفوا فيه أيضا فقوم قالوا لا زكاة فيه وإن قبض حتى يستكمل
~~شرط الزكاة عند القابض له وهو الحول وهو أحد قولي الشافعي وبه قال الليث أو
~~هو قياس قوله وقوم قالوا إذا قبضه زكاه لما مضى من السنين وقال مالك يزكيه
~~لحول واحد وإن قام عند المديان سنين إذا كان أصله عن عوض
# وأما إذا كان عن غير عوض مثل الميراث فإنه يستقبل به الحول وفي المذهب
~~تفصيل في ذلك
# ومن هذا الباب اختلافهم في زكاة الثمار المحبسة الأصول وفي زكاة الأرض
~~المستأجرة PageV01P179 على من تجب زكاة ما يخرج منها هل على صاحب الأرض أو
~~صاحب الزرع ومن ذلك اختلافهم في أرض الخراج إذا انتقلت من أهل الخراج إلى
~~المسلمين وهم أهل العشر
# وفي الأرض العشر وهي أرض المسلمين إذا انتقلت إلى الخراج أعني أهل الذمة
~~وذلك أنه يشبه أن يكون سبب الخلاف في هذا كله أنها أملاك ناقصة
# أما المسألة الأولى وهي زكاة الثمار المحبسة الأصول فإن مالكا والشافعي
~~كانا يوجبان فيها الزكاة وكان مكحول وطاووس يقولان لا زكاة فيها وفرق قوم
~~بين أن تكون محبسة على المساكين وبين أن تكون على قوم بأعيانهم فأوجبوا
~~فيها الصدقة إذا كانت على قوم بأعيانهم ولم يوجبوا فيها الصدقة إذا كانت
~~على المساكين
# ولا معنى لمن أوجبها على المساكين لأنه يجتمع في ذلك شيئان اثنان أحدهما
~~أنها ملك ناقص
# والثانية أنها على قوم غير معينين من الصنف الذين تصرف إليهم الصدقة لا
~~من الذين تجب عليهم
# وأما المسألة الثانية وهي الأرض المستأجرة على من تجب زكاة ما تخرجه فإن
~~قوما قالوا الزكاة على صاحب الزرع
# وبه قال مالك والشافعي والثوري وابن المبارك وأبو ms0255 ثور وجماعة وقال أبو
~~حنيفة وأصحابه الزكاة على رب الأرض وليس على المستأجر منه شيء
# والسبب في اختلافهم هل العشر حق الأرض أو حق الزرع أو حق مجموعهما إلا
~~أنه لم يقل أحد إنه حق لمجموعهما وهو في الحقيقة حق مجموعهما فلما كان
~~عندهم أنه حق لأحد الأمرين اختلفوا في أيهما هو أولى أن ينسب إلى الموضع
~~الذي فيه الاتفاق وهو كون الزرع والأرض لمالك واحد فذهب الجمهور إلى أنه
~~للشيء الذي تجب فيه الزكاة وهو الحب وذهب أبو حنيفة إلى أنه للشيء الذي هو
~~أصل الوجوب وهو الأرض
# وأما اختلافهم في أرض الخراج إذا انتقلت إلى المسلمين هل فيها عشر من
~~الخراج أم ليس فيها عشر فإن الجمهور على أن فيها العشر أعني الزكاة وقال
~~أبو حنيفة وأصحابه ليس فيها عشر
# وسبب اختلافهم كما قلنا هل الزكاة حق الأرض أو حق الحب فإن قلنا إنه حق
~~الأرض لم يجتمع فيها حقان وهما العشر والخراج وإن قلنا الزكاة حق الحب كان
~~الخراج حق الأرض والزكاة حق الحب وإنما يجيء هذا الخلاف فيها لأنها ملك
~~ناقص كما قلنا ولذلك اختلف العلماء في جواز بيع أرض الخراج
# وأما إذا انتقلت أرض العشر إلى الذمي يزرعها فإن الجمهور على أنه ليس
~~فيها شيء
# وقال النعمان إذا اشترى الذمي أرض عشر تحولت أرض خراج فكأنه رأى أن العشر
~~هو حق أرض المسلمين والخراج هو حق أرض الذميين لكن كان يجب على هذا الأصل
~~إذا انتقلت أرض الخراج إلى المسلمين أن تعود أرض عشر كما أن عنده إذا
~~انتقلت أرض العشر إلى الذمي عادت أرض خراج
# ويتعلق بالمالك مسائل أليق المواضع بذكرها هو هذا الباب أحدها إذا أخرج
~~المرء الزكاة فضاعت
# والثانية إذا أمكن إخراجها فهلك بعض المال قبل الإخراج
# PageV01P180 والثالثة إذا مات وعليه زكاة
# والرابعة إذا باع الزرع أو الثمر وقد وجبت فيه الزكاة على من الزكاة
~~وكذلك إذا وهبه
# فأما المسألة الأولى وهي إذا أخرج الزكاة فضاعت فإن قوما قالوا تجزىء عنه
~~وقوم ms0256 قالوا هو لها ضامن حتى يضعها موضعها وقوم فرقوا بين أن يخرجها بعد أن
~~أمكنه إخراجها وبين أن يخرجها أول زمان الوجوب والإمكان فقال بعضهم إن
~~أخرجها بعد أيام من الإمكان والوجوب ضمن وإن أخرجها في أول الوجوب ولم يقع
~~منه تفريط لم يضمن وهو مشهور مذهب مالك وقول قالوا إن فرط ضمن وإن لم يفرط
~~زكى ما بقي وبه قال أبو ثور والشافعي وقال قوم بل يعد الذاهب من الجميع
~~ويبقى المساكين ورب المال شريكين في الباقي بقدر حظهما من حظ رب المال مثل
~~الشريكين يذهب بعض المال المشترك بينهما ويبقيان شريكين على تلك النسبة في
~~الباقي
# فيتحصل في المسألة خمسة أقوال 1 قول إنه لا يضمن بإطلاق
# 2 وقول إنه يضمن بإطلاق
# 3 وقول إن فرط ضمن وإن لم يفرط لم يضمن
# 4 وقول إن فرط ضمن وإن لم يفرظ زكى ما بقي
# والقول الخامس يكونان شريكين في الباقي
# وأما المسألة الثانية إذا ذهب بعض المال بعد الوجوب وقبل تمكن إخراج
~~الزكاة فقوم قالوا يزكى ما بقي وقوم قالوا حال المساكين وحال رب المال حال
~~الشريكين يضيع بعض مالهما
# والسبب في اختلافهم تشبيه الزكاة بالديون أعني أن يتعلق الحق فيها بالذمة
~~لا بعين المال أو تشبيهها بالحقوق التي تتعلق بعين المال لا بذمة الذي يده
~~على المال كالأمناء وغيرهم فمن شبه مالكي الزكاة بالأمناء قال إذا أخرج
# فهلك المخرج فلا شيء عليه ومن شبههم بالغرماء قال يضمنون ومن فرق بين
~~التفريط واللاتفريط ألحقهم بالأمناء من جميع الوجوه إذ كان الأمين يضمن إذا
~~فرط
# وأما من قال إذا لم يفرط زكى ما بقي فإنه شبه من هلك بعض ماله بعد
~~الإخراج بمن ذهب بعض ماله قبل وجود الزكاة فيه كما أنه إذا وجبت الزكاة
~~عليه فإنما يزكي الموجود فقط كذلك هذا إنما يزكي الموجود من ماله فقط
# وسبب الاختلاف هو تردد شبه المالك بين الغريم والأمين والشريك ومن هلك
~~بعض ماله قبل الوجوب
# وأما إذا وجبت الزكاة وتمكن من ms0257 الإخراج فلم يخرج حتى ذهب بعض المال فإنهم
~~متفقون فيما أحسب أنه ضامن إلا في الماشية عند من رأى أن وجوبها إنما يتم
~~بشرط خروج الساعي مع الحول وهو مذهب مالك
# وأما المسألة الثالثة وهي إذا مات بعد وجوب الزكاة عليه فإن قوما قالوا
~~يخرج من رأس ماله وبه قال الشافعي وأحمد وإسحق وأبو ثور
# وقوم قالوا إن أوصى بها أخرجت عنه من الثلث وإلا فلا شيء عليه ومن هؤلاء
~~من قال يبدأ بها إن ضاق الثلث ومنهم من قال لا يبدأ بها وعن مالك القولان
~~جميعا ولكن المشهور أنها بمنزلة الوصية
# وأما اختلافهم في المال يباع بعد وجوب الصدقة فيه فإن قوما PageV01P181
~~قالوا يأخذ المصدق الزكاة من المال نفسه ويرجع المشتري بقيمته على البائع
~~وبه قال أبو ثور
# وقال قوم البيع مفسوخ وبه قال الشافعي
# وقال أبو حنيفة المشتري بالخيار بين إنفاذ البيع ورده والعشر مأخوذ من
~~الثمرة أو من الحب الذي وجبت فيه الزكاة
# وقال مالك الزكاة على البائع
# وسبب اختلافهم تشبيه بيع مال الزكاة بتفويته وإتلاف عينه فمن شبهه بذلك
~~قال الزكاة مترتبة في ذمة المتلف والمفوت ومن قال البيع ليس بإتلاف لعين
~~المال ولا تفويت له وإنما هو بمنزلة من باع ما ليس له قال الزكاة في عين
~~المال ثم هل البيع مفسوخ أو غير مفسوخ نظر آخر يذكر في باب البيوع إن شاء
~~الله تعالى
# ومن هذا النوع اختلافهم في زكاة المال الموهوب وفي بعض هذه المسائل التي
~~ذكرنا تفصيل في المذهب لم نر أن نتعرض له إذ كان غير موافق لغرضنا مع أنه
~~يسر فيها إعطاء أسباب تلك الفروق لأنها أكثرها استحسانية مثل تفصيلهم
~~الديون التي تزكى من التي لا تزكى والديون المسقطة للزكاة من التي لا
~~تسقطها
# فهذا ما رأينا أن نذكره في هذه الجملة وهي معرفة من تجب عليه الزكاة
~~وشروط الملك التي تجب به وأحكام من تجب عليه
# وقد بقي من أحكامه حكم مشهور وهو ماذا حكم من منع الزكاة ولم ms0258 يجحد وجوبها
~~فذهب أبو بكر رضي الله عنه إلى أن حكمه حكم المرتد وبذلك حكم في مانع
~~الزكاة من العرب وذلك أنه قاتلهم وسبى ذريتهم وخالفه في ذلك عمر رضي الله
~~عنه وأطلق من كان استرق منهم وبقول عمر قال الجمهور
# وذهبت طائفة إلى تكفير من منع فريضة من الفرائض وإن لم يجحد وجوبها
# وسبب اختلافهم هل اسم الإيمان الذي هو ضد الكفر ينطلق على الإعتقاد دون
~~العمل فقط أو من شرطه وجود العمل معه فمنهم من رأى أن من شرطه وجود العمل
~~معه ومنهم من لم يشترط ذلك حتى لو لم يلفظ بالشهادة إذا صدق بها فحكمه حكم
~~المؤمن عند الله
# والجمهور وهم أهل السنة على أنه ليس يشترط فيه أعني في اعتقاد الإيمان
~~الذي ضده الكفر من الأعمال إلا التلفظ بالشهادة فقط لقوله صلى الله عليه
~~وسلم أمرت أن أقاتل الناس حتى يقولوا لا إله إلا الله ويؤمنوا بي
# فاشترط مع العلم القول وهو عمل من الأعمال فمن شبه سائر الأفعال الواجبة
~~بالقول قال جميع الأعمال المفروضة شرط في العلم الذي هو الإيمان ومن شبه
~~القول بسائر الأعمال التي اتفق الجمهور على أنها ليست شرطا في العلم الذي
~~هو الإيمان قال التصديق فقط هو شرط الإيمان وبه يكون حكمه عند الله تعالى
~~حكم المؤمن
# والقولان شاذان واستثناء التلفظ بالشهادتين من سائر الأعمال هو الذي عليه
~~الجمهور
# الجملة الثانية وأما ما تجب فيه الزكاة من الأموال فإنهم اتفقوا منها على
~~أشياء واختلفوا في أشياء
# أما ما اتفقوا عليه فصنفان من المعدن الذهب والفضة اللتين ليستا بحلي
~~وثلاثة أصناف من الحيوان الإبل والبقر والغنم
# وصنفان من الحبوب الحنطة والشعير وصنفان من الثمر التمر والزبيب وفي
~~الزيت خلاف شاذ
# والذي اختلفوا فيه من الذهب هو الحلي فقط وذلك PageV01P182 أنه ذهب فقهاء
~~الحجاز مالك والليث والشافعي إلى أنه لا زكاة فيه إذا أريد للزينة واللباس
~~وقال أبو حنيفة وأصحابه فيه الزكاة
# والسبب في اختلافهم تردد شبه بين العروض وبين التبر والفضة اللتين ms0259
~~المقصود منهما المعاملة في جميع الأشياء شبهه بالتبر والفضة فمن شبهه
~~بالعروض التي المقصود منها المنافع أولا قال ليس فيه زكاة ومن شبهه بالتبر
~~والفضة التي المقصود فيها المعاملة بها أولا قال فيه الزكاة
# ولاختلافهم أيضا سبب آخر وهو اختلاف الآثار في ذلك وذلك أنه روى جابر عن
~~النبي عليه الصلاة والسلام أنه قال ليس في الحلي زكاة وروى عمرو بن شعيب عن
~~أبيه عن جده أن امرأة أتت إلى رسول الله صلى الله عليه وسلم ومعها ابنة لها
~~وفي يد ابنتها مسك من ذهب فقال لها أتؤدين زكاة هذا قالت لا قال أيسرك أن
~~يسورك الله بهما يوم القيامة سوارين من نار فخلعتهما وألقتهما إلى النبي
~~صلى الله عليه وسلم وقالت هما لله ولرسوله والأثران ضعيفان وبخاصة حديث
~~جابر ولكون السبب الأملك لاختلافهم تردد الحلي المتخذ للباس بين التبر
~~والفضة اللذين المقصود منهما أولا المعاملة لا الانتفاع وبين العروض
~~المقصود منها التي بالوضع الأول خلاف المقصود من التبر والفضة أعني
~~الانتفاع بها لا المعاملة وأعني بالمعاملة كونها ثمنا
# واختلف قول مالك في الحلي المتخذ للكراء فمرة شبهه بالحلي المتخذ من
~~اللباس ومرة شبهه بالتبر المتخذ للمعاملة
# وأما ما اختلفوا فيه من الحيوان فمنه ما اختلفوا في نوعه ومنه ما اختلفوا
~~في صنفه
# أما ما اختلفوا في نوعه فالخيل وذلك أن الجمهور على أن لا زكاة في الخيل
~~فذهب أبو حنيفة إلى أنها إذا كانت سائمة وقصد بها النسل أن فيها الزكاة
~~أعني إذا كانت ذكرانا وإناثا
# والسبب في اختلافهم معارضة القياس للفظ وما يظن من معارضة اللفظ للفظ
~~فيها
# أما اللفظ الذي يقتضي أن لا زكاة فيها فقوله عليه الصلاة والسلام ليس على
~~المسلم في عبده ولا في فرسه صدقة وأما القياس الذي عارض هذا العموم فهو أن
~~الخيل السائمة حيوان مقصود به النماء والنسل فأشبه الإبل والبقر
# وأما اللفظ الذي يظن أنه معارض لذلك العموم فهو قوله عليه الصلاة والسلام
~~وقد ذكر الخيل ولم ينس حق الله في ms0260 رقابها ولا ظهورها فذهب أبو حنيفة إلى أن
~~حق الله هو الزكاة وذلك في السائمة منها
# قال القاضي وأن يكون هذا اللفظ مجملا أحرى منه أن يكون عاما فيحتج به في
~~الزكاة
# وخالف أبا حنيفة في هذه المسألة صاحباه أبو يوسف ومحمد
# وصح عن عمر رضي الله عنه أنه كان يأخذ منها الصدقة فقيل إنه كان باختيار
~~منهم
# وأما ما اختلفوا في صنفه فهي السائمة من الإبل والبقر والغنم من غير
~~السائمة منها فإن قوما أوجبوا الزكاة في هذه الأصناف الثلاثة سائمة كانت أو
~~غير سائمة وبه قال الليث ومالك
# وقال سائر فقهاء الأمصار لا زكاة في غير السائمة من هذه الأنواع الثلاثة
# وسبب اختلافهم معارضة المطلق للمقيد ومعارضة القياس لعموم اللفظ أما
~~المطلق فقوله عليه الصلاة والسلام PageV01P183 في أربعين شاة شاة وأما
~~المقيد فقوله عليه الصلاة والسلام في سائمة الغنم الزكاة
# فمن غلب المطلق على المقيد قال الزكاة في السائمة وغير السائمة ومن غلب
~~المقيد قال الزكاة في السائمة منها فقط ويشبه أن يقال إن من سبب الخلاف في
~~ذلك أيضا معارضة دليل الخطاب للعموم وذلك أن دليل الخطاب في قوله عليه
~~الصلاة والسلام في سائمة الغنم الزكاة يقتضي أن لا زكاة في غير السائمة
~~وعموم قوله عليه الصلاة والسلام في كل أربعين شاة شاة يقتضي أن السائمة في
~~هذا بمنزلة غير السائمة لكن العموم أقوى من دليل الخطاب كما أن تغليب
~~المقيد على المطلق أشهر من تغليب المطلق على المقيد
# وذهب أبو محمد بن حزم إلى أن المطلق يقضي على المقيد وأن في الغنم سائمة
~~وغير سائمة الزكاة وكذلك في الإبل لقوله عليه الصلاة والسلام ليس فيما دون
~~خمس ذود من الإبل صدقة وأن البقر لما لم يثبت فيها أثر وجب أن يتمسك فيها
~~بالإجماع وهو أن الزكاة في السائمة منها فقط فتكون التفرقة بين البقر
~~وغيرها قولا ثالثا
# وأما القياس المعارض لعموم قوله عليه الصلاة والسلام فيها في أربعين شاة
~~شاة فهو أن السائمة هي التي المقصود ms0261 منها النماء والربح وهو الموجود فيها
~~أكثر ذلك والزكاة إنما هي فضلات الأموال والفضلات إنما توجد أكثر ذلك في
~~الأموال السائمة ولذلك اشترط فيها الحول
# فمن خصص بهذا القياس ذلك العموم لم يوجب الزكاة في غير السائمة ومن لم
~~يخصص ذلك ورأى أن العموم أقوى أوجب ذلك في الصنفين جميعا
# فهذا هو ما اختلفوا فيه من الحيوان التي تجب فيه الزكاة
# وأجمعوا على أنه ليس فيما يخرج من الحيوان زكاة إلا العسل فإنهم اختلفوا
~~فيه فالجمهور على أنه لا زكاة فيه
# وقال قوم فيه الزكاة
# وسبب اختلافهم اختلافهم في تصحيح الأثر الوارد في ذلك وهو قوله عليه
~~الصلاة والسلام في كل عشرة أزق زق خرجه الترمذي وغيره
# وأما ما اختلفوا فيه من النبات بعد اتفاقهم على الأصناف الأربعة التي
~~ذكرناها فهو جنس النبات الذي تجب فيه الزكاة فمنهم من لم ير الزكاة إلا في
~~تلك الأربع فقط وبه قال ابن أبي ليلى وسفيان الثوري وابن المبارك ومنهم من
~~قال الزكاة في جميع المدخر المقتات من النبات وهو قول مالك والشافعي ومنهم
~~من قال الزكاة في كل ما تخرجه الأرض ما عدا الحشيش والحطب والقصب وهو أبو
~~حنيفة
# وسبب الخلاف إما بين من قصر الزكاة على الأصناف المجمع عليها وبين من
~~عداها إلى المدخر المقتات فهو اختلافهم في تعلق الزكاة بهذه الأصناف
~~الأربعة هل هو لعينها أو لعلة فيها وهي الاقتيات فمن قال لعينها قصر الوجوب
~~عليها ومن قال لعلة الاقتيات عدى الوجوب لجميع المقتات
# وسبب الخلاف بين من قصر الوجوب على المقتات وبين من عداه إلى جميع ما
~~تخرجه الأرض إلا ما وقع عليه الإجماع من الحشيش والحطب والقصب هو معارضة
~~القياس لعموم اللفظ
# أما اللفظ الذي يقتضي العموم فهو قوله PageV01P184 عليه الصلاة والسلام
~~فيما سقت السماء العشر وفيما سقي بالنضح نصف العشر وما بمعنى الذي والذي من
~~ألفاظ القوم وقوله تعالى @QB@ وهو الذي أنشأ جنات معروشات @QE@ الآية إلى
~~قوله @QB@ وآتوا حقه يوم حصاده @QE@
# وأما القياس فهو أن الزكاة إنما ms0262 المقصود منها سد الخلة وذلك لا يكون
~~غالبا إلا فيما هو قوت
# فمن خصص العموم بهذا القياس أسقط الزكاة مما عدا المقتات ومن غلب العموم
~~أوجبها فيما عدا ذلك إلا ما أخرجه الإجماع والذين اتفقوا على المقتات
~~اختلفوا في أشياء من قبل اختلافهم فيها هل هي مقتاتة أم ليست بمقتاتة وهل
~~يقاس على ما اتفق عليه أو ليس يقاس مثل اختلاف مالك والشافعي في الزيتون
~~فإن مالكا ذهب إلى وجوب الزكاة فيه ومنع ذلك الشافعي في قوله الأخير بمصر
# وسبب اختلافهم هل هو قوت أم ليس بقوت
# ومن هذا الباب اختلاف أصحاب مالك في إيجاب الزكاة في التين أو لا إيجابها
# وذهب بعضهم إلى أن الزكاة تجب في الثمار دون الخضر وهو قول ابن حبيب
~~لقوله سبحانه @QB@ وهو الذي أنشأ جنات معروشات وغير معروشات @QE@ الآية ومن
~~فرق في الآية بين الثمار والزيتون
# فلا وجه لقوله إلا وجه ضعيف
# واتفقوا على ألا زكاة في العروض التي لم يقصد بها التجارة واختلفوا في
~~إيجاب الزكاة فيما اتخذ منها للتجارة فذهب فقهاء الأمصار إلى وجوب ذلك ومنع
~~ذلك أهل الظاهر
# والسبب في اختلافهم اختلافهم في وجوب الزكاة بالقياس واختلافهم في تصحيح
~~حديث سمرة بن جندب أنه قال كان رسول الله صلى الله عليه وسلم يأمرنا أن
~~نخرج الزكاة مما نعده للبيع وفيما روي عنه عليه الصلاة والسلام أنه قال أد
~~زكاة البر
# وأما القياس الذي اعتمده الجمهور فهو أن العروض المتخذة للتجارة مال
~~مقصود به التنمية فأشبه الأجناس الثلاثة التي فيها الزكاة باتفاق أعني
~~الحرث والماشية والذهب والفضة
# وزعم الطحاوي أن زكاة العروض ثابتة عن عمر وابن عمر ولا مخالف لهما من
~~الصحابة
# وبعضهم يرى أن مثل هذا هو إجماع من الصحابة أعني إذا نقل عن واحد منهم
~~قول ولم ينقل عن غيره خلافه وفيه ضعف
# الجملة الثالثة وأما معرفة النصاب في واحد واحد من هذه الأموال المزكاة
~~وهو المقدار الذي فيه تجب الزكاة فيما له منها نصاب ومعرفة الواجب من ذلك
~~أعني ms0263 في عينه وقدره فإنا نذكر من ذلك ما اتفقوا عليه واختلفوا فيه في جنس
~~جنس من هذه الأجناس المتفق عليها والمختلف فيها عند الذين اتفقوا عليه
~~ولنجعل هذا الكلام في ذلك في فصول الفصل الأول في الذهب والفضة
# الثاني في الإبل
# الثالث في الغنم
# الرابع في البقر
# الخامس في النبات
# السادس في العروض
#
# | الفصل الأول في الذهب والفضة
# أما المقدار الذي تجب فيه الزكاة من الفضة فإنهم اتفقوا على أنه خمس أواق
~~لقوله عليه PageV01P185 الصلاة والسلام الثابت ليس فيما دون خمس أواق من
~~الورق صدقة ما عدا المعدن من الفضة فإنهم اختلفوا في اشتراط النصاب منه وفي
~~المقدار الواجب فيه فإنهم اتفقوا على أن الواجب في ذلك هو ربع العشر أعني
~~في الفضة والذهب معا ما لم يكونا خرجا من معدن
# واختلفوا من هذا الباب في مواضع خمسة أحدها في نصاب الذهب
# والثاني هل فيهما أوقاص أم لا أعني هل فوق النصاب قدر لا تزيد الزكاة
~~بزيادته والثالث هل يضم بعضها إلى بعض في الزكاة فيعدان كصنف واحد أعني عند
~~إقامة النصاب أم هما صنفان مختلفان والرابع هل من شرط النصاب أن يكون
~~المالك واحدا لا اثنين الخامس في اعتبار نصاب المعدن وحوله وقدر الواجب فيه
# أما المسألة الأولى وهي اختلافهم في نصاب الذهب فإن أكثر العلماء على أن
~~الزكاة تجب في عشرين دينارا وزنا كما تجب في مائتي درهم هذا مذهب مالك
~~والشافعي وأبي حنيفة وأصحابهم وأحمد وجماعة فقهاء الأمصار
# وقالت طائفة منهم الحسن بن أبي الحسن البصري وأكثر أصحاب داود بن علي ليس
~~في الذهب شيء حتى يبلغ أربعين دينارا ففيها ربع عشرها دينار واحد
# وقالت طائفة ثالثة ليس في الذهب زكاة حتى يبلغ صرفها مائتي درهم أو
~~قيمتها فإذا بلغت ففيها ربع عشرها كان وزن ذلك من الذهب عشرين دينارا أو
~~أقل أو أكثر هذا فيما كان منها دون الأربعين دينارا فإذا بلغت أربعين
~~دينارا كان الاعتبار بها نفسه لا بالدراهم لا صرفا ولا قيمة
# وسبب اختلافهم ms0264 في نصاب الذهب أنه لم يثبت في ذلك شيء عن النبي صلى الله
~~عليه وسلم كما ثبت ذلك في نصاب الفضة
# وما روي عن الحسن بن عمارة من حديث علي أنه عليه الصلاة والسلام قال
~~هاتوا زكاة الذهب من كل عشرين دينارا نصف دينار فليس عند الأكثر مما يجب
~~العمل به لانفراد الحسن بن عمارة به
# فمن لم يصح عنده هذا الحديث اعتمد في ذلك على الإجماع وهو اتفاقهم على
~~وجوبها في الأربعين
# وأما مالك فاعتمد في ذلك على العمل ولذلك قال في الموطأ السنة التي لا
~~اختلاف فيها عندنا أن الزكاة تجب في عشرين دينارا كما تجب في مائتي درهم
# وأما الذين جعلوا الزكاة فيما دون الأربعين تبعا للدراهم فإنه لما كان
~~عندهم من جنس واحد جعلوا الفضة هي الأصل إذ كان النص قد ثبت فيها وجعلوا
~~الذهب تابعا لها في القيمة لا في الوزن وذلك فيما دون موضع الإجماع ولما
~~قيل أيضا إن الرقة اسم يتناول الذهب والفضة وجاء في بعض الآثار ليس فيما
~~دون خمس أواق من الرقة صدقة
# المسألة الثانية وأما اختلافهم فيما زاد على النصاب فيها فإن الجمهور
~~قالوا إن ما زاد على مائتي درهم من الوزن ففيه بحساب ذلك أعني ربع العشر
~~وممن قال بهذا القول مالك PageV01P186 والشافعي وأبو يوسف ومحمد صاحبا أبي
~~حنيفة وأحمد بن حنبل وجماعة
# وقالت طائفة من أهل العلم أكثرهم أهل العراق لا شيء فيما زاد على المائتي
~~درهم حتى تبلغ الزيادة أربعين درهما فإذا بلغتها كان فيها ربع عشرها وذلك
~~درهم وبهذا القول قال أبو حنيفة وزفر وطائفة من أصحابهما
# وسبب اختلافهم اختلافهم في تصحيح حديث الحسن بن عمارة ومعارضة دليل
~~الخطاب له وترددهما بين أصلين في هذا الباب مختلفين في هذا الحكم
# وهي الماشية والحبوب
# أما حديث الحسن بن عمارة فإنه رواه عن أبي إسحاق عن عاصم بن ضمرة عن علي
~~عن النبي صلى الله عليه وسلم قال قد عفوت عن صدقة الخيل والرقيق فهاتوا من
~~الرقة ربع ms0265 العشر من كل مائتي درهم خمسة دراهم ومن كل عشرين دينارا نصف
~~دينار وليس في مائتي درهم شيء حتى يحول عليها الحول ففيها خمسة دراهم فما
~~زاد ففي كل أربعين درهما درهم وفي كل أربعة دنانير تزيد على العشرين دينارا
~~درهم حتى تبلغ أربعين دينارا ففي كل أربعين دينار وفي كل أربعة وعشرين نصف
~~دينار ودرهم
# وأما دليل الخطاب المعارض له فقوله عليه الصلاة والسلام ليس فيما دون خمس
~~أواق من الورق صدقة ومفهومه أن فيما زاد على ذلك الصدقة قل أو كثر
# وأما ترددهما بين الأصلين اللذين هما الماشية والحبوب فإن النص على
~~الأوقاص ورد في الماشية
# وأجمعوا على أنه لا أوقاص في الحبوب فمن شبه الفضة والذهب بالماشية قال
~~فيهما الأوقاص ومن شبههما بالحبوب قال لا وقص
# وأما المسألة الثالثة وهي ضم الذهب إلى الفضة في الزكاة فإن عند مالك
~~وأبي حنيفة وجماعة أنها تضم الدراهم إلى الدنانير فإذا كمل من مجموعهما
~~نصاب وجبت فيه الزكاة
# وقال الشافعي وأبو ثور وداود لا يضم ذهب إلى فضة ولا فضة إلى ذهب
# وسبب اختلافهم هل كل واحد منهما يجب فيها الزكاة لعينه أم لسبب يعمهما
~~وهو كونهما كما يقول الفقهاء رؤوس الأموال وقيم المتلفات فمن رأى أن
~~المعتبر في كل واحد منهما هو عينه ولذلك اختلف النصاب فيهما قال هما جنسان
~~لا يضم أحدهما إلى الثاني كالحال في البقر والغنم
# ومن رأى أن المعتبر فيهما هو ذلك الأمر الجامع الذي قلناه أوجب ضم بعضهما
~~إلى بعض
# ويشبه أن يكون الأظهر اختلاف الأحكام حيث تختلف الأسماء وتختلف الموجودات
~~أنفسها وإن كان قد يوهم اتحادهما اتفاق المنافع وهو الذي اعتمده مالك رحمه
~~الله في هذا الباب وفي باب الربا
# والذين أجازوا ضمهما اختلفوا في صفة الضم فرأى مالك ضمهما بصرف محدود
~~وذلك بأن ينزل الدينار بعشرة دراهم على ما كانت عليه قديما فمن كانت عنده
~~عشرة دنانير ومائة درهم وجبت عليه فيهما الزكاة عنده وجاز أن يخرج من
~~الواحد عن الآخر
# وقال ms0266 من هؤلاء آخرون تضم بالقيمة في وقت الزكاة فمن كانت عنده مثلا مائة
~~درهم وتسعة مثاقيل قيمتها مائة درهم وجبت عليه PageV01P187 فيهما الزكاة
~~ومن كانت عنده مائة درهم تساوي أحد عشر مثقالا وتسعة مثاقيل وجبت عليه أيضا
~~فيهما الزكاة وممن قال بهذا القول أبو حنيفة وبمثل هذا القول قال الثوري
~~إلا أنه يراعي الأحوط للمساكين في الضم أعني القيمة أو الصرف المحدود
# ومنهم من قال يضم الأقل منها إلى الأكثر ولا يضم الأكثر إلى الأقل
# وقال آخرون تضم الدنانير بقيمتها أبدا كانت الدنانير أقل من الدراهم أو
~~أكثر ولا تضم الدراهم إلى الدنانير لأن الدراهم أصل والدنانير فرع إذ كان
~~لم يثبت في الدنانير حديث ولا إجماع حتى تبلغ أربعين
# وقال بعضهم إذا كان عنده نصاب من أحدهما ضم إليه قليل الآخر وكثيره ولم
~~ير الضم في تكميل النصاب إذا لم يكن في واحد منهما نصاب بل في مجموعهما
# وسبب هذا الارتباك ما راموه من أن يجعلوا من شيئين نصابهما مختلف في
~~الوزن نصابا واحدا
# وهذا كله لا معنى له ولعل من رام ضم أحدهما إلى الآخر فقد أحدث حكما في
~~الشرع حيث لا حكم لأنه قد قال بنصاب ليس هو بنصاب ذهب ولا فضة ويستحيل في
~~عادة التكليف والأمر بالبيان أن يكون في أمثال هذه الأشياء المحتملة حكم
~~مخصوص فيسكت عنه الشارع حتى يكون سكوته سببا لأن يعرض فيه من الاختلاف ما
~~مقداره هذا المقدار والشارع إنما بعث صلى الله عليه وسلم لرفع الاختلاف
# وأما المسألة الرابعة فإن عند مالك وأبي حنيفة أن الشريكين ليس يجب على
~~أحدهما زكاة حتى يكون لكل واحد منهما نصاب وعند الشافعي أن المال المشترك
~~حكمه حكم مال رجل واحد
# وسبب اختلافهم الإجماع الذي في قوله عليه الصلاة والسلام ليس فيما دون
~~خمس أواق من الورق صدقة فإن هذا القدر يمكن أن يفهم منه أنه إنما يخصه هذا
~~الحكم إذا كان لمالك واحد فقط ويمكن أن يفهم منه أنه يخصه هذا الحكم كان
~~لمالك ms0267 واحد أو أكثر من مالك واحد إلا أنه لما كان مفهوم اشتراط النصاب إنما
~~هو الرفق فواجب أن يكون النصاب من شرطه أن يكون لمالك واحد وهو الأظهر
# والله أعلم
# والشافعي كأنه شبه الشركة بالخلطة ولكن تأثير الخلطة في الزكاة غير متفق
~~عليه على ما سيأتي بعد
# وأما المسألة الخامسة وهي اختلافهم في اعتبار النصاب في المعدن وقدر
~~الواجب فيه فإن مالكا والشافعي راعيا النصاب في المعدن وإنما الخلاف بينهما
~~أن مالكا لم يشترط الحول واشترطه الشافعي على ما سنقول بعد في الجملة
~~الرابعة
# وكذلك لم يختلف قولهما إن الواجب فيما يخرج منه هو ربع العشر وأما أبو
~~حنيفة فلم ير فيه نصابا ولا حولا وقال الواجب هو الخمس
# وسبب الخلاف في ذلك هل اسم الركاز يتناول المعدن أم لا يتناوله لأنه قال
~~عليه الصلاة والسلام وفي الركاز الخمس
# وروى أشهب عن مالك أن المعدن الذي يوجد بغير عمل أنه ركاز وفيه الخمس
# فسبب اختلافهم في هذا هو اختلافهم في دلالة اللفظ وهو أحد أسباب
~~الاختلافات العامة التي ذكرناها
# PageV01P188
# | الفصل الثاني في نصاب الإبل والواجب فيه
# وأجمع المسلمون على أن في كل خمس من الإبل شاة إلى أربع وعشرين فإذا كانت
~~خمسا وعشرين ففيها ابنة مخاض إلى خمس وثلاثين فإن لم تكن ابنة مخاض فابن
~~لبون ذكر فإذا كانت ستا وثلاثين ففيها بنت لبون إلى خمس وأربعين فإذا كانت
~~ستا وأربعين ففيها حقة إلى ستين فإذا كانت واحدا وستين ففيها جذعة إلى خمس
~~وسبعين فإذا كانت ستا وسبعين ففيها ابنتا لبون إلى تسعين فإذا كانت واحدا
~~وتسعين ففيها حقتان إلى عشرين ومائة لثبوت هذا كله في كتاب الصدقة الذي أمر
~~به رسول الله صلى الله عليه وسلم وعمل به بعده أبو بكر وعمر
# واختلفوا منها في مواضع منها فيما زاد على العشرين والمائة ومنها إذا عدم
~~السن الواجبة عليه وعنده السن الذي فوقه أو الذي تحته ما حكمه ومنها هل تجب
~~الزكاة في صغار الإبل وإن وجبت فما الواجب
# فأما ms0268 المسألة الأولى وهي اختلافهم فيما زاد على المائة وعشرين فإن مالكا
~~قال إذا زادت على عشرين ومائة واحدة فالمصدق بالخيار إن شاء أخذ ثلاث بنات
~~لبون وإن شاء أخذ حقتين إلى أن تبلغ ثلاثين ومائة فيكون فيها حقة وابنتا
~~لبون
# وقال ابن القاسم من أصحابه بل يأخذ ثلاث بنات لبون من غير خيار إلى أن
~~تبلغ ثمانين ومائة فتكون فيها حقة وابنتا لبون وبهذا القول قال الشافعي
# وقال عبد الملك بن الماجشون من أصحاب مالك بل يأخذ الساعي حقتين فقط من
~~غير خيار إلى أن تبلغ مائة وثلاثين
# وقال الكوفيون أبو حنيفة وأصحابه و الثوري إذا زادت على عشرين ومائة عادت
~~الفريضة على أولها ومعنى عودها أن يكون عندهم في كل خمس ذود شاة فإذا كانت
~~الإبل مائة وخمسة وعشرين كان فيها حقتان وشاة الحقتان للمائة والعشرين
~~والشاة للخمس فإذا بلغت ثلاثين ومائة
# ففيها حقتان وشاتان فإذا كانت خمسا وثلاثين ففيها حقتان وثلاث شياه إلى
~~أربعين ومائة فإذا بلغتها ففيها حقتان وأربع شياه إلى خمس وأربعين ومائة
~~فإذا بلغتها ففيها حقتان وابنة مخاض الحقتان للمائة والعشرين وابنة المخاض
~~للخمس وعشرين كما كانت في الفرض الأول إلى خمسين ومائة فإذا بلغتها ففيها
~~ثلاث حقاق فإذا زادت على الخمسين ومائة استقبل بها الفريضة الأولى إلى أن
~~تبلغ مائتين فيكون فيها أربع حقاق ثم يستقبل بها الفريضة
# وأما عدا الكوفيين من الفقهاء فإنهم اتفقوا على أن ما زاد على المائة
~~والثلاثين ففي كل أربعين بنت لبون وفي كل خمسين حقة
# وسبب اختلافهم في عودة الفرض أو لا عودته اختلاف الآثار في هذا الباب
~~وذلك أنه ثبت في كتاب الصدقة أنه قال عليه الصلاة والسلام فما زاد على
~~العشرين ومائة ففي كل أربعين بنت لبون وفي كل خمسين حقة وروي من طريق أبي
~~بكر بن عمرو بن حزم عن أبيه عن جده عن النبي عليه الصلاة والسلام أنه كتب
~~كتاب الصدقة وفيه PageV01P189 إذا زادت الإبل على مائة وعشرين استؤنفت
~~الفريضة
# فذهب الجمهور إلى ترجيح ms0269 الحديث الأول إذ هو أثبت
# وذهب الكوفيون إلى ترجيح حديث عمرو بن حزم لأنه ثبت عندهم هذا من قول علي
~~وابن مسعود قالوا ولا يصح أن يكون مثل هذا إلا توقيفا إذ كان مثل هذا لا
~~يقال بالقياس
# وأما سبب اختلاف مالك وأصحابه والشافعي فيما زاد على المائة وعشرين إلى
~~الثلاثين فلأنه لم يستقم لهم حساب الأربعينات ولا الخمسينات
# فمن رأى أن ما بين المائة وعشرين إلى أن يستقيم الحساب وقص قال ليس فيما
~~زاد على ظاهر الحديث الثابت شيء ظاهر حتى يبلغ مائة وثلاثين وهو ظاهر
~~الحديث
# وأما الشافعي وابن القاسم فإنما ذهبا إلى أن فيها ثلاث بنات لبون لأنه قد
~~روي عن ابن شهاب في كتاب الصدقة أنها إذا بلغت إحدى وعشرين ومائة ففيها
~~ثلاث بنات لبون فإذا بلغت ثلاثين ومائة ففيها بنتا لبون وحقة
# فسبب اختلاف ابن الماجشون وابن القاسم هو معارضة ظاهر الأثر الثابت
~~للتفسير الذي في هذا الحديث فإن ابن الماجشون رجح ظاهر الأثر للاتفاق على
~~ثبوته وابن القاسم والشافعي حملا المجمل على المفصل المفسر
# وأما تخيير مالك الساعي فكأنه جمع بين الأثرين
# والله أعلم
# وأما المسألة الثانية وهو إذا عدم السن الواجب من الإبل الواجبة وعنده
~~السن الذي فوق هذا السن أو تحته فإن مالكا قال يكلف شراء ذلك السن وقال قوم
~~بل يعطي السن الذي عنده وزيادة عشرين درهما إن كان السن الذي عنده أحط أو
~~شاتين وإن كان أعلى دفع إليه المصدق عشرين درهما أو شاتين وهذا ثابت في
~~كتاب الصدقة فلا معنى للمنازعة فيه ولعل مالكا لم يبلغه هذا الحديث
# وبهذا الحديث قال الشافعي وأبو ثور
# وقال أبو حنيفة الواجب عليه القيمة على أصله في إخراج القيم في الزكاة
~~وقال قوم بل يعطي السن الذي عنده وما بينهما من القيمة
# وأما المسألة الثالثة وهي هل تجب في صغار الإبل وإن وجبت فماذا يكلف فإن
~~قوما قالوا تجب فيها الزكاة وقوم قالوا لا تجب
# وسبب اختلافهم هل يتناول اسم الجنس الصغار أو ms0270 لا يتناوله والذين قالوا لا
~~تجب فيها زكاة هو أبو حنيفة وجماعة من أهل الكوفة وقد احتجوا بحديث سويد بن
~~غفلة أنه قال أتانا مصدق النبي عليه الصلاة والسلام فأتيته فجلست إليه
~~فسمعته يقول إن في عهدي أن لا آخذ من راضع لبن ولا أجمع بين متفرق ولا نفرق
~~بين مجتمع
# قال وأتاه رجل بناقة كوماء فأبى أن يأخذها
# والذين أوجبوا الزكاة فيها منهم من قال يكلف شراء السن الواجبة عليهم
~~ومنهم من قال يأخذ منها وهو الأقيس
# وبنحو هذا الاختلاف اختلفوا في صغار البقر وسخال الغنم
#
# | الفصل الثالث في نصاب البقر وقدر الواجب في ذلك
# جمهور العلماء على أن في ثلاثين من البقر تبيعا وفي أربعين مسنة وقالت
~~طائفة في كل عشر PageV01P190 من البقر شاة إلى ثلاثين ففيها تبيع
# وقيل إذا بلغت خمسا وعشرين ففيها بقرة إلى خمس وسبعين ففيها بقرتان إذا
~~جاوزت ذلك فإذا بلغت مائة وعشرين ففي كل أربعين بقرة وهذا عن سعيد بن
~~المسيب
# واختلف فقهاء الأمصار فيما بين الأربعين والستين فذهب مالك والشافعي
~~وأحمد والثوري وجماعة أن لا شيء فيما زاد على الأربعين حتى تبلغ الستين
~~فإذا بلغت ستين ففيها تبيعان إلى سبعين ففيها مسنة وتبيع إلى ثمانين ففيها
~~مسنتان إلى تسعين ففيها ثلاثة أتبعة إلى مائة ففيها تبيعان ومسنة ثم هكذا
~~ما زاد ففي كل ثلاثين تبيع وفي كل أربعين مسنة وسبب اختلافهم في النصاب أن
~~حديث معاذ غير متفق على صحته ولذلك لم يخرجه الشيخان
# وسبب اختلاف فقهاء الأمصار في الوقص في البقر أنه جاء في حديث معاذ هذا
~~أنه توقف في الأوقاص وقال حتى أسأل فيها النبي عليه الصلاة والسلام فلما
~~قدم عليه وجده قد توفي صلى الله عليه وسلم
# فلما لم يرد في ذلك نص طلب حكمه من طريق القياس فمن قاسها على الإبل
~~والغنم لم ير في الأوقاص شيئا ومن قال إن الأصل في الأوقاص الزكاة إلا ما
~~استثناه الدليل من ذلك وجب أن لا يكون عنده في البقر وقص ms0271 إذ لا دليل هنالك
~~من إجماع ولا غيره
#
# | الفصل الرابع في نصاب الغنم وقدر الواجب من ذلك
# وأجمعوا من هذا الباب على أن في سائمة الغنم إذا بلغت أربعين شاة شاة إلى
~~عشرين ومائة فإذا زادت على العشرين ومائة ففيها شاتان إلى مائتين فإذا زادت
~~على المائتين فثلاث شياه إلى ثلاثمائة فإذا زادت على الثلاثمائة ففي كل
~~مائة شاة وذلك عند الجمهور إلا الحسن بن صالح فإنه قال إذا كانت الغنم
~~ثلاثمائة شاة وشاة واحدة أن فيها أربع شياه وإذا كانت أربعمائة شاة وشاة
~~ففيها خمس شياه وروى قوله هذا عن منصور عن إبراهيم والآثار الثابتة
~~المرفوعة في كتاب الصدقة على ما قال الجمهور
# واتفقوا على أن المعز تضم مع الغنم
# واختلفوا من أي صنف منها يأخذ المصدق فقال مالك يأخذ من الأكثر عددا فإن
~~استوت خير الساعي وقال أبو حنيفة بل الساعي يخير إذا اختلفت الأصناف
# وقال الشافعي يأخذ الوسط من الأصناف المختلفة لقول عمر رضي الله عنه تعد
~~عليهم السخلة يحملها الراعي ولا نأخذها ولا نأخذ الأكولة ولا الربي ولا
~~الماخض ولا فحل الغنم
# ونأخذ الجذعة والثنية وذلك عدل بين خيار المال ووسطه
# وكذلك اتفق جماعة فقهاء الأمصار على أنه لا يؤخذ في الصدقة تيس ولا هرمة
~~ولا ذات عوار لثبوت ذلك في كتاب الصدقة إلا أن يرى المصدق أن ذلك خير
~~للمساكين
# واختلفوا في العمياء وذات العلة هل تعد على صاحب المال أم لا فرأى مالك
~~والشافعي أن تعد وروي عن أبي حنيفة أنها لا تعد
# وسبب اختلافهم هل مطلق الاسم يتناول الأصحاء والمرضى أم لا يتناولهما
~~واختلفوا من هذا الباب في نسل الأمهات هل تعد مع الأمهات فيكمل النصاب بها
~~إذا لم تبلغ نصابا فقال مالك يعتد بها وقال الشافعي وأبو حنيفة وأبو ثور لا
~~PageV01P191 يعتد بالسخال إلا أن تكون الأمهات نصابا
# وسبب اختلافهم احتمال قول عمر رضي الله عنه إذ أمر أن تعد عليهم بالسخال
~~ولا يؤخذ منها شيء فإن قوما فهموا من هذا إذا ms0272 كانت الأمهات نصابا وقوم
~~فهموا هذا مطلقا
# وأحسب أن أهل الظاهر لا يوجبون في السخال شيئا ولا يعدون بها لو كانت
~~الأمهات نصابا ولو لم تكن لأن اسم الجنس لا ينطلق عليها عندهم
# وأكثر الفقهاء على أن للخلطة تأثيرا في قدر الواجب من الزكاة واختلف
~~القائلون بذلك هل لها تأثير في قدر النصاب أم لا
# وأما أبو حنيفة وأصحابه فلم يروا للخلطة تأثيرا لا في قدر الواجب ولا في
~~قدر النصاب وتفسير ذلك أن مالكا والشافعي وأكثر فقهاء الأمصار اتفقوا على
~~أن الخلطاء يزكون زكاة المالك الواحد
# واختلفوا من ذلك في موضعين أحدهما في نصاب الخلطاء هل يعد نصاب مالك واحد
~~سواء أكان لكل واحد منهم نصاب أو لم يكن أم إنما يزكون زكاة الرجل الواحد
~~إذا كان لكل واحد منهم نصاب الثاني في صفة الخلطة التي لها تأثير في ذلك
# وأما اختلافهم أولا في هل للخلطة تأثير في النصاب وفي الواجب أو ليس لها
~~تأثير فسبب اختلافهم اختلافهم في مفهوم ما ثبت في كتاب الصدقة من قوله عليه
~~الصلاة والسلام لا يجمع بين مفترق ولا يفرق بين مجتمع خشية الصدقة وما كان
~~من خليطين فإنهما يتراجعان بالسوية فإن كل واحد من الفريقين أنزل مفهوم هذا
~~الحديث على اعتقاده وذلك أن الذين رأوا للخلطة تأثيرا ما في النصاب والقدر
~~الواجب أو في القدر الواجب فقط قالوا إن قوله عليه الصلاة والسلام وما كان
~~من خليطين فإنهما يتراجعان بالسوية وقوله لا يجمع بين مفترق ولا يفرق بين
~~مجتمع يدل دلالة واضحة أن ملك الخليطين كملك رجل واحد فإن هذا الأثر مخصص
~~لقوله عليه الصلاة والسلام ليس فيما دون خمس ذود من الإبل صدقة إما في
~~الزكاة عند مالك وأصحابه أعني في قدر الواجب وإما في الزكاة والنصاب معا
~~عند الشافعي وأصحابه
# وأما الذين لم يقولوا بالخلطة فقالوا إن الشريكين قد يقال لهما خليطان
~~ويحتمل أن يكون قوله عليه الصلاة والسلام لا يجمع بين مفترق ولا يفرق بين
~~مجتمع إنما هو نهي ms0273 للسعاة أن يقسم ملك الرجل الواحد قسمة توجب عليه كثرة
~~الصدقة مثل رجل يكون له مائة وعشرون شاة فيقسم عليه إلى أربعين ثلاث شياة
~~أو يجمع ملك رجل واحد إلى ملك رجل آخر حيث يوجب الجمع كثرة الصدقة قالوا
~~وإذا كان هذا الاحتمال في هذا الحديث وجب أن لا تخصص به الأصول الثابتة
~~المجمع عليها أعني أن النصاب والحق الواجب في الزكاة يعتبر بملك الرجل
~~الواحد
# وأما الذين قالوا بالخلطة فقالوا إن لفظ الخلطة هو أظهر في الخلطة نفسها
~~منه في الشركة وإذا كان ذلك كذلك فقوله عليه الصلاة والسلام فيهما أنهما
~~يتراجعان بالسوية مما يدل على أن الحق الواجب عليهما حكمه حكم رجل واحد وأن
~~قوله عليه الصلاة والسلام أنهما يتراجعان بالسوية يدل على أن الخليطين ليسا
~~PageV01P192 بشريكين لأن الشريكين ليس يتصور بينهما تراجع إذ المأخوذ هو من
~~مال الشركة
# فمن اقتصر على هذا المفهوم ولم يقس عليه النصاب قال الخليطان إنما يزكيان
~~زكاة الرجل الواحد إذا كان لكل واحد منهما نصاب ومن جعل حكم النصاب تابعا
~~لحكم الحق الواجب قال نصابهما نصاب الرجل الواحد كما أن زكاتهما زكاة رجل
~~واحد وكل واحد من هؤلاء أنزل قوله عليه الصلاة والسلام لا يجمع بين مفترق
~~ولا يفرق بين مجتمع على ما ذهب إليه
# فأما مالك رحمه الله تعالى فإنه قال معنى قولهلا يفرق بين مجتمع أن
~~الخليطين يكون لكل واحد منهما مائة شاة وشاة فتكون عليهما فيهما ثلاث شياه
~~فإذا افترقا كان على كل واحد منهما شاة ومعنى قوله لا يجمع بين مفترق أن
~~يكون النفر الثلاث لكل واحد منهم أربعون شاة فإذا جمعوها كان عليهم شاة
~~واحدة فعلى مذهبه النهي إنما هو متوجه نحو الخلطاء الذين لكل واحد منهم
~~نصاب
# وأما الشافعي فقال معنى قوله ولا يفرق بين مجتمع أن يكون رجلان لهما
~~أربعون شاة فإذا فرقا غنمهما لم يجب عليهما فيها زكاة إذ كان نصاب الخلطاء
~~عنده نصاب ملك رجل واحد في الحكم
# وأما القائلون بالخلطة فإنهم اختلفوا ms0274 فيما هي الخلطة المؤثرة في الزكاة
~~فأما الشافعي قال إن من شرط الخلطة أن تختلط ماشيتهما وتراحا لواحد وتحلبا
~~لواحد وتسرحا لواحد وتسقيا معا وتكون فحولهما مختلطة ولا فرق عنده بالجملة
~~بين الخلطة والشركة ولذلك يعتبر كمال النصاب لكل واحد من الشريكين كما تقدم
# وأما مالك فالخليطان عنده ما اشتركا في الدلو والحوض والمراح والراعي
~~والفحل واختلف أصحابه في مراعاة بعض هذه الأوصاف أو جميعها
# وسبب اختلافهم اشتراك اسم الخلطة ولذلك لم ير قوم تأثير الخلطة في الزكاة
~~وهو مذهب أبي محمد بن حزم الأندلسي
#
# | الفصل الخامس في نصاب الحبوب والثمار والقدر الواجب في ذلك
# وأجمعوا على أن الواجب في الحبوب أما ما سقي بالسماء فالعشر وأما ما سقي
~~بالنضح فنصف العشر لثبوت ذلك عنه صلى الله عليه وسلم
# وأما النصاب فإنهم اختلفوا في وجوبه في هذا الجنس من مال الزكاة
# فصار الجمهور إلى إيجاب النصاب فيه وهو خمسة أوسق والوسق ستون صاعا
~~بإجماع والصاع أربعة أمداد بمد النبي عليه الصلاة والسلام
# والجمهور على أن مده رطل وثلث وزيادة يسيرة بالبغدادي وإليه رجع أبو يوسف
~~حين ناظره مالك على مذهب أهل العراق لشهادة أهل المدينة بذلك وكان أبو
~~حنيفة يقول في المد إنه رطلان وفي الصاع إنه ثمانية أرطال وقال أبو حنيفة
~~ليس في الحبوب والثمار نصاب
# وسبب اختلافهم معارضة العموم للخصوص
# أما العموم فقوله عليه الصلاة والسلام فيما سقت السماء العشر وفيما سقي
~~بالنضح نصف العشر أما الخصوص فقوله عليه الصلاة والسلام ليس فيما دون خمسة
~~أوسق صدقة
# والحديثان ثابتان فمن رأى أن الخصوص يبنى على العموم قال لا بد من النصاب
~~وهو المشهور ومن رأى PageV01P193 أن العموم والخصوص متعارضان إذا جهل
~~المتقدم فيهما والمتأخر إذ كان قد ينسخ الخصوص بالعموم عنده وينسخ العموم
~~بالخصوص إذ كل ما وجب العمل به جاز نسخه والنسخ قد يكون للبعض وقد يكون
~~للكل ومن رجح العموم قال لا نصاب ولكن حمل الجمهور عندي الخصوص على العموم
~~هو من باب ترجيح الخصوص على ms0275 العموم في الجزء الذي تعارضا فيه فإن العموم
~~فيه ظاهر والخصوص فيه نص فتأمل هذا فإنه السبب الذي صير الجمهور إلى أن
~~يقولوا بني العام على الخاص وعلى الحقيقة ليس بنيانا فإن التعارض بينهما
~~موجود إلا أن يكون الخصوص متصلا بالعموم فيكون استثناء
# واحتجاج أبي حنيفة في النصاب بهذا العموم فيه ضعف فإن الحديث إنما خرج
~~مخرج تبيين القدر الواجب منه
# واختلفوا من هذا الباب في النصاب في ثلاث مسائل المسألة الأولى في ضم
~~الحبوب بعضها إلى بعض في النصاب
# الثانية في جواز تقدير النصاب في العنب والتمر بالخرص
# الثالثة هل يحسب على الرجل ما يأكله من ثمره وزرعه قبل الحصاد والجذاذ في
~~النصاب أم لا أما المسألة الأولى فإنهم أجمعوا على أن الصنف الواحد من
~~الحبوب والثمر يجمع جيده إلى رديئه وتؤخذ الزكاة عن جميعه بحسب قدر كل واحد
~~منهما أعني من الجيد والرديء فإن كان الثمر أصنافا أخذ من وسطه
# واختلفوا في ضم القطاني بعضها إلى بعض وفي ضم الحنطة والشعير والسلت فقال
~~مالك القطنية كلها صنف واحد الحنطة والشعير والسلت أيضا
# وقال الشافعي وأبو حنيفة وأحمد وجماعة القطاني كلها أصناف كثيرة بحسب
~~أسمائها ولا يضم منها شيء إلى غيره في حساب النصاب
# وكذلك الشعير والسلت والحنطة عندهم أصناف ثلاثة لا يضم واحد منها إلى
~~الآخر لتكميل النصاب
# وسبب الخلاف هل المراعاة في الصنف الواحد هو اتفاق المنافع أو اتفاق
~~الأسماء فمن قال اتفاق الأسماء قال كلما اختلفت أسماؤها فهي أصناف كثيرة
~~ومن قال اتفاق المنافع قال كلما اتفقت منافعها فهي صنف واحد وإن اختلفت
~~أسماؤها
# فكل واحد منهما يروم أن يقرر قاعدته باستقراء الشرع أعني أن أحدهما يحتج
~~لمذهبه بالأشياء التي اعتبر فيها الشرع الأسماء والآخر بالأشياء التي اعتبر
~~الشرع فيها المنافع ويشبه أن يكون شهادة الشرع للأسماء في الزكاة أكثر من
~~شهادته للمنافع وإن كان كلا الاعتبارين موجودا في الشرع
# والله أعلم
# وأما المسألة الثانية وهي تقدير النصاب بالخرص واعتباره به دون الكيل فإن
~~جمهور العلماء ms0276 على إجازة الخرص في النخيل والأعناب حين يبدو صلاحها للضرورة
~~أن يخلي بينها وبين أهلها يأكلونها رطبا وقال داود لا خرص إلا في النخيل
~~فقط
# وقال أبو حنيفة وصاحباه الخرص باطل وعلى رب المال أن يؤدي عشر ما تحصل
~~بيده زاد على الخرص أو نقص منه
# والسبب في اختلافهم في جواز الخرص معارضة الأصول للأثر الوارد في ذلك أما
~~الأثر الوارد في ذلك PageV01P194 وهو الذي تمسك به الجمهور فهو ما روي أن
~~رسول الله صلى الله عليه وسلم كان يرسل عبد الله بن رواحة وغيره إلى خيبر
~~فيخرص عليهم النخل
# وأما الأصول التي تعارضه فلأنه من باب المزابنة المنهي عنها وهو بيع
~~الثمر في رؤوس النخل بالثمر كيلا ولأنه أيضا من باب بيع الرطب بالتمر نسيئة
~~فيدخله المنع من التفاضل ومن النسيئة وكلاهما من أصول الربا فلما رأى
~~الكوفيون هذا مع أن الخرص الذي كان يخرص على أهل خيبر لم يكن للزكاة إذ
~~كانوا ليسوا بأهل زكاة قالوا يحتمل أن يكون تخمينا ليعلم ما بأيدي كل قوم
~~من الثمار
# قال القاضي أما بحسب خبر مالك فالظاهر أنه كان في القسمة لما روي أن عبد
~~الله بن رواحة كان إذ فرغ من الخرص قال إن شئتم فلكم وإن شئتم فلي أعني في
~~قسمة الثمار لا في قسمة الحب
# وأما بحسب حديث عائشة الذي رواه أبو داود فإنما الخرص لموضع النصيب
~~الواجب عليهم في ذلك والحديث هو أنها قالت وهي تذكر شأن خيبر كان النبي صلى
~~الله عليه وسلم يبعث عبد الله بن رواحة إلى يهود خيبر فيخرص عليهم النخل
~~حين يطيب قبل أن يؤكل منه
# وخرص الثمار لم يخرجه الشيخان وكيفما كان فالخرص مستثنى من تلك الأصول
~~هذا إن ثبت أنه كان منه عليه الصلاة والسلام حكما منه على المسلمين فإن
~~الحكم لو ثبت على أهل الذمة ليس يجب أن يكون حكما عاما على المسلمين إلا
~~بدليل والله أعلم
# ولو صح حديث عتاب بن أسيد لكان جواز الخرص بينا والله أعلم ms0277
# وحديث عتاب بن أسيد هو أنه قال أمرني رسول الله صلى الله عليه وسلم أن
~~أخرص العنب وآخذ زكاته زبيبا كما تؤخذ زكاة النخل تمرا وحديث عتاب بن أسيد
~~طعن فيه لأن راويه عنه هو سعيد بن المسيب وهو لم يسمع منه ولذلك لم يجز
~~داود خرص العنب
# واختلف من أوجب الزكاة في الزيتون في جواز خرصه
# والسبب في اختلافهم اختلافهم في قياسه في ذلك على النخل والعنب والمخرج
~~عند الجميع من النخل في الزكاة هو التمر لا الرطب وكذلك الزبيب من العنب لا
~~العنب نفسه وكذلك عند القائلين بوجوب الزكاة في الزيتون هو الزيت لا الحب
~~قياسا على التمر والزبيب
# وقال مالك في العنب الذي لا يتزبب والزيتون الذي لا ينعصر أرى أن يؤخذ
~~منه حبا
# وأما المسألة الثالثة فإن مالكا وأبا حنيفة قالا يحسب على الرجل ما أكل
~~من ثمره وزرعه قبل الحصاد في النصاب وقال الشافعي لا يحسب عليه ويترك
~~الخارص لرب المال ما يأكل هو وأهله
# والسبب في اختلافهم ما يعارض الآثار في ذلك من الكتاب والقياس أما السنة
~~في ذلك فما رواه سهل بن أبي حثمة أن النبي صلى الله عليه وسلم بعث أبا حثمة
~~خارصا فجاء رجل فقال يا رسول الله إن أبا حثمة قد زاد علي فقال رسول الله
~~صلى الله عليه وسلم إن ابن عمك يزعم أنك زدت عليه فقال يا رسول الله لقد
~~تركت له قدر عرية أهله وما يطعمه المساكين وما تسقطه الريح فقال قد زادك
~~ابن عمك وأنصفك
# وروي أن رسول الله صلى الله عليه وسلم PageV01P195 قال إذا خرصتم فدعوا
~~الثلث فإن لم تدعوا الثلث فدعوا الربع
# وروي عن جابر أن رسول الله صلى الله عليه وسلم قال خففوا في الخرص فإن في
~~المال العرية والآكلة والوصية والعامل والنوائب وما وجب في التمر من الحق
# وأما الكتاب المعارض لهذه الآثار والقياس فقوله تعالى @QB@ كلوا من ثمره
~~إذا أثمر وآتوا حقه يوم حصاده @QE@
# وأما القياس فلأنه مال فوجبت فيه الزكاة ms0278 أصله سائر الأموال فهذه هي
~~المسائل المشهورة التي تتعلق بقدر الواجب في الزكاة
# والواجب منه في هذه الأجناس الثلاثة التي الزكاة مخرجة من أعيانها لم
~~يختلفوا أنها إذا خرجت من الأعيان أنفسها أنها مجزئة
# واختلفوا هل يجوز فيها أن يخرج بدل العين القيمة أو لا يجوز فقال مالك
~~والشافعي لا يجوز إخراج القيم في الزكوات بدل المنصوص عليه في الزكوات وقال
~~أبو حنيفة يجوز سواء قدر على المنصوص عليه أو لم يقدر
# وسبب اختلافهم هل الزكاة عبادة أو حق واجب للمساكين فمن قال إنها عبادة
~~قال إن أخرج من غير تلك الأعيان لم يجز لأنه إذا أتى بالعبادة على غير
~~الجهة المأمور بها فهي فاسدة ومن قال هي حق للمساكين فلا فرق بين القيمة
~~والعين عنده
# وقد قالت الشافعية لنا أن نقول وإن سلمنا أنها حق للمساكين إن الشارع
~~إنما علق الحق بالعين قصدا منه لتشريك الفقراء مع الأغنياء في أعيان
~~الأموال
# والحنفية تقول إنما خصت بالذكر أعيان الأموال تسهيلا على أرباب الأموال
~~لأن كل ذي مال إنما يسهل عليه الإخراج من نوع المال الذي بين يديه ولذلك
~~جاء في بعض الأثر أنه جعل في الدية على أهل الحلل حللا على ما يأتي في كتاب
~~الحدود
#
# | الفصل السادس في نصاب العروض
# والنصاب في العروض على مذهب القائلين بذلك إنما هو فيما اتخذ منها للبيع
~~خاصة على ما يقدر قبل والنصاب فيها على مذهبهم هو النصاب في العين إذا كانت
~~هذه هي قيم المتلفات ورؤوس الأموال وكذلك الحول في العروض عند الذين أوجبوا
~~الزكاة في العروض فإن مالكا قال إذا باع العروض زكاه لسنة واحدة كالحال في
~~الدين وذلك عنده في التاجر الذي تضبط له أوقات شراء عروضه
# وأما الذين لا ينضبط لهم وقت ما يبيعونه ولا يشترونه وهم الذين يخصون
~~باسم المدير فحكم هؤلاء عند مالك إذا حال عليهم الحول من يوم ابتداء
~~تجارتهم أن يقوم ما بيده من العروض ثم يضم إلى ذلك ما بيده من العين وماله
~~من ms0279 الدين الذي يرتجى قبضه إن لم يكن عليه دين مثله وذلك بخلاف قوله في دين
~~غير المدير فإذا بلغ ما اجتمع عنده من ذلك نصابا أدى زكاته وسواء نض له في
~~عامه شيء من العين أو لم ينض بلغ نصابا أو لم يبلغ نصابا وهذه رواية ابن
~~الماجشون عن مالك
# وروى ابن القاسم عنه إذا لم يكن له ناض وكان يتجر بالعروض لم يكن عليه في
~~العروض فمنهم من لم يشترط وجود الناض PageV01P196 عنده ومنهم من شرطه والذي
~~شرطه منهم فمنهم من اعتبر فيه النصاب ومنهم من لم يعتبر ذلك
# وقال المزني زكاة العروض تكون من أعيانها لا من أثمانها وقال الجمهور
~~الشافعي وأبو حنيفة وأحمد والثوري والأوزاعي وغيرهم المدير وغير المدير
~~حكمه واحد وأنه من اشترى عرضا للتجارة فحال عليه الحول قومه وزكاه
# وقال قوم بل يزكي ثمنه الذي ابتاعه به لا قيمته وإنما لم يوجب الجمهور
~~على المدير شيئا لأن الحول إنما يشترط في عين المال لا في نوعه وأما مالك
~~فشبه النوع ههنا بالعين لئلا تسقط الزكاة رأسا عن المدير وهذا هو بأن يكون
~~شرعا زائدا أشبه منه بأن يكون شرعا مستنبطا من شرع ثابت ومثل هذا هو الذي
~~يعرفونه بالقياس المرسل وهو الذي لا يستند إلى أصل منصوص عليه في الشرع إلا
~~ما يعقل من المصلحة الشرعية فيه
# ومالك رحمه الله يعتبر المصالح وإن لم يستند إلى أصول منصوص عليها
# الجملة الرابعة في وقت الزكاة وأما وقت الزكاة فإن جمهور الفقهاء يشترطون
~~في وجوب الزكاة في الذهب والفضة والماشية الحول لثبوت ذلك عن الخلفاء
~~الأربعة ولانتشاره في الصحابة رضي الله عنهم ولانتشار العمل به ولاعتقادهم
~~أن مثل هذا الانتشار من غير خلاف ولا يجوز أن يكون إلا عن توقيف
# وقد روي مرفوعا من حديث ابن عمر عن النبي صلى الله عليه وسلم أنه قال لا
~~زكاة في مال حتى يحول عليه الحول وهذا مجمع عليه عند فقهاء الأمصار وليس
~~فيه في الصدر الأول خلاف إلا ما ms0280 روي عن ابن عباس ومعاوية
# وسبب الاختلاف أنه لم يرد في ذلك حديث ثابت
# واختلفوا من هذا الباب في مسائل ثمانية مشهورة إحداها هل يشترط الحول في
~~المعدن إذا قلنا إن الواجب فيه ربع العشر الثانية في اعتبار حول ربح المال
# الثالثة حول الفوائد الواردة على مال تجب فيه الزكاة
# الرابعة في اعتبار حول الدين إذا قلنا إن فيه الزكاة
# الخامسة في اعتبار حول العروض إذا قلنا إن فيها الزكاة
# السادسة في حول فائدة الماشية
# السابعة في حول نسل الغنم إذا قلنا إنها تضم إلى الأمهات إما على رأي من
~~يشترط أن تكون الأمهات نصابا وهو الشافعي وأبو حنيفة وإما على مذهب من لا
~~يشترط ذلك وهو مذهب مالك
# والثامنة في جواز إخراج الزكاة قبل الحول
# أما المسألة الأولى وهي المعدن فإن الشافعي راعى فيه الحول مع النصاب
~~وأما مالك فراعى فيه النصاب دون الحول
# وسبب اختلافهم تردد شبهه بين ما تخرجه الأرض مما تجب فيه الزكاة وبين
~~التبر والفضة المقتنيين فمن شبهه بما تخرجه الأرض لم يعتبر الحول فيه ومن
~~شبهه بالتبر والفضة المقتنيين أوجب الحول وتشبيهه بالتبر والفضة أبين
# والله أعلم
# المسألة الثانية وأما اعتبار حول ربح المال فإنهم اختلفوا فيه على ثلاثة
~~أقوال فرأى PageV01P197 الشافعي أن حوله يعتبر من يوم استفيد سواء كان
~~الأصل نصابا أو لم يكن وهو مروي عن عمر بن عبد العزيز أنه كتب أن لا يعرض
~~لأرباح التجارة حتى يحول عليها الحول
# وقال مالك حول الربح هو حول الأصل أي إذا كمل للأصول حول زكى الربح معه
~~سواء كان الأصل نصابا أو أقل من نصاب إذا بلغ الأصل مع ربحه نصابا
# قال أبو عبيد ولم يتابعه عليه أحد من الفقهاء إلا أصحابه
# وفرق قوم بين أن يكون رأس المال الحائل عليه الحول نصابا أو لا يكون
~~فقالوا إن كان نصابا زكى الربح مع رأس ماله وإن لم يك نصابا لم يزك وممن
~~قال بهذا القول الأوزاعي وأبو ثور وأبو حنيفة
# وسبب اختلافهم تردد ms0281 الربح بين أن يكون حكمه حكم المال المستفاد أو حكم
~~الأصل فمن شبهه بالمال المستفاد ابتداء قال يستقبل به الحول ومن شبهه
~~بالأصل وهو رأس المال قال حكمه حكم رأس المال إلا أن من شروط هذا التشبيه
~~أن يكون رأس المال قد وجبت فيه الزكاة وذلك لا يكون إلا إذا كان نصابا
~~ولذلك يضعف قياس الربح على الأصل في مذهب مالك ويشبه أن يكون الذي اعتمده
~~مالك رضي الله عنه في ذلك هو تشبيه ربح المال بنسل الغنم لكن نسل الغنم
~~مختلف أيضا فيه وقد روي عن مالك مثل قول الجمهور
# وأما المسألة الثالثة وهي حول الفوائد فإنهم أجمعوا على أن المال إذا كان
~~أقل من نصاب واستفيد إليه مال من غير ربحه يكمل من مجموعهما نصاب أنه
~~يستقبل به الحول من يوم كمل
# واختلفوا إذا استفاد مالا وعنده نصاب مال آخر قد حال عليه الحول فقال
~~مالك يزكي المستفاد إن كان نصابا لحوله ولا يضم إلى المال الذي وجبت فيه
~~الزكاة وبهذا القول في الفوائد قال الشافعي وقال أبو حنيفة وأصحابه و
~~الثوري الفوائد كلها تزكى بحول الأصل إذا كان الأصل نصابا وكذلك الربح
~~عندهم
# وسبب اختلافهم هل حكمه حكم المال الوارد عليه أم حكمه حكم مال لم يرد على
~~مال آخر فمن قال حكمه حكم مال لم يرد على مال آخر أعني مالا فيه زكاة قال
~~لا زكاة في الفائدة ومن جعل حكمه حكم الوارد عليه وأنه مال واحد قال إذا
~~كان في الوارد عليه الزكاة بكونه نصابا اعتبر حوله بحول المال الوارد عليه
# وعموم قوله عليه الصلاة والسلام لا زكاة في مال حتى يحول عليه الحول
~~يقتضي أن لا يضاف مال إلى مال إلا بدليل
# وكأن أبا حنيفة اعتمد في هذا قياس الناض على الماشية ومن أصله الذي
~~يعتمده في هذا الباب أنه ليس من شرط الحول أن يوجد المال نصابا في جميع
~~أجزائه بل أن يوجد نصابا في طرفيه فقط وبعضا منه في كله
# فعنده أنه ms0282 إذا كان مال في أول الحول نصابا ثم هلك بعضه فصار أقل من نصاب
~~ثم استفاد مالا في آخر الحول صار به نصابا أنه تجب فيه الزكاة وهذا عنده
~~موجود في هذا المال لأنه لم يستكمل الحول وهو في جميع أجزائه مال واحد
~~بعينه بل زاد ولكن ألفي في طرفي الحول نصابا والظاهر أن الحول PageV01P198
~~الذي اشترط في المال إنما هو في مال معين لا يزيد ولا ينقص لا بربح ولا
~~بفائدة ولا بغير ذلك إذ كان المقصود بالحول هو كون المال فضلة مستغنى عنه
~~وذلك أن ما بقي حولا عند المالك لم يتغير عنده فليس به حاجة إليه فجعل فيه
~~الزكاة فإن الزكاة إنما هي فضول الأموال
# وأما من رأى أن اشتراط الحول في المال إنما سببه النماء فواجب عليه أن
~~يقول تضم الفوائد فضلا عن الأرباح إلى الأصول وأن يعتبر النصاب في طرفي
~~الحول فتأمل هذا فإنه بين والله أعلم ولذلك رأى مالك أن من كان عنده في أول
~~الحول ماشية تجب فيها الزكاة ثم باعها وأبدلها في آخر الحول بماشية من
~~نوعها أنها تجب فيها الزكاة
# فكأنه اعتبر أيضا طرفي الحول على مذهب أبي حنيفة وأخذ أيضا ما اعتمده أبو
~~حنيفة في فائدة الناض القياس على فائدة الماشية على ما قلناه
# وأما المسألة الرابعة هي اعتبار حول الدين إذا قلنا إن فيه الزكاة فإن
~~قوما قالوا يعتبر ذلك فيه من أول ما كان دينا يزكيه لعدة ذلك إن كان حولا
~~فحول وإن كان أحوالا فأحوال أعني أنه إن كان حولا تجب فيه زكاة واحدة وإن
~~أحوالا وجبت فيه الزكاة لعدة تلك الأحوال
# وقوم قالوا يزكيه لعام واحد وإن أقام الدين أحوالا عند الذي عنده الدين
~~وقوم قالوا يستقبل به الحول وأما من قال يستقبل بالدين الحول من يوم قبض
~~فلم يقل بإيجاب الزكاة في الدين
# ومن قال فيه الزكاة بعدد الأحوال التي أقام فمصيرا إلى تشبيه الدين
~~بالمال الحاضر
# وأما من قال الزكاة فيه لحول واحد وإن ms0283 أقام أحوالا فلا أعرف له مستندا في
~~وقتي هذا لأنه لا يخلو ما دام دينا أن يقول إن فيه زكاة أو لا يقول ذلك فإن
~~لم يكن فيه زكاة فلا كلام بل يستأنف به وإن كان فيه زكاة فلا يخلو أن يشترط
~~فيها الحول أو لا يشترط ذلك
# فإن اشترطنا وجب أن يعتبر عدد الأحوال إلا أن يقول كلما انقضى حول فلم
~~يتمكن من أدائه سقط عنه ذلك الحق اللازم في ذلك الحول فإن الزكاة وجبت
~~بشرطين حضور عين المال وحلول الحول فلم يبق إلا حق العام الأخير
# وهذا يشبهه مالك بالعروض التي للتجارة فإنها لا تجب عنده فيها زكاة إلا
~~إذا باعها وإن أقامت عنده أحوالا كثيرة وفيه ما شبه بالماشية التي لا يأتي
~~الساعي أعواما إليها ثم يأتي فيجدها قد انقضت فإنه يزكي على مذهب مالك الذي
~~وجد فقط لأنه لما أن حال عليها الحول فيما تقدم ولم يتمكن من إخراج الزكاة
~~إذ كان مجيء الساعي شرطا عنده في إخراجها مع حلول الحول سقط عنه حق ذلك
~~الحول الحاضر وحوسب به في الأعوام السالفة كان الواجب فيها أقل أو أكثر إذا
~~كانت مما تجب فيه الزكاة وهو شيء يجري على غير قياس وإنما اعتبر مالك فيه
~~العمل
# وأما الشافعي فيراه ضامنا لأنه ليس مجيء الساعي شرطا عنده في الوجوب
# وعلى هذا كل من رأى أنه لا يجوز أن يخرج زكاة ماله إلا بأن يدفعها إلى
~~الإمام فعدم الإمام أو عدم الإمام العادل إن كان ممن شرط PageV01P199
~~العدالة في ذلك أنه إن هلكت بعد انقضاء الحول وقبل التمكن من دفعها إلى
~~الإمام فلا شيء عليه
# ومالك تنقسم عنده زكاة الديون لهذه الأحوال الثلاثة أعني أن من الديون
~~عنده ما يزكى لعام واحد فقط مثل ديون التجارة ومنها ما يستقبل بها الحول
~~مثل ديون المواريث والثالث دين المدير
# وتحصيل قوله في الديون ليس بغرضنا
# المسألة الخامسة وهي حول العروض وقد تقدم القول فيها عند القول في نصاب
~~العروض
# وأما المسألة ms0284 السادسة وهي فوائد الماشية فإن مذهب مالك فيها بخلاف مذهبه
~~في فوائد الناض وذلك أنه يبني الفائدة على الأصل إذا كان الأصل نصابا كما
~~يفعل أبو حنيفة في فائدة الدراهم وفي فائدة الماشية
# فأبو حنيفة مذهبه في الفوائد حكم واحد أعني أنها تبنى على الأصل إذا كانت
~~نصابا كانت فائدة غنم أو فائدة ناض والأرباح عنده والنسل كالفوائد وأما
~~مالك فالربح والنسل عنده حكمهما واحد ويفرق بين فوائد الناض وفوائد الماشية
# وأما الشافعي فالأرباح والفوائد عنده حكمهما واحد باعتبار حولهما
~~بأنفسهما وفوائد الماشية ونسلها واحد باعتبار حولهما بالأصل إذا كان نصابا
~~فهذا هو تحصيل مذاهب هؤلاء الفقهاء الثلاثة وكأنه إنما فرق مالك بين
~~الماشية والناض اتباعا لعمر وإلا فالقياس فيهما واحد أعني أن الربح شبيه
~~بالنسل والفائدة بالفائدة وحديث عمر هذا هو أنه أمر أن يعد عليهم بالسخال
~~ولا يأخذ منها شيئا وقد تقدم الحديث في باب النصاب
# المسألة السابعة وهي اعتبار حول نسل الغنم فإن مالكا قال حول النسل هو
~~حول الأمهات كانت الأمهات نصابا أو لم تكن كما قال في ربح الناض
# وقال الشافعي وأبو حنيفة وأبو ثور لا يكون حول النسل حول الأمهات إلا أن
~~تكون الأمهات نصابا
# وسبب اختلافهم هو بعينه سبب اختلافهم في ربح المال
# وأما المسألة الثامنة وهي جواز إخراج الزكاة قبل الحول فإن مالكا منع ذلك
~~وجوزه أبو حنيفة والشافعي
# وسبب الخلاف هل هي عبادة أو حق واجب للمساكين فمن قال عبادة وشبهها
~~بالصلاة لم يجز إخراجها قبل الوقت ومن شبهها بالحقوق الواجبة المؤجلة أجاز
~~إخراجها قبل الأجل على جهة التطوع
# وقد احتج الشافعي لرأيه بحديث علي أن النبي عليه الصلاة والسلام استسلف
~~صدقة العباس قبل محلها
# الجملة الخامسة فيمن تجب له الصدقة
# والكلام في هذا الباب في ثلاثة فصول الأول في عدد الأصناف الذين تجب لهم
# الثاني في صفتهم التي تقتضي ذلك
# الثالث كم يجب لهم
# | الفصل الأول في عدد الأصناف الذين تجب لهم الزكاة
# فأما عددهم فهم الثمانية الذين نص الله ms0285 عليهم في قوله تعالى @QB@ إنما
~~الصدقات للفقراء والمساكين @QE@ الآية PageV01P200
# واختلفوا من العدد في مسألتين
# إحداهما هل يجوز أن تصرف جميع الصدقة إلى صنف واحد من هؤلاء الأصناف أم
~~هم شركاء في الصدقة لا يجوز أن يخص منهم صنف دون صنف
# فذهب مالك وأبو حنيفة إلى أنه يجوز للإمام أن يصرفها في صنف واحد أو أكثر
~~من صنف واحد إذا رأى ذلك بحسب الحاجة وقال الشافعي لا يجوز ذلك بل يقسم على
~~الأصناف الثمانية كما سمى الله تعالى
# وسبب اختلافهم معارضة اللفظ للمعنى فإن اللفظ يقتضي القسمة بين جميعهم
~~والمعنى يقتضي أن يؤثر بها أهل الحاجة إذ كان المقصود به سد الخلة فكأن
~~تعديدهم في الآية عند هؤلاء إنما ورد لتمييز الجنس أعني أهل الصدقات لا
~~تشريكهم في الصدقة فالأول أظهر من جهة اللفظ وهذا أظهر من جهة المعنى
# ومن الحجة للشافعي ما رواه أبو داود عن الصدائي أن رجلا سأل النبي صلى
~~الله عليه وسلم أن يعطيه من الصدقة فقال له رسول الله صلى الله عليه وسلم
~~إن الله لم يرض بحكم نبي ولا غيره في الصدقات حتى حكم فيها فجزأها ثمانية
~~أجزاء فإن كنت من تلك الأجزاء أعطيتك حقك
# وأما المسألة الثانية فهل المؤلفة قلوبهم حقهم باق إلى اليوم أم لا فقال
~~مالك لا مؤلفة اليوم وقال الشافعي وأبو حنيفة بل حق المؤلفة باق إلى اليوم
~~إذا رأى الإمام ذلك وهم الذين يتألفهم الإمام على الإسلام
# وسبب اختلافهم هل ذلك خاص بالنبي صلى الله عليه وسلم أو عام له ولسائر
~~الأمة والأظهر أنه عام وهل يجوز ذلك للإمام في كل أحواله أو في حال دون حال
~~أعني في حال الضعف لا في حال القوة ولذلك قال مالك لا حاجة إلى المؤلفة
~~الآن لقوة الإسلام وهذا كما قلنا التفات منه إلى المصالح
#
# | الفصل الثاني في الصفة التي تقتضي صرفها إليهم
# وأما صفاتهم التي يستوجبون بها الصدقة ويمنعون منها بأضدادها فأحدها
~~الفقر الذي هو ضد الغنى لقوله تعالى @QB@ إنما الصدقات للفقراء ms0286 والمساكين
~~@QE@
# واختلفوا في الغني الذي تجوز له الصدقة من الذي لا تجوز وما مقدار الغنى
~~المحرم للصدقة
# فأما الغني الذي لا تجوز له الصدقة فإن الجمهور على أنه لا تجوز الصدقة
~~للأغنياء بأجمعهم إلا للخمس الذين نص عليهم النبي عليه الصلاة والسلام في
~~قوله لا تحل الصدقة لغني إلا لخمسة لغاز في سبيل الله أو لعامل عليها أو
~~لغارم أو لرجل له جار مسكين فتصدق على المسكين فأهدى المسكين للغني
# وروي عن ابن القاسم أنه لا يجوز أخذ الصدقة لغني أصلا مجاهدا كان أو
~~عاملا
# والذين أجازوها للعامل وإن كان غنيا أجازوها للقضاة ومن في معناهم ممن
~~المنفعة بهم عامة للمسلمين ومن لم يجز ذلك فقياس ذلك عنده هو أن لا تجوز
~~لغني أصلا
# وسبب اختلافهم هو هل العلة في إيجاب الصدقة للأصناف المذكورين هو الحاجة
~~فقط أو الحاجة والمنفعة العامة فمن اعتبر ذلك بأهل الحاجة المنصوص عليهم في
~~الآية قال الحاجة PageV01P201 فقط ومن قال الحاجة والمنفعة العامة توجب أخذ
~~الصدقة اعتبر المنفعة للعامل والحاجة بسائر الأصناف المنصوص عليهم
# وأما حد الغني الذي يمنع من الصدقة فذهب الشافعي إلى أن المانع من الصدقة
~~هو أقل ما ينطلق عليه الاسم
# وذهب أبو حنيفة إلى أن الغني هو مالك النصاب لأنهم الذين سماهم النبي
~~عليه الصلاة والسلام أغنياء لقوله في حديث معاذ له فأخبرهم أن الله فرض
~~عليهم صدقة تؤخذ من أغنيائهم وترد على فقرائهم وإذا كان الأغنياء هم الذين
~~هم أهل النصاب وجب أن يكون الفقراء ضدهم
# وقال مالك ليس في ذلك حد إنما هو راجع إلى الاجتهاد
# وسبب اختلافهم هل الغنى المانع هو معنى شرعي أم معنى لغوي فمن قال معنى
~~شرعي قال وجود النصاب هو الغنى ومن قال معني لغوي اعتبر في ذلك أقل ما
~~ينطلق عليه الاسم فمن رأى أن أقل ما ينطلق عليه الاسم هو محدود في كل وقت
~~وفي كل شخص جعل حده هذا ومن رأى أنه غير محدود وأن ذلك يختلف باختلاف
~~الحالات والحاجات والأشخاص ms0287 والأمكنة والأزمنة وغير ذلك قال هو غير محدود
~~وأن ذلك راجع إلى الاجتهاد
# وقد روى أبو داود في حديث الغنى الذي يمنع الصدقة عن النبي صلى الله عليه
~~وسلم أنه ملك خمسين درهما
# وفي أثر آخر أنه ملك أوقية وهي أربعون درهما وأحسب أن قوما قالوا بهذه
~~الآثار في حد الغنى
# واختلفوا من هذا الباب في صفة الفقير والمسكين والفصل الذي بينهما فقال
~~قوم الفقير أحسن حالا من المسكين وبه قال البغداديون من أصحاب مالك وقال
~~آخرون المسكين أحسن حالا من الفقير وبه قال أبو حنيفة وأصحابه والشافعي في
~~أحد قوليه وفي قوله الثاني أنهما اسمان دالان على معنى واحد وإلى هذا ذهب
~~ابن القاسم وهذا النظر هو لغوي إن لم يكن له دلالة شرعية والأشبه عند
~~استقراء اللغة أن يكونا اسمين دالين على معنى واحد يختلف بالأقل والأكثر في
~~كل واحد منهما لا أن هذا راتب من أحدهما على قدر غير القدر الذي الآخر راتب
~~عليه
# واختلفوا في قوله تعالى @QB@ وفي الرقاب @QE@ فقال مالك هم العبيد يعتقهم
~~الإمام ويكون ولاؤهم للمسلمين وقال الشافعي وأبو حنيفة هم المكاتبون
# وابن السبيل هو عندهم المسافر في طاعة ينفذ زاده فلا يجد ما ينفقه وبعضهم
~~يشترط فيه أن يكون ابن السبيل جار الصدقة
# وأما في سبيل الله فقال مالك سبيل الله مواضع الجهاد والرباط وبه قال أبو
~~حنيفة وقال غيره الحجاج والعمار وقال الشافعي هو الغازي جار الصدقة وإنما
~~اشترط جار الصدقة لأن عند أكثرهم أنه لا يجوز تنقيل الصدقة من بلد إلى بلد
~~إلا من ضرورة
#
# | الفصل الثالث كم يجب لهم
# وأما قدر ما يعطى من ذلك أما الغارم فبقدر ما عليه إذا كان دينه في طاعة
~~وفي غير سرف بل في أمر ضروري وكذلك ابن السبيل يعطى ما يحمله إلى بلده
~~ويشبه أن يكون PageV01P202 ما يحمله إلى مغزاه عند من جعل ابن السبيل
~~الغازي
# واختلفوا في مقدار ما يعطى المسكين الواحد من الصدقة فلم يحد مالك في ذلك
~~حدا وصرفه إلى ms0288 الاجتهاد وبه قال الشافعي قال وسواء كان ما يعطى من ذلك
~~نصابا أو أقل من نصاب
# وكره أبو حنيفة أن يعطى أحد من المساكين مقدار نصاب من الصدقة وقال
~~الثوري لا يعطى أحد أكثر من خمسين درهما
# وقال الليث يعطى ما يبتاع به خادما إذا كان ذا عيال وكانت الزكاة كثيرة
# وكأن أكثرهم مجمعون على أنه لا يجب أن يعطى عطية يصبر بها من الغنى في
~~مرتبة من لا تجوز له الصدقة لأن ما حصل له من ذلك المال فوق القدر الذي هو
~~به من أهل الصدقة صار في أول مراتب الغنى فهو حرام عليه وإنما اختلفوا في
~~ذلك لاختلافهم في هذا القدر فهذه المسألة كأنها تبنى على معرفة أول مراتب
~~الغنى
# وأما العامل عليها فلا خلاف عند الفقهاء أنه إنما يأخذ بقدر عمله
# فهذا ما رأينا أن نثبته في هذا الكتاب وإن تذكرنا شيئا مما يشاكل غرضنا
~~ألحقناه به إن شاء الله تعالى
#
# | كتاب زكاة الفطر
# والكلام في هذا الكتاب يتعلق بفصول الأول معرفة حكمها
# والثاني في معرفة من تجب عليه
# والثالث كم تجب عليه ومماذا تجب عليه والرابع متى تجب عليه والخامس من
~~تجوز له
# | الفصل الأول في معرفة حكمها
# فأما زكاة الفطر فإن الجمهور على أنها فرض وذهب بعض المتأخرين من أصحاب
~~مالك إلى أنها سنة وبه قال أهل العراق
# وقال قوم هي منسوخة بالزكاة
# وسبب اختلافهم تعارض الآثار في ذلك وذلك بأنه ثبت من حديث عبد الله بن
~~عمر أنه قال فرض رسول الله صلى الله عليه وسلم زكاة الفطر على الناس من
~~رمضان صاعا من تمر أو صاعا من شعير على كل حر أو عبد ذكر أو أنثى من
~~المسلمين
# وظاهر هذا يقتضي الوجوب على مذهب من يقلد الصاحب في فهم الوجوب أو الندب
~~من أمره عليه الصلاة والسلام إذا لم يحد لنا لفظه
# وثبت أن رسول الله صلى الله عليه وسلم قال في حديث الأعرابي المشهور وذكر
~~رسول الله صلى الله عليه وسلم الزكاة ms0289 قال هل علي غيرها قال لا إلا أن تطوع
~~فذهب الجمهور إلى أن هذه الزكاة داخلة تحت الزكاة المفروضة وذهب الغير إلى
~~أنها غير داخلة واحتجوا في ذلك بما روي عن قيس بن سعد بن عبادة أنه قال كان
~~رسول الله صلى الله عليه وسلم يأمرنا بها قبل نزول الزكاة فلما نزلت آية
~~الزكاة لم نؤمر بها ولم ننه عنها ونحن نفعله
#
# | الفصل الثاني فيمن تجب عليه وعمن تجب
# وأجمعوا على أن المسلمين مخاطبون بها ذكرانا كانوا أو إناثا صغارا أو
~~كبارا عبيدا أو PageV01P203 أحرارا لحديث ابن عمر المتقدم إلا ما شذ فيه
~~الليث فقال ليس على أهل العمود زكاة الفطر وإنما هي على أهل القرى ولا حجة
~~له وما شذ أيضا من قول من لم يوجبها على اليتيم
# وأما عمن تجب فإنهم اتفقوا على أنها تجب على المرء في نفسه وأنها زكاة
~~بدن لا زكاة مال وأنها تجب في ولده الصغار عليه إذا لم يكن لهم مال وكذلك
~~في عبيده إذا لم يكن لهم مال واختلفوا فيما سوى ذلك
# وتلخيص مذهب مالك في ذلك أنها تلزم الرجال عمن ألزمه الشرع النفقة عليه
~~ووافقه في ذلك الشافعي وإنما يختلفان من قبل اختلافهم فيمن تلزم المرء
~~نفقته إذا كان معسرا ومن ليس تلزمه وخالفه أبو حنيفة في الزوجة وقال تؤدي
~~عن نفسها وخالفهم أبو ثور في العبد إذا كان له مال فقال إذا كان له مال زكى
~~عن نفسه ولم يزك عنه سيده وبه قال أهل الظاهر
# والجمهور على أنه لا تجب على المرء في أولاده الصغار إذا كان لهم مال
~~زكاة فطر وبه قال الشافعي وأبو حنيفة ومالك وقال الحسن هي على الأب وإن
~~أعطاها من مال الابن فهو ضامن وليس من شرط هذه الزكاة الغنى عند أكثرهم ولا
~~نصاب بل أن تكون فضلا عن قوته وقوت عياله
# وقال أبو حنيفة وأصحابه لا تجب على من تجوز له الصدقة لأنه لا يجتمع أن
~~تجوز له وأن تجب عليه وذلك بين ms0290
# والله أعلم
# وإنما اتفق على أن هذه الزكاة ليست بلازمة لمكلف مكلف في ذاته فقط كالحال
~~في سائر العبادات بل ومن قبل غيره لإيجابها على الصغير والعبيد
# فمن فهم من هذا أن علة الحكم الولاية قال الولي يلزمه إخراج الصدقة عن كل
~~من يليه ومن فهم من هذه النفقة قال المنفق يجب أن يخرج الزكاة عن كل من
~~ينفق عليه بالشرع
# وإنما عرض هذا الاختلاف لأنه اتفق في الصغير والعبد وهما اللذان نبها على
~~أن هذه الزكاة ليست معلقة بذات المكلف فقط بل ومن قبل غيره إن وجدت الولاية
~~فيها ووجوب النفقة فذهب مالك إلى أن العلة في ذلك وجوب النفقة وذهب أبو
~~حنيفة إلى أن العلة في ذلك الولاية
# ولذلك اختلفوا في الزوجة وقد روي مرفوعا أدوا زكاة الفطر عن كل من تمونون
~~ولكنه غير مشهور
# واختلفوا من العبيد في مسائل إحداها كما قلنا وجوب زكاته على السيد إذا
~~كان له مال وذلك مبني على أنه يملك أو لا يملك
# والثانية في العبد الكافر هل يؤدى عنه زكاته أم لا فقال مالك والشافعي
~~وأحمد ليس على السيد في العبد الكافر زكاة وقال الكوفيون عليه الزكاة فيه
# والسبب في اختلافهم اختلافهم في الزيادة الواردة في ذلك في حديث ابن عمر
~~وهو قوله من المسلمين فإنه قد خولف فيها نافع بكون ابن عمر أيضا الذي هو
~~راوي الحديث من مذهبه إخراج الزكاة عن العبيد الكفار وللخلاف أيضا سبب آخر
~~وهو كون الزكاة الواجبة على السيد في العبد هل هي لمكان أن العبد مكلف أو
~~أنه مال فمن قال لمكان أنه مكلف اشترط الإسلام ومن قال PageV01P204 لمكان
~~أنه مال لم يشترطه قالوا ويدل على ذلك إجماع العلماء على أن العبد إذا أعتق
~~ولم يخرج عنه مولاه زكاة الفطر أنه لا يلزمه إخراجها عن نفسه بخلاف
~~الكفارات
# والثالثة في المكاتب فإن مالكا وأبا ثور قالا يؤدي عنه سيده زكاة الفطر
~~وقال الشافعي وأبو حنيفة وأحمد لا زكاة عليه فيه
# والسبب في اختلافهم تردد ms0291 المكاتب بين الحر والعبد
# والرابعة في عبيد التجارة ذهب مالك والشافعي وأحمد إلى أن على السيد فيهم
~~زكاة الفطر وقال أبو حنيفة وغيره ليس في عبيد التجارة صدقة
# وسبب الخلاف معارضة القياس للعموم وذلك أن عموم اسم العبد يقتضي وجوب
~~الزكاة في عبيد التجارة وغيرهم وعند أبي حنيفة أن هذا العموم مخصص بالقياس
~~وذلك هو اجتماع زكاتين في مال واحد وكذلك اختلفوا في عبيد العبيد وفروع هذا
~~الباب كبيرة
#
# | الفصل الثالث مماذا تجب
# وأما مماذا تجب فإن قوما ذهبوا إلى أنها تجب إما من البر أو التمر أو
~~الشعير أو الزبيب أو الأقط وأن ذلك على التخيير للذي تجب عليه وقوم ذهبوا
~~إلى أن الواجب عليه هو غالب قوت البلد أو قوت المكلف إذا لم يقدر على قوت
~~البلد وهو الذي حكاه عبد الوهاب عن المذهب
# والسبب في اختلافهم اختلافهم في مفهوم حديث أبي سعيد الخدري أنه قال كنا
~~نخرج زكاة الفطر في عهد رسول الله صلى الله عليه وسلم صاعا من الطعام أو
~~صاعا من شعير أو صاعا من أقط أو صاعا من تمر
# فمن فهم من هذا الحديث التخيير قال أي أخرج من هذا أجزأ عنه ومن فهم منه
~~أن اختلاف المخرج ليس سببه الإباحة وإنما سببه اعتبار قوت المخرج أو قوت
~~غالب البلد قال بالقول الثاني
# وأما كم يجب فإن العلماء اتفقوا على أنه لا يؤدى في زكاة الفطر من التمر
~~والشعير أقل من صاع لثبوت ذلك في حديث ابن عمر
# واختلفوا في قدر ما يؤدى من القمح
# فقال مالك والشافعي لا يجزىء منه أقل من صاع وقال أبو حنيفة وأصحابه
~~يجزىء من البر نصف صاع
# والسبب في اختلافهم تعارض الآثار وذلك أنه جاء في حديث أبي سعيد الخدري
~~أنه قال كنا نخرج زكاة الفطر في عهد رسول الله صلى الله عليه وسلم صاعا من
~~طعام أو صاعا من شعير أو صاعا من أقط أو صاعا من تمر أو صاعا من زبيب
~~وظاهره أنه أراد بالطعام القمح ms0292
# وروى الزهري أيضا عن أبي سعيد عن أبيه أن رسول الله صلى الله عليه وسلم
~~قال في صدقة الفطر صاعا من بر بين اثنين أو صاعا من شعير أو تمر عن كل واحد
~~خرجه أبو داود
# وروي عن ابن المسيب أنه قال كانت صدقة الفطر على عهد رسول الله صلى الله
~~عليه وسلم نصف صاع من حنطة أو صاعا شعير أو صاعا من تمر
# فمن أخذ بهذه الأحاديث قال نصف صاع من البر ومن أخذ بظاهر حديث أبي سعيد
~~وقاس البر في ذلك على الشعير سوى بينهما في الوجوب
# PageV01P205
# | الفصل الرابع متى تجب زكاة الفطر
# وأما متى يجب إخراج زكاة الفطر فإنهم اتفقوا على أنها تجب في آخر رمضان
~~لحديث ابن عمر فرض رسول الله صلى الله عليه وسلم زكاة الفطر من رمضان
~~واختلفوا في تحديد الوقت فقال مالك في رواية ابن القاسم عنه تجب بطلوع
~~الفجر من يوم الفطر وروى عنه أشهب أنها تجب بغروب الشمس من آخر يوم رمضان
~~وبالأول قال أبو حنيفة وبالثاني قال الشافعي
# وسبب اختلافهم هل هي عبادة متعلقة بيوم العيد أو بخروج شهر رمضان لأن
~~ليلة العيد ليست من شهر رمضان
# وفائدة هذا الاختلاف في المولود يولد قبل الفجر من يوم العيد وبعد مغيب
~~الشمس هل تجب عليه أم لا تجب
# | الفصل الخامس في مصرفها
# وأما لمن تصرف فأجمعوا على أنها تصرف لفقراء المسلمين لقوله عليه الصلاة
~~والسلام أغنوهم عن السؤال في هذا اليوم
# واختلفوا هل تجوز لفقراء الذمة والجمهور على أنها لا تجوز لهم وقال أبو
~~حنيفة تجوز لهم
# وسبب اختلافهم هل سبب جوازها هو الفقر فقط أو الفقر مع الإسلام معا فمن
~~قال الفقر والإسلام لم يجزها للذميين ومن قال الفقر فقط أجازها لهم
# واشترط قوم في أهل الذمة الذين تجوز لهم أن يكونوا رهبانا وأجمع المسلمون
~~على أن زكاة الأموال لا تجوز لأهل الذمة لقوله عليه الصلاة والسلام صدقة
~~تؤخذ من أغنيائهم وترد إلى فقرائهم
# بسم الله الرحمن الرحيم
#
# وصلى الله ms0293 على سيدنا محمد وآله وصحبه وسلم تسليما
#
# | كتاب الصيام
# وهذا الكتاب ينقسم أولا قسمين أحدهما في الصوم الواجب
# والآخر في المندوب إليه
# والنظر في الصوم الواجب ينقسم إلى قسمين أحدهما في الصوم
# والآخر في الفطر
# أما القسم الأول وهو الصيام فإنه ينقسم أولا إلى جملتين إحداهما معرفة
~~أنواع الصيام الواجب
# والأخرى معرفة أركانه
# وأما القسم الذي يتضمن النظر في الفطر فإنه ينقسم إلى معرفة المفطرات
~~وإلى معرفة المفطرين وأحكامهم
# فلنبدأ بالقسم الأول من هذا الكتاب
# وبالجملة الأولى منه وهي معرفة أنواع الصيام
# فنقول إن الصوم الشرعي منه واجب ومنه مندوب إليه والواجب ثلاثة أقسام منه
~~ما يجب للزمان نفسه وهو صوم شهر رمضان بعينه
# ومنه ما يجب لعلة وهو صيام الكفارات ومنه ما يجب بإيجاب الإنسان ذلك على
~~نفسه وهو صيام النذر والذي يتضمن هذا الكتاب القول فيه من أنواع هذه
~~الواجبات هو صوم شهر رمضان فقط
# وأما صوم الكفارات فيذكر عند ذكر المواضع التي تجب منها الكفارة وكذلك
~~صوم النذر ويذكر في كتاب النذر
# PageV01P206 فأما صوم شهر رمضان فهو واجب بالكتاب والسنة والإجماع
# فأما الكتاب فقوله تعالى @QB@ كتب عليكم الصيام كما كتب على الذين من
~~قبلكم لعلكم تتقون @QE@
# وأما السنة ففي قوله عليه الصلاة والسلام بني الإسلام على خمس وذكر فيها
~~الصوم وقوله للأعرابي وصيام شهر رمضان قال هل علي غيرها قال لا إلا أن تطوع
# وكان فرض الصوم لشهر رمضان في السنة الثانية من الهجرة
# وأما الإجماع فإنه لم ينقل إلينا خلاف عن أحد من الأئمة في ذلك
# وأما على من يجب وجوبا غير مخير فهو البالغ العاقل الحاضر الصحيح إذا لم
~~تكن فيه الصفة المانعة من الصوم
# وهي الحيض للنساء
# هذا لا خلاف فيه لقوله تعالى @QB@ فمن شهد منكم الشهر فليصمه @QE@
# الجملة الثانية ( في الأركان والأركان ثلاثة اثنان متفق عليهما وهما
~~الزمان والإمساك عن المفطرات والثالث مختلف فيه وهو النية
# فأما الركن الأول الذي هو الزمان فإنه ينقسم إلى قسمين أحدهما زمان
~~الوجوب وهو شهر رمضان والآخر ms0294 زمان الإمساك عن المفطرات وهو أيام هذا الشهر
~~دون الليالي ويتعلق بكل واحد من هذين الزمانين مسائل وقواعد اختلفوا فيها
~~فلنبدأ بما يتعلق من ذلك بزمان الوجوب وأول ذلك في تحديد طرفي هذا الزمان
# وثانيا في معرفة الطريق التي بها يتوصل إلى معرفة العلامة المحددة في حق
~~شخص شخص وأفق أفق
# فأما طرفا هذا الزمان فإن العلماء أجمعوا على أن الشهر العربي يكون تسعا
~~وعشرين ويكون ثلاثين وعلى أن الاعتبار في تحديد شهر رمضان إنما هو الرؤية
~~لقوله عليه الصلاة والسلام صوموا لرؤيته وأفطروا لرؤيته وعنى بالرؤية أول
~~ظهور القمر بعد السؤال
# واختلفوا في الحكم إذا غم الشهر ولم تمكن الرؤية وفي وقت الرؤية المعتبر
~~فأما اختلافهم إذا غم الهلال فإن الجمهور يرون أن الحكم في ذلك أن تكمل
~~العدة ثلاثين فإن كان الذي غم هلال أول الشهر عن الشهر الذي قبله ثلاثين
~~يوما وكان أول رمضان الحادي والثلاثين وإن كان الذي غم هلال آخر الشهر صام
~~الناس ثلاثين يوما وذهب ابن عمر إلى أنه إن كان المغمى عليه هلال أول الشهر
~~صيم اليوم الثاني وهو الذي يعرف بيوم الشك
# وروي عن بعض السلف أنه إذا أغمي الهلال رجع إلى الحساب بمسير القمر
~~والشمس وهو مذهب مطرف بن الشخير وهو من كبار التابعين وحكى ابن سريج عن
~~الشافعي أنه قال من كان مذهبه الاستدلال بالنجوم ومنازل القمر ثم تبين له
~~من جهة الاستدلال أن الهلال مرئي وقد غم فإن له أن يعقد الصوم ويجزيه
# وسبب اختلافهم الإجمال الذي في قوله صلى الله عليه وسلم صوموا لرؤيته
~~وأفطروا لرؤيته فإن غم عليكم فاقدروا له
# فذهب الجمهور إلى أن تأويله أكملوا العدة ثلاثين
# ومنهم من رأى أن معنى التقدير له هو عده بالحساب ومنهم من رأى أن معنى
~~ذلك أن يصبح المرء صائما وهو مذهب ابن عمر كما ذكرنا وفيه بعد في اللفظ
~~وإنما صار الجمهور إلى هذا التأويل لحديث ابن PageV01P207 عباس الثابت أنه
~~قال عليه الصلاة والسلام فإن غم عليكم فأكملوا ms0295 العدة ثلاثين وذلك مجمل وهذا
~~مفسر فوجب أن يحمل المجمل على المفسر
# وهي طريقة لا خلاف فيها بين الأصوليين فإنهم ليس عندهم بين المجمل
~~والمفسر تعارض أصلا فمذهب الجمهور في هذا لائح والله أعلم
# وأما اختلافهم في اعتبار وقت الرؤية فإنهم اتفقوا على أنه إذا رئي من
~~العشي أن الشهر من اليوم الثاني واختلفوا إذا رئي في سائر أوقات النهار
~~أعني أول ما رئي فمذهب الجمهور أن القمر في أول وقت رئي من النهار أنه
~~لليوم المستقبل كحلم رؤيته بالعشي وبهذا القول قال مالك والشافعي وأبو
~~حنيفة وجمهور أصحابهم
# وقال أبو يوسف من أصحاب أبي حنيفة والثوري وابن حبيب من أصحاب مالك إذا
~~رؤي الهلال قبل الزوال فهو لليلة الماضية وإن رؤي بعد الزوال فهو للآتية
# وسبب اختلافهم ترك اعتبار التجربة فيما سبيله التجربة والرجوع إلى
~~الأخبار في ذلك وليس في ذلك أثر عن النبي عليه الصلاة والسلام يرجع إليه
~~لكن روي عن عمر رضي الله عنه أثران أحدهما عام والآخر مفسر فذهب قوم إلى
~~العام وذهب قوم إلى المفسر فأما العام فما رواه الأعمش عن أبي وائل شقيق بن
~~سلمة قال أتانا كتاب عمر ونحن بخانقين أن الأهلة بعضها أكبر من بعض فإذا
~~رأيتم الهلال نهارا فلا تفطروا حتى يشهد رجلان أنهما رأياه بالأمس
# وأما الخاص فما روى الثوري عنه أنه بلغ عمر بن الخطاب أن قوما رأوا
~~الهلال بعد الزوال فأفطروا فكتب إليهم يلومهم وقال إذا رأيتم الهلال نهارا
~~قبل الزوال فأفطروا وإذا رأيتموه بعد الزوال فلا تفطروا
# قال القاضي الذي يقتضي القياس والتجربة أن القمر لا يرى والشمس بعد لم
~~تغب إلا وهو بعيد منها لأنه حينئذ يكون أكبر من قوس الرؤية وإن كان يختلف
~~في الكبر والصغر فبعيد والله أعلم أن يبلغ من الكبر أن يرى والشمس بعد لم
~~تغب ولكن المعتمد في ذلك التجربة كما قلنا ولا فرق في ذلك قبل الزوال ولا
~~بعده
# وإنما المعتبر في ذلك مغيب الشمس أو لا مغيبها
# وأما اختلافهم ms0296 في حصول العلم بالرؤية فإن له طريقين أحدهما الحس والآخر
~~الخبر فأما طريق الحس فإن العلماء أجمعوا على أن من أبصر هلال الصوم وحده
~~أن عليه أن يصوم إلا عطاء بن أبي رباح فإنه قال لا يصوم إلا برؤية غيره معه
# واختلفوا هل يفطر برؤيته وحده فذهب مالك وأبو حنيفة وأحمد إلى أنه لا
~~يفطر وقال الشافعي يفطر وبه قال أبو ثور وهذا لا معنى له فإن النبي عليه
~~الصلاة والسلام قد أوجب الصوم والفطر للرؤية والرؤية إنما تكون بالحس ولولا
~~الإجماع على الصيام بالخبر عن الرؤية لبعد وجوب الصيام بالخبر لظاهر هذا
~~الحديث وإنما فرق من فرق بين هلال الصوم والفطر لمكان سد الذريعة أن لا
~~يدعي الفساق أنهم رأوا الهلال فيفطرون وهم بعد لم يروه ولذلك قال الشافعي
~~إن خاف التهمة أمسك عن الأكل والشرب واعتقد الفطر
# وشذ مالك فقال من أفطر وقد رأى الهلال وحده فعليه القضاء والكفارة وقال
~~أبو حنيفة عليه القضاء فقط
# PageV01P208 وأما طريق الخبر فإنهم اختلفوا في عدد المخبرين الذين يجب
~~قبول خبرهم عن الرؤية في صفتهم فأما مالك فقال إنه لا يجوز أن يصام ولا
~~يفطر بأقل من شهادة رجلين عدلين وقال الشافعي في رواية المزني إنه يصام
~~بشهادة رجل واحد على الرؤية ولا يفطر بأقل من شهادة رجلين وقال أبو حنيفة
~~إن كانت السماء مغيمة قبل واحد وإن كانت صاحية بمصر كبير لم يقبل إلا شهادة
~~الجم الغفير وروي عنه أنه تقبل شهادة عدلين إذا كانت السماء مصحية
# وقد روي عن مالك أنه لا تقبل شهادة الشاهدين إلا إذا كانت السماء مغيمة
# وأجمعوا على أنه لا تقبل في الفطر إلا اثنان إلا أبا ثور فإنه لم يفرق في
~~ذلك بين الصوم والفطر كما فرق الشافعي
# وسبب اختلافهم اختلاف الآثار في هذا الباب وتردد الخبر في ذلك بين أن
~~يكون من باب الشهادة أو من باب العمل بالأحاديث التي لا يشترط فيها العدد
# أما الآثار فمن ذلك ما أخرجه أبو داود عن عبد ms0297 الرحمن بن زيد بن الخطاب
~~أنه خطب الناس في اليوم الذي يشك فيه فقال إني جالست أصحاب رسول الله صلى
~~الله عليه وسلم وسألتهم
# وكلهم حدثوني أن رسول الله صلى الله عليه وسلم قال صوموا لرؤيته وأفطروا
~~لرؤيته فإن غم عليكم فأتموا ثلاثين فإن شهد شاهدان فصوموا وأفطروا
# ومنها حديث ابن عباس أنه قال جاء أعرابي إلى النبي صلى الله عليه وسلم
~~فقال أبصرت الهلال الليلة فقال أتشهد أن لا إله إلا الله وأن محمدا عبده
~~ورسوله قال نعم
# قال يا بلال أذن في الناس فليصوموا غدا خرجه الترمذي قال وفي إسناده خلاف
~~لأنه رواه جماعة مرسلا ومنها حديث ربعي بن خراش خرجه أبو داود عن ربعي بن
~~خراش عن رجل من أصحاب رسول الله صلى الله عليه وسلم قال كان الناس في آخر
~~يوم من رمضان فقام أعرابيان فشهدا عند النبي صلى الله عليه وسلم لأهل
~~الهلال أمس عشية فأمر رسول الله صلى الله عليه وسلم الناس أن يفطروا وأن
~~يعودوا إلى المصلى
# فذهب الناس في هذه الآثار مذهب الترجيح ومذهب الجمع فالشافعي جمع بين
~~حديث ابن عباس وحديث ربعي بن خراش على ظاهرهما فأوجب الصوم بشهادة واحد
~~والفطر باثنين ومالك رجح حديث عبد الرحمن بن زيد لمكان القياس أعني تشبيه
~~ذلك بالشهادة في الحقوق ويشبه أن يكون أبو ثور لم ير تعارضا بين حديث ابن
~~عباس وحديث ربعي بن خراش وذلك أن الذي في حديث ربعي ابن خراش أنه قضى
~~بشهادة اثنين وفي حديث ابن عباس أنه قضى بشهادة واحد وذلك مما يدل على جواز
~~الأمرين جميعا لا أن ذلك تعارض ولا أن الفضاء الأول مختص بالصوم والثاني
~~بالفطر فإن القول بهذا إنما ينبني على توهم التعارض وكذلك يشبه أن لا يكون
~~تعارض بين حديث عبد الرحمن بن زيد وبين حديث ابن عباس إلا بدليل الخطاب وهو
~~ضعيف إذا عارضه النص فقد نرى أن قول أبي ثور على شذوذه هو أبين مع أن تشبيه
~~الرائي بالراوي هو أمثل ms0298 من تشبيهه بالشاهد لأن الشهادة إما أن يقول إن
~~اشتراط العدد فيها عبادة غير معللة فلا يجوز أن يقاس عليها وإما أن
~~PageV01P209 يقول إن اشتراط العدد فيها لموضع التنازع الذي في الحقوق
~~والشبهة التي تعرض من قبل قول أحد الخصمين فاشترط فيها العدد وليكون الظن
~~أغلب والميل إلى حجة أحد الشخصين أقوى ولم يتعد بذلك الاثنين لئلا يعسر
~~قيام الشهادة فتبطل الحقوق وليس في رؤية القمر شبهة من مخالف توجب
~~الاستظهار بالعدد ويشبه أن يكون الشافعي إنما فرق بين هلال الفطر وهلال
~~الصوم للتهمة التي تعرض للناس في هلال الفطر ولا تعرض في هلال الصوم ومذهب
~~أبي بكر بن المنذر هو مذهب أبي ثور وأحسبه هو مذهب أهل الظاهر وقد احتج أبو
~~بكر بن المنذر لهذا الحديث بانعقاد الإجماع على وجوب الفطر والإمساك عن
~~الأكل بقول واحد فوجب أن يكون الأمر كذلك في دخول الشهر وخروجه إذ كلاهما
~~علامة تفصل زمان الفطر من زمان الصوم وإذا قلنا إن الرؤية تثبت بالخبر في
~~حق من لم يره فهل يتعدى ذلك من بلد إلى بلد أعني هل يجب على أهل بلد ما إذا
~~لم يروه أن يأخذوا في ذلك برؤية بلد آخر أم لكل بلد رؤية فيه خلاف فأما
~~مالك فإن ابن القاسم والمصريين رووا عنه أنه إذا ثبت عند أهل بلد أن أهل
~~بلد آخر رأوا الهلال أن عليهم قضاء ذلك اليوم الذي أفطروه وصامه غيرهم وبه
~~قال الشافعي وأحمد
# وروى المدنيون عن مالك أن الرؤية لا تلزم بالخبر عند غير أهل البلد الذي
~~وقعت فيه الرؤية إلا أن يكون الإمام يحمل الناس على ذلك وبه قال ابن
~~الماجشون والمغيرة من أصحاب مالك
# وأجمعوا أنه لا يراعى ذلك في البلدان النائية كالأندلس والحجاز
# والسبب في هذا الخلاف تعارض الأثر والنظر أما النظر فهو أن البلاد إذا لم
~~تختلف مطالعها كل الاختلاف فيجب أن يحمل بعضها على بعض لأنها في قياس الأفق
~~الواحد
# وأما إذا اختلفت اختلافا كثيرا فليس يجب أن يحمل ms0299 بعضها على بعض
# وأما الأثر فما رواه مسلم عن كريب أن أم الفضل بنت الحارث بعثته إلى
~~معاوية بالشام فقال قدمت الشام فقضيت حاجتها واستهل علي رمضان وأنا بالشام
~~فرأيت الهلال ليلة الجمعة ثم قدمت المدينة في آخر الشهر فسألني عبد الله بن
~~عباس ثم ذكر الهلال فقال متى رأيتم الهلال فقلت رأيته ليلة الجمعة فقال أنت
~~رأيته فقلت نعم ورآه الناس وصاموا وصام معاوية قال لكنا رأيناه ليلة السبت
~~فلا نزال نصوم حتى نكمل ثلاثين يوما أو نراه فقلت ألا تكتفي برؤية معاوية
~~فقال لا
# هكذا أمرنا النبي عليه الصلاة والسلام
# فظاهر هذا الأثر يقتضي أن لكل بلد رؤيته قرب أو بعد والنظر يعطي الفرق
~~بين البلاد النائية والقريبة وبخاصة ما كان نأيه في الطول والعرض كثيرا
~~وإذا بلغ الخبر مبلغ التواتر لم يحتج فيه إلى شهادة
# فهذه هي المسائل التي تتعلق بزمان الوجوب
# وأما التي تتعلق بزمان الإمساك فإنهم اتفقوا على أن آخره غيبوبة الشمس
~~لقوله تعالى @QB@ ثم أتموا الصيام إلى الليل @QE@ واختلفوا في أوله فقال
~~الجمهور هو طلوع الفجر الثاني المستطير الأبيض لثبوت ذلك عن رسول الله صلى
~~الله عليه وسلم أعني حده بالمستطير ولظاهر قوله تعالى @QB@ حتى يتبين لكم
~~الخيط الأبيض @QE@ الآية وشذت فرقة فقالوا هو الفجر الأحمر الذي يكون
~~PageV01P210 بعد الأبيض وهو نظير الشفق الأحمر وهو مروي عن حذيفة وابن
~~مسعود
# وسبب هذا الخلاف هو اختلاف الآثار في ذلك واشتراك اسم الفجر أعني أنه
~~يقال على الأبيض والأحمر
# وأما الآثار التي احتجوا بها فمنها حديث زر عن حذيقة قال تسحرت مع النبي
~~صلى الله عليه وسلم ولو أشاء أن أقول هو النهار إلا أن الشمس لم تطلع وخرج
~~أبو داود عن قيس بن طلق عن أبيه أنه عليه الصلاة والسلام قال كلوا واشربوا
~~ولا يهيدنكم الساطع المصعد فكلوا واشربوا حتى يعترض لكم الأحمر
# قال أبو داود هذا ما تفرد به أهل اليمامة وهذا شذوذ فإن قوله تعالى @QB@
~~حتى يتبين لكم الخيط الأبيض @QE@ نص في ذلك ms0300 أو كالنص والذين رأوا أنه الفجر
~~الأبيض المستطير وهم الجمهور والمعتمد اختلفوا في الحد المحرم للأكل فقال
~~قوم هو طلوع الفجر نفسه وقال قوم هو تبينه عند الناظر إليه ومن لم يتبينه
~~فالأكل مباح له حتى يتبينه وإن كان قد طلع وفائدة الفرق أنه إذا انكشف أن
~~ما ظن من أنه لم يطلع كان قد طلع فمن كان الحد عنده هو الطلوع نفسه أوجب
~~عليه القضاء ومن قال هو العلم الحاصل به لم يوجب عليه القضاء
# وسبب الاختلاف في ذلك الاحتمال الذي في قوله تعالى @QB@ وكلوا واشربوا
~~حتى يتبين لكم الخيط الأبيض من الخيط الأسود من الفجر @QE@ هل على الإمساك
~~بالتبين نفسه أو بالشيء المتبين لأن العرب تتجوز فتستعمل لاحق الشيء بدل
~~الشيء على وجه الاستعارة فكأنه قال تعالى @QB@ وكلوا واشربوا حتى يتبين لكم
~~الخيط الأبيض من الخيط الأسود @QE@ لأنه إذا تبين في نفسه تبين لنا
# فإذا إضافة التبين لنا هي التي أوقعت الخلاف لأنه قد يتبين في نفسه
~~ويتميز ولا يتبين لنا وظاهر اللفظ يوجب تعلق الإمساك بالعلم والقياس يوجب
~~تعلقه بالطلوع نفسه أعني قياسا على الغروب وعلى سائر حدود الأوقات الشرعية
~~كالزوال وغيره فإن الاعتبار في جميعها في الشرع هو بالأمر نفسه لا بالعلم
~~المتعلق به
# والمشهور عن مالك وعليه الجمهور أن الأكل يجوز أن يتصل بالطلوع وقيل بل
~~يجب الإمساك قبل الطلوع والحجة للقول الأول ما في كتاب البخاري أظنه في بعض
~~رواياته قال النبي صلى الله عليه وسلم وكلوا واشربوا حتى ينادي ابن أم
~~مكتوم فإنه لا ينادي حتى يطلع الفجر وهو نص في موضع الخلاف أو كالنص
~~والموافق لظاهر قوله تعالى @QB@ وكلوا واشربوا @QE@ الآية
# ومن ذهب إلى أنه يجب الإمساك قبل الفجر فجريا على الاحتياط وسدا للذريعة
~~وهو أورع القولين والأول أقيس والله أعلم
#
# | الركن الثاني وهو الإمساك
# وأجمعوا على أنه يجب على الصائم الإمساك زمان الصوم عن المطعوم والمشروب
~~والجماع لقوله تعالى @QB@ فالآن باشروهن وابتغوا ما كتب الله لكم وكلوا
~~واشربوا حتى يتبين لكم ms0301 الخيط الأبيض من الخيط الأسود من الفجر @QE@
~~PageV01P211
# واختلفوا من ذلك في مسائل منها مسكوت عنها ومنها منطوق بها
# أما المسكوت عنها إحداها فيما يرد الجوف مما ليس بمغذ وفيما يرد الجوف من
~~غير منفذ الطعام والشراب مثل الحقنة وفيما يرد باطن سائر الأعضاء ولا يرد
~~الجوف مثل أن يرد الدماغ ولا يرد المعدة
# وسبب اختلافهم في هذه هو قياس المغذي على غير المغذي وذلك أن المنطوق به
~~إنما هو المغذي فمن رأى أن المقصود بالصوم معنى معقول لم يلحق المغذي بغير
~~المغذي ومن رأى أنها عبادة غير معقولة وأن المقصود منها إنما هو الإمساك
~~فقط عما يرد الجوف سوى بين المغذي وغير المغذي
# وتحصيل مذهب مالك أنه يجب الإمساك عما يصل إلى الحلق من أي المنافذ وصل
~~مغذيا كان أو غير مغذ
# وأما ما عدا المأكول والمشروب من المفطرات فكلهم يقولون إن من قبل فأمنى
~~فقد أفطر وإن أمذى فلم يفطر إلا مالك
# واختلفوا في القبلة للصائم فمنهم من أجازها ومنهم من كرهها للشاب وأجازها
~~للشيخ ومنهم من كرهها على الإطلاق فمن رخص فيها فلما روي من حديث عائشة وأم
~~سلمة أن النبي عليه الصلاة والسلام كان يقبل وهو صائم
# ومن كرهها فلما يدعو إليه من الوقاع وشذ قوم فقالوا القبلة تفطر
# واحتجوا لذلك بما روي عن ميمونة بنت سعد قالت سئل رسول الله صلى الله
~~عليه وسلم عن القبلة للصائم فقال أفطرا جميعا خرج هذا الأثر الطحاوي ولكن
~~ضعفه
# وأما ما يقع من هذه من قبل الغلبة ومن قبل النسيان فالكلام فيه عند
~~الكلام في المفطرات وأحكامها
# وأما ما اختلفوا فيه مما هو منطوق به فالحجامة والقيء
# أما الحجامة فإن فيها ثلاثة مذاهب قوم قالوا إنها تفطر وأن الإمساك عنها
~~واجب وبه قال أحمد وداود والأوزاعي وإسحق بن راهويه وقوم قالوا إنها مكروهة
~~للصائم وليست تفطر وبه قال مالك والشافعي والثوري وقوم قالوا إنها غير
~~مكروهة ولا مفطرة وبه قال أبو حنيفة وأصحابه
# وسبب اختلافهم تعارض الآثار الواردة في ms0302 ذلك وذلك أنه ورد في ذلك حديثان
~~أحدهما ما روي من طريق ثوبان ومن طريق رافع بن خديج أنه عليه الصلاة
~~والسلام قال أفطر الحاجم والمحجوم وحديث ثوبان هذا كان يصححه أحمد
# والحديث الثاني حديث عكرمة عن ابن عباس أن رسول الله صلى الله عليه وسلم
~~احتجم وهو صائم وحديث ابن عباس هذا صحيح
# فذهب العلماء في هذين الحديثين ثلاثة مذاهب أحدهما مذهب الترجيح
# والثاني مذهب الجمع
# والثالث مذهب الإسقاط عند التعارض والرجوع إلى البراءة الأصلية إذا لم
~~يعلم الناسخ من المنسوخ فمن ذهب مذهب الترجيح قال بحديث ثوبان وذلك أن هذا
~~موجب حكما وحديث ابن عباس رافعه والموجب مرجح عند كثير من العلماء على
~~الرافع لأن الحكم إذا ثبت بطريق يوجب العمل لم يرتفع إلا PageV01P212 بطريق
~~يوجب العمل برفعه وحديث ثوبان قد وجب العمل به وحديث ابن عباس يحتمل أن
~~يكون ناسخا ويحتمل أن يكون منسوخا وذلك شك والشك لا يوجب عملا ولا يرفع
~~العلم الموجب للعمل وهذا على طريقة من لا يرى الشك مؤثرا في العلم ومن رام
~~الجمع بينهما حمل حديث النهي على الكراهة وحديث الاحتجام على رفع الحظر ومن
~~أسقطهما للتعارض قال بإباحة الاحتجام للصائم
# وأما القيء فإن جمهور الفقهاء على أن من ذرعه القيء فليس بمفطر إلا ربيعة
~~فإنه قال إنه مفطر
# وجمهورهم أيضا على أن من استقاء فقاء فإنه مفطر إلا طاووس
# وسبب اختلافهم ما يتوهم من التعارض بين الأحاديث الواردة في هذه المسألة
~~واختلافهم أيضا في تصحيحها وذلك أنه ورد في هذا الباب حديثان أحدهما حديث
~~أبي الدرداء أن رسول الله صلى الله عليه وسلم قاء فأفطر قال معدان فلقيت
~~ثوبان في مسجد دمشق فقلت له إن أبا الدرداء حدثني أن رسول الله صلى الله
~~عليه وسلم قاء فأفطر قال صدق أنا صببت له وضوءه وحديث ثوبان هذا صححه
~~الترمذي والآخر حديث أبي هريرة أخرجه الترمذي وأبو داود أيضا أن النبي عليه
~~الصلاة والسلام قال من ذرعه القيء وهو صائم فليس عليه القضاء ms0303 وإن استقاء
~~فعليه القضاء وروي موقوفا عن ابن عمر
# فمن لم يصح عنده الأثران كلاهما قال ليس فيه فطر أصلا ومن أخذ بظاهر حديث
~~ثوبان ورجحه على حديث أبي هريرة أوجب الفطر من القيء بإطلاق ولم يفرق بين
~~أن يستقيء أو لا يستقيء ومن جمع بين الحديثين وقال حديث ثوبان مجمل وحديث
~~أبي هريرة مفسر والواجب حمل المجمل على المفسر فرق بين القيء والاستقاء وهو
~~الذي عليه الجمهور
#
# | الركن الثالث وهو النية
# والنظر في النية في مواضع منها هل هي شرط في صحة هذه العبادة أم ليست
~~بشرط وإن كانت شرطا فما الذي يجزي من تعيينها وهل يجب تجديدها في كل يوم من
~~أيام رمضان أم يكفي في ذلك النية الواقعة في اليوم الأول وإذا أوقعها
~~المكلف فأي وقت إذا وقعت فيه صح الصوم وإذا لم تقع فيه بطل الصوم وهل رفض
~~النية يوجب الفطر وإن لم يفطر وكل هذه المطالب قد اختلف العلماء فيها
# أما كون النية شرطا في صحة الصيام فإنه قول الجمهور وشذ زفر فقال لا
~~يحتاج رمضان إلى نية ألا أن يكون الذي يدركه صيام شهر رمضان مريضا أو
~~مسافرا فيريد الصوم
# والسبب في اختلافهم الاحتمال المتطرق إلى الصوم هل هو عبادة معقولة
~~المعنى أو غير معقولة المعنى فمن رأى أنها غير معقولة المعنى أوجب النية
~~ومن رأى أنها معقولة المعنى قال قد حصل المعنى إذا صام وإن لم ينو لكن
~~تخصيص زفر رمضان بذلك من بين أنواع الصوم فيه ضعف وكأنه لما رأى أن أيام
~~رمضان لا يجوز فيها الفطر رأى أن كل صوم يقع فيها ينقلب صوما شرعيا وأن هذا
~~شيء يخص هذه الأيام
# وأما اختلافهم في تعيين النية PageV01P213 المجزية في ذلك فإن مالكا قال
~~لا بد في ذلك من تعيين صوم رمضان ولا يكفيه اعتقاد الصوم مطلقا ولا اعتقاد
~~صوم معين غير صوم رمضان وقال أبو حنيفة إن اعتقد مطلق الصوم أجزأه وكذلك إن
~~نوى فيه صيام غير رمضان أجزاه وانقلب إلى صيام ms0304 رمضان إلا أن يكون مسافرا
~~فإنه إذا نوى المسافر عنده في رمضان صيام غير رمضان كان ما نوى لأنه لم يجب
~~عليه صوم رمضان وجوبا معينا ولم يفرق صاحباه بين المسافر والحاضر وقالا كل
~~صوم نوي في رمضان انقلب إلى رمضان
# وسبب اختلافهم هل الكافي في تعيين النية في هذه العبادة هو تعيين جنس
~~العبادة أو تعيين شخصها وذلك أن كلا الأمريين موجود في الشرع مثال ذلك أن
~~النية في الوضوء يكفي منها اعتقاد الحدث لأي شيء كان من العبادة التي
~~الوضوء شرط في صحتها وليس يختص عبادة عبادة بوضوء وضوء
# وأما الصلاة فلا بد فيها من تعيين شخص العبادة فلا بد من تعيين الصلاة إن
~~عصرا فعصرا وإن ظهرا فظهرا
# وهذا كله على المشهور عند العلماء فتردد الصوم عند هؤلاء بين هذين
~~الجنسين فمن ألحقه بالجنس الواحد قال يكفي في ذلك اعتقاد الصوم فقط ومن
~~ألحقه بالجنس الثاني اشترط تعيين الصوم
# واختلافهم أيضا في إذا نوى في أيام رمضان صوما آخر هل ينقلب أو لا ينقلب
~~سببه أيضا أن من العبادة عندهم من ينقلب من قبل أن الوقت الذي توقع فيه
~~مختص بالعبادة التي تنقلب إليه ومنها ما ليس ينقلب أما التي لا تنقلب
~~فأكثرها وأما التي تنقلب باتفاق فالحج
# وذلك أنهم قالوا إذا ابتدأ الحج تطوعا من وجب عليه الحج انقلب التطوع إلى
~~الفرض ولم يقولوا ذلك في الصلاة ولا في غيرها
# فمن شبه الصوم بالحج قال ينقلب ومن شبهه بغيره من العبادات قال لا ينقلب
# وأما اختلافهم في وقت النية فإن مالكا رأى أنه لا يجزىء الصيام إلا بنية
~~قبل الفجر وذلك في جميع أنواع الصوم
# وقال الشافعي تجزىء النية بعد الفجر في النافلة ولا تجزىء في الفروض
# وقال أبو حنيفة تجزىء النية بعد الفجر في الصيام المتعلق وجوبه بوقت معين
~~مثل رمضان ونذر أيام محدودة وكذلك في النافلة ولا يجزىء في الواجب في الذمة
# والسبب في اختلافهم تعارض الآثار في ذلك
# أما الآثار المتعارضة في ذلك ms0305 فأحدها ما خرجه البخاري عن حفصة أنه قال
~~عليه الصلاة والسلام من لم يبيت الليل من الصيام فلا صيام له ورواه مالك
~~موقوفا قال أبو عمر حديث حفصة في إسناده اضطراب
# والثاني ما رواه مسلم عن عائشة قالت قال لي رسول الله صلى الله عليه وسلم
~~ذات يوم يا عائشة هل عندكم شيء قالت قلت يا رسول الله ما عندنا شيء قال
~~فإني صائم ولحديث معاوية أنه قال على المنبر يا أهل المدينة أين علماؤكم
~~سمعت رسول الله صلى الله عليه وسلم يقول اليوم هذا يوم عاشوراء ولم يكتب
~~علينا صيامه وأنا صائم فمن شاء منكم فليصم ومن شاء فليفطر فمن ذهب مذهب
~~الترجيح أخذ بحديث حفصة ومن ذهب مذهب الجمع فرق بين PageV01P214 النفل
~~والفرض أعني حمل حديث حفصة على الفرض وحديث عائشة ومعاوية على النفل وإنما
~~فرق أبو حنيفة بين الواجب المعين والواجب في الذمة لأن الواجب المعين له
~~وقت مخصوص يقوم مقام النية في التعيين والذي في الذمة ليس له وقت مخصوص
~~فأوجب إذن التعيين بالنية
# وجمهور الفقهاء على أنه ليست الطهارة من الجنابة شرطا في صحة الصوم لما
~~ثبت من حديث عائشة وأم سلمة زوجي النبي صلى الله عليه وسلم أنهما قالتا كان
~~رسول الله صلى الله عليه وسلم يصبح جنبا من جماع غير احتلام في رمضان ثم
~~يصوم ومن الحجة لهما الإجماع على أن الاحتلام بالنهار لا يفسد الصوم وروي
~~عن إبراهيم النخعي وعروة بن الزبير وطاووس أنه إن تعمد ذلك أفسد صومه
# وسبب اختلافهم ما روي عن أبي هريرة أنه كان يقول من أصبح جنبا في رمضان
~~أفطر وروي عنه أنه قال ما أنا قلته محمد صلى الله عليه وسلم قاله ورب
~~الكعبة
# وذهب ابن الماجشون من أصحاب مالك أن الحائض إذا ظهرت قبل الفجر فأخرت
~~الغسل أن يومها يوم فطر وأقاويل هؤلاء شاذة ومردودة بالسنن المشهورة
~~الثابتة
#
# | القسم الثاني من الصوم المفروض
# وهو الكلام في الفطر وأحكامه والمفطرون في الشرع على ثلاثة أقسام وصنف ms0306
~~يجوز له الفطر والصوم بإجماع وصنف يجب عليه الفطر على اختلاف في ذلك بين
~~المسلمين
# وصنف لا يجوز له الفطر وكل واحد من هؤلاء تتعلق به أحكام
# أما الذين يجوز لهم الأمران فالمريض باتفاق والمسافر باختلاف والحامل
~~والمرضع والشيخ الكبير وهذا التقسيم كله مجمع عليه
# فأما المسافر فالنظر فيه في مواضع منها هل إن صام أجزأه صومه أم ليس
~~يجزيه وهل إن كان يجزي المسافر صومه الأفضل له الصوم أو الفطر أو هو مخير
~~بينهما وهل الفطر الجائز له هو في سفر محدود أم في كل ما ينطلق عليه اسم
~~السفر في وضع اللغة ومتى يفطر ومتى يمسك وهل إذا مرض بعض الشهر له أن ينشىء
~~السفر أم لا ثم إذا أفطر ما حكمه وأما المريض فالنظر فيه أيضا في تحديد
~~المرض الذي يجوز له فيه الفطر وفي حكم الفطر
# أما المسألة الأولى وهي إن صام المريض والمسافر هل يجزيه صومه عن فرضه أم
~~لا فإنهم اختلفوا في ذلك فذهب الجمهور إلى أنه إن صام وقع صيامه وأجزأه
~~وذهب أهل الظاهر إلى أنه لا يجزيه وأن فرضه هو أيام أخر
# والسبب في اختلافهم تردد قوله تعالى @QB@ ومن كان مريضا أو على سفر فعدة
~~من أيام أخر @QE@ بين أن يحمل على الحقيقة فلا يكون هنالك محذوف أصلا أو
~~يحمل على المجاز فيكون التقدير فأفطر فعدة من أيام أخر وهذا الحذف في
~~الكلام هو الذي يعرفه أهل صناعة الكلام بلحن الخطاب
# فمن حمل الآية على الحقيقة ولم يحملها على المجاز قال إن فرض المسافر عدة
~~من أيام أخر لقوله تعالى @QB@ فعدة من أيام أخر @QE@ ومن قدر فأفطر قال
~~إنما فرضه عدة من أيام أخر إذا أفطر وكلا PageV01P215 الفريقين يرجح تأويله
~~بالآثار الشاهدة لكلا المفهومين وإن كان الأصل هو أن يحمل الشيء على
~~الحقيقة حتى يدل الدليل على حمله على المجاز
# أما الجمهور فيحتجون لمذهبهم بما ثبت من حديث أنس قال سافرنا مع رسول
~~الله صلى الله عليه وسلم في رمضان فلم يعب ms0307 الصائم على المفطر ولا المفطر
~~على الصائم وبما ثبت عنه أيضا أنه قال كان أصحاب رسول الله صلى الله عليه
~~وسلم يسافرون فيصوم بعضهم ويفطر بعضهم وأهل الظاهر يحتجون لمذهبهم بما ثبت
~~عن ابن عباس أن رسول الله صلى الله عليه وسلم خرج إلى مكة عام الفتح في
~~رمضان فصام حتى بلغ الكديد ثم أفطر فأفطر الناس وكانوا يأخذون بالأحدث
~~فالأحدث من أمر رسول الله صلى الله عليه وسلم قالوا وهذا يدل على نسخ الصوم
~~قال أبو عمر والحجة على أهل الظاهر إجماعهم على أن المريض إذا صام أجزأه
~~صومه
# وأما المسألة الثانية وهي هل الصوم أفضل أو الفطر إذا قلنا إنه من أهل
~~الفطر على مذهب الجمهور فإنهم اختلفوا في ذلك على ثلاثة مذاهب فبعضهم رأى
~~أن الصوم أفضل وممن قال بهذا القول مالك وأبو حنيفة وبعضهم رأى أن الفطر
~~أفضل وممن قال بهذا القول أحمد وجماعة وبعضهم رأى أن ذلك على التخيير وأنه
~~ليس أحدهما أفضل
# والسبب في اختلافهم معارضة المفهوم من ذلك لظاهر بعض المنقول ومعارضة
~~المنقول بعضه لبعض وذلك أن المعنى المعقول من إجازة الفطر للصائم إنما هو
~~الرخصة له لمكان رفع المشقة عنه وما كان رخصة فالأفضل ترك الرخصة ويشهد
~~لهذا حديث حمزة عن عمرو الأسلمي خرجه مسلم أنه قال يا رسول الله أجد في قوة
~~على الصيام في السفر فهل علي من جناح فقال رسول الله صلى الله عليه وسلم هي
~~رخصة من الله فمن أخذ بها فحسن ومن أحب أن يصوم فلا جناح عليه
# وأما ما ورد من قوله عليه الصلاة والسلام ليس من البر أن تصوم في السفر
~~ومن أن آخر فعله عليه الصلاة والسلام كان الفطر
# فيوهم أن الفطر أفضل لكن الفطر لما كان ليس حكما وإنما هو من فعل المباح
~~عسر على الجمهور أن يضعوا المباح أفضل من الحكم
# وأما من خير في ذلك فلمكان حديث عائشة قالت سأل حمزة بن عمرو الأسلمي
~~رسول الله صلى الله عليه وسلم عن ms0308 الصيام في السفر فقال إن شئت فصم وإن شئت
~~فأفطر خرجه مسلم
# وأما المسألة الثالثة وهي هل الفطر الجائز للمسافر هو في سفر محدود أو في
~~سفر غير محدود فإن العلماء اختلفوا فيها فذهب الجمهور إلى أنه إنما يفطر في
~~السفر الذي تقصر فيه الصلاة وذلك على حسب اختلافهم في هذه المسألة وذهب قوم
~~إلى أنه يفطر في كل ما ينطلق عليه اسم السفر وهم أهل الظاهر
# والسبب في اختلافهم معارضة ظاهر اللفظ للمعنى وذلك أن ظاهر اللفظ أن كل
~~من ينطلق عليه اسم مسافر فله أن يفطر لقوله تعالى @QB@ ومن كان مريضا أو
~~على سفر فعدة من أيام أخر @QE@ وأما المعنى المعقول من إجازة الفطر في
~~السفر فهو PageV01P216 المشقة ولما كان الصحابة كأنهم مجمعون على الحد في
~~ذلك وجب أن يقاس في ذلك على الحد في تقصير الصلاة
# وأما المرض الذي يجوز فيه الفطر فإنهم اختلفوا فيه أيضا فذهب قوم إلى أنه
~~المرض الذي يلحق من الصوم فيه مشقة وضرورة وبه قال مالك وذهب قوم إلى أنه
~~المرض الغالب وبه قال أحمد
# وقال قوم إذا انطلق عليه اسم المريض أفطر
# وسبب اختلافهم هو بعينه سبب اختلافهم في حد السفر
# وأما المسألة الخامسة وهي متى يفطر المسافر ومتى يمسك فإن قوما قالوا
~~يفطر يومه الذي خرج فيه مسافرا وبه قال الشعبي والحسن وأحمد
# وقالت طائفة لا يفطر يومه ذلك وبه قال فقهاء الأمصار واستحبت جماعة
~~العلماء لمن علم أنه يدخل المدينة أول يومه ذلك أن يدخل صائما وبعضهم في
~~ذلك أكثر تشديدا من بعض وكلهم لم يوجبوا على من دخل مفطرا كفارة
# واختلفوا فيمن دخل وقد ذهب بعض النهار فذهب مالك و الشافعي إلى أنه
~~يتمادى على فطره وقال أبو حنيفة وأصحابه يكف عن الأكل وكذلك الحائض عنده
~~تطهر تكف عن الأكل
# والسبب في اختلافهم في الوقت الذي يفطر فيه المسافر هو معارضة الأثر
~~للنظر
# أما الأثر فإنه ثبت من حديث ابن عباس أن رسول الله صلى الله عليه وسلم ms0309
~~صام حتى بلغ الكديد ثم أفطر وأفطر الناس معه وظاهر هذا أنه أفطر بعد أن بيت
~~الصوم
# وأما الناس فلا شك أنهم أفطروا بعد تبييتهم الصوم وفي هذا المعنى أيضا
~~حديث جابر بن عبد الله أن رسول الله صلى الله عليه وسلم خرج عام الفتح إلى
~~مكة فسار حتى بلغ كراع الغميم وصام الناس ثم دعا بقدح من ماء فرفعه حتى نظر
~~الناس إليه ثم شرب فقيل له بعد ذلك إن بعض الناس قد صام فقال أولئك العصاة
~~أولئك العصاة
# وخرج أبو داود عن أبي نضرة الغفاري أنه لما تجاوز البيوت دعا بالسفرة قال
~~جعفر راوي الحديث فقال ألست تؤم البيوت فقال أترغب عن سنة رسول الله صلى
~~الله عليه وسلم قال جعفر فأكل
# وأما النظر فلما كان المسافر لا يجوز له إلا أن يبيت الصوم ليلة سفره لم
~~يجز له أن يبطل صومه وقد بيته لقوله تعالى @QB@ ولا تبطلوا أعمالكم @QE@
# وأما اختلافهم في إمساك الداخل في أثناء النهار عن الأكل أو لا إمساكه
~~فالسبب فيه اختلافهم في تشبيه من يطرأ عليه في يوم شك أفطر فيه الثبوت أنه
~~من رمضان فمن شبهه به قال يمسك عن الأكل ومن لم يشبهه به قال لا يمسك عن
~~الأكل لأن الأول أكل موضع الجهل وهذا أكل لسبب مبيح أو موجب للأكل والحنفية
~~تقول كلاهما سببان موجبان للإمساك عن الأكل بعد إباحة الأكل
# وأما المسألة السادسة وهي هل يجوز للصائم في رمضان أن ينشىء سفرا ثم لا
~~يصوم فيه فإن الجمهور على أنه يجوز ذلك له
# وروي عن بعضهم وهو عبيدة السلماني وسويد بن غفلة وابن مجلز أنه إن سافر
~~فيه صام ولم يجيزوا له الفطر
# والسبب في اختلافهم اختلافهم في مفهوم قوله تعالى @QB@ فمن شهد منكم
~~الشهر فليصمه @QE@ PageV01P217 وذلك أنه يحتمل أن يفهم منه أن من شهد بعض
~~الشهر فالواجب عليه أن يصومه كله ويحتمل أن يفهم منه أن من شهد أن الواجب
~~أن يصوم ذلك البعض الذي شهده وذلك أنه لما ms0310 كان المفهوم باتفاق أن من شهده
~~كله فهو يصومه كله كان من شهد بعضه فهو يصوم بعضه ويؤيد تأويل الجمهور
~~إنشاء رسول الله صلى الله عليه وسلم السفر في رمضان
# وأما حكم المسافر إذا أفطر فهو القضاء باتفاق وكذلك المريض لقوله تعالى
~~@QB@ فعدة من أيام أخر @QE@ ما عدا المريض بإغماء أو جنون فإنهم اختلفوا في
~~وجوب القضاء عليه وفقهاء الأمصار على وجوبه على المغمى عليه
# واختلفوا في المجنون ومذهب مالك وجوب القضاء عليه وفيه ضعف لقوله عليه
~~الصلاة والسلام
#
# وعن المجنون حتى يفيق والذين أوجبوا عليهما القضاء اختلفوا في كون
~~الإغماء والجنون مفسدا للصوم فقوم قالوا إن مفسد وقوم قالوا ليس بمفسد وقوم
~~فرقوا بين أن يكون أغمي عليه بعد الفجر أو قبل الفجر وقوم قالوا إن أغمي
~~عليه بعد مضي أكثر النهار أجزأه وإن أغمي عليه في أول النهار قضى وهو مذهب
~~مالك وهذا كله فيه ضعف فإن الإغماء والجنون يرتفع بها التكليف وبخاصة
~~الجنون وإذا ارتفع التكليف لم يوصف بمفطر ولا صائم فكيف يقال في الصفة التي
~~ترفع التكليف إنها مبطلة للصوم إلا كما يقال في الميت أو فيمن لا يصح منه
~~العمل إنه قد بطل صومه وعمله ويتعلق بقضاء المسافر والمريض مسائل منها هل
~~يقضيان ما عليهما متتابعا أم لا ومنها ماذا عليهما إذا أخرا القضاء بغير
~~عذر إلى أن يدخل رمضان آخر ومنها إذا ماتا ولم يقضيا هل يصوم عنهما وليهما
~~أو لا يصوم أما المسألة الأولى فإن بعضهم أوجب أن يكون القضاء متتابعا على
~~صفة الأداء وبعضهم لم يوجب ذلك وهؤلاء منهم من خير ومنهم من استحب التتابع
~~والجماعة على ترك إيجاب التتابع
# وسبب اختلافهم تعارض ظواهر اللفظ والقياس وذلك أن القياس يقتضي أن يكون
~~الأداء على صفة القضاء أصل ذلك الصلاة والحج أما ظاهر قوله تعالى @QB@ فعدة
~~من أيام أخر @QE@ فإنما يقتضي إيجاب العدد فقط
# لا إيجاب التتابع
# وروي عن عائشة أنها قالت نزلت @QB@ فعدة من أيام أخر @QE@ متتابعات فسقطت
~~متتابعات
# وأما إذا أخر ms0311 القضاء حتى دخل رمضان آخر فقال قوم يجب عليه بعد صيام رمضان
~~الداخل القضاء والكفارة وبه قال مالك والشافعي وأحمد وقال قوم لا كفارة
~~عليه وبه قال الحسن البصري وإبراهيم النخعي
# وسبب اختلافهم هل تقاس الكفارات بعضها على بعض أم لا فمن لم يجز القياس
~~في الكفارات قال إنما عليه القضاء فقط ومن أجاز القياس في الكفارات قال
~~عليه الكفارة قياسا على من أفطر متعمدا لأن كليهما مستهين بحرمة الصوم أما
~~هذا فبترك القضاء زمان PageV01P218 القضاء وأما ذلك فبالأكل في يوم لا يجوز
~~فيه الأكل وإنما كان يكون القياس مستندا لو ثبت أن للقضاء زمانا محدودا بنص
~~من الشارع لأن أزمنة الأداء هي محدودة في الشرع
# وقد شذ قوم فقالوا إذا اتصل مرض المريض حتى يدخل رمضان آخر أنه لا قضاء
~~عليه وهذا مخالف للنص
# وأما إذا مات وعليه صوم فإن قوما قالوا لا يصوم أحد عن أحد
# وقوم قالوا يصوم عنه وليه والذين لم يوجبوا الصوم قالوا يطعم عنه وليه
~~وبه قال الشافعي
# وقال بعضهم لا صيام ولا إطعام إلا أن يوصي به وهو قول مالك
# وقال أبو حنيفة يصوم فإن لم يستطع أطعم وفرق قوم بين النذر والصيام
~~المفروض فقالوا يصوم عنه وليه في النذر ولا يصوم عنه في الصيام المفروض
# والسبب في اختلافهم معارضة القياس للأثر وذلك أنه ثبت عنه من حديث عائشة
~~أنه قال عليه الصلاة والسلام من مات وعليه صيام صام عنه وليه خرجه مسلم
~~وثبت عنه أيضا من حديث ابن عباس أنه قال جاء رجل إلى النبي صلى الله عليه
~~وسلم فقال يا رسول الله إن أمي ماتت وعليها صوم شهر أفأقضيه عنها فقال لو
~~كان على أمك دين أكنت قاضيته عنها قال نعم قال فدين الله أحق بالقضاء فمن
~~رأى أن الأصول تعارضه وذلك أنه كما لا يصلي أحد عن أحد ولا يتوضأ أحد عن
~~أحد كذلك لا يصوم أحد عن أحد قال لا صيام على الولي
# ومن أخذ بالنص في ذلك وقال ms0312 بإيجاب الصيام عليه ومن لم يأخذ بالنص في ذلك
~~قصر الوجوب على النذر ومن قاس رمضان عليه قال يصوم عنه في رمضان
# وأما من أوجب الإطعام فمصيرا إلى قراءة من قرأ @QB@ وعلى الذين يطيقونه
~~فدية @QE@ الآية ومن خير في ذلك فجمعا بين الآية والأثر فهذه هي أحكام
~~المسافر والمريض من الصنف الذين يجوز لهم الفطر والصوم فهذه هي أحكام
~~المسافر والمريض من الصنف الذين يجوز لهم الفطر والصوم
# وأما باقي هذا الصنف وهو المرضع والحامل والشيخ الكبير فإن فيه مسألتين
~~مشهورتين إحداهما الحامل والمرضع إذا أفطرتا ماذا عليهما وهذه المسألة
~~للعلماء فيها أربعة مذاهب أحدها أنهما يطعمان ولا قضاء عليهما وهو مروي عن
~~ابن عمر وابن عباس
# والقول الثاني أنهما يقضيان فقط ولا إطعام عليهما وهو مقابل الأول
# وبه قال أبو حنيفة وأصحابه وأبو عبيد وأبو ثور
# والثالث أنهما يقضيان ويطعمان وبه قال الشافعي
# والقول الرابع أن الحامل تقضي ولا تطعم والمرضع تقضي وتطعم
# وسبب اختلافهم تردد شبههما بين الذي يجهده الصوم وبين المريض فمن شبههما
~~بالمريض قال عليهما القضاء فقط ومن شبههما بالذي يجهده الصوم قال عليهما
~~الإطعام فقط بدليل قراءة من قرأ @QB@ وعلى الذين يطيقونه فدية طعام مسكين
~~@QE@ الآية
# وأما من جمع عليهما الأمرين فيشبه أن يكون رأى فيهما من كل واحد شبها
~~فقال عليهما القضاء من جهة ما فيهما من من شبه المريض وعليهما الفدية من
~~جهة ما فيهما من شبه الذين يجهدهم الصيام ويشبه أن يكون شبههما بالمفطر
~~الصحيح لكن يضعف هذا فإن الصحيح لا يباح له الفطر
# ومن فرق بين الحامل والمرضع ألحق PageV01P219 الحامل بالمريض وأبقى حكم
~~المرضع مجموعا من حكم المريض وحكم الذي يجهده الصوم أو شبهها بالصحيح
# ومن أفرد لهما أحد الحكمين أولى والله أعلم ممن جمع كما أن من أفردهما
~~بالقضاء أولى ممن أفردهما بالإطعام فقط لكون القراءة غير متواترة فتأمل هذا
~~فإنه بين
# وأما الشيخ الكبير والعجوز اللذان لا يقدران على الصيام فإنهم أجمعوا على
~~أن لهما أن يفطرا واختلفوا فيما ms0313 عليهما إذا أفطرا فقال قوم عليهما الإطعام
~~وقال قوم ليس عليهما إطعام وبالأول قال الشافعي وأبو حنيفة وبالثاني قال
~~مالك ألا أنه استحبه وأكثر من رأى الإطعام عليهما يقول مد عن كل يوم وقيل
~~إن حفن حفنات كما كان أنس يصنع أجزأه
# وسبب اختلافهم اختلافهم في القراءة التي ذكرنا أعني قراءة من قرأ @QB@
~~وعلى الذين يطيقونه @QE@ فمن أوجب العمل بالقراءة التي لم تثبت في المصحف
~~إذا وردت من طريق الآحاد العدول قال الشيخ منهم ومن لم يوجب بها عملا جعل
~~حكمه حكم المريض الذي يتمادى به المرض حتى يموت فهذه هي أحكام الصنف من
~~الناس الذين يجوز لهم الفطر أعني أحكامهم المشهورة التي أكثرها منطوق به أو
~~لها تعلق بالمنطوق به في الصنف الذي يجوز له الفطر
# وأما النظر في أحكام الصنف الذي لا يجوز له الفطر إذا أفطر فإن النظر في
~~ذلك يتوجه إلى من يفطر بجماع وإلى من يفطر بغير جماع وإلى من يفطر بأمر
~~متفق عليه وإلى من يفطر بأمر مختلف فيه أعني بشبهة أو بغير شبهة وكل واحد
~~من هذين إما أن يكون على طريق السهو أو طريق العمد أو طريق الاختيار أو
~~طريق الإكراه
# أما من أفطر بجماع متعمدا في رمضان فإن الجمهور على أن الواجب عليه
~~القضاء والكفارة لما ثبت من حديث أبي هريرة أنه قال جاء رجل إلى رسول الله
~~صلى الله عليه وسلم فقال هلكت يا رسول الله قال وما أهلكك قال وقعت على
~~امرأتي في رمضان قال هل تجد ما تعتق به رقبة قال لا قال فهل تستطيع أن تصوم
~~الشهرين متتابعين قال لا
# قال فهل تجد ما تطعم به ستين مسكينا قال لا ثم جلس فأتي النبي صلى الله
~~عليه وسلم بفرق فيه تمر فقال تصدق بهذا فقال أعلى أفقر مني فما بين لابتتها
~~أهل بيت أحوج إليه منه قال فضحك النبي صلى الله عليه وسلم حتى بدت أنيابه
~~ثم قال اذهب فأطعمه أهلك
# واختلفوا من ذلك في مواضع منها ms0314 هل الإفطار متعمدا بالأكل والشرب حكمه حكم
~~الإفطار بالجماع في القضاء والكفارة أم لا ومنها إذا جامع ساهيا ماذا عليه
~~ومنها ماذا على المرأة إذا لم تكن مكرهة ومنها هل الكفارة واجبة فيه مترتبة
~~أو على التخيير ومنها كم المقدار الذي يجب أن يعطى كل مسكين إذا كفر
~~بالإطعام ومنها هل الكفارة متكررة بتكرر الجماع أم لا ومنها إذا لزمه
~~الإطعام
# وكان معسرا هل يلزمه الإطعام إذا أثرى أم لا
# وشذ قوم فلم يوجبوا على المفطر عمدا بالجماع إلا القضاء فقط إما لأنه لم
~~يبلغهم هذا الحديث وإما لأنه لم يكن الأمر عزمة في هذا الحديث لأنه لو كان
~~عزمة لوجب إذا لم PageV01P220 يستطع الإعتاق أو الإطعام أن يصوم ولا بد إذا
~~كان صحيحا على ظاهر الحديث وأيضا لو كان عزمة لأعلمه عليه الصلاة والسلام
~~أنه إذا صح أنه يجب عليه الصيام أن لو كان مريضا
# وكذلك شذ قوم أيضا فقالوا ليس عليه الكفارة فقط إذ ليس في الحديث ذكر
~~القضاء والقضاء الواجب بالكتاب إنما هو لمن أفطر ممن يجوز له الفطر أو ممن
~~لا يجوز له الصوم على الاختلاف الذي قررناه قبل في ذلك فأما من أفطر متعمدا
~~فليس في إيجاب القضاء عليه نص فيلحق في قضاء المتعمد الخلاف الذي لحق في
~~قضاء تارك الصلاة عمدا حتى خرج وقتها إلا أن الخلاف في هاتين المسألتين شاذ
# وأما الخلاف المشهور فهو في المسائل التي عددناها قبل
# وأما المسألة الأولى وهي هل تجب الكفارة بالإفطار بالأكل والشرب متعمدا
~~فإن مالكا وأصحابه وأبا حنيفة وأصحابه والثوري وجماعة ذهبوا إلى أن من أفطر
~~متعمدا بأكل أو شرب أن عليه القضاء والكفارة المذكورة في هذا الحديث
# وذهب الشافعي وأحمد وأهل الظاهر إلى أن الكفارة إنما تلزم في الإفطار من
~~الجماع فقط
# والسبب في اختلافهم اختلافهم في جواز قياس المفطر بالأكل والشرب وعلى
~~المفطر بالجماع فمن رأى أن شبههما فيه واحد وهو انتهاك حرمة الصوم جعل
~~حكمهما واحدا
# ومن رأى أنه وإن كانت الكفارة عقابا ms0315 لانتهاك الحرمة فإنها أشد مناسبة
~~للجماع منها لغيره وذلك أن العقاب المقصود به الردع والعقاب الأكبر قد يوضع
~~لما إليه النفس أميل وهو لها أغلب من الجنايات وإن كانت الجناية متقاربة إذ
~~كان المقصود من ذلك التزام الناس الشرائع وأن يكونوا أخيارا عدولا كما قال
~~تعالى @QB@ كتب عليكم الصيام كما كتب على الذين من قبلكم لعلكم تتقون @QE@
~~قال هذه الكفارة المغلظة خاصة بالجماع وهذا إذا كان ممن يرى القياس
# وأما من لا يرى القياس فأمره بين أنه ليس يعدي حكم الجماع إلى الأكل
~~والشرب
# وأما ما روى مالك في الموطأ أن رجلا أفطر في رمضان فأمره النبي صلى الله
~~عليه وسلم بالكفارة المذكورة فليس بحجة لأن قول الراوي فأفطر هو مجمل
~~والمجمل ليس له عموم فيؤخذ به لكن هذا قول على أن الراوي كان يرى أن
~~الكفارة كانت لموضع الإفطار ولولا ذلك لما عبر بهذا اللفظ ولذكر النوع من
~~الفطر الذي أفطر به
# وأما المسألة الثانية وهو إذا جامع ناسيا لصومه فإن الشافعي وأبا حنيفة
~~يقولان لا قضاء عليه ولا كفارة
# وقال مالك عليه القضاء دون الكفاءة
# وقال أحمد وأهل الظاهر عليه القضاء والكفارة
# وسبب اختلافهم في قضاء الناسي معارضة ظاهر الأثر في ذلك القياس
# وأما القياس فهو تشبيه ناسي الصوم بناسي الصلاة فمن شبهه بناسي الصلاة
~~أوجب عليه القضاء كوجوبه بالنص على ناسي الصلاة
# وأما الأثر المعارض بظاهره لهذا القياس فهو ما أخرجه البخاري ومسلم عن
~~أبي هريرة قال قال رسول الله صلى الله عليه وسلم من نسي وهو PageV01P221
~~صائم فأكل أو شرب فليتم صومه فأنما أطعمه الله وسقاه وهذا الأثر يشهد به
~~عموم قوله عليه الصلاة والسلام رفع عن أمتي الخطأ والنسيان وما استكرهوا
~~عليه
# ومن هذا الباب اختلافهم فيمن ظن أن الشمس قد غربت فأفطر ثم ظهرت الشمس
~~بعد ذلك هل عليه قضاء أم لا وذلك أن هذا مخطىء والمخطىء والناسي حكمهما
~~واحد فكيفما قلنا فتأثير النسيان في إسقاط القضاء بين
# والله أعلم
# وذلك أنا إن قلنا ms0316 إن الأصل هو أن لا يلزم الناس قضاء حتى يدل الدليل على
~~ذلك وجب أن يكون النسيان لا يوجب القضاء في الصوم إذ لا دليل ههنا على ذلك
~~بخلاف الأمر في الصلاة وإن قلنا إن الأصل هو إيجاب القضاء حتى يدل الدليل
~~على رفعه عن الناسي فقد دل الدليل في حديث أبي هريرة على رفعه عن الناسي
~~اللهم إلا أن يقول قائل إن الدليل الذي استثنى ناسي الصوم من ناسي سائر
~~العبادات التي رفع عن تاركها الحرج بالنص هو قياس الصوم على الصلاة لكن
~~إيجاب القضاء بالقياس فيه ضعف وإنما القضاء عند الأكثر واجب بأمر متجدد
# وأما من أوجب القضاء والكفارة على المجامع ناسيا فضعيف فإن تأثير النسيان
~~في إسقاط العقوبات بين في الشرع والكفارة من أنواع العقوبات وإنما أصارهم
~~إلى ذلك أخذهم بمجمل الصفة المنقولة في الحديث أعني من أنه لم يذكر فيه أنه
~~فعل ذلك عمدا ولا نسيانا لكن من أوجب الكفارة على قاتل الصيد نسيانا لم
~~يحفظ أصله في هذا مع أن النص إنما جاء في المتعمد وقد كان يجب على أهل
~~الظاهر أن يأخذوا بالمتفق عليه وهو إيجاب الكفارة على العامد إلى أن يدل
~~الدليل على إيجابها على الناسي أو يأخذوا بعموم قوله عليه الصلاة والسلام
~~رفع عن أمتي الخطأ والنسيان حتى يدل الدليل على التخصيص ولكن كلا الفريقين
~~لم يلزم أصله وليس في مجمل ما نقل من حديث الأعرابي حجة ومن قال من أهل
~~الأصول إن ترك التفصيل في اختلاف الأحوال من الشارع بمنزلة العموم في
~~الأقوال فضعيف فإن الشارع لم يحكم قط إلا على مفصل وإنما الإجمال في حقنا
# وأما المسألة الثالثة وهو اختلافهم في وجوب الكفارة على المرأة إذا
~~طاوعته على الجماع فإن أبا حنيفة وأصحابه ومالكا وأصحابه أوجبوا عليها
~~الكفارة وقال الشافعي وداود لا كفارة عليها
# وسبب اختلافهم معارضة ظاهر الأثر للقياس وذلك أنه عليه الصلاة والسلام لم
~~يأمر المرأة في الحديث بكفارة والقياس أنها مثل الرجل إذ كان كلاهما مكلفا
# وأما ms0317 المسألة الرابعة وهي هل هذه الكفارة متربة ككفارة الظهار أو على
~~التخيير وأعني بالترتيب أن لا ينتقل المكلف إلى واحد من الواجبات المخيرة
~~إلا بعد العجز عن الذي قبله وبالتخيير أن يفعل منها ما شاء ابتداء من غير
~~عجز عن الآخر فإنهم أيضا اختلفوا في ذلك فقال الشافعي وأبو حنيفة والثوري
~~وسائر الكوفيين هي غيرمرتبة فالعتق أولا PageV01P222 فإن لم يجد فالصيام
~~فإن لم يستطع فالإطعام وقال مالك هي على التخيير
# وروى عنه ابن القاسم مع ذلك أنه يستحب الإطعام أكثر من العتق ومن الصيام
# وسبب اختلافهم في وجوب الترتيب تعارض ظواهر الآثار في ذلك والأقيسة وذلك
~~أن ظاهر حديث الأعرابي المتقدم يوجب أنها على الترتيب إذ سأله النبي عليه
~~الصلاة والسلام عن الاستطاعة عليها مرتبا وظاهر ما رواه مالك من أن رجلا
~~أفطر في رمضان فأمره رسول الله صلى الله عليه وسلم أن يعتق رقبة أو يصوم
~~شهرين متتابعين أو يطعم ستين مسكينا أنها على التخيير إذ ( أو ) إنما تقتضي
~~في لسان العرب التخيير وإن كان ذلك من لفظ الراوي الصاحب إذ كانوا هم أقعد
~~بمفهوم الأحوال ودلالات الأقوال
# وأما الأقيسة المعارضة في ذلك فتشبيهها تارة بكفارة الظهار وتارة بكفارة
~~اليمين لكنها أشبه بكفارة الظهار منها بكفارة اليمين وأخذ الترتيب من حكاية
~~لفظ الراوي
# وأما استحباب الابتداء بالاطعام فمخالف لظواهر الآثار وإنما ذهب إلى هذا
~~من طريق القياس لأنه رأى الصيام قد وقع بدله الإطعام في مواضع شتى من الشرع
~~وأنه مناسب له أكثر من غيره بدليل قراءة من قرأ @QB@ وعلى الذين يطيقونه
~~فدية طعام مسكين @QE@ ولذلك استحب هو وجماعة من العلماء لمن مات وعليه صوم
~~أن يكفر بالإطعام عنه وهذا كأنه من باب ترجيح القياس الذي تشهد له الأصول
~~على الأثر الذي لا تشهد له الأصول
# وأما المسألة الخامسة وهو اختلافهم في مقدار الإطعام فإن مالكا والشافعي
~~وأصحابهما قالوا يطعم لكل مسكين مدا بمد النبي صلى الله عليه وسلم وقال أبو
~~حنيفة لا يجزىء أقل من مدين بمد النبي ms0318 صلى الله عليه وسلم وذلك صاع لكل
~~مسكين
# وسبب اختلافهم معارضة القياس للأثر أما القياس فتشبيه هذه الفدية بفدية
~~الأذى المنصوص عليها
# وأما الأثر فما روي في بعض طرق حديث الكفارة أن الفرق كان فيه خمسة عشر
~~صاعا لكن ليس يدل كونه فيه خمسة عشر صاعا على الواجب من ذلك لكل مسكين إلا
~~دلالة ضعيفة وإنما يدل على أن بدل الصيام في هذه الكفارة هو هذا القدر
# وأما المسألة السادسة وهي تكرر الكفارة بتكرر الإفطار فإنهم أجمعوا على
~~أن من وطىء في يوم رمضان ثم كفر ثم وطىء في يوم آخر أن عليه كفارة أخرى
# وأجمعوا على أنه من وطىء مرارا في يوم واحد أنه ليس عليه إلا كفارة واحدة
~~واختلفوا فيمن وطىء في يوم من رمضان ولم يكفر حتى وطىء في يوم ثان فقال
~~مالك والشافعي وجماعة عليه لكل يوم كفارة وقال أبو حنيفة وأصحابه عليه
~~كفارة واحدة ما لم يكفر عن الجماع الأول
# والسبب في اختلافهم تشبيه الكفارات بالحدود فمن شبهها بالحدود قال كفارة
~~واحدة تجزىء في ذلك عن أفعال كثيرة كما يلزم الزاني جلد واحد وإن زنى ألف
~~مرة إذا لم يحد لواحد منها ومن لم يشبهها بالحدود جعل لكل واحد من الأيام
~~حكما منفردا بنفسه في هتك الصوم PageV01P223 فيه أوجب في كل يوم كفارة
# قالوا والفرق بينهما أن الكفارة فيها نوع من القربة والحدود زجر محض
# وأما المسألة السابعة وهي هل يجب عليه الإطعام إذا أيسر وكان معسرا في
~~وقت الوجوب فإن الأوزاعي قال لا شيء عليه إن كان معسرا وأما الشافعي فتردد
~~في ذلك
# والسبب في اختلافهم في ذلك أنه حكم المسكوت عنه فيحتمل أن يشبه بالديون
~~فيعود الوجوب عليه في وقت الإثراء ويحتمل أن يقال لو كان ذلك واجبا عليه
~~لبينه له عليه الصلاة والسلام
# فهذه أحكام من أفطر متعمدا في رمضان مما أجمع على أنه مفطر
# وأما من أفطر مما هو مختلف فيه فإن بعض من أوجب فيه أوجب فيه القضاء
~~والكفارة وبعضهم ms0319 أوجب فيه القضاء فقط مثل من رأى الفطر من الحجامة ومن
~~الاستقاء ومن بلع الحصاة ومثل المسافر يفطر أول يوم يخرج عند من يرى أنه
~~ليس له أن يفطر في ذلك اليوم فإن مالكا أوجب فيه القضاء والكفارة وخالفه في
~~ذلك سائر فقهاء الأمصار وجمهور أصحابه
# وأما من أوجب القضاء والكفارة على من استقاء فأبو ثور والأوزاعي وسائر من
~~يرى أن الاستقاء مفطر لا يوجبون إلا القضاء فقط والذي أوجب القضاء والكفارة
~~في الاحتجام من القائلين بأن الحجامة تفطر هو عطاء وحده
# وسبب هذا الخلاف أن المفطر بشيء فيه اختلاف فيه شبه من غير المفطر ومن
~~المفطر فمن غلب أحد الشبهين أوجب له ذلك الحكم وهذان الشبهان الموجودان فيه
~~هما اللذان أوجبا فيه الخلاف أعني هل هو مفطر أو غير مفطر ولكون الإفطار
~~شبهة لا يوجب الكفارة عند الجمهور وإنما يوجب القضاء فقط
# نزع أبو حنيفة إلى أنه من أفطر متعمدا الفطر ثم طرأ عليه في ذلك اليوم
~~سبب مبيح للفطر أنه لا كفارة عليه كالمرأة تفطر عمدا ثم تحيض باقي النهار
~~والصحيح يفطر عمدا ثم يمرض والحاضر يفطر ثم يسافر فمن اعتبر الأمر في نفسه
~~أعني أنه مفطر في يوم جاز له الإفطار فيه لم يوجب عليهم كفارة وذلك أن كل
~~واحد من هؤلاء قد كشف الغيب أنه أفطر في يوم جاز له الإفطار فيه ومن اعتبر
~~الاستهانة بالشرع أوجب عليه الكفارة لأنه حين أفطر لم يكن عنده علم
~~بالإباحة وهو مذهب مالك والشافعي
# ومن هذا الباب إيجاب مالك القضاء فقط على من أكل وهو شاك في الفجر
~~وإيجابه القضاء والكفارة على من أكل وهو شاك في الغروب على ما تقدم من
~~الفرق بينهما
# واتفق الجمهور على أنه ليس في الفطر عمدا في قضاء رمضان كفارة لأنه ليس
~~له حرمة زمان الأداء أعني رمضان إلا قتادة فإنه أوجب عليه القضاء والكفارة
# وروي عن ابن القاسم وابن وهب أن عليه يومين قياسا على الحج الفاسد
# وأجمعوا على أن من سنن ms0320 الصوم تأخير السحور وتعجيل الفطر لقوله عليه
~~الصلاة والسلام لا يزال الناس بخير ما عجلوا الفطر وأخروا السحور وقال
~~تسحروا فإن في السحور بركة وقال عليه الصلاة والسلام PageV01P224 فصل ما
~~بين صيامنا وصيام أهل الكتاب أكلة السحر
# وكذلك جمهورهم على أن من سنن الصوم ومرغباته كف اللسان عن الرفث والخنا
~~لقوله عليه الصلاة والسلام إنما الصوم جنة فإذا أصبح أحدكم صائما فلا يرفث
~~ولا يجهل فإن امرؤ شاتمه فليقل إني صائم وذهب أهل الظاهر إلى أن الرفث يفطر
~~وهو شاذ
# فهذه مشهورات ما يتعلق بالصوم المفروض من المسائل وبقي القول في الصوم
~~المندوب إليه وهو القسم الثاني من هذا الكتاب
#
# | كتاب الصيام الثاني وهو المندوب إليه
# والنظر في الصيام المندوب إليه هو في تلك الأركان الثلاثة وفي حكم
~~الإفطار فيه
# فأما الأيام التي يقع فيها الصوم المندوب إليه وهو الركن الأول فإنها على
~~ثلاثة أقسام 1 أيام مرغب فيها
# 2 وأيام منهي عنها
# 3 وأيام مسكوت عنها
# ومن هذه ما هو مختلف فيه ومنها ما هو متفق عليه
# أما المرغب فيه المتفق عليه فصيام يوم عاشوراء
# وأما المختلف فيه فصيام يوم عرفة وست من شوال والغرر من كل شهر وهي
~~الثالث عشر والرابع عشر والخامس عشر
# أما صيام يوم عاشوراء فلأنه ثبت أن رسول الله صلى الله عليه وسلم صامه
~~وأمر بصيامه وقال فيه من كان أصبح صائما فليتم صومه ومن كان أصبح مفطرا
~~فليتم بقية يومه
# واختلفوا فيه هل هو التاسع أو العاشر
# والسبب في ذلك اختلاف الآثار خرج مسلم عن ابن عباس قال إذا رأيت هلال
~~المحرم فاعدد وأصبح يوم التاسع صائما قلت هكذا كان محمد رسول الله صلى الله
~~عليه وسلم يصومه قال نعم وروي أنه حين صام رسول الله صلى الله عليه وسلم
~~يوم عاشوراء وأمر بصيامه قالوا يا رسول الله إنه يوم يعظمه اليهود والنصارى
~~فقال رسول الله صلى الله عليه وسلم فإذا كان العام المقبل إن شاء الله صمنا
~~اليوم التاسع قال فلم يأت ms0321 العام المقبل حتى توفي رسول الله صلى الله عليه
~~وسلم
# وأما اختلافهم في يوم عرفة فلأن النبي عليه الصلاة والسلام أفطر يوم عرفة
~~وقال فيه صيام يوم عرفة يكفر السنة الماضية والآتية ولذلك اختلف الناس في
~~ذلك واختار الشافعي الفطر فيه للحاج وصيامه لغير الحاج جمعا بين الأثرين
# وخرج أبو داود أن رسول الله صلى الله عليه وسلم نهى عن صيام يوم عرفة
~~بعرفة
# وأما الست من شوال فإنه ثبت أن رسول الله صلى الله عليه وسلم قال من صام
~~رمضان ثم أتبعه ستا من شوال كان كصيام الدهر إلا أن مالكا كره ذلك إما
~~مخافة أن يلحق الناس برمضان ما ليس في رمضان وإما لأنه لعله لم يبلغه
~~الحديث أو لم يصح عنده وهو الأظهر وكذلك كره مالك تحري صيام الغرر مع ما
~~جاء فيها من الأثر مخافة أن يظن الجهال بها أنها واجبة وثبت أن رسول الله
~~صلى الله عليه وسلم كان يصوم من كل شهر ثلاثة أيام غير معينة وأنه قال لعبد
~~الله بن عمرو بن العاص لما أكثر PageV01P225 الصيام أما يكفيك من كل شهر
~~ثلاثة أيام قال فقلت يا رسول الله إني أطيق أكثر من ذلك قال خمسا قلت يا
~~رسول الله إني أطيق أكثر من ذلك قال سبعا قلت يا رسول الله إني أطيق أكثر
~~من ذلك قال تسعا قلت يا رسول الله إني أطيق أكثر من ذلك قال أحد عشر قلت يا
~~رسول الله إني أطيق أكثر من ذلك فقال عليه الصلاة والسلام لا صوم فوق صيام
~~داود شطر الدهر صيام يوم وإفطار يوم
# وخرج أبو داود أنه كان يصوم يوم الاثنين ويوم الخميس وثبت أنه لم يستتم
~~قط شهرا بالصيام غير رمضان وأن أكثر صيامه كان في شعبان
# وأما الأيام المنهي عنها فمنها أيضا متفق عليها ومنها مختلف فيها أما
~~المتفق عليها فيوم الفطر ويوم الأضحى لثبوت النهي عن صيامهما
# وأما المختلف فيها فأيام التشريق ويوم الشك ويوم الجمعة ويوم السبت
~~والنصف الآخر ms0322 من شعبان وصيام الدهر أما أيام التشريق فإن أهل الظاهر لم
~~يجيزوا الصوم فيها وقوم أجازوا ذلك فيها وقوم كرهوه وبه قال مالك إلا أنه
~~أجاز صيامها لمن وجب عليه الصوم في الحج وهو المتمتع وهذه الأيام هي
~~الثلاثة الأيام التي بعد يوم النحر
# والسبب في اختلافهم تردد قوله عليه الصلاة والسلام في أنها أيام أكل وشرب
~~بين أن يحمل على الوجوب أو على الندب فمن حمله على الوجوب قال الصوم يحرم
~~ومن حمله على الندب قال الصوم مكروه ويشبه أن يكون من حمله على الندب إنما
~~صار إلى ذلك وغلبه على الأصل الذي هو حمله على الوجوب لأنه رأى أنه إن حمله
~~على الوجوب عارضه حديث أبي سعيد الخدري الثابت بدليل الخطاب وهو أنه قال
~~سمعت رسول الله صلى الله عليه وسلم يقول لا يصح الصيام في يومين يوم الفطر
~~من رمضان ويوم النحر
# فدليل الخطاب يقتضي أن ما عدا هذين اليومين يصح الصيام فيه وإلا كان
~~تخصيصهما عبثا لا فائدة فيه
# وأما يوم الجمعة فإن قوما لم يكرهوا صيامه ومن هؤلاء مالك وأصحابه وجماعة
~~وقوم كرهوا صيامه إلا أن يصام قبله أو بعده
# والسبب في اختلافهم اختلاف الآثار في ذلك فمنها حديث ابن مسعود أن النبي
~~صلى الله عليه وسلم كان يصوم ثلاثة أيام من كل شهر قال وما رأيته يفطر يوم
~~الجمعة وهو حديث صحيح
# ومنها حديث جابرأن سائلا سأل جابرا أسمعت رسول الله صلى الله عليه وسلم
~~نهى أن يفرد يوم الجمعة بصوم قال نعم ورب هذا البيت خرجه مسلم
# ومنها حديث أبي هريرة قال قال رسول الله صلى الله عليه وسلم لا يصوم
~~أحدكم يوم الجمعة إلا أن يصوم قبله أو يصوم بعده خرجه أيضا مسلم فمن أخذ
~~بظاهر حديث ابن مسعود أجاز صيام يوم الجمعة مطلقا ومن أخذ بظاهر حديث جابر
~~كرهه مطلقا ومن أخذ بحديث أبي هريرة جمع بين الحديثين أعني حديث جابر وحديث
~~ابن مسعود
# وأما يوم الشك فإن جمهور العلماء على ms0323 النهي عن صيام يوم الشك على أنه من
~~رمضان لظواهر الأحاديث التي يوجب مفهومها تعلق الصوم بالرؤية أو بإكمال
~~العد إلا ما حكيناه عن ابن عمر
# واختلفوا في PageV01P226 تحري صيامه تطوعا فمنهم من كرهه على ظاهر حديث
~~عمار من صام يوم الشك فقد عصى أبا القاسم ومن أجازه فلأنه قد روي أنه عليه
~~الصلاة والسلام صام شعبان كله ولما قد روي أنه عليه الصلاة والسلام قال لا
~~تتقدموا رمضان بيوم ولا بيومين إلا أن يوافق ذلك صوما كان يصومه أحدكم
~~فليصمه
# كان الليث بن سعد يقول إنه إن صامه على أنه من رمضان ثم جاءه الثبت أنه
~~من رمضان أجزأه وهذا دليل على أن النية تقع بعد الفجر في التحول من نية
~~التطوع إلى نية الفرض
# وأما يوم السبت فالسبب في اختلافهم فيه اختلافهم في تصحيح ما روي عنه أنه
~~عليه الصلاة والسلام قال لا تصوموا يوم السبت إلا فيما افترض عليكم خرجه
~~أبو داود قالوا والحديث منسوخ نسخه حديث جويرية بنت الحارث أن النبي عليه
~~الصلاة والسلام دخل عليها يوم الجمعة وهي صائمة فقال صمت أمس فقالت لا فقال
~~تريدين أن تصومي غدا قالت لا قال فأفطري
# وأما صيام الدهر فإنه قد ثبت النهي عن ذلك لكن مالكا لم ير بذلك بأسا
~~وعسى رأي النهي في ذلك إنما هو من باب خوف الضعف والمرض
# وأما صيام النصف الآخر من شعبان فإن قوما كرهوه وقوما أجازوه فمن كرهوه
~~فلما روي من أنه عليه الصلاة والسلام قال لا صوم بعد النصف من شعبان حتى
~~رمضان
# ومن أجازه فلما روي عن أم سلمة قالت ما رأيت رسول الله صلى الله عليه
~~وسلم صام شهرين متتابعين إلا شعبان ورمضان ولما روي عن ابن عمر قال كان
~~رسول الله صلى الله عليه وسلم يقرن شعبان برمضان وهذه الآثار خرجها الطحاوي
# وأما الركن الثاني وهو النية فلا أعلم أن أحدا لم يشترط النية في صوم
~~التطوع وإنما اختلفوا في وقت النية على ما تقدم
# وأما ms0324 الركن الثالث وهو الإمساك عن المفطرات فهو بعينه الإمساك الواجب في
~~الصوم المفروض والاختلاف الذي هنالك لاحق هنا
# وأما حكم الإفطار في التطوع فإنهم أجمعوا على أنه ليس على من دخل في صيام
~~تطوع فقطعه لعذر قضاء
# واختلفوا إذا قطعه لغير عذر عامدا فأوجب مالك وأبو حنيفة عليه القضاء
~~وقال الشافعي وجماعة ليس عليه قضاء
# والسبب في اختلافهم اختلاف الآثار في ذلك وذلك أن مالكا روى أن حفصة
~~وعائشة زوجي النبي عليه الصلاة والسلام أصبحتا صائمتين متطوعتين فأهدي لهما
~~طعام فأفطرتا عليه فقال رسول الله صلى الله عليه وسلم اقضيا يوما مكانه
# وعارض هذا حديث أم هانىء قالت لما كان يوم الفتح فتح مكة جاءت فاطمة
~~فجلست عن يسار رسول الله صلى الله عليه وسلم وأم هانىء عن يمينه قالت فجاءت
~~الوليدة بإناء فيه شراب فناولته فشرب منه ثم ناول أم هانىء فشربت منه قالت
~~يا رسول الله لقد أفطرت وكنت صائمة فقال لها عليه الصلاة والسلام أكنت
~~تقضين شيئا قالت لا
# قال فلا يضرك إن كان تطوعا
# واحتج الشافعي في هذا المعنى بحديث عائشة أنها قالت دخل علي رسول الله
~~صلى الله عليه وسلم فقلت أنا خبأت لك خبئا فقال أما إني كنت أريد
~~PageV01P227 الصيام ولكن قربيه وحديث عائشة وحفصة غير مسند ولاختلافهم أيضا
~~في هذه المسألة سبب آخر وهو تردد الصوم للتطوع بين قياسه على صلاة التطوع
~~أو على حج التطوع وذلك أنهم أجمعوا على أن من دخل في الحج والعمرة متطوعا
~~يخرج منهما أن عليه القضاء
# وأجمعوا على أن من خرج من صلاة التطوع فليس عليه قضاء فيما علمت وزعم من
~~قاس الصوم على الصلاة أنه أشبه بالصلاة منه بالحج لأن الحج له حكم خاص في
~~هذا المعنى وهو أنه يلزم المفسد له المسير فيه إلى آخره
# وإذا أفطر في التصوع ناسيا فالجمهور على أن لا قضاء عليه وقال ابن علية
~~عليه القضاء قياسا على الحج
# ولعل مالكا حمل حديث أم هانىء على النسيان وحديث أم هانىء ms0325 خرجه أبو داود
~~وكذلك خرج حديث عائشة بقريب من اللفظ الذي ذكرناه وخرج حديث عائشة وحفصة
~~بعينه
#
# | كتاب الاعتكاف
# والاعتكاف مندوب إليه بالشرع واجب بالنذر ولا خلاف في ذلك إلا ما روي عن
~~مالك أنه كره الدخول فيه مخافة أن لا يوفي شرطه وهو في رمضان أكثر منه في
~~غيره وبخاصة في العشر الأواخر منه إذ كان ذلك هو آخر اعتكافه صلى الله عليه
~~وسلم
# وهو بالجملة يشتمل على عمل مخصوص في موضع مخصوص وفي زمان مخصوص بشروط
~~مخصوصة وتروك مخصوصة
# فأما العمل الذي يخصه ففيه قولان قيل إنه الصلاة وذكر الله وقراءة القرآن
~~لا غير ذلك من أعمال البر والقرب وهو مذهب ابن القاسم
# وقيل جميع أعمال القرب والبر المختصة بالآخرة وهو مذهب ابن وهب فعلى هذا
~~المذهب يشهد الجنائز ويعود المرضى ويدرس العلم وعلى المذهب الأول لا
# وهذا هو مذهب الثوري والأول هو مذهب الشافعي وأبي حنيفة
# وسبب اختلافهم أن ذلك شيء مسكوت عنه أعني أنه ليس فيه حد مشروع بالقول
~~فمن فهم من الاعتكاف حبس النفس على الأفعال المختصة بالمساجد قال لا يجوز
~~للمعتكف إلا الصلاة والقراءة
# ومن فهم منه حبس النفس على القرب الأخروية كلها أجاز له غير ذلك مما
~~ذكرناه
# وروي عن علي رضي الله عنه أنه قال من اعتكف لا يرفث ولا يساب وليشهد
~~الجمعة والجنازة ويوصي أهله إذا كانت له حاجة وهو قائم ولا يجلس ذكره عبد
~~الرزاق وروي عن عائشة خلاف هذا وهو أن السنة للمعتكف أن لا يشهد جنازة ولا
~~يعود مريضا وهذا أيضا أحد ما أوجب الاختلاف في هذا المعنى
# وأما المواضع التي فيها يكون الاعتكاف فإنهم اختلفوا فيها فقال قوم لا
~~اعتكاف إلا في المساجد الثلاثة بيت الله الحرام وبيت المقدس ومسجد النبي
~~عليه الصلاة والسلام وبه قال حذيفة و سعيد بن المسيب
# وقال آخرون الاعتكاف عام في كل مسجد وبه قال الشافعي وأبو حنيفة والثوري
~~وهو مشهور مذهب مالك
# وقال آخرون لا اعتكاف إلا في PageV01P228 مسجد فيه جمعة ms0326 وهي رواية ابن
~~عبد الحكم عن مالك
# وأجمع الكل على أن من شرط الاعتكاف المسجد إلا ما ذهب إليه ابن لبابة من
~~أنه يصح في غير المسجد وأن مباشرة النساء إنما حرمت على المعتكف إذا اعتكف
~~في المسجد وإلا ما ذهب إليه أبو حنيفة من أن المرأة إنما تعتكف في مسجد
~~بيتها
# وسبب اختلافهم في اشتراط المسجد أو ترك اشتراطه هو الاحتمال الذي في قوله
~~تعالى @QB@ ولا تباشروهن وأنتم عاكفون في المساجد @QE@ بين أن يكون له دليل
~~خطاب
# أم لا يكون له فمن قال له دليل خطاب قال لا اعتكاف إلا في مسجد وإن من
~~شرط الاعتكاف ترك المباشرة ومن قال ليس له دليل خطاب قال المفهوم منه أن
~~الاعتكاف جائز في غير المسجد وأنه لا يمنع المباشرة لأن قائلا لو قال لا
~~تعط فلانا شيئا إذا كان داخلا في الدار لكن مفهوم دليل الخطاب يوجب أن
~~تعطيه إذا كان خارج الدار ولكن هو قول شاذ
# والجمهور على أن العكوف إنما أضيف إلى المساجد لأنها من شرطه
# وأما سبب اختلافهم في تخصيص بعض المساجد أو تعميمها فمعارضة العموم
~~للقياس المخصص له فمن رجح العموم قال في كل مسجد على ظاهر الآية ومن انقدح
~~له تخصيص بعض المساجد من ذلك العموم بقياس اشترط أن يكون مسجدا فيه جمعة
~~لئلا ينقطع عمل المعتكف بالخروج إلى الجمعة أو مسجدا تشد إليه المطي مثل
~~مسجد النبي صلى الله عليه وسلم الذي وقع فيه اعتكافه ولم يقس سائر المساجد
~~عليه إذ كانت غير مساوية له في الحرمة
# وأما سبب اختلافهم في اعتكاف المرأة فمعارضة القياس أيضا للأثر وذلك أنه
~~ثبت أن حفصة وعائشة وزينب أزواج النبي صلى الله عليه وسلم استأذن رسول الله
~~صلى الله عليه وسلم في الاعتكاف في المسجد فأذن لهن حين ضربن أخبيتهن فيه
~~فكان هذا الأثر دليلا على جواز اعتكاف المرأة في المسجد
# وأما القياس المعارض لهذا فهو قياس الاعتكاف على الصلاة وذلك أنه لما
~~كانت صلاة المرأة في بيتها أفضل ms0327 منها في المسجد على ما جاء في الخبر وجب أن
~~يكون الاعتكاف في بيتها أفضل قالوا وإنما يجوز للمرأة أن تعتكف في المسجد
~~مع زوجها فقط
# على نحو ما جاء في الأثر من اعتكاف أزواجه عليه الصلاة والسلام معه كما
~~تسافر معه ولا تسافر مفردة وكأنه نحو من الجمع بين القياس والأثر
# وأما زمان الاعتكاف فليس لأكثره عندهم حد واجب وإن كان كلهم يختار العشر
~~الأواخر من رمضان بل يجوز الدهر كله إما مطلقا عند من لا يرى الصوم من
~~شروطه وإما ما عدا الأيام التي لا يجوز صومها عند من يرى الصوم من شروطه
# وأما أقله فإنهم اختلفوا فيه وكذلك اختلفوا في الوقت الذي يدخل فيه
~~المعتكف لاعتكافه وفي الوقت الذي يخرج فيه منه أما أقل زمان الاعتكاف فعند
~~الشافعي وأبي حنيفة وأكثر الفقهاء أنه لا حد له
# واختلف عن مالك في ذلك فقيل ثلاثة أيام وقيل يوم وليلة
# وقال ابن القاسم عنه أقله عشرة أيام
# وعند البغدادين من أصحابه أن العشرة استحباب وأن أقله يوم وليلة
# والسبب في اختلافهم معارضة القياس للأثر
# أما القياس PageV01P229 فإنه من اعتقد أن من شرطه الصوم قال لا يجوز
~~اعتكاف ليلة وإذا لم يجز اعتكافه ليلة فلا أقل من يوم وليلة إذ انعقاد صوم
~~النهار إنما يكون بالليل
# وأما الأثر المعارض فما خرجه البخاري من أن عمر رضي الله عنه نذر أن
~~يعتكف ليلة فأمره رسول الله صلى الله عليه وسلم أن يفي بنذره
# ولا معنى للنظر مع الثابت من هذا الأثر
# وأما اختلافهم في الوقت الذي يدخل فيه المعتكف إلى اعتكافه إذا نذر أياما
~~معدودة أو يوما واحدا فإن مالكا والشافعي وأبا حنيفة اتفقوا على أنه من نذر
~~اعتكاف شهر أنه يدخل المسجد قبل غروب الشمس
# وأما من نذر أن يعتكف يوما فإن الشافعي قال من أراد أن يعتكف يوما واحدا
~~دخل قبل طلوع الفجر وخرج بعد غروبها
# وأما مالك فقوله في اليوم والشهر واحد بعينه
# وقال زفر والليث يدخل قبل طلوع ms0328 الفجر واليوم والشهر عندهما سواء
# وفرق أبو ثور بين نذر الليالي والأيام فقال إذا نذر أن يعتكف عشرة أيام
~~دخل قبل طلوع الفجر وإذا نذر عشر ليال دخل قبل غروبها
# وقال الأوزاعي يدخل في اعتكافه بعد صلاة الصبح
# والسبب في اختلافهم معارضة الأقيسة بعضها بعضا ومعارضة الأثر لجميعها
~~وذلك أنه من رأى أن أول الشهر ليله واعتبر الليالي قال يدخل قبل مغيب الشمس
~~ومن لم يعتبر الليال قال يدخل قبل الفجر ومن رأى أن اسم اليوم يقع على
~~الليل والنهار معا أوجب إن نذر يوما أن يدخل قبل غروب الشمس ومن رأى أنه
~~إنما ينطبق على النهار أوجب الدخول قبل طلوع الفجر ومن رأى أن اسم اليوم
~~خاص بالنهار واسم الليل بالليل فرق بين أن ينذر أياما أو ليالي
# والحق أن اسم اليوم في كلام العرب قد يقال على النهار مفردا وقد يقال على
~~الليل والنهار معا لكن يشبه أن يكون دلالته الأولى إنما هي على النهار
~~ودلالته على الليل بطريق اللزوم
# وأما الأثر المخالف لهذه الأقيسة كلها فهو ما خرجه البخاري وغيره من أهل
~~الصحيح عن عائشة قالت كان رسول الله صلى الله عليه وسلم يعتكف في رمضان
~~وإذا صلى الغداة دخل مكانه الذي كان يعتكف فيه
# وأما وقت خروجه فإن مالكا رأى أن يخرج المعتكف العشر الأواخر من رمضان من
~~المسجد إلى صلاة العيد على جهة الاستحباب وأنه إن خرج بعد غروب الشمس أجزأه
# وقال الشافعي وأبو حنيفة بل يخرج بعد غروب الشمس وقال سحنون وابن
~~الماجشون إن رجع إلى بيته قبل صلاة العيد فسد اعتكافه
# وسبب الاختلاف هل الليلة الباقية هي من حكم العشر أم لا وأما شروطه
~~فثلاثة 1 النية 2 والصيام 3 وترك مباشرة النساء
# أما النية فلا أعلم فيها اختلافا وأما الصيام فإنهم اختلفوا فيه فذهب
~~مالك وأبو حنيفة وجماعة إلى أنه لا اعتكاف إلا بالصوم وقال الشافعي
~~الاعتكاف جائز بغير صوم
# وبقول مالك قال من الصحابة ابن عمر وابن عباس على خلاف عنه ms0329 في ذلك
# وبقول الشافعي قال علي وابن مسعود
# والسبب في اختلافهم أن اعتكاف رسول الله صلى الله عليه وسلم إنما وقع في
~~رمضان فمن رأى أن الصوم المقترن باعتكافه هو شرط PageV01P230 في الاعتكاف
~~وإن لم يكن الصوم للاعتكاف نفسه قالا لا بد من الصوم مع الاعتكاف ومن رأى
~~أنه إنما اتفق ذلك اتفاقا لا على أن ذلك كان مقصودا له عليه الصلاة والسلام
~~في الاعتكاف قال ليس الصوم من شرطه ولذلك أيضا سبب آخر وهو اقترانه مع
~~الصوم في آية واحدة وقد احتج الشافعي بحديث عمر المتقدم وهو أنه أمره عليه
~~الصلاة والسلام أن يعتكف ليلة والليل ليس بمحل للصيام
# واحتجت المالكية بما روى عبد الرحمن بن إسحاق عن عروة عن عائشة أنها قالت
~~السنة للمعتكف أن لا يعود مريضا ولا يشهد جنازة ولا يمس امرأة ولا يباشرها
~~ولا يخرج إلا ما لا بد له منه ولا اعتكاف إلا بصوم ولا اعتكاف إلا في مسجد
~~جامع
# قال أبو عمر بن عبد البر لم يقل أحد في حديث عائشة هذا السنة إلا عبد
~~الرحمن بن إسحاق ولا يصح هذا الكلام عندهم إلا من قول الزهري وإن كان الأمر
~~هكذا بطل أن يجري مجرى المسند
# وأما الشرط الثالث وهي المباشرة فإنهم أجمعوا على أن المعتكف إذا جامع
~~عامدا بطل اعتكافه إلا ما روي عن ابن لبابة في غير المسجد واختلفوا فيه إذا
~~جامع ناسيا
# واختلفوا أيضا في فساد الاعتكاف بما دون الجماع من القبلة واللمس فرأى
~~مالك أن جميع ذلك يفسد الاعتكاف وقال أبو حنيفة وليس في المباشرة فساد إلا
~~أن ينزل وللشافعي قولان أحدهما مثل قول مالك والثاني مثل قول أبي حنيفة
# وسبب اختلافهم هل الاسم المتردد بين الحقيقة والمجاز له عموم وخصوص وهو
~~أحد أنواع الاسم المشترك فمن ذهب إلى أن له عموما قال إن المباشرة في قوله
~~تعالى @QB@ ولا تباشروهن وأنتم عاكفون في المساجد @QE@ ينطلق على الجماع
~~وما دون الجماع ومن لم ير عموما وهو الأشهر الأكثر قال يدل ms0330 إما على الجماع
~~وإما على ما دون الجماع فإذا قلنا إنه يدل على الجماع بإجماع بطل أن يدل
~~على غير الجماع لأن الاسم الواحد لا يدل على الحقيقة والمجاز معا ومن أجرى
~~الإنزال بمنزلة الوقاع فلأنه في معناه ومن خالف فلأنه لا ينطلق عليه الاسم
~~حقيقة
# واختلفوا فيما يجب على المجامع فقال الجمهور لا شيء عليه وقال قوم عليه
~~كفارة فبعضهم قال كفارة المجامع في رمضان وبه قال الحسن وقال قوم يتصدق
~~بدينارين وبه قال مجاهد وقال قوم يعتق رقبة فإن لم يجد أهدى بدنة فإن لم
~~يجد تصدق بعشرين صاعا من تمر
# وأصل الخلاف هل يجوز القياس في الكفارة أم لا والأظهر أنه لا يجوز
# واختلفوا في مطلق النذر بالاعتكاف هل من شرطه التتابع أم لا فقال مالك
~~وأبو حنيفة ذلك من شرطه وقال الشافعي ليس من شرطه ذلك
# والسبب في اختلافهم قياسه على نذر الصوم المطلق
# وأما موانع الاعتكاف فاتفقوا على أنها ما عدا الأفعال التي هي أعمال
~~المعتكف وأنه لا يجوز للمعتكف الخروج من المسجد إلا لحاجة الإنسان أو ما هو
~~في معناها مما تدعو إليه الضرورة لما ثبت من حديث عائشة أنها قالت كان رسول
~~الله صلى الله عليه وسلم إذا اعتكف يدني إلي رأسه وهو في المسجد فأرجله
~~وكان لا يدخل البيت إلا لحاجة الإنسان
# واختلفوا إذا خرج PageV01P231 لغير حاجة متى ينقطع اعتكافه فقال الشافعي
~~ينتقض اعتكافه عند أول خروجه وبعضهم رخص في الساعة وبعضهم في اليوم
# واختلفوا هل له أن يدخل بيتا غير بيت مسجده فرخص فيه بعضهم وهو الأكثر
~~مالك والشافعي وأبو حنيفة ورأى بعضهم أن ذلك يبطل اعتكافه
# وأجاز مالك له البيع والشراء وأن يلي عقد النكاح وخالفه غيره في ذلك
# وسبب اختلافهم أنه ليس في ذلك حد منصوص عليه إلا الاجتهاد وتشبيه ما لم
~~يتفقوا عليه بما اتفقوا عليه
# واختلفوا أيضا هل للمعتكف أن يشترط فعل شيء مما يمنعه الاعتكاف فينفعه
~~شرطه في الإباحة أم ليس ينفعه ذلك مثل أن يشترط ms0331 شهود جنازة أو غير ذلك
~~فأكثر الفقهاء على أن شرطه لا ينفعه وأنه إن فعل بطل اعتكافه وقال الشافعي
~~ينفعه شرطه
# والسبب في اختلافهم تشبيههم الاعتكاف بالحج في أن كليهما عبادة مانعة
~~لكثير من المباحات والاشتراط في الحج إنما صار إليه من رآه لحديث ضباعة أن
~~رسول الله صلى الله عليه وسلم قال لها أهلي بالحج واشترطي أن تحلي حيث
~~حبستني لكن هذا الأصل مختلف فيه في الحج فالقياس فيه ضعيف عند الخصم
~~المخالف له
# واختلفوا إذا اشترط التتابع في النذر أو كان التتابع لازما فمطلق في
~~النذر عند من يرى ذلك ما هي الأشياء التي إذا قطعت الاعتكاف أوجبت
~~الاستئناف أو البناء مثل المرض فإن منهم من قال إذا قطع المرض الاعتكاف بنى
~~المعتكف وهو قول مالك وأبي حنيفة والشافعي ومنهم من قال يستأنف الاعتكاف
~~وهو قول الثوري
# ولا خلاف فيما أحسب عندهم أن الحائض تبني واختلفوا هل يخرج من المسجد أم
~~ليس يخرج وكذلك اختلفوا إذا جن المعتكف أو أغمي عليه هل يبني أو ليس يبني
~~بل يستقبل
# والسبب في اختلافهم في هذا الباب أنه ليس في هذه الأشياء شيء محدود من
~~قبل السمع فيقع التنازع من قبل تشبيههم ما اتفقوا عليه بما اختلفوا فيه
~~أعني بما اتفقوا عليه في هذه العبادة أو في العبادات التي من شرطها التتابع
~~مثل صوم الظهار وغيره
# والجمهور على أن اعتكاف المتطوع إذا قطع لغير عذر أنه يجب فيه القضاء لما
~~ثبت أن رسول الله صلى الله عليه وسلم أراد أن يعتكف العشر الأواخر من رمضان
~~فلم يعتكف فاعتكف عشرا من شوال
# وأما الواجب بالنذر فلا خلاف في قضائه فيما أحسب
# والجمهور على أن من أتى كبيرة انقطع اعتكافه
# فهذه جملة ما رأينا أن نثبته في أصول هذا الباب وقواعده
# والله الموفق والمعين وصلى الله على سيدنا محمد وآله وصحبه وسلم تسليما
#
# | كتاب الحج
# والنظر في هذا الكتاب في ثلاثة أجناس الجنس الأول يشتمل على الأشياء التي
~~تجري من هذه العبادة مجرى ms0332 المقدمات التي تجب معرفتها لعمل هذه العبادة
# الجنس الثاني في الأشياء التي PageV01P232 تجري مجرى الأركان وهي الأمور
~~المعمولة أنفسها والأشياء المتروكة
# الجنس الثالث في الأشياء التي تجري منها مجرى الأمور اللاحقة وهي أحكام
~~الأفعال وذلك أن كل عبادة فإنها توجد مشتملة على هذه الثلاثة الأجناس
#
# | الجنس الأول
# وهذا الجنس يشتمل على شيئين على معرفة الوجوب وشروطه وعلى من يجب ومتى
~~يجب فأما وجوبه فلا خلاف فيه لقوله سبحانه @QB@ ولله على الناس حج البيت من
~~استطاع إليه سبيلا @QE@
# وأما شروط الوجوب فإن الشروط قسمان شروط صحة وشروط وجوب
# فأما شروط الصحة فلا خلاف بينهم أن من شروطه الإسلام إذ لا يصح حج من ليس
~~بمسلم واختلفوا في صحة وقوعه من الصبي فذهب مالك والشافعي إلى جواز ذلك
~~ومنه منع أبو حنيفة
# وسبب الخلاف معارضة الأثر في ذلك للأصول وذلك أن من أجاز ذلك أخذ فيه
~~بحديث ابن عباس المشهور وخرجه البخاري ومسلم وفيه أن امرأة رفعت إليه عليه
~~الصلاة والسلام صبيا فقالت ألهذا حج يا رسول الله قال نعم ولك أجر
# ومن منع ذلك تمسك بأن الأصل هو أن العبادة لا تصح من غير عاقل وكذلك
~~اختلف أصحاب مالك في صحة وقوعها من الطفل الرضيع وينبغي أن لا يختلف في صحة
~~وقوعه ممن يصح وقوع الصلاة منه
# وهو كما قال عليه الصلاة والسلام من السبع إلى العشر
# وأما شروط الوجوب فيشترط فيها الإسلام على القول بأن الكفار مخاطبون
~~بشرائع الإسلام ولا خلاف في اشتراط الاستطاعة في ذلك لقوله تعالى @QB@ من
~~استطاع إليه سبيلا @QE@ وإن كان في تفصيل ذلك اختلاف وهي بالجملة تتصور على
~~نوعين 1 مباشرة 2 ونيابة
# فأما المباشرة فلا خلاف عنهم أن من شروطها الاستطاعة بالبدن والمال مع
~~الأمن
# واختلفوا في تفصيل الاستطاعة بالبدن والمال فقال الشافعي وأبو حنيفة
~~وأحمد وهو قول ابن عباس وعمر بن الخطاب أن من شرط ذلك الزاد والراحلة
# وقال مالك من استطاع المشي فليس وجود الراحلة من شرط الوجوب في حقه بل
~~يجب عليه ms0333 الحج وكذلك ليس الزاد عنده من شرط الاستطاعة إذا كان ممن يمكنه
~~الاكتساب في طريقه ولو بالسؤال
# والسبب في هذا الخلاف معارضة الأثر الوارد في تفسير الاستطاعة لعموم
~~لفظها وذلك أنه ورد أثر عنه عليه الصلاة والسلام أنه سئل ما الاستطاعة فقال
~~الزاد والراحلة
# فحمل أبو حنيفة والشافعي ذلك على كل مكلف وحمله مالك على من لا يستطيع
~~المشي ولا له قوة على الاكتساب في طريقه وإنما اعتقد الشافعي هذا الرأي لأن
~~من مذهبه إذا ورد الكتاب مجملا فوردت السنة بتفسير ذلك المجمل أنه ليس
~~ينبغي العدول عن ذلك التفسير
# وأما وجوبه باستطاعة النيابة مع العجز عن المباشرة فعند مالك وأبي حنيفة
~~أنه لا تلزمه النيابة إذا استطيعت مع العجز عن المباشرة
# وعند الشافعي أنها PageV01P233 تلزم فليزم على مذهبه الذي عنده مال بقدر
~~أن يحج به عنه غيره إذا لم يقدر هو ببدنه أن يحج عنه غيره بماله وإن وجد من
~~يحج عنه بماله وبدنه من أخ أو قريب سقط ذلك عنه وهي المسألة التي يعرفونها
~~بالمعضوب وهو الذي لا يثبت على الراحلة وكذلك عنده الذي يأتيه الموت ولم
~~يحج يلزم ورثته عنده أن يخرجوا من ماله مما يحج به عنه
# وسبب الخلاف في هذا معارضة القياس للأثر وذلك أن القياس يقتضي أن
~~العبادات لا ينوب فيها أحد عن أحد فإنه لا يصلي أحد عن أحد باتفاق ولا يزكي
~~أحد عن أحد وأما الأثر المعارض لهذا فحديث ابن عباس المشهور خرجه الشيخان
~~وفيه أن امرأة من خثعم قالت لرسول الله صلى الله عليه وسلم يا رسول الله
~~فريضة الله في الحج على عباده أدركت أبي شيخا كبيرا لا يستطيع أن يثبت على
~~الراحلة أفأحج عنه قال نعم
# وذلك في حجة الودع
#
# فهذا في الحي
# وأما في الميت فحديث ابن عباس أيضا خرجه البخاري قال جاءت امرأة من جهينة
~~إلى النبي صلى الله عليه وسلم فقالت يا رسول الله إن أمي نذرت الحج فماتت
~~أفأحج عنها قال حجي عنها أرأيت لو ms0334 كان عليها دين أكنت قاضيته دين الله أحق
~~بالقضاء ولا خلاف بين المسلمين أنه يقع عن الغير تطوعا وإنما الخلاف في
~~وقوعه فرضا
# واختلفوا من هذا الباب في الذي يحج عن غيره سواء كان حيا أو ميتا هل من
~~شرطه أن يكون قد حج عن نفسه أم لا فذهب بعضهم إلى أن ذلك ليس من شرطه وإن
~~كان قد أدى الفرض عنه نفسه فذلك أفضل وبه قال مالك فيمن يحج عن الميت لأن
~~الحج عنده عن الحي لا يقع وذهب آخرون إلى أن من شرطه أن يكون قد قضى فريضة
~~نفسه وبه قال الشافعي وغيره أنه إن حج عن غيره من لم يقض فرض نفسه انقلب
~~إلى فرض نفسه
# وعمدة هؤلاء حديث ابن عباس أن النبي صلى الله عليه وسلم سمع رجلا يقول
~~لبيك عن شبرمة قال ومن شبرمة فقال أخ لي أو قال قريب لي قال أفحججت عن نفسك
~~قال لا قال فحج عن نفسك ثم حج عن شبرمة
# والطائفة الأولى عللت هذا الحديث بأنه قد روي موقوفا على ابن عباس
# واختلفوا من هذا الباب في الرجل يؤاجر نفسه في الحج فكره ذلك مالك
~~والشافعي وقالا إن وقع ذلك جاز ولم يجز ذلك أبو حنيفة وعمدته أنه قربة إلى
~~الله عز وجل فلا تجوز الإجارة عليه وعمدة الطائف الأولى إجماعهم على جواز
~~الإجارة في كتب المصاحف وبناء المساجد وهي قربة
# والإجارة في الحج عند مالك نوعان أحدهما الذي يسميه أصحابه على البلاغ
~~وهو الذي يؤاجر نفسه على ما يبلغه من الزاد والراحلة فإن نقص ما أخذه عن
~~البلاغ وفاه ما يبلغه وإن فضل عن ذلك شيء رده
# والثاني على سنة الإجارة وإن نقص شيء وفاه من عنده وإن فضل شيء فله
# والجمهور على أن العبد لا يلزمه الحج حتى يعتق وأوجبه عليه بعض أهل
~~الظاهر
# فهذه معرفة على من تجب هذه الفريضة وممن تقع
# وأما متى تجب فإنهم اختلفوا هل PageV01P234 هي على الفور أو على التراخي
~~والقولان متأولان على ms0335 مالك وأصحابه والظاهر عند المتأخرين من أصحابه أنها
~~على التراخي وبالقول إنها على الفور قال البغداديون من أصحابه واختلف في
~~ذلك قول أبي حنيفة وأصحابه والمختار عندهم أنه على الفور
# وقال الشافعي هو على التوسعة وعمدة من قال هو على التوسعة أن الحج فرض
~~قبل حج النبي صلى الله عليه وسلم بسنين
# فلو كان على الفور لما أخره النبي صلى الله عليه وسلم ولو أخره لعذر
~~لبينه
# وحجة الفريق الثاني أنه لما كان مختصا بوقت كان الأصل تأثيم تاركه حتى
~~يذهب الوقت أصله وقت الصلاة والفرق عند الفريق الثاني بينه وبين الأمر
~~بالصلاة أنه لا يتكرر وجوبه يتكرار الوقت والصلاة بتكرر وجوبها بتكرار
~~الوقت
# وبالجملة فمن شبه أول وقت من أوقات الحج الطارئة على المكلف المستطيع
~~بأول الوقت من الصلاة قال هو على التراخي ومن شبهه بآخر الوقت من الصلاة
~~قال هو على الفور ووجه شبهه بآخر الوقت أنه ينقضي بدخول وقت لا يجوز فيه
~~فعله كما ينقضي وقت الصلاة بدخول وقت ليس يكون فيه المصلي مؤديا ويحتج
~~هؤلاء بالضرر الذي يلحق المكلف بتأخيره إلى عام آخر بما يغلب على الظن من
~~إمكان وقوع الموت في مدة من عام
# ويرون أنه بخلاف تأخير الصلاة من أول الوقت إلى آخره لأن الغالب أنه لا
~~يموت أحد في مقدار ذلك الزمان إلا نادرا وربما قالوا إن التأخير في الصلاة
~~يكون مع مصاحبة الوقت الذي يؤدي فيه الصلاة والتأخير ههنا يكون مع دخول وقت
~~لا تصح فيه العبادة فهو ليس يشبهه في هذا الأمر المطلق وذلك أن الأمر
~~المطلق عند من يقول إنه على التراخي ليس يؤدي التراخي فيه إلى دخول وقت لا
~~يصح فيه وقوع المأمور فيه كما يؤدي التراخي في الحج إذا دخل وقته فأخره
~~المكلف إلى قابل فليس الاختلاف في هذه المسألة من باب اختلافهم في مطلق
~~الأمر هل على الفور أو على التراخي كما قد يظن
# واختلفوا من هذا الباب هل من شرط وجوب الحج على المرأة أن يكون ms0336 معها زوج
~~أو ذو محرم منها يطاوعها على الخروج معها إلى السفر للحج فقال مالك
~~والشافعي ليس من شرط الوجوب ذلك
# وتخرج المرأة إلى الحج إذا وجدت رفقة مأمونة
# وقال أبو حنيفة وأحمد وجماعة وجود ذي المحرم ومطاوعته لها شرط في الوجوب
# وسبب الخلاف معارضة الأمر بالحج والسفر إليه للنهي عن سفر المرأة ثلاثا
~~إلا مع ذي محرم وذلك أنه ثبت عنه عليه الصلاة والسلام من حديث أبي سعيد
~~الخدري وأبي هريرة وابن عباس وابن عمر أنه قال عليه الصلاة والسلام لا يحل
~~لامرأة تؤمن بالله واليوم الآخر أن تسافر إلا مع ذي محرم فمن غلب عموم
~~الأمر قال تسافر للحج وإن لم يكن معها ذو محرم ومن خصص العموم بهذا الحديث
~~أو رأى أنه من باب تفسير الاستطاعة قال لا تسافر للحج إلا مع ذي محرم
# فقد قلنا في وجوب هذا النسك الذي هو الحج وبأي شيء يجب وعلى من يجب ومتى
~~يجب
# وقد بقي من هذا الباب القول في حكم النسك الذي هو العمرة فإن PageV01P235
~~قوما قالوا إنه واجب وبه قال الشافعي وأحمد وأبو ثور وأبو عبيد والثوري
~~والأوزاعي وهو قول ابن عباس من الصحابة و ابن عمر وجماعة من التابعين
# وقال مالك وجماعة هي سنة وقال أبو حنيفة هي تطوع وبه قال أبو ثور وداود
# فمن أوجبها احتج بقوله تعالى @QB@ وأتموا الحج والعمرة لله @QE@ وبآثار
~~مروية منها ما روي عن ابن عمر عن أبيه قال دخل أعرابي حسن الوجه أبيض
~~الثياب على رسول الله صلى الله عليه وسلم فقال ما الإسلام يا رسول الله
~~فقال أن تشهد ألا إله إلا الله وأن محمدا رسول الله وتقيم الصلاة وتؤتي
~~الزكاة وتصوم شهر رمضان وتحج وتعتمر وتغتسل من الجنابة وذكر عبد الرزاق قال
~~أخبرنا معمر عن قتادة أنه كان يحدث أنه لما نزلت @QB@ ولله على الناس حج
~~البيت من استطاع إليه سبيلا @QE@ قال رسول الله صلى الله عليه وسلم باثنتين
~~حجة وعمرة فمن قضاهما فقد قضى الفريضة وروي عن ms0337 زيد بن ثابت عنه عليه الصلاة
~~والسلام أنه قال الحج والعمرة فريضتان لا يضرك بأيهما بدأت وروي عن ابن
~~عباس العمرة واجبة
# وبعضهم يرفعه إلى النبي صلى الله عليه وسلم
# وأما حجة الفريق الثاني وهم الذين يرون أنها ليست واجبة فالأحاديث
~~المشهورة الثابتة الواردة في تعديد فرائض الإسلام من غير أن يذكر معها
~~العمرة مثل حديث ابن عمر بني الإسلام على خمس ذكر الحج مفردا ومثل حديث
~~السائل عن الإسلام فإن في بعض طرقه وأن يحج البيت وربما قالوا إن الأمر
~~بالإتمام ليس يقتضي الوجوب لأن هذا يخص السنن والفرائض أعني إذا شرع فيها
~~أن تتم ولا تقطع
# واحتج هؤلاء أيضا أعني من قال إنها سنة بآثار منها حديث الحجاج بن أرطاة
~~عن محمد بن المنكدر عن جابر بن عبد الله قال سأل رجل النبي صلى الله عليه
~~وسلم عن العمرة أواجبة هي قال لا ولأن تعتمر خير لك قال أبو عمر بن عبد
~~البر وليس هو حجة فيما انفرد به وربما احتج من قال إنها تطوع بما روي عن
~~أبي صالح الحنفي قال قال رسول الله صلى الله عليه وسلم الحج واجب والعمرة
~~تطوع وهو حديث منقطع
# فسبب الخلاف في هذا تعارض الآثار في هذا الباب وتردد الأمر بالتمام بين
~~أن يقتضي الوجوب أم لا يقتضيه
#
# | القول الأول في الجنس الثاني
# وهو تعريف أفعال هذه العبادة في نوع منها والتروك المشترطة فيها وهذه
~~العبادة كما قلنا صنفان حج وعمرة
# والحج ثلاثة أصناف إفراد وتمتع وقران وهي كلها تشتمل على أفعال محدودة في
~~أمكنة محدودة وأوقات محدودة ومنها فرض ومنها غير فرض وعلى تروك تشترط في
~~تلك الأفعال ولكل من هذه أحكام محدودة إما عند الإحلال بها وإما عند
~~الطوارىء المانعة منها فهذا الجنس ينقسم أولا إلى القول في الأفعال وإلى
~~القول في التروك
# وأما الجنس الثالث فهو الذي يتضمن القول في الأحكام فلنبدأ بالأفعال وهذه
~~منها ما تشترك PageV01P236 فيه هذه الأربعة الأنواع من النسك أعني أصناف
~~الحج الثلاث والعمرة ms0338 ومنها ما يختص بواحد واحد منها فلنبدأ من القول فيها
~~بالمشترك ثم نصير إلى ما يخص واحدا واحدا منها فنقول إن الحج والعمرة أول
~~أفعالهما الفعل الذي يسمى الإحرام
#
# | القول في شروط الإحرام
# والإحرام شروطه الأول المكان والزمان
# أما المكان فهو الذي يسمى مواقيت الحج فلنبدأ بهذا فنقول إن العلماء
~~بالجملة مجمعون على أن المواقيت التي منها يكون الإحرام أما لأهل المدينة
~~فذو الحليفة وأما لأهل الشام فالجحفة ولأهل نجد قرن
# وأهل اليمن يلملم لثبوت ذلك عن رسول الله صلى الله عليه وسلم من حديث ابن
~~عمر وغيره
# واختلفوا في ميقات أهل العراق فقال جمهور فقهاء الأمصار ميقاتهم من ذات
~~عرق وقال الشافعي والثوري إن أهلوا من العقيق كان أحب
# واختلفوا فيمن أقته لهم فقالت طائفة عمر بن الخطاب وقالت طائفة بل رسول
~~الله صلى الله عليه وسلم هو الذي أقت لأهل العراق ذات عرق والعقيق وروي ذلك
~~من حديث جابر وابن عباس وعائشة
# وجمهور العلماء على أن من يخطىء هذه وقصده الإحرام فلم يحرم إلا بعدها أن
~~عليه دما وهؤلاء منهم من قال إن رجع إلى الميقات فأحرم منه سقط عنه الدم
~~ومنهم الشافعي ومنهم من قال لا يسقط عنه الدم وإن رجع وبه قال مالك وقال
~~قوم ليس عليه دم وقال آخرون إن لم يرجع إلى الميقات فسد حجه وأنه يرجع إلى
~~الميقات فيهل منه بعمرة
# وهذا يذكر في الأحكام
# وجمهور العلماء على أن من كان منزله دونهن فميقات إحرامه من منزله
# واختلفوا هل الأفضل إحرام الحاج منهن أو من منزله إذا كان منزله خارجا
~~منهن فقال قوم الأفضل له من منزله والإحرام منها رخصة وبه قال الشافعي وأبو
~~حنيفة والثوري وجماعة
# وقال مالك وإسحق وأحمد إحرامه من المواقيت أفضل
# وعمدة هؤلاء الأحاديث المتقدمة وأنها السنة التي سنها رسول الله صلى الله
~~عليه وسلم فهي أفضل وعمدة الطائفة الأخرى أن الصحابة قد أحرمت من قبل
~~الميقات ابن عباس وابن عمر وابن مسعود وغيرهم قالوا وهم أعرف بالسنة
# وأصول ms0339 أهل الظاهر تقتضي أن لا يجوز الإحرام إلا من الميقات إلا أن يصح
~~إجماع على خلافه
# واختلفوا فيمن ترك الإحرام من ميقاته وأحرم من ميقات آخر غير ميقاته مثل
~~أن يترك أهل المدينة الإحرام من ذي الحليفة ويحرموا من الجحفة فقال قوم
~~عليه دم وممن قال به مالك وبعض أصحابه وقال أبو حنيفة ليس عليه شيء
# وسبب الخلاف هل هو من النسك الذي يجب في تركه الدم أم لا ولا خلاف أنه
~~يلزم الإحرام من مر بهذه المواقيت ممن أراد الحج أو العمرة وأما من لم
~~يردهما ومر بهما فقال قوم كل من مر بهما يلزمه الإحرام إلا من يكثر ترداده
~~مثل الحطابين وشبههم وبه قال مالك وقال قوم لا يلزم الإحرام بها إلا لمريد
~~الحج أو العمرة وهذا كله لمن ليس من أهل مكة
# وأما أهل مكة فإنهم يحرمون PageV01P237 بالحج منها أو بالعمرة يخرجون إلى
~~الحل ولابد
# وأما متى يحرم بالحج أهل مكة فقيل إذا رأوا الهلال وقيل إذا خرج الناس
~~إلى منى فهذا هو ميقات المكان المشترط لأنواع هذه العبادة
#
# | القول في ميقات الزمان
# وأما ميقات الزمان فهو محدود أيضا في أنواع الحج الثلاث وهو شوال وذو
~~القعدة وتسع من ذي الحجة باتفاق وقال مالك الثلاث الأشهر كلها محل للحج
~~وقال الشافعي الشهران وتسع من ذي الحجة وقال أبو حنيفة عشر فقط
# ودليل قول مالك عموم قوله سبحانه وتعالى @QB@ الحج أشهر معلومات @QE@
~~فوجب أن يطلق على جميع أيام ذي الحجة أصله انطلاقه على جميع أيام شوال وذي
~~القعدة
# ودليل الفريق الثاني انقضاء الإحرام قبل تمام الشهر الثالث بانقضاء
~~أفعاله الواجبة
# وفائدة الخلاف تأخر طواف الإفاضة إلى آخر الشهر وإن أحرم بالحج قبل أشهر
~~الحج كرهه مالك ولكن صح إحرامه عنده وقال غيره لا يصح إحرامه وقال الشافعي
~~ينعقد إحرامه إحرام عمرة
# فمن شبهه بوقت الصلاة قال لا يقع قبل الوقت ومن اعتمد عموم قوله تعالى
~~@QB@ وأتموا الحج والعمرة لله @QE@ قال متى أحرم انعقد إحرامه لأنه مأمور
~~بالإتمام وربما ms0340 شبهوا الحج في هذا المعنى بالعمرة وشبهوا ميقات الزمان
~~بميقات العمرة
# فأما مذهب الشافعي فهو مبني على أن من التزم عبادة في وقت نظيرتها انقلبت
~~إلى النظير مثل أن يصوم نذرا في أيام رمضان وهذا الأصل فيه اختلاف في
~~المذهب
# وأما العمرة فإن العلماء اتفقوا على جوازها في كل أوقات السنة لأنها كانت
~~في الجاهلية لا تصنع في أيام الحج وهو معنى قوله عليه الصلاة والسلام دخلت
~~العمرة في الحج إلى يوم القيامة
# وقال أبو حنيفة تجوز في كل السنة إلا يوم عرفة ويوم النحر وأيام التشريق
~~فإنها تكره
# واختلفوا في تكريرها في السنة الواحدة مرارا فكان مالك يستحب عمرة في كل
~~سنة ويكره وقوع عمرتين عنده وثلاثا في السنة الواحدة وقال الشافعي وأبو
~~حنيفة لا كراهية في ذلك
# فهذا هو القول في شروط الإحرام الزمانية والمكانية
# ويبنغي بعد ذلك أن نصير إلى القول في الإحرام
# وقبل ذلك ينبغي أن نقول في تروكه ثم نقول بعد ذلك في الأفعال الخاصة
~~بالمحرم إلى حين إحلاله وهي أفعال الحج كلها وتروكه ثم نقول في أحكام
~~الإخلال بالتروك والأفعال ولنبدأ بالتروك
#
# | القول في التروك وهو ما يمنع الإحرام من الأمور المباحة للحلال
# والأصل في هذا الباب ما ثبت من حديث مالك عن نافع عن عبد الله بن عمر أن
~~رجلا سأل رسول الله صلى الله عليه وسلم ما يلبس المحرم من الثياب فقال رسول
~~الله صلى الله عليه وسلم لا تلبسوا القمص ولا العمائم ولا السراويلات ولا
~~البرانس ولا الخفاف إلا أحد لا يجد نعلين PageV01P238 فليلبس خفين
~~وليقطعهما أسفل من الكعبين ولا تلبسوا من الثياب شيئا مسه الزعفران ولا
~~الورس
# فاتفق العلماء على بعض الأحكام الواردة في هذا الحديث واختلفوا في بعضها
~~فمما اتفقوا عليه أنه لا يلبس المحرم قميصا ولا شيئا مما ذكر في هذا الحديث
~~ولا ما كان في معناه من مخيط الثياب وأن هذا مخصوص بالرجال أعني تحريم لبس
~~المخيط وأنه لا بأس للمرأة بلبس القميص والدرع والسراويل والخفاف والخمر ms0341
# واختلفوا فيمن لم يجد غير السراويل هل له لباسها فقال مالك وأبو حنيفة لا
~~يجوز له لباس السراويل وإن لبسها افتدى
# وقال الشافعي والثوري وأحمد وأبو ثور وداود لا شيء عليه إذا لم يجد إزارا
# وعمدة مذهب مالك ظاهر لحديث ابن عمر المتقدم قال ولو كان في ذلك رخصة
~~لاستثناها رسول الله صلى الله عليه وسلم كما استثنى في لبس الخفين
# وعمدة الطائفة الثانية حديث عمرو بن دينار عن جابر وابن عباس قال سمعت
~~رسول الله صلى الله عليه وسلم يقول السراويل لمن لم يجد الإزار والخف لمن
~~لم يجد النعلين
# وجمهور العلماء على إجازة لباس الخفين مقطوعين لمن لم يجد النعلين وقال
~~أحمد جائز لمن لم يجد النعلين أن يلبس الخفين غير مقطوعين أخذا بمطلق حديث
~~ابن عباس
# وقال عطاء في قطعهما فساد والله لا يحب الفساد
# واختلفوا فيمن لبسهما مقطوعين مع وجود النعلين فقال مالك عليه الفدية وبه
~~قال أبو ثور وقال أبو حنيفة لا فدية عليه
# والقولان عن الشافعي وسنذكر هذا في الأحكام
# وأجمع العلماء على أن المحرم لا يلبس الثوب المصبوغ بالورس والزعفران
~~لقوله عليه الصلاة والسلام في حديث ابن عمر لا تلبسوا من الثياب شيئا مسه
~~الزعفران ولا الورس واختلفوا في المعصفر فقال مالك ليس به بأس فإنه ليس
~~بطيب وقال أبو حنيفة والثوري هو طيب وفيه الفدية
# وحجة أبي حنيفة ما خرجه مالك عن علي أن النبي عليه الصلاة والسلام نهى عن
~~لبس القسي وعن لبس المعصفر
# وأجمعوا على أن إحرام المرأة في وجهها وأن لها أن تغطي رأسها وتستر شعرها
~~وأن لها أن تسدل ثوبها على وجهها من فوق رأسها سدلا خفيفا تستر به عن نظر
~~الرجال إليها كنحو ما روي عن عائشة أنها قالت كنا مع رسول الله صلى الله
~~عليه وسلم ونحن محرمون فإذا مر بنا ركب سدلنا على وجوهنا الثوب من قبل
~~رؤوسنا وإذا جاوز الركب رفعناه
# ولم يأت تغطية وجوههن إلا ما رواه مالك عن فاطمة بنت المنذر أنها ms0342 قالت
~~كنا نخمر وجوهنا ونحن محرمات مع أسماء بنت أبي بكر الصديق
# واختلفوا في تخمير المحرم وجهه بعد إجماعهم على أنه لا يخمر رأسه فروى
~~مالك عن ابن عمر أن ما فوق الذقن من الرأس لا يخمره المحرم وإليه ذهب مالك
~~وروي عنه أنه إن فعل ذلك ولم ينزعه من مكانه افتدى
# وقال الشافعي والثوري وأحمد وأبو داود وأبو ثور
# يخمر المحرم وجهه إلى الحاجبين وروي من الصحابة عن عثمان وزيد بن ثابت
~~وجابر وابن عباس وسعد بن أبي وقاص
# واختلفوا في لبس القفازين للمرأة فقال مالك PageV01P239 إن لبست المرأة
~~القفازين افتدت ورخص فيه الثوري وهو مروي عن عائشة
# والحجة لمالك ما خرجه أبو داود عن النبي عليه الصلاة والسلام أنه نهى عن
~~النقاب والقفازين وبعض الرواة يرويه موقوفا عن ابن عمر وصححه بعض رواة
~~الحديث أعني رفعه إلى النبي عليه الصلاة والسلام
# فهذا هو مشهور اختلافهم واتفاقهم في اللباس
# وأصل الخلاف في هذا كله اختلافهم في قياس بعض المسكوت عنه على المنطوق به
~~واحتمال اللفظ المنطوق به وثبوته أو لا ثبوته
# وأما الشيء الثاني من المتروكات فهو الطيب وذلك أن العلماء أجمعوا على أن
~~الطيب كله يحرم على المحرم بالحج والعمرة في حال إحرامه
# واختلفوا في جوازه للمحرم عند الإحرام قبل أن يحرم لما يبقى من أثره عليه
~~بعد الإحرام فكرهه قوم وأجازه آخرون وممن كرهه مالك ورواه عن عمر بن الخطاب
~~وهو قول عثمان وابن عمر وجماعة من التابعين وممن أجازه أبو حنيفة والشافعي
~~والثوري وأحمد وداود
# والحجة لمالك رحمه الله من جهة الأثر حديث صفوان بن يعلى ثبت في الصحيحين
~~وفيه أن رجلا جاء إلى النبي صلى الله عليه وسلم بجبة مضمخة بطيب فقال يا
~~رسول الله كيف ترى في رجل أحرم بعمرة في جبة بعدما تضمخ بطيب فأنزل الوحي
~~على رسول الله صلى الله عليه وسلم فلما أفاق قال أين السائل عن العمرة آنفا
~~فالتمس الرجل فأتي به فقال عليه الصلاة والسلام أما الطيب الذي بك ms0343 فاغسله
~~عنك ثلاث مرات وأما الجبة فانزعها ثم اصنع ما شئت في عمرتك كما تصنع في
~~حجتك اختصرت الحديث وفقهه هو الذي ذكرت
# وعمدة الفريق الثاني ما رواه مالك عن عائشة أنها قالت كنت أطيب رأس رسول
~~الله صلى الله عليه وسلم لإحرامه قبل أن يحرم ولحله قبل أن يطوف بالبيت
# واعتل الفريق الأول بما روي عن عائشة أنها قالت وقد بلغها إنكار ابن عمر
~~تطيب المحرم قبل إحرامه يرحم الله أبا عبد الرحمن طيبت رسول الله صلى الله
~~عليه وسلم فطاف على نسائه ثم أصبح محرما قالوا وإذا طاف على نسائه اغتسل
~~فإنما يبقى عليه أثر ريح الطيب لا جرمه نفسه قالوا ولما كان الإجماع قد
~~انعقد على أن كل ما لا يجوز للمحرم ابتداؤه وهو محرم مثل لبس الثياب وقتل
~~الصيد لا يجوز له استصحابه وهو محرم فوجب أن يكون الطيب كذلك
# فسبب الخلاف تعارض الآثار في هذا الحكم
# وأما المتروك الثالث فهو مجامعة النساء وذلك أنه أجمع المسلمون على أن
~~وطء النساء على الحاج حرام من حين يحرم لقوله تعالى @QB@ فلا رفث ولا فسوق
~~ولا جدال في الحج @QE@
# وأما الممنوع الرابع فهو إلقاء التفث وإزالة الشعر وقتل القمل ولكن
~~اتفقوا على أنه يجوز له غسل رأسه من الجنابة واختلفوا في كراهية غسله من
~~غير الجنابة فقال الجمهور لا بأس بغسله رأسه وقال مالك بكراهية ذلك وعمدته
~~أن عبد الله بن عمر كان لا يغسل رأسه وهو محرم إلا من الاحتلام
# وعمدة الجمهور ما رواه مالك عن عبد الله بن جبير أن ابن عباس والمسور بن
~~مخرمة اختلفا بالأبواء فقال عبد الله يغسل المحرم رأسه PageV01P240 وقال
~~المسور بن مخرمة لا يغسل المحرم رأسه قال فأرسلني عبد الله بن عباس إلى أبي
~~أيوب الأنصاري قال فوجدته يغتسل بين القرنين وهو مستتر بثوب فسلمت عليه
~~فقال من هذا فقلت عبد الله بن جبير أرسلني إليك عبد الله بن عباس أسألك كيف
~~كان رسول الله صلى الله عليه وسلم يغسل رأسه ms0344 وهو محرم فوضع أبو أيوب يده
~~على الثوب فتطأطأ حتى بدا لي رأسه ثم قال لإنسان يصب عليه اصبب فصب على
~~رأسه ثم حرك رأسه بيديه فأقبل بهما وأدبر ثم قال هكذا رأيت رسول الله صلى
~~الله عليه وسلم يفعل
# وكان عمر يغسل رأسه وهو محرم ويقول ما يزيده الماء إلا شعثا رواه مالك في
~~الموطأ وحمل مالك حديث أبي أيوب على غسل الجنابة والحجة له إجماعهم على أن
~~المحرم ممنوع من قتل القمل ونتف الشعر وإلقاء التفث وهو الوسخ والغاسل رأسه
~~هو إما أن يفعل هذه كلها أو بعضها
# واتفقوا على منع غسله رأسه بالخطمي وقال مالك وأبو حنيفة إن فعل ذلك
~~افتدى
# وقال أبو ثور وغيره لا شيء عليه
# واختلفوا في الحمام فكان مالك يكره ذلك ويرى أن على من دخله الفدية وقال
~~أبو حنيفة والشافعي والثوري وداود لا بأس بذلك
# وروي عن ابن عباس دخول الحمام
# وهو محرم من طريقين
# والأحسن أن يكره دخوله لأن المحرم منهي عن إلقاء التفث
# وأما المحظور الخامس فهو الاصطياد وذلك أيضا مجمع عليه لقوله سبحانه
~~وتعالى @QB@ وحرم عليكم صيد البر ما دمتم حرما @QE@ وقوله تعالى @QB@ لا
~~تقتلوا الصيد وأنتم حرم @QE@
# وأجمعوا على أنه لا يجوز له صيده ولا أكل ما صاد هو منه واختلفوا إذا
~~صاده حلال هل يجوز للمحرم أكله على ثلاثة أقوال قول إنه يجوز له أكله على
~~الإطلاق وبه قال أبو حنيفة وهو قول عمر بن الخطاب والزبير
# وقال قوم هو محرم عليه على كل حال وهو قول ابن عباس وعلي وابن عمر وبه
~~قال الثوري
# وقال مالك ما لم يصد من أجل المحرم أو من أجل قوم محرمين فهو حلال وما
~~صيد من أجل المحرم فهو حرام على المحرم
# وسبب اختلافهم تعارض الآثار في ذلك فأحدها ما خرجه مالك من حديث أبي
~~قتادة أنه كان مع رسول الله صلى الله عليه وسلم حتى إذا كانوا ببعض طرق مكة
~~تخلف مع أصحاب له محرمين وهو غير محرم فرأى ms0345 حمارا وحشيا فاستوى على فرسه
~~فسأل أصحابه أن يناولوه سوطه فأبوا عليه فسألهم رمحه فأبوا عليه فأخذه ثم
~~شد على الحمار فقتله فأكل منه بعض أصحاب رسول الله صلى الله عليه وسلم وأبى
~~بعضهم فلما أدركوا رسول الله صلى الله عليه وسلم سألوه عن ذلك فقال إنما هي
~~طعمة أطعمكموها الله
# وجاء أيضا في معناه حديث طلحة بن عبيد الله ذكره النسائي أن عبد الرحمن
~~التميمي قال كنا مع طلحة بن عبيد الله ونحن محرمون فأهدي له ظبي وهو راقد
~~فأكل بعضنا فاستيقظ طلحة فوافق على أكله وقال أكلناه مع رسول الله صلى الله
~~عليه وسلم
# والحديث الثاني حديث ابن عباس خرجه أيضا مالك أنه أهدى لرسول الله صلى
~~الله عليه وسلم حمارا وحشيا PageV01P241 وهو بالأبواء أو بودان فرده عليه
~~وقال إنا لم نرده عليك إلا أنا حرم
# وللاختلاف سبب آخر وهو هل يتعلق النهي عن الأكل بشرط القتل أو يتعلق بكل
~~واحد منهما النهي عن الانفراد فمن أخذ بحديث أبي قتادة قال إن النهي إنما
~~يتعلق بالأكل مع القتل ومن أخذ بحديث ابن عباس قال النهي يتعلق بكل واحد
~~منهما على انفراده فمن ذهب في هذه الأحاديث مذهب الترجيح قال إما بحديث أبي
~~قتادة وإما بحديث ابن عباس ومن جمع بين الأحاديث قال بالقول الثالث قالوا
~~والجمع أولى وأكدوا ذلك بما روي عن جابر عن النبي صلى الله عليه وسلم أنه
~~قال صيد البر حلال لكم وأنتم حرم ما لم تصيدوه أو يصد لكم
# واختلفوا في المضطر هل يأكل الميتة أو يصيد في الحرم فقال مالك وأبو
~~حنيفة والثوري وزفر وجماعة إذا اضطر أكل الميتة ولحم الخنزير دون الصيد
~~وقال أبو يوسف يصيد ويأكل وعليه الجزاء والأول أحسن للذريعة وقول أبي يوسف
~~أقيس لأن تلك محرمة لعينها والصيد محرم لغرض من الأغراض وما حرم لعلة أخف
~~مما حرم لعينه وما هو محرم لعينه أغلظ
# فهذه الخمسة اتفق المسلمون على أنها من محظورات الإحرام
# واختلفوا في نكاح المحرم فقال مالك ms0346 والشافعي والليث والأوزاعي لا ينكح
~~المحرم ولا ينكح فإن نكح فالنكاح باطل
# وهو قول عمر وعلي بن أبي طالب وابن عمر وزيد بن ثابت
# وقال أبو حنيفة والثوري لا بأس بأن ينكح المحرم أو أن ينكح والسبب في
~~اختلافهم اختلاف الآثار في ذلك فأحدها ما رواه مالك من حديث عثمان بن عفان
~~أنه قال قال رسول الله صلى الله عليه وسلم لا ينكح المحرم ولا ينكح ولا
~~يخطب والحديث المعارض لهذا حديث ابن عباس أن رسول الله صلى الله عليه وسلم
~~نكح ميمونة وهو محرم خرجه أهل الصحاح إلا أنه عارضته آثار كثيرة عن ميمونة
~~أن رسول الله صلى الله عليه وسلم تزوجها وهو حلال رويت عنها من طرق شتى عن
~~أبي رافع وعن سليمان بن يسار وهو مولاها وعن زيد بن الأصم ويمكن الجمع بين
~~الحديثين بأن يحمل الواحد على الكراهية والثاني على الجواز فهذه هي مشهورات
~~ما يحرم على المحرم
# وأما متى يحل فسنذكره عند ذكرنا أفعال الحج وذلك أن المعتمر يحل إذا طاف
~~وسعى وحلق
# واختلفوا في الحاج على ما سيأتي بعد وإذ قد قلنا في تروك المحرم فلنقل في
~~أفعاله
#
# | القول في أنواع هذا النسك
# والمحرمون إما محرم بعمرة مفردة أو محرم بحج مفرد أو جامع بين الحج
~~والعمرة وهذان ضربان إما متمتع وإما قارن فينبغي أولا أن نجرد أصناف هذه
~~المناسك الثلاث ثم نقول ما يفعل المحرم في كلها وما يخص واحدا واحدا منها
~~إن كان هنالك ما يخص وكذلك نفعل فيما بعد الإحرام من أفعال الحج إن شاء
~~الله تعالى
# PageV01P242
# | القول في شرح أنواع هذه المناسك
# فنقول إن الإفراد هو ما يتعرى عن صفات التمتع والقران فلذلك يجب أن نبدأ
~~أولا بصفة التمتع ثم نردف ذلك بصفة القران
#
# | القول في التمتع
# فنقول إن العلماء اتفقوا على أن هذا النوع من النسك الذي هو المعني بقوله
~~سبحانه @QB@ فمن تمتع بالعمرة إلى الحج فما استيسر من الهدي @QE@ هو أن يهل
~~الرجل بالعمرة في أشهر الحج من ms0347 الميقات وذلك إذا كان مسكنه خارجا عن الحرم
~~ثم يأتي حتى يصل البيت فيطوف لعمرته ويسعى ويحلق في تلك الأشهر بعينها ثم
~~يحل بمكة ثم ينشىء الحج في ذلك العام بعينه وفي تلك الأشهر بعينها من غير
~~أن ينصرف إلى بلده إلا ما روي عن الحسن أنه كان يقول هو متمتع وإن عاد إلى
~~بلده ولم يحج أي عليه هدي المتمتع المنصوص عليه في قوله تعالى @QB@ فمن
~~تمتع بالعمرة إلى الحج فما استيسر من الهدي @QE@ لأنه كان يقول عمرة في
~~أشهر الحج متعة
# وقال طاووس من اعتمر في غير أشهر الحج ثم أقام حتى الحج وحج من عامه أنه
~~متمتع
# واتفق العلماء على أن من لم يكن من حاضري المسجد الحرام فهو متمتع
# واختلفوا في المكي هل يقع منه التمتع أم لا يقع والذين قالوا إنه يقع منه
~~اتفقوا على أنه ليس عليه دم لقوله تعالى @QB@ ذلك لمن لم يكن أهله حاضري
~~المسجد الحرام @QE@
# واختلفوا فيمن هو حاضر المسجد الحرام ممن ليس هو فقال مالك حاضر والمسجد
~~الحرام هم أهل مكة
# وذي طوى وما كان مثل ذلك من مكة وقال أبو حنيفة هم أهل المواقيت فمن
~~دونهم إلى مكة وقال الشافعي بمصر من كان بينه وبين مكة ليلتان وهو أكمل
~~المواقيت
# وقال أهل الظاهر من كان ساكن الحرم وقال الثوري هم أهل مكة فقط
# وأبو حنيفة يقول إن حاضري المسجد الحرام لا يقع منهم التمتع وكره ذلك
~~مالك
# وسبب الاختلاف اختلاف ما يدل عليه إسم حاضري المسجد الحرام بالأقل
~~والأكثر ولذلك لا يشك أن أهل مكة هم من حاضري المسجد الحرام كما لا يشك أن
~~من خارج المواقيت ليس منهم فهذا هو نوع التمتع المشهور ومعنى التمتع أنه
~~تمتع بتحلله بين النسكين وسقوط السفر عنه مرة ثانية إلى النسك الثاني الذي
~~هو الحج وهنا نوعان من التمتع اختلف العلماء فيهما أحدهما فسخ الحج في عمرة
~~وهو تحويل النية من الإحرام بالحج إلى العمرة فجمهور العلماء يكرهون ذلك في
~~الصدر الأول ms0348 وفقهاء الأمصار وذهب ابن عباس إلى جواز ذلك وبه قال أحمد وداود
# وكلهم متفقون أن رسول الله صلى الله عليه وسلم أمر أصحابه عام حج بفسخ
~~الحج في العمرة وهو قوله عليه الصلاة والسلام لو استقبلت من أمري ما
~~استدبرت لما سقت الهدي ولجعلتها عمرة وأمره لمن لم يسق الهدي من أصحابه أن
~~يفسخ إهلاله في العمرة وبهذا تمسك أهل الظاهر
# والجمهور رأوا ذلك من باب الخصوص PageV01P243 لأصحاب رسول الله صلى الله
~~عليه وسلم واحتجوا بما روي عن ربيعة بن أبي عبد الرحمن عن الحارث بن بلال
~~بن الحارث المدني عن أبيه قال قلت يا رسول الله أفسخ لنا خاصة أم لمن بعدنا
~~قال لنا خاصة
# وهذا لم يصح عند أهل الظاهر صحة يعارض بها العمل المتقدم
# وروي عن عمر أنه قال متعتان كانتا على عهد رسول الله صلى الله عليه وسلم
~~أنا أنهى عنهما وأعاقب عليهما متعة النساء ومتعة الحج
# وروي عن عثمان أنه قال متعة الحج كانت لنا وليست لكم
# وقال أبو ذر ما كان لأحد بعدنا أن يحرم بالحج ثم يفسخه في عمرة
# هذه كله مع ظاهر قوله تعالى @QB@ وأتموا الحج والعمرة لله @QE@
# والظاهرية على أن الأصل اتباع فعل الصحابة حتى يدل دليل من كتاب الله أو
~~سنة ثابتة على أنه خاص
# فسبب الاختلاف هل فعل الصحابة محمول على العموم أو على الخصوص
# وأما النوع الثاني من التمتع فهو ما كان يذهب إليه ابن الزبير من أن
~~التمتع الذي ذكره الله تعالى هو تمتع المحصر بمرض أو عدو وذلك إذا خرج
~~الرجل حاجا فحبسه عدو أو أمر تعذر به عليه الحج حتى تذهب أيام الحج فيأتي
~~البيت فيطوف ويسعى بين الصفا والمروة ويحل ثم يتمتع بحله إلى العام المقبل
~~ثم يحج ويهدي وعلى هذا القول ليس يكون التمتع المشهور إجماعا
# وشذ طاووس أيضا فقال إن المكي إذا تمتع من بلد غير مكة كان عليه الهدي
# واختلف العلماء فيمن أنشأ عمرة في غير أشهر الحج ثم عملها في ms0349 أشهر الحج
~~ثم حج من عامه ذلك فقال مالك عمرته في الشهر الذي حل فيه فإن كان حل في
~~أشهر الحج فهو متمتع وإن كان حل في غير أشهر الحج فليس بمتمتع وبقريب منه
~~قال أبو حنيفة والشافعي والثوري إلا أن الثوري اشترط أن يوقع طوافه كله في
~~شوال وبه قال الشافعي وقال أبو حنيفة إن طاف ثلاثة أشواط في رمضان وأربعة
~~في شوال كان متمتعا وإن كان عكس ذلك لم يكن متمتعا أعني أن يكون طاف أربعة
~~أشواط في رمضان وثلاثة في شوال وقال أبو ثور إذا دخل في العمرة في غير أشهر
~~الحج فسواء طاف لها في غير أشهر الحج أو في أشهر الحج لا يكون متمتعا
# وسبب الاختلاف هل يكون متمتعا بإيقاع إحرام العمرة في أشهر الحج فقط أم
~~يإيقاع الطواف معه ثم إن كان بإيقاع الطواف معه فهل بإيقاعه كله أم أكثره
~~فأبو ثور يقول لا يكون متمتعا إلا بإيقاع الإحرام في أشهر الحج لأن
~~بالإحرام تنعقد العمرة
# والشافعي يقول الطواف هو أعظم أركانها فوجب أن يكون به متمتعا فالجمهور
~~على أن من أوقع بعضها في أشهر الحج كمن أوقعها كلها
# وشروط التمتع عند مالك ستة أحدها أن يجمع بين الحج والعمرة في شهر واحد
# والثاني أن يكون ذلك في عام واحد والثالث أن يفعل شيئا من العمرة في أشهر
~~الحج والرابع أن يقدم العمرة على الحج والخامس أن ينشىء الحج بعد الفراغ من
~~العمرة وإحلاله منها
# والسادس أن يكون وطنه غير مكة
# فهذه هي صورة التمتع والاختلاف المشهور فيه والاتفاق
# PageV01P244
# | القول في القارن
# وأما القران فهو أن يهل بالنسكين معا أو يهل بالعمرة في أشهر الحج ثم
~~يردف ذلك بالحج قبل أن يهل من العمرة
# واختلف أصحاب مالك في الوقت الذي يكون ذلك له فيه فقيل ذلك له ما لم يشرع
~~في الطواف ولو شوطا واحدا وقيل ما لم يطف ويركع ويكره بعد الطواف وقبل
~~الركوع فإن فعل لزمه وقيل له ذلك ما بقي عليه ms0350 شيء من عمل العمرة من طواف أو
~~سعي ما خلا أنهم اتفقوا على أنه إذا أهل بالحج ولم يبق عليه من أفعال
~~العمرة إلا الحلاق فإنه ليس بقارن والقارن الذي يلزمه هدي المتمتع هو عند
~~الجمهور من غير حاضري المسجد الحرام إلا ابن الماجشون من أصحاب مالك فإن
~~القارن من أهل مكة عنده عليه الهدي
# وأما الإفراد فهو ما تعرى من هذه الصفات وهو ألا يكون متمتعا ولا قارنا
~~بل أن يهل بالحج فقط
# وقد اختلف العلماء أي أفضل هل الإفراد أو القران أو التمتع والسبب في
~~اختلافهم اختلافهم فيما فعل رسول الله صلى الله عليه وسلم من ذلك وذلك أنه
~~روي عنه عليه الصلاة والسلام أنه كان مفردا وروي أنه تمتع وروي عنه أنه كان
~~قارنا
# فاختار مالك الإفراد واعتمد في ذلك على ما روي عن عائشة أنها قالت خرجنا
~~مع رسول الله صلى الله عليه وسلم عام حجة الوداع فمنا من أهل بعمرة ومنا من
~~أهل بحج وعمرة وأهل رسول الله صلى الله عليه وسلم بالحج ورواه عن عائشة من
~~طرق كثيرة
# قال أبو عمر بن عبد البر وروي الإفراد عن النبي صلى الله عليه وسلم عن
~~جابر بن عبد الله من طرق شتى متواترة صحاح وهو قول أبي بكر وعمر وعثمان
~~وعائشة وجابر والذين رأوا أن النبي صلى الله عليه وسلم كان متمتعا احتجوا
~~بما رواه الليث عن عقيل عن ابن شهاب عن سالم عن ابن عمر قال تمتع رسول الله
~~صلى الله عليه وسلم في عام حجة الوداع بالعمرة إلى الحج
# وأهدى وساق الهدي معه من ذي الحليفة وهو مذهب عبد الله بن عمر وابن عباس
~~وابن الزبير واختلف عن عائشة في التمتع والإفراد
# واعتمد من رأى أنه عليه الصلاة والسلام كان قارنا أحاديث كثيرة منها حديث
~~ابن عباس عن عمر بن الخطاب قال سمعت رسول الله صلى الله عليه وسلم يقول وهو
~~بوادي العقيق أتاني الليلة آت من ربي فقال أهل في هذا الوادي المبارك ms0351 وقل
~~عمرة في حجة خرجه البخاري وحديث مروان بن الحكم قال شهدت عثمان وعليا
~~وعثمان ينهى عن المتعة وأن يجمع بينهما فلما رأى ذلك علي أهل بهما لبيك
~~بعمرة وحجة وقال ما كنت لأدع سنة رسول الله صلى الله عليه وسلم لقول أحد
~~خرجه البخاري وحديث أنس خرجه البخاري أيضا قال سمعت رسول الله صلى الله
~~عليه وسلم يقول لبيك عمرة وحجة وحديث مالك بن شهاب عن عروة عن عائشة قالت
~~خرجنا مع رسول الله عام حجة الوداع فأهللنا بعمرة ثم قال رسول الله صلى
~~الله عليه وسلم من كان معه هدي فليهل بالحج مع العمرة ثم لا يحل حتى يحل
~~منهما جميعا واحتجوا فقالوا ومعلوم أنه كان معه صلى الله عليه وسلم هدي
~~ويبعد أن يأمر بالقران من PageV01P245 معه هدي ويكون معه هدي ولا يكون
~~قارنا
# وحديث مالك أيضا عن نافع عن ابن عمر عن حفصة عن النبي صلى الله عليه وسلم
~~أنه قال إني قلدت هديي ولبدت رأسي فلا أحل حتى أنحر هديي وقال أحمد لا أشك
~~أن رسول الله صلى الله عليه وسلم كان قارنا والتمتع أحب إلي واحتج في
~~اختياره بقوله عليه الصلاة والسلام لو استقبلت من أمري ما استدبرت ما سقت
~~الهدي ولجعلتها عمرة
# واحتج من طريق المعنى من رأى أن الإفراد الأفضل أن التمتع والقران رخصة
~~ولذلك وجب فيهما الدم
# وإذ قلنا في وجوب هذا النسك وعلى من يجب وما شروط وجوبه ومتى يجب وفي أي
~~وقت يجب ومن أي مكان يجب وقلنا بعد ذلك فيما يجتنبه المحرم بما هو محرم ثم
~~قلنا أيضا في أنواع هذا النسك يجب أن نقول في أول أفعال الحاج أو المعتمر
~~وهو الإحرام
#
# | القول في الإحرام
# واتفق جمهور العلماء على أن الغسل للإهلال سنة وأنه من أفعال المحرم حتى
~~قال ابن نوار إن هذا الغسل للإهلال عند مالك أوكد من غسل الجمعة وقال أهل
~~الظاهر هو واجب وقال أبو حنيفة والثوري يجزىء منه الوضوء
# وحجة أهل الظاهر مرسل ms0352 مالك من حديث أسماء بنت عميس أنها ولدت محمد بن أبي
~~بكر بالبيداء فذكر ذلك أبو بكر لرسول الله صلى الله عليه وسلم فقال مرها
~~فتغتسل ثم لتهل والأمر عندهم على الوجوب
# وعمدة الجمهور أن الأصل هو براءة الذمة حتى يثبت الوجوب بأمر لا مدفع فيه
# وكان عبد الله بن عمر يغتسل لإحرامه قبل أن يحرم ولدخوله مكة ولوقوفه
~~عشية يوم عرفة ومالك يرى هذه الاغتسالات الثلاث من أفعال المحرم
# واتفقوا على أن الإحرام لا يكون إلا بنية واختلفوا هل تجزىء النية فيه من
~~غير التلبية فقال مالك والشافعي تجزىء النية من غير التلبية
# وقال أبو حنيفة التلبية في الحج كالتكبيرة في الإحرام بالصلاة إلا أنه
~~يجزىء عنده كل لفظ يقوم مقام التلبية كما يجزىء عنده في افتتاح الصلاة كل
~~لفظ يقوم مقام التكبير وهو كل ما يدل على التعظيم
# واتفق العلماء على أن لفظ تلبية رسول الله صلى الله عليه وسلم لبيك اللهم
~~لبيك لبيك لا شريك لك لبيك إن الحمد والنعمة لك والملك لا شريك لك وهي من
~~رواية مالك عن نافع عن ابن عمر عن النبي صلى الله عليه وسلم وهو أصح سندا
# واختلفوا في هل هي واجبة بهذا اللفظ أم لا فقال أهل الظاهر هي واجبة بهذا
~~اللفظ
# ولا خلاف عند الجمهور في استحباب هذا اللفظ وإنما اختلفوا في الزيادة
~~عليه أو في تبديله
# وأوجب أهل الظاهر رفع الصوت بالتلبية وهو مستحب عند الجمهور لما رواه
~~مالك أن رسول الله صلى الله عليه وسلم قال أتاني جبريل فأمرني أن آمر
~~أصحابي ومن معي أن يرفعوا أصواتهم بالتلبية وبالإهلال
# وأجمع أهل العلم على أن تلبية المرأة فيما حكاه أبو عمر هو أن تسمع نفسها
~~بالقول
# وقال مالك لا يرفع المحرم صوته في مساجد الجماعة بل يكفيه أن يسمع من
~~يليه إلا في المسجد الحرام ومسجد منى فإنه يرفع صوته فيهما
# PageV01P246 واستجب الجمهور رفع الصوت عند التقاء الرفاق وعند الإطلال
~~على شرف من الأرض وقال أبو حازم كان ms0353 أصحاب رسول الله صلى الله عليه وسلم لا
~~يبلغون الروحاء حتى تبح حلوقهم
# وكان مالك لا يرى التلبية من أركان الحج ويرى على تاركها دما وكان غيره
~~يراها من أركانه
# وحجة من رآها واجبة أن أفعاله صلى الله عليه وسلم إذا أتت بيانا لواجب
~~أنها محمولة على الوجوب حتى يدل الدليل على غير ذلك لقوله عليه الصلاة
~~والسلام خذوا عني مناسككم وبهذا يحتج من أوجب لفظه فيها فقط ومن لم ير وجوب
~~لفظه فاعتمد في ذلك على ما روي من حديث جابر قال أهل رسول الله صلى الله
~~عليه وسلم فذكر التلبية التي في حديث ابن عمر وقال في حديثه والناس يزيدون
~~على ذلك لبيك ذا المعارج ونحوه من الكلام والنبي يسمع ولا يقول شيئا وما
~~روي عن ابن عمر أنه كان يزيد في التلبية وعن عمر بن الخطاب وعن أنس وغيره
# واستحب العلماء أن يكون ابتداء المحرم بالتلبية بأثر صلاة يصليها فكان
~~مالك يستحب ذلك بأثر نافلة لما روى من مرسله عن هشام بن عروة عن أبيه أن
~~رسول الله صلى الله عليه وسلم كان يصلي في مسجد ذي الحليفة ركعتين فإذا
~~استوت به راحلته أهل
# واختلفت الآثار في الموضع الذي أحرم منه رسول الله صلى الله عليه وسلم
~~بحجته من أقطار ذي الحليفة فقال قوم من مسجد ذي الحليفة بعد أن صلى فيه
~~وقال آخرون إنما أحرم حين أطل على البيداء وقال قوم إنما أهل حين استوت به
~~راحلته
# وسئل ابن عباس عن اختلافهم في ذلك فقال كل حدث لا عن أول إهلاله عليه
~~الصلاة والسلام بل عن أول إهلال سمعه
# وذلك أن الناس يأتون متسابقين
# فعلى هذا لا يكون في هذا اختلاف ويكون الإهلال إثر الصلاة
# وأجمع فقهاء الأمصار على أن المكي لا يلزمه الإهلال حتى إذا خرج إلى منى
~~ليتصل له عمل الحج
# وعمدتهم ما رواه مالك عن ابن جريج أنه قال لعبد الله بن عمر رأيتك تفعل
~~هنا أربعا لم أر أحدا يفعلها فذكر منها ms0354 ورأيتك إذا كنت بمكة أهل الناس إذا
~~رأوا الهلال ولم تهل أنت إلى يوم التروية فأجابه ابن عمر أما الإهلال فإني
~~لم أر رسول الله صلى الله عليه وسلم يهل حتى تنبعث به راحلته يريد حتى يتصل
~~له عمل الحج
# وروى مالك أن عمر بن الخطاب كان يأمر أهل مكة أن يهلوا إذ رأوا الهلال
# ولا خلاف عندهم أن المكي لا يهل إلا من جوف مكة إذا كان حاجا وأما إذا
~~كان معتمرا فإنهم أجمعوا على أنه يلزمه أن يخرج إلى الحل ثم يحرم منه ليجمع
~~بين الحل والحرم كما يجمع الحاج أعني لأنه يخرج إلى عرفة وهو حل وبالجملة
~~فاتفقوا على أنها سنة المعتمر واختلفوا إن لم يفعل فقال قوم يجزيه وعليه دم
~~وبه قال أبو حنيفة وابن القاسم وقال آخرون لا يجزيه وهو قول الثوري وأشهب
# ( وأما متى يقطع المحرم التلبية ) فإنهم اختلفوا في ذلك فروى مالك أن علي
~~بن أبي طالب رضي الله عنه كان يقطع التلبية إذا زاغت الشمس من يوم عرفة
# وقال مالك وذلك الأمر الذي لم يزل عليه أهل العلم ببلدنا
# وقال ابن شهاب كانت الأئمة أبو بكر وعمر وعثمان PageV01P247 وعلي يقطعون
~~التلبية عند زوال الشمس من يوم عرفة قال أبو عمر بن عبد البر واختلف في ذلك
~~عن عثمان وعائشة
# وقال جمهور فقهاء الأمصار وأهل الحديث وأبو حنيفة والشافعي والثوري وأحمد
~~وإسحق وأبو ثور وداود وابن أبي ليلى وأبو عبيد والطبري والحسن بن حيي إن
~~المحرم لا يقطع التلبية حتى يرمي جمرة العقبة لما ثبت أن رسول الله صلى
~~الله عليه وسلم لم يزل يلبي حتى رمى جمرة العقبة إلا أنهم اختلفوا متى
~~يقطعها فقال قوم إذا رماها بأسرها لما روي عن ابن عباس أن الفضل بن عباس
~~كان رديف رسول الله صلى الله عليه وسلم وأنه لبى حتى رمى جمرة العقبة وقطع
~~التلبية في آخر حصاة
# وقال قوم بل يقطعها في أول جمرة يلقيها روي ذلك عن ابن مسعود
# وروي في وقت ms0355 قطع التلبية أقاويل غير هذه إلا أن هذين القولين هما
~~المشهوران
# واختلفوا في وقت قطع التلبية بالعمرة فقال مالك يقطع التلبية إذا انتهى
~~إلى الحرم وبه قال أبو حنيفة
# وقال الشافعي إذا افتتح الطواف وسلف مالك في ذلك ابن عمر وعروة وعمدة
~~الشافعي أن التلبية معناها إجابة إلى الطواف بالبيت فلا تنقطع حتى يشرع في
~~العمل
# وسبب الخلاف معارضة القياس لفعل بعض الصحابة وجمهور العلماء كما قلنا
~~متفقون على إدخال المحرم الحج على العمرة ويختلفون في إدخال العمرة على
~~الحج
# وقال أبو ثور لا يدخل حج على عمرة ولا عمرة على حج كما لا تدخل صلاة على
~~صلاة
# فهذه هي أفعال المحرم بما هو محرم وهو أول أفعال الحج
# وأما الفعل الذي بعد هذا فهو الطواف عند دخول مكة فلنقل في الطواف
#
# | القول في الطواف بالبيت والكلام في الطواف في صفته وشروطه وحكمه في
~~الوجوب أو الندب وفي أعداده
#
# | القول في الصفة
# والجمهور مجمعون على أن صفة كل طواف واجبا كان أو غير واجب أن يبتدىء من
~~الحجر الأسود
# فإن استطاع أن يقبله قبله أو يلمسه بيده ويقبلها إن أمكنه ثم يجعل البيت
~~على يساره ويمضي على يمينه فيطوف سبعة أشواط يرمل في الثلاثة الأشواط الأول
~~ثم يمشي في الأربعة وذلك في طواف القدوم على مكة وذلك للحاج والمعتمر دون
~~المتمتع وأنه لا رمل على النساء ويستلم الركن اليماني وهو الذي على قطر
~~الركن الأسود لثبوت هذه الصفة من فعله صلى الله عليه وسلم
# واختلفوا في حكم الرمل في الثلاثة الأشواط الأول للقادم هل هو سنة أو
~~فضيلة فقال ابن عباس هو سنة وبه قال الشافعي وأبو حنيفة وإسحق وأحمد وأبو
~~ثور واختلف قول مالك في ذلك وأصحابه
# والفرق بين القولين أن من جعله سنة أوجب في تركه الدم ومن لم يجعله سنة
~~لم يوجب في تركه شيئا
# واحتج من لم ير الرمل سنة بحديث أبي الطفيل عن ابن عباس قال قلت لابن
~~عباس زعم قومك أن رسول الله صلى ms0356 الله عليه وسلم حين طاف بالبيت رمل وأن ذلك
~~سنة فقال صدقوا وكذبوا قال قلت ما صدقوا وما كذبوا قال صدقوا رمل رسول الله
~~صلى الله عليه وسلم PageV01P248 حين طاف بالبيت وكذبوا ليس بسنة
# إن قريشا زمن الحديبية قالوا إن به وبأصحابه هزلا وقعدوا على قعيقعان
~~ينظرون إلى النبي صلى الله عليه وسلم وأصحابه فبلغ ذلك النبي صلى الله عليه
~~وسلم
# فقال لأصحابه ارملوا أروهم أن بكم قوة فكان رسول الله صلى الله عليه وسلم
~~يرمل من الحجر الأسود إلى اليماني فإذا توارى عنهم مشى
# وحجة الجمهور حديث جابر أن رسول الله صلى الله عليه وسلم رمل في الثلاثة
~~الأشواط في حجة الوداع ومشى أربعا وهو حديث ثابت من رواية مالك وغيره قالوا
~~وقد اختلف على أبي الطفيل عن ابن عباس فروي عنه أن رسول الله صلى الله عليه
~~وسلم رمل من الحجر الأسود إلى الحجر الأسود وذلك بخلاف الرواية الأولى
# وعلى أصول الظاهرية يجب الرمل لقوله خذوا عني مناسككم وهو قولهم أو قول
~~بعضهم الآن فيما أظن
# وأجمعوا على أنه لا رمل على من أحرم بالحج من مكة من غير أهلها وهم
~~المتمتعون لأنهم قد رملوا في حين دخولهم حين طافوا للقدوم واختلفوا في أهل
~~مكة هل عليهم إذا حجوا رمل أم لا فقال الشافعي كان طواف قبل عرفة مما يوصل
~~بينه وبين السعي فإنه يرمل فيه وكان مالك يستحب ذلك وكان ابن عمر لا يرى
~~عليهم رملا إذا طافوا بالبيت على ما روى عنه مالك
# وسبب الخلاف هل الرمل كان لعلة أو لغير علة وهل هو مختص بالمسافر أم لا
~~وذلك أنه كان عليه الصلاة والسلام حين رمل واردا على مكة
# واتفقوا على أن من سنة الطواف استلام الركنين الأسود واليماني للرجال دون
~~النساء واختلفوا هل تستلم الأركان كلها أم لا فذهب الجمهور إلى أنه إنما
~~يستلم الركنان فقط لحديث ابن عمر أن رسول الله صلى الله عليه وسلم لم يكن
~~يستلم إلا الركنين فقطواحتج من رأى استلام ms0357 جميعها بما روي عن جابر قال كنا
~~نرى إذا طفنا أن نستلم الأركان كلها
# وكان بعض السلف لا يحب أن يستلم الركنين إلا في الوتر من الأشواط
# وكذلك أجمعوا على أن تقبيل الحجر الأسود خاصة من سنن الطواف إن قدر وإن
~~لم يقدر على الدخول إليه قبل يده وذلك لحديث عمر بن الخطاب الذي رواه مالك
~~أنه قال وهو يطوف بالبيت حين بلغ الحجر الأسود إنما أنت حجر ولولا أني رأيت
~~رسول الله قبلك ما قبلتك ثم قبله
# وأجمعوا على أن من سنة الطواف ركعتين بعد انقضاء الطواف وجمهورهم على أنه
~~يأتي بها الطائف عند انقضاء كل اسبوع إن طاف أكثر من أسبوع واحد وأجاز بعض
~~السلف ألا يفرق بين الأسابيع وألا يفصل بينها بركوع ثم يركع لكل أسبوع
~~ركعتين وهو مروي عن عائشة أنها كانت لا تفرق بين ثلاثة الأسابيع ثم تركع ست
~~ركعات وحجة الجمهور أن رسول الله صلى الله عليه وسلم طاف بالبيت سبعا وصلى
~~خلف المقام ركعتين وقال خذوا عني مناسككم وحجة من أجاز الجمع أنه قال
~~المقصود إنما هو ركعتان لكل أسبوع والطواف ليس له وقت معلوم ولا الركعتان
~~المسنونتان بعده فجاز الجمع بين أكثر من ركعتين لأكثر من أسبوعين
# وإنما استحب من يرى أن يفرق بين ثلاثة أسابيع لأن رسول الله صلى الله
~~عليه وسلم انصرف إلى الركعتين بعد وتر من طوافه ومن طاف أسابيع غير وتر ثم
~~عاد إليها لم ينصرف عن وتر من طوافه
# PageV01P249
# | القول في شروطه
# وأما شروطه فإن منها حد موضعه وجمهور العلماء على أن الحجر من البيت وأن
~~من طاف بالبيت لزمه إدخال الحجر فيه وأنه شرط في صحة طواف الإفاضة وقال أبو
~~حنيفة وأصحابه هو سنة
# وحجة الجمهور ما رواه مالك عن عائشة أن رسول الله صلى الله عليه وسلم قال
~~لولا حدثان قومك بالكفر لهدمت الكعبة ولصيرتها على قواعد إبراهيم فإنهم
~~تركوا منها سبعة أذرع من الحجر ضاقت بهم النفقة والخشب وهو قول ابن عباس
~~وكان يحتج ms0358 بقوله تعالى @QB@ وليطوفوا بالبيت العتيق @QE@ ثم يقول طاف رسول
~~الله صلى الله عليه وسلم من وراء الحجر وحجة أبي حنيفة ظاهر الآية
# وأما وقت جوازه فإنهم اختلفوا في ذلك على ثلاثة أقوال
# أحدها إجازة الطواف بعد الصبح والعصر ومنعه وقت الطلوع والغروب وهو مذهب
~~عمر بن الخطاب وأبي سعيد الخدري وبه قال مالك وأصحابه وجماعة
# والقول الثاني كراهيته بعد الصبح والعصر ومنعه عند الطلوع والغروب وبه
~~قال سعيد بن جبير ومجاهد وجماعة
# والقول الثالث إباحة ذلك في هذه الأوقات كلها وبه قال الشافعي وجماعة
# وأصول أدلتهم راجعة إلى منع الصلاة في هذه الأوقات أو إباحتها أما وقت
~~الطلوع والغروب فالآثار متفقة على منع الصلاة فيها والطواف هل هو ملحق
~~بالصلاة في ذلك الخلاف
# ومما احتجت به الشافعية حديث جبير بن مطعم أن النبي عليه الصلاة والسلام
~~قال يا بني عبد مناف أو يا بني عبد المطلب إن وليتم من هذا الأمر شيئا فلا
~~تمنعوا أحدا طاف بهذا البيت أن يصلي فيه أي ساعة شاء من ليل أو نهار رواه
~~الشافعي وغيره عن ابن عيينة بسنده إلى جبير بن مطعم
# واختلفوا في جواز الطواف بغير طهارة مع إجماعهم على أن من سنته الطهارة
~~فقال مالك والشافعي لا يجزىء طواف بغير طهارة لا عمدا ولا سهوا وقال أبو
~~حنيفة يجزىء ويستحب له الإعادة وعليه دم وقال أبو ثور إذا طاف على غير وضوء
~~أجزأه طوافه إن كان لا يعلم ولا يجزئه إن كان يعلم
# و الشافعي يشترط طهارة ثوب الطائف كاشتراط ذلك للمصلي
# وعمدة من شرط الطهارة في الطواف قوله صلى الله عليه وسلم للحائض وهي
~~أسماء بنت عميس اصنعي ما يصنع الحاج غير ألا تطوفي بالبيت وهو حديث صحيح
# وقد يحتجون أيضا بما روي أنه صلى الله عليه وسلم قال الطواف بالبيت صلاة
~~إلا أن الله أحل فيه النطق فلا ينطق إلا بخير
# وعمدة من أجاز الطواف بغير طهارة إجماع العلماء على جواز السعي بين الصفا
~~والمروة من غير طهارة وأنه ms0359 ليس كل عبادة يشترط فيها الطهر من الحيض من
~~شرطها الطهر من الحدث أصله الصوم
#
# | القول في أعداده وأحكامه
# وأما أعداده فإن العلماء أجمعوا على أن الطواف ثلاثة أنواع طواف القدوم
~~على مكة وطواف الإفاضة بعد رمي جمرة العقبة يوم النحر وطواف الوداع
# وأجمعوا على أن الواجب منها الذي يفوت الحج بفواته هو طواف الإفاضة وأنه
~~المعني بقوله تعالى @QB@ ثم ليقضوا تفثهم وليوفوا نذورهم وليطوفوا بالبيت
~~العتيق @QE@ PageV01P250
# وأنه لا يجزىء عنه دم
# وجمهورهم على أنه لا يجزىء طواف القدوم على مكة عن طواف الإفاضة إذا نسي
~~طواف الإفاضة لكونه قبل يوم النحر
# وقالت طائفة من أصحاب مالك إن طواف القدوم يجزىء عن طواف الإفاضة كأنهم
~~رأوا أن الواجب إنما هو طواف واحد وجمهور العلماء على أن طواف الوداع يجزىء
~~عن طواف الإفاضة إن لم يكن طاف طواف الإفاضة لأنه طواف بالبيت معمول في وقت
~~طواف الوجوب الذي هو طواف الإفاضة بخلاف طواف القدوم الذي هو قبل وقت طواف
~~الإفاضة
# وأجمعوا فيما حكاه أبو عمر بن عبد البر أن طواف القدوم والوداع من سنة
~~الحاج إلا لخائف فوات الحج فإنه يجزىء عنه طواف الإفاضة
# واستحب جماعة من العلماء لمن عرض له هذا أن يرمل في الأشواط الثلاثة من
~~طواف الإفاضة على سنة طواف القدوم من الرمل وأجمعوا على أن المكي ليس عليه
~~إلا طواف الإفاضة كما أجمعوا على أنه ليس على المعتمر إلا طواف القدوم
# وأجمعوا أن من تمتع بالعمرة إلى الحج أن عليه طوافين طوافا للعمرة لحله
~~منها وطوافا للحج يوم النحر على ما في حديث عائشة المشهور
# وأما المفرد للحج فليس عليه إلا طواف واحد كما قلنا يوم النحر
# واختلفوا في القارن فقال مالك والشافعي وأحمد وأبو ثور يجزىء القارن طواف
~~واحد وسعي واحد وهو مذهب عبد الله بن عمر وجابر وعمدتهم حديث عائشة المتقدم
# وقال الثوري والأوزاعي وأبو حنيفة وابن أبي ليلى على القارن طوافان
~~وسعيان ورووا هذا عن علي وابن مسعود لأنهما نسكان من شرط كل واحد ms0360 منهما إذا
~~انفرد طوافه وسعيه فوجب أن يكون الأمر كذلك إذا اجتمعا
# فهذا هو القول في وجوب هذا الفعل وصفته وشروطه وعدده ووقته وصفته والذي
~~يتلو هذا الفعل من أفعال الحج أعني طواف القدوم هو السعي بين الصفا والمروة
~~وهو الفعل الثالث للإحرام فلنقل فيه
#
# | القول في السعي بين الصفا والمروة
# والقول في السعي وحكمه وفي صفته وفي شروطه وفي ترتيبه
# | القول في حكمه
# أما حكمه فقال مالك والشافعي هو اجب وإن لم يسع كان عليه حج قابل وبه قال
~~أحمد وإسحاق
# وقال الكوفيون هو سنة وإذا رجع إلى بلاده ولم يسع كان عليه دم
# وقال بعضهم هو تطوع ولا شي ء على تاركه فعمدة من أوجبه ما روي أن رسول
~~الله صلى الله عليه وسلم كان يسعى ويقول اسعوا فإن الله كتب عليكم السعي
~~روى هذا الحديث الشافعي عن عبد الله بن المؤمل وأيضا فإن الأصل أن أفعاله
~~عليه الصلاة والسلام في هذه العبادة محمولة على الوجوب إلا ما أخرجه الدليل
~~من سماع أو إجماع أو قياس عند أصحاب القياس
# وعمدة من لم يوجبه قوله تعالى @QB@ إن الصفا والمروة من شعائر الله فمن
~~حج البيت أو اعتمر فلا جناح عليه أن يطوف بهما @QE@ PageV01P251 قالوا إن
~~معناه أن لا يطوف وهي قراءة ابن مسعود وكما قال سبحانه @QB@ يبين الله لكم
~~أن تضلوا @QE@ معناه أي لئلا تضلوا وضعفوا حديث ابن المؤمل
# وقالت عائشة الآية على ظاهرها وإنما نزلت في الأنصار تحرجوا أن يسعوا بين
~~الصفا والمروة على ما كانوا يسعون عليه في الجاهلية لأنه كان موضع ذبائح
~~المشركين وقد قيل إنهم كانوا لا يسعون بين الصفا والمروة تعظيما لبعض
~~الأصنام فسألوا عن ذلك فنزلت هذه الآية مبيحة لهم وإنما صار الجمهور إلى
~~أنها من أفعال الحج لأنها صفة فعله صلى الله عليه وسلم تواترت بذلك الآثار
~~أعني وصل السعي بالطواف
#
# | القول في صفته
# وأما صفته فإن جمهور العلماء على أن من سنة السعي بين الصفا والمروة أن
~~ينحدر الراقي على الصفا ms0361 بعد الفراغ من الدعاء فيمشي على جبلته حتى يبلغ بطن
~~المسيل فيرمل فيه حتى يقطعه إلى ما يلي المروة فإذا قطع ذلك وجاوزه مشى على
~~سجيته حتى يأتي المروة فيرقى عليها حتى يبدو له البيت ثم يقول عليها نحوا
~~مما قاله من الدعاء والتكبير على الصفا وإن وقف أسفل المروة أجزأه عند
~~جميعهم ثم ينزل عن المروة فيمشي على سجيته حتى ينتهي إلى بطن المسيل فإذا
~~انتهى إليه رمل حتى يقطعه إلى الجانب الذي يلي الصفا يفعل ذلك سبع مرات
~~يبدأ في كل ذلك بالصفا ويختم بالمروة فإن بدأ بالمروة قبل الصفا ألغي ذلك
~~الشوط لقول رسول الله صلى الله عليه وسلم نبدأ بما بدأ الله به نبدأ بالصفا
~~يريد قوله تعالى @QB@ إن الصفا والمروة من شعائر الله @QE@ وقال عطاء إن
~~جهل فبدأ بالمروة أجزأ عنه
# وأجمعوا على أنه ليس في وقت السعي قول محدود فإنه موضع دعاء
# وثبت من حديث جابر أن رسول الله صلى الله عليه وسلم كان إذا وقف على
~~الصفا يكبر ثلاثا ويقول لا إله إلا الله وحده لا شريك له له الملك وله
~~الحمد وهو على كل شيء قدير يصنع ذلك ثلاث مرات ويدعو ويصنع على المروة مثل
~~ذلك
#
# | القول في شروطه
# وأما شروطه فإنهم اتفقوا على أن من شرطه الطهارة من الحيض كالطواف سواء
~~لقوله صلى الله عليه وسلم في حديث عائشة افعلي كل ما يفعل الحاج غير أن لا
~~تطوفي بالبيت ولا تسعي بين الصفا والمروة انفرد بهذه الزيادة يحيى عن مالك
~~دون من روى عنه هذا الحديث ولا خلاف بينهم أن الطهارة ليست من شروطه إلا
~~الحسن فإنه شبهه بالطواف
#
# | القول في ترتيبه
# PageV01P252 وأما ترتيبه فإن جمهور العلماء اتفقوا على أن السعي إنما
~~يكون بعد الطواف وأن من سعى قبل أن يطوف بالبيت يرجع فيطوف وإن خرج عن مكة
~~فإن جهل ذلك حتى أصاب النساء في العمرة أو في الحج كان عليه حج قابل والهدي
~~أو عمرة أخرى
# وقال الثوري إن فعل ms0362 ذلك فلا شيء عليه
# وقال أبو حنيفة إذا خرج من مكة فليس عليه أن يعود وعليه دم
# فهذا هو القول في حكم السعي وصفته وشروطه المشهورة وترتيبه
#
# | الخروج إلى عرفة
# وأما الفعل الذي يلي هذا الفعل للحاج فهو الخروج يوم التروية إلى منى
~~والمبيت بها ليلة عرفة
# واتفقوا على أن الإمام يصلي بالناس بمنى يوم التروية الظهر والعصر
~~والمغرب والعشاء بها مقصورة إلا أنهم أجمعوا على أن هذا الفعل ليس شرطا في
~~صحة الحج لمن ضاق عليه الوقت ثم إذا كان يوم عرفة مشى الإمام مع الناس من
~~منى إلى عرفة ووقفوا بها
#
# | الوقوف بعرفة
# والقول في هذا الفعل ينحصر في معرفة حكمه وفي صفته وفي شروطه
# أما حكم الوقوف بعرفة فإنهم أجمعوا على أنه ركن من أركان الحج وأن من
~~فاته فعليه حج قابل والهدي في قول أكثرهم لقوله عليه الصلاة والسلام الحج
~~عرفة
# وأما صفته فهو أن يصل الإمام إلى عرفة يوم عرفة قبل الزوال فإذا زالت
~~الشمس خطب الناس ثم جمع بين الظهر والعصر في أول وقت الظهر ثم وقف حتى تغيب
~~الشمس
# وإنما اتفقوا على هذا لأن هذه الصفة هي مجمع عليها من فعله صلى الله عليه
~~وسلم ولا خلاف بينهم أن إقامة الحج هي للسلطان الأعظم أو لمن يقيمه السلطان
~~الأعظم لذلك وأنه يصلى وراءه برا كان السلطان أو فاجرا أو مبتدعا وأن السنة
~~في ذلك أن يأتي المسجد بعرفة يوم عرفة مع الناس فإذا زالت الشمس خطب الناس
~~كما قلنا وجمع بين الظهر والعصر
# واختلفوا في وقت أذان المؤذن بعرفة للظهر والعصر فقال مالك يخطب الإمام
~~حتى يمضي صدر من خطبته أو بعضها ثم يؤذن المؤذن وهو يخطب
# وقال الشافعي يؤذن إذا أخذ الإمام في الخطبة الثانية
# وقال أبو حنيفة إذا صعد الإمام المنبر أمر المؤذن بالإذان فأذن كالحال في
~~الجمعة فإذا فرغ المؤذن قام الإمام يخطب ثم ينزل ويقيم المؤذن الصلاة وبه
~~قال أبو ثور تشبيها بالجمعة
# وقد حكى ابن نافع عن مالك ms0363 أنه قال الأذان بعرفة بعد جلوس الإمام للخطبة
~~وفي حديث جابر أن النبي صلى الله عليه وسلم لما زاغت الشمس أمر بالقصواء
~~فرحلت له وأتى بطن الوادي فخطب الناس ثم أذن بلال ثم أقام فصلى الظهر ثم
~~أقام فصلى العصر ولم يصل بينهما شيئا ثم راح إلى الموقف
# واختلفوا هل يجمع بين هاتين الصلاتين بأذانين وإقامتين أو بأذان واحد
~~وإقامتين فقال مالك يجمع بينهما بأذانين وإقامتين
# وقال الشافعي وأبو حنيفة PageV01P253 والثوري وأبو ثور وجماعة يجمع
~~بينهما بأذان واحد وإقامتين
# وروي عن مالك مثل قولهم
# وروي عن أحمد أنه جمع بينهما بإقامتين والحجة للشافعي حديث جابر الطويل
~~في صفة حجه عليه الصلاة والسلام وفيه أنه صلى الظهر والعصر بأذان واحد
~~وإقامتين كما قلنا
# وقول مالك مروي عن ابن مسعود وحجته أن الأصل هو أن تفرد كل صلاة بأذان
~~وإقامة ولا خلاف بين العلماء أن الإمام لو لم يخطب يوم عرفة قبل الظهر أن
~~صلاته جائزة بخلاف الجمعة وكذلك أجمعوا أن القراءة في هذه الصلاة سرا وأنها
~~مقصورة إذا كان الإمام مسافرا
# واختلفوا إذا كان الإمام مكيا هل يقصر بمنى الصلاة يوم التروية وبعرفة
~~يوم عرفة وبالمزدلفة ليلة النحر إن كان من أحد هذه المواضع فقال مالك
~~والأوزاعي وجماعة سنة هذه المواضع التقصير سواء أكان من أهلها أو لم يكن
# وقال الثوري وأبو حنيفة والشافعي وأبو ثور وداود لا يجوز أن يقصر من كان
~~من أهل تلك المواضع وحجة مالك أنه لم يرو أن أحدا أتم الصلاة معه صلى الله
~~عليه وسلم أعني بعد سلامه منها
# وحجة الفريق الثاني البقاء على الأصل المعروف أن القصر لا يجوز إلا
~~للمسافر حتى يدل الدليل على التخصيص
# واختلف العلماء فى وجوب الجمعة بعرفة ومنى فقال مالك لا تجب الجمعة بعرفة
~~ولا بمنى إلا أيام الحج لا لأهل مكة ولا لغيرهم إلا أن يكون الإمام من أهل
~~عرفة
# وقال الشافعي مثل ذلك إلا أنه يشترط في وجوب الجمعة أن يكون هنالك من أهل
~~عرفة أربعون رجلا ms0364 على مذهبه في اشتراط هذا العدد في الجمعة
# وقال أبو حنيفة إذا كان أمير الحج ممن لا يقصر الصلاة بمنى ولا بعرفة صلى
~~بهم فيها الجمعة إذا صادفها
# وقال أحمد إذا كان والي مكة يجمع بهم وبه قال أبو ثور
# وأما شروطه فهو الوقوف بعرفة بعد الصلاة وذلك أنه لم يختلف العلماء أن
~~رسول الله صلى الله عليه وسلم بعد ما صلى الظهر والعصر بعرفة ارتفع فوقف
~~بجبالها داعيا إلى الله تعالى ووقف معه كل من حضر إلى غروب الشمس وأنه لما
~~استيقن غروبها وبان له ذلك دفع منها إلى المزدلفة ولا خلاف بينهم أن هذا هو
~~سنة الوقوف بعرفة
# وأجمعوا على أن من وقف بعرفة قبل الزوال وأفاض منها قبل الزوال أنه لا
~~يعتد بوقوفه ذلك وأنه إن لم يرجع فيقف بعد الزوال أو يقف من ليلته تلك قبل
~~طلوع الفجر فقد فاته الحج
# وروي عن عبد الله بن معمر الديلي قال سمعت رسول الله صلى الله عليه وسلم
~~يقول الحج عرفات فمن أدرك عرفة قبل أن يطلع الفجر فقد أدرك وهو حديث انفرد
~~به هذا الرجل من الصحابة إلا أنه مجمع عليه واختلفوا فيمن وقف بعرفة بعد
~~الزوال ثم دفع منها قبل غروب الشمس فقال مالك عليه حج قابل إلا أن يرجع قبل
~~الفجر وإن دفع منها قبل الإمام وبعد الغيبوبة أجزأه وبالجملة فشرط صحة
~~الوقوف عنده هو أن يقف ليلا
# وقال جمهور العلماء من وقف بعرفة بعد الزوال فحجه تام وإن دفع قبل الغروب
~~إلا أنهم اختلفوا في وجوب الدم عليه وعمدة الجمهور حديث PageV01P254 عروة
~~بن مضرس وهو حديث مجمع على صحته قال أتيت رسول الله صلى الله عليه وسلم
~~بجمع فقلت له هل لي من حج فقال من صلى هذه الصلاة معنا ووقف هذا الموقف حتى
~~نفيض أو أفاض قبل ذلك من عرفات ليلا أو نهارا فقد تم حجه وقضى تفثه وأجمعوا
~~على أن المراد بقوله في هذا الحديث نهارا أنه بعد الزوال ومن اشترط الليل ms0365
~~احتج بوقوفه بعرفة صلى الله عليه وسلم حين غربت الشمس لكن للجمهور أن
~~يقولوا إن وقوفه بعرفة إلى المغيب قد نبأ حديث عروة بن مضرس أنه على جهة
~~الأفضل إذ كان مخيرا بين ذلك
# وروي عن النبي صلى الله عليه وسلم من طرق أنه قال عرفة كلها موقف
~~وارتفعوا عن بطن عرنة والمزدلفة كلها موقف إلا بطن محسر ومنى كلها منحر
~~وفجاج مكة منحر ومبيت واختلف العلماء فيمن وقف من عرفة بعرنة فقيل حجه تام
~~وعليه دم وبه قال مالك وقال الشافعي لا حج له
# وعمدة من أبطل الحج النهي الوارد عن ذلك في الحديث
# وعمدة من لم يبطله أن الأصل أن الوقوف بكل عرفة جائز إلا ما قام عليه
~~الدليل قالوا ولم يأت هذا الحديث من وجه تلزم به الحجة والخروج عن الأصل
~~فهذا هو القول في السنن التي في يوم عرفة
# وأما الفعل الذي يلي الوقوف بعرفة من أفعال الحج فهو النهوض إلى المزدلفة
~~بعد غيبة الشمس وما يفعل بها فلنقل فيه
#
# | القول في أفعال المزدلفة
# والقول الجملي أيضا في هذا الموضع ينحصر في معرفة حكمه وفي صفته وفي وقته
# فأما كون هذا الفعل من أركان الحج فالأصل فيه قوله سبحانه @QB@ فاذكروا
~~الله عند المشعر الحرام واذكروه كما هداكم @QE@ وأجمعوا على أن من بات
~~بالمزدلفة ليلة النحر وجمع فيها بين المغرب والعشاء مع الإمام ووقف بعد
~~صلاة الصبح إلى الأسفار بعد الوقوف بعرفة أن حجه تام وأن ذلك الصفة التي
~~فعل رسول الله صلى الله عليه وسلم
# واختلفوا هل الوقوف بها بعد صلاة الصبح والمبيت بها من سنن الحج أو من
~~فروضه فقال الأوزاعي وجماعة من التابعين هو من فروض الحج ومن فاته كان عليه
~~حج قابل والهدي
# وفقهاء الأمصار يرون أنه ليس من فروض الحج وأن من فاته الوقوف بالمزدلفة
~~والمبيت به فعليه دم
# وقال الشافعي إن دفع منها إلى بعد نصف الليل الأول ولم يصل بها فعليه دم
~~وعمدة الجمهور ما صح عنه أنه صلى الله ms0366 عليه وسلم قدم ضعفة أهله ليلا فلم
~~يشاهدوا معه صلاة الصبح بها وعمدة الفريق الأول قوله صلى الله عليه وسلم في
~~حديث عروة بن المضرس وهو حديث متفق على صحته من أدرك معنا هذه الصلاة يعني
~~صلاة الصبح بجمع وكان قد أتى قبل ذلك عرفات ليلا أو نهارا فقد تم حجه وقضى
~~تفثهوقوله تعالى @QB@ فإذا أفضتم من عرفات فاذكروا الله عند المشعر الحرام
~~واذكروه كما هداكم @QE@
# ومن حجة الفريق الأول أن المسلمين قد أجمعوا على ترك الأخذ بجميع ما في
~~هذا الحديث وذلك أن أكثرهم على أن من وقف بالمزدلفة ليلا ودفع منها
~~PageV01P255 إلى قبل الصبح أن حجه تام وكذلك من بات فيها ونام عن الصلاة
~~وكذلك أجمعوا على أنه لو وقف بالمزدلفة ولم يذكر الله أن حجه تام
# وفي ذلك أيضا ما يضعف احتجاجهم بظاهر الآية والمزدلفة وجمع هما اسمان
~~لهذا الموضوع وسنة الحج فيها كما قلنا أن يبيت الناس بها ويجمعون بين
~~المغرب والعشاء في أول وقت العشاء ويغلسوا بالصبح فيها
#
# | القول في رمي الجمار
# وأما الفعل الذي بعدها فهو رمي الجمار وذلك أن المسلمين اتفقوا على أن
~~النبي صلى الله عليه وسلم وقف بالمشعر الحرام وهي المزدلفة بعدما صلى الفجر
~~ثم دفع منها قبل طلوع الشمس إلى منى وأنه في هذا اليوم وهو يوم النحر رمى
~~جمرة العقبة من بعد طلوع الشمس وأجمع المسلمون أن من رماها في هذا اليوم في
~~ذلك الوقت أعني بعد طلوع الشمس إلى زوالها فقد رماها في وقتها وأجمعوا أن
~~رسول الله صلى الله عليه وسلم لم يرم يوم النحر من الجمرات غيرها واختلفوا
~~فيمن رمى جمرة العقبة قبل طلوع الفجر فقال مالك لم يبلغنا أن رسول الله صلى
~~الله عليه وسلم رخص لأحد أن يرمي قبل طلوع الفجر ولا يجوز ذلك فإن رماها
~~قبل الفجر أعادها وبه قال أبو حنيفة وسفيان وأحمد
# وقال الشافعي لا بأس به وإن كان المستحب هو بعد طلوع الشمس
# فحجة من منع ذلك فعله صلى الله ms0367 عليه وسلم مع قوله خذوا عني مناسككم وما
~~روي عن ابن عباس أن رسول الله صلى الله عليه وسلم قدم ضعفة أهله وقال لا
~~ترموا الجمرة حتى تطلع الشمس وعمدة من جوز رميها قبل الفجر حديث أم سلمة
~~خرجه أبو داود وغيره وهو أن عائشة قالت أرسل رسول الله صلى الله عليه وسلم
~~لأم سلمة يوم النحر فرمت الجمرة قبل الفجر ومضت فأفاضت وكان ذلك اليوم الذي
~~يكون رسول الله صلى الله عليه وسلم عندها وحديث أسماء أنها رمت الجمرة بليل
~~وقالت إنا كنا نصنعه على عهد رسول الله صلى الله عليه وسلم
# وأجمع العلماء أن الوقت المستحب لرمي جمرة العقبة هو من لدن طلوع الشمس
~~إلى وقت الزوال وأنه إن رماها قبل غروب الشمس من يوم النحر أجزأ عنه ولا
~~شيء عليه إلا مالكا فإنه قال استحب له أن يريق دما
# واختلفوا فيمن لم يرمها حتى غابت الشمس فرماها من الليل أو من الغد
# فقال مالك عليه دم
# وقال أبو حنيفة إن رمى من الليل فلا شيء عليه وإن أخرها إلى الغد فعليه
~~دم
# وقال أبو يوسف ومحمد والشافعي لا شيء عليه إن أخرها إلى الليل أو إلى
~~الغد وحجتهم أن رسول الله صلى الله عليه وسلم رخص لرعاة الإبل في مثل ذلك
~~أعني أن يرموا ليلا وفي حديث ابن عباس أن رسول الله صلى الله عليه وسلم قال
~~له السائل يا رسول الله صلى الله عليه وسلم رميت بعد ما أمسيت قال له لا
~~حرج وعمدة مالك أن ذلك الوقت المتفق عليه الذي رمى فيه رسول الله صلى الله
~~عليه وسلم هو السنة ومن خالف سنة من سنن الحج فعليه دم على ما روي عن ابن
~~عباس وأخذ به الجمهور
# وقال مالك ومعنى الرخصة للرعاة إنما ذلك إذا مضى يوم النحر ورموا جمرة
~~العقبة ثم كان اليوم الثالث وهو أول أيام النفر فرخص لهم رسول الله صلى
~~الله عليه وسلم أن PageV01P256 يرموا في ذلك اليوم له ولليوم الذي ms0368 بعده فإن
~~نفروا فقد فرغوا وإن أقاموا إلى الغد رموا مع الناس يوم النفر الأخير
~~ونفروا ومعنى الرخصة للرعاة عند جماعة العلماء هو جمع يومين في يوم واحد
~~إلا أن مالكا إنما يجمع عنده ما وجب مثل أن يجمع في الثالث فيرمي عن الثاني
~~والثالث لأنه لا يقضى عنده إلا ما وجب ورخص كثير من العلماء في جمع يومين
~~في يوم سواء تقدم ذلك اليوم الذي أضيف إلى غيره أو تأخر ولم يشبهوه بالقضاء
~~وثبت أن رسول الله صلى الله عليه وسلم رمى في حجته الجمرة يوم النحر ثم نحر
~~بدنه ثم حلق رأسه ثم طاف طواف الإفاضة وأجمع العلماء على أن هذا سنة الحج
# واختلفوا فيمن قدم من هذه ما أخره النبي عليه الصلاة والسلام أو بالعكس
~~فقال مالك من حلق قبل أن يرمي جمرة العقبة فعليه الفدية
# وقال الشافعي وأحمد وداود وأبو ثور لا شيء عليه
# وعمدتهم ما رواه مالك من حديث عبد الله بن عمر أنه قال وقف رسول الله صلى
~~الله عليه وسلم للناس بمنى والناس يسألونه فجاء رجل فقال يا رسول الله
# لم أشعر فحلقت قبل أن أنحر فقال عليه الصلاة والسلام انحر ولا حرج ثم
~~جاءه آخر فقال يا رسول الله
# لم أشعر فنحرت قبل أن أرمي فقال عليه الصلاة والسلام ارم ولا حرج قال فما
~~سئل رسول الله صلى الله عليه وسلم يومئذ عن شيء قدم أو أخر إلا قال افعل
~~ولا حرج وروى هذا من طريق ابن عباس عن النبي صلى الله عليه وسلم
# وعمدة مالك أن رسول الله صلى الله عليه وسلم حكم على من حلق قبل محله من
~~ضرورة بالفدية فكيف من غير ضرورة مع أن الحديث لم يذكر فيه حلق الرأس قبل
~~رمي الجمار وعند مالك أن من حلق قبل أن يذبح فلا شيء عليه وكذلك من ذبح قبل
~~أن يرمي
# وقال أبو حنيفة إن حلق قبل أن ينحر أو يرمي فعليه دم وإن كان قارنا فعليه
~~دمان
# وقال ms0369 زفر عليه ثلاثة دماء دم القران ودمان للحلق قبل النحر وقبل الرمي
# وأجمعوا على أن من نحر قبل أن يرمي فلا شيء عليه لأنه منصوص عليه إلا ما
~~روي عن ابن عباس أنه كان يقول من قدم من حجه شيئا أو أخر فليهرق دما وأنه
~~من قدم الإفاضة قبل الرمي والحلق أنه يلزمه إعادة الطواف
# وقال الشافعي ومن تابعه لا إعادة عليه
# وقال الأوزاعي إذا طاف للإفاضة قبل أن يرمي جمرة العقبة ثم واقع أهله
~~أراق دما
# واتفقوا على أن جملة ما يرميه الحاج سبعون حصاة منها في يوم النحر جمرة
~~العقبة بسبع وأن رمي هذه الجمرة من حيث تيسر من العقبة من أسفلها أو من
~~أعلاها أو من وسطها كل ذلك واسع والموضع المختار منها بطن الوادي لما جاء
~~في حديث ابن مسعود أنه استبطن الوادي ثم قال من ههنا والذي لا إله غيره
~~رأيت الذي أنزلت عليه سورة البقرة يرمي
# وأجمعوا على أنه يعيد الرمي إذا لم تقع الحصاة في العقبة وأنه يرمي في كل
~~يوم من أيام التشريق ثلاث جمار بواحد وعشرين حصاة كل جمرة منها بسبع وأنه
~~يجوز أن يرمي منها يومين وينفر في الثالث لقوله تعالى @QB@ فمن تعجل في
~~يومين فلا إثم عليه @QE@ وقدرها عندهم أن يكون في PageV01P257 مثل حصى
~~الخذف لما روي من حديث جابر وابن عباس وغيرهم أن النبي عليه الصلاة والسلام
~~رمى الجمار بمثل حصى الخذف والسنة عندهم في رمي الجمرات كل يوم من أيام
~~التشريق أن يرمي الجمرة الأولى فيقف عندها ويدعو وكذلك الثانية ويطيل
~~المقام ثم يرمي الثالثة ولا يقف لما روي في ذلك عن رسول الله صلى الله عليه
~~وسلم أنه كان يفعل ذلك في رميه والتكبير عندهم عند رمي كل جمرة حسن لأنه
~~يروى عنه عليه الصلاة والسلام
# وأجمعوا على أن من سنة رمي الجمار الثلاث في أيام التشريق أن يكون ذلك
~~بعد الزوال
# واختلفوا إذا رماها قبل الزوال في أيام التشريق فقال جمهور العلماء من
~~رماها قبل ms0370 الزوال أعاد رميها بعد الزوال وروي عن أبي جعفر محمد بن علي أنه
~~قال رمي الجمار من طلوع الشمس إلى غروبها
# وأجمعوا على أن من لم يرم الجمار أيام التشريق حتى تغيب الشمس من آخرها
~~أنه لا يرميها بعد واختلفوا في الواجب من الكفارة فقال مالك إن من ترك رمي
~~الجمار كلها أو بعضها أو واحدة منها فعليه دم وقال أبو حنيفة إن ترك كلها
~~كان عليه دم وإن ترك جمرة واحدة فصاعدا كان عليه لكل جمرة إطعام مسكين نصف
~~صاع حنطة إلى أن يبلغ دما بترك الجميع إلا جمرة العقبة فمن تركها فعليه دم
# وقال الشافعي عليه في الحصاة مد من طعام وفي حصاتين مدان وفي ثلاث دم
# وقال الثوري مثله إلا أنه قال في الرابعة الدم
# ورخصت طائفة من التابعين في الحصاة الواحدة ولم يروا فيها شيئا والحجة
~~لهم حديث سعد بن أبي وقاص قال خرجنا مع رسول الله صلى الله عليه وسلم في
~~حجته فبعضنا يقول رميت بسبع وبعضنا يقول رميت بست فلم يعب بعضنا على بعض
~~وقال أهل الظاهر لا شيء في ذلك والجمهور على أن جمرة العقبة ليست من أركان
~~الحج
# وقال عبد الملك من أصحاب مالك هي من أركان الحج
# فهذه هي جملة أفعال الحج من حين الإحرام إلى أن يحل والتحلل تحللان تحلل
~~أكبر وهو طواف الإفاضة وتحلل أصغر وهو رمي جمرة العقبة وسنذكر ما في هذا من
~~الاختلاف
#
# | القول في الجنس الثالث
# وهو الذي يتضمن القول في الأحكام وقد نفى القول في حكم الاختلافات التي
~~تقع في الحج
# وأعظمها في حكم من شرع في الحج فمنعه بمرض أو بعدو أو فاته وقت الفعل
~~الذي هو شرط في صحة الحج أو أفسد حجه بإتيانه بعض المحظورات المفسدة للحج
~~أو للأفعال التي هي تروك أو أفعال فلنبتدىء من هذه بما هو نص في الشريعة
~~وهو حكم المحصر وحكم قاتل الصيد وحكم الحالق رأسه قبل محل الحلق وإلقائه
~~التفث قبل أن يحل وقد يدخل في ms0371 هذا الباب حكم المتمتع وحكم القارن على القول
~~بأن وجوب الهدي في هذه هو لمكان الرخصة
#
# | القول في الإحصار
# وأما الإحصار فالأصل فيه قوله سبحانه @QB@ فإن أحصرتم فما استيسر من
~~الهدي @QE@ إلى قوله @QB@ فإذا أمنتم فمن تمتع بالعمرة إلى الحج فما استيسر
~~من الهدي @QE@ PageV01P258 فنقول اختلف العلماء في هذه الآية اختلافا كثيرا
~~وهو السبب في اختلافهم في حكم المحصر بمرض أو بعدو فأول اختلافهم في هذه
~~الآية هل المحصر ههنا هو المحصر بالعدو أو المحصر بالمرض فقال قوم المحصر
~~ههنا هو المحصر بالعدو وقال آخرون بل المحصر بالمرض
# فأما من قال إن المحصر ههنا هو المحصر بالعدو فاحتجوا بقوله تعالى @QB@
~~فمن كان منكم مريضا أو به أذى من رأسه @QE@ قالوا فلو كان المحصر بمرض لما
~~كان لذكر المرض بعد ذلك فائدة واحتجوا أيضا بقوله سبحانه @QB@ فإذا أمنتم
~~فمن تمتع بالعمرة إلى الحج @QE@ وهذه حجة ظاهرة
# ومن قال إن الآية إنما وردت في المحصر بالمرض فإنه زعم أن المحصر هو من
~~أحصر ولا يقال أحصر في العدو وإنما يقال حصره العدو وأحصره المرض قالوا
~~وإنما ذكر المرض بعد ذلك لأن المرض صنفان صنف محصر وصنف غير محصر وقالوا
~~معنى قوله @QB@ فإذا أمنتم @QE@ معناه من المرض
# وأما الفريق الأول فقالوا عكس هذا وهو أن أفعل أبدا وفعل في الشيء الواحد
~~إنما يأتي لمعنيين أما فعل فإذا أوقع بغيره فعلا من الأفعال وأما أفعل فإذا
~~عرضه لوقوع ذلك الفعل به يقال قتله إذا فعل به فعل القتل وأقتله إذا عرضه
~~للقتل وإذا كان هذا هكذا فأحصر أحق بالعدو وحصر أحق بالمرض لأن العدو إنما
~~عرض للإحصار والمرض فهو فاعل الإحصار
# وقالوا لا يطلق الأمن إلا في ارتفاع الخوف من العدو وإن قيل في المرض
~~فباستعارة ولا يصار إلى الاستعارة إلا لأمر يوجب الخروج عن الحقيقة وكذلك
~~ذكر حكم المريض بعد الحصر الظاهر منه أن المحصر غير المريض وهذا هو مذهب
~~الشافعي
# والمذهب الثاني مذهب مالك وأبي حنيفة وقال قوم بل المحصر ههنا الممنوع ms0372 من
~~الحج بأي نوع امتنع إما بمرض أو بعدو أو بخطأ في العدد أو بغير ذلك وجمهور
~~العلماء على أن المحصر عن الحج ضربان إما محصر بمرض وإما محصر بعدو
# فأما المحصر بالعدو فاتفق الجمهور على أنه يحل من عمرته أو حجه حيث أحصر
# وقال الثوري و الحسن بن صالح لا يتحلل إلا في يوم النحر والذين قالوا
~~يتحلل حيث أحصر اختلفوا في إيجاب الهدي عليه وفي موضع نحره إذا قيل بوجوبه
~~وفي إعادة ما حصر عنه من حج أو عمرة فذهب مالك إلى أنه لا يجب عليه هدي
~~وأنه إن كان معه هدي نحره حيث حل وذهب الشافعي إلى إيجاب الهدي عليه وبه
~~قال أشهب
# واشترط أبو حنيفة ذبحه في الحرم وقال الشافعي حيثما حل
# وأما الإعادة فإن مالكا يرى أن لا إعادة عليه
# وقال قوم عليه الإعادة وذهب أبو حنيفة إلى أنه إن كان أحرم بالحج عليه
~~حجة وعمرة
# وإن كان قارنا فعليه حج وعمرتان وإن كان معتمرا قضى عمرته وليس عليه عند
~~أبي حنيفة ومحمد بن الحسن تقصير واختار أبو يوسف تقصيره وعمدة مالك في أن
~~لا إعادة عليه أن رسول الله صلى الله عليه وسلم حل هو وأصحابه بالحديبية
~~PageV01P259 فنحروا الهدي وحلقوا رؤوسهم وحلوا من كل شيء قبل أن يطوف
~~بالبيت وقبل أن يصل إليه الهدي ثم لم يعلم أن رسول الله صلى الله عليه وسلم
~~أمر أحدا من الصحابة ولا ممن كان معه أن يقضي شيئا ولا أن يعود لشيء وعمدة
~~من أوجب عليه الإعادة أن رسول الله صلى الله عليه وسلم اعتمر في العام
~~المقبل من عام الحديبية قضاء لتلك العمرة ولذلك قيل لها عمرة القضاء
# وإجماعهم أيضا على أن المحصر بمرض أو ما أشبهه عليه القضاء
# فسبب الخلاف هو هل قضى رسول الله صلى الله عليه وسلم أو لم يقض وهل يثبت
~~القضاء بالقياس أم لا وذلك أن جمهور العلماء على أن القضاء يجب بأمر ثان
~~غير أمر الأداء
# وأما من أوجب عليه ms0373 الهدي فبناء على أن الآية وردت في المحصر بالعدو أو
~~على أنها عامة لأن الهدي فيها نص وقد احتج هؤلاء بنحر النبي صلى الله عليه
~~وسلم وأصحابه الهدي عام الحديبية حين أحصروا
# وأجاب الفريق الآخر أن ذلك الهدي لم يكن هدي تحلل وإنما كان هديا سبق
~~ابتداء وحجة هؤلاء أن الأصل هو أن لا هدي عليه إلا أن يقوم الدليل
# وأما اختلافهم في مكان الهدي عند من أوجبه فالأصل فيه اختلافهم في موضع
~~نحر رسول الله صلى الله عليه وسلم هديه عام الحديبية فقال ابن إسحاق نحره
~~في الحرم وقال غيره إنما نحره في الحل واحتج بقوله تعالى @QB@ هم الذين
~~كفروا وصدوكم عن المسجد الحرام والهدي معكوفا أن يبلغ محله @QE@ وإنما ذهب
~~أبو حنيفة إلى أن من أحصر عن الحج أن عليه حجا وعمرة لأن المحصر قد فسخ
~~الحج في عمرة ولم يتم واحدا منهما فهذا هو حكم المحصر بعدو عند الفقهاء
# وأما المحصر بمرض فإن مذهب الشافعي وأهل الحجاز أنه لا يحله إلا الطواف
~~بالبيت والسعي ما بين الصفا والمروة وأنه بالجملة يتحلل بعمرة لأنه إذا
~~فاته الحج بطول مرضه انقلب عمرة وهو مذهب ابن عمر وعائشة وابن عباس وخالف
~~في ذلك أهل العراق فقالوا يحل مكانه وحكمه حكم المحصر بعدو أعني أن يرسل
~~هديه ويقدر يوم نحره ويحل في اليوم الثالث وبه قال ابن مسعود
# واحتجوا بحديث الحجاج بن عمرو الأنصاري قال سمعت رسول الله صلى الله عليه
~~وسلم يقول من كسر أو عرج فقد حل وعليه حجة أخرى وبإجماعهم على أن المحصر
~~بعدو ليس من شرط إحلاله الطواف بالبيت
# والجمهور على أن المحصر بمرض عليه الهدي
# وقال أبو ثور وداود لا هدي عليه اعتمادا على ظاهر هذا المحصر
# وعلى أن الآية الواردة في المحصر هو حصر العدو وأجمعوا على إيجاب القضاء
~~عليه وكل من فاته الحج بخطأ من العدد في الأيام أو بخفاء الهلال عليه أو
~~غير ذلك من الأعذار فحكمه حكم المحصر بمرض عند مالك
# وقال ms0374 أبو حنيفة من فاته الحج بعذر غير المرض يحل بعمرة ولا هدي عليه
~~وعليه إعادة الحج والمكي المحصر بمرض عند مالك كغير المكي يحل بعمرة وعليه
~~الهدي وإعادة الحج
# وقال الزهري لا بد أن يقف بعمرة وإن PageV01P260 نعش نعشا
# وأصل مذهب مالك أن المحصر بمرض إن بقي على إحرامه إلى العام المقبل حتي
~~يحج حجة القضاء فلا هدي عليه فإن تحلل بعمرة فعليه هدي المحصر لأنه حلق
~~رأسه قبل أن ينحر في حجة القضاء وكل من تأول قوله سبحانه @QB@ فإذا أمنتم
~~فمن تمتع بالعمرة إلى الحج @QE@ أنه خطاب للمحصر وجب عليه أن يعتقد على
~~ظاهر الآية أن عليه هديين هديا لحلقه عند التحلل قبل نحره في حجة القضاء
~~وهديا لتمتعه بالعمرة إلى الحج وإن حل في أشهر الحج من العمرة وجب عليه هدي
~~ثالث وهو هدي التمتع الذي هو أحد أنواع نسك الحج
# وأما مالك رحمه الله فكان يتأول لمكان هذا أن المحصر إنما عليه هدي واحد
~~وكان يقول إن الهدي الذي في قوله سبحانه @QB@ فإن أحصرتم فما استيسر من
~~الهدي @QE@ هو بعينه الهدي الذي في قوله @QB@ فإذا أمنتم فمن تمتع بالعمرة
~~إلى الحج فما استيسر من الهدي @QE@ وفيه بعد في التأويل والأظهر أن قوله
~~سبحانه @QB@ فإذا أمنتم فمن تمتع بالعمرة إلى الحج @QE@ أنه في غير المحصر
~~بل هو في التمتع الحقيقي فكأنه قال فإذا لم تكونوا خائفين لكن تمتعتم
~~بالعمرة إلى الحج فما استيسر من الهدي ويدل على هذا التأويل قوله سبحانه
~~@QB@ ذلك لمن لم يكن أهله حاضري المسجد الحرام @QE@ والمحصر يستوي فيها
~~حاضر المسجد الحرام وغيره بإجماع وقد قلنا في أحكام المحصر الذي نص الله
~~عليه فلنقل في أحكام القاتل للصيد
#
# | القول في أحكام جزاء الصيد
# فنقول إن المسلمين أجمعوا على أن قوله تعالى @QB@ يا أيها الذين آمنوا لا
~~تقتلوا الصيد وأنتم حرم ومن قتله منكم متعمدا فجزاء مثل ما قتل من النعم
~~يحكم به ذوا عدل منكم هديا بالغ الكعبة أو كفارة طعام مساكين أو عدل ذلك ms0375
~~صياما @QE@ هي آية محكمة واختلفوا في تفاصيل أحكامها وفيما يقاس على
~~مفهومها مما لا يقاس عليه فمنها أنهم اختلفوا هل الواجب في قتل الصيد قيمته
~~أو مثله فذهب الجمهور إلى أن الواجب المثل وذهب أبو حنيفة إلى أنه مخير بين
~~القيمة أعني قيمة الصيد وبين أن يشتري بها المثل ومنها أنهم اختلفوا في
~~استئناف الحكم على قاتل الصيد فيما حكم فيه السلف من الصحابة مثل حكمهم أن
~~من قتل نعامة فعليه بدنة تشبيها بها ومن قتل غزالا فعليه شاة ومن قتل بقرة
~~وحشية فعليه إنسية فقال مالك يستأنف في كل ما وقع من ذلك الحكم به وبه قال
~~أبو حنيفة
# وقال الشافعي إن اجتزأ بحكم الصحابة مما حكموا فيه جاز ومنها هل الآية
~~على التخيير أو على الترتيب فقال مالك هي على التخيير وبه قال أبو حنيفة
~~يريد أن الحكمين يخيران الذي عليه الجزاء
# وقال زفر هي على الترتيب واختلفوا هل يقوم الصيد أو المثل إذا اختار
~~الإطعام إن وجب على القول بالوجوب فيشتري بقيمته طعاما فقال مالك يقوم
~~الصيد وقال الشافعي يقوم المثل ولم يختلفوا في تقدير PageV01P261 الصيام
~~بالطعام بالجملة وإن كانوا اختلفوا في التفصيل فقال مالك يصوم لكل مد يوما
~~وهو الذي يطعم عندهم كل مسكين وبه قال الشافعي وأهل الحجاز
# وقال أهل الكوفة يصوم لكل مدين يوما وهو القدر الذي يطعم كل مسكين عندهم
# واختلفوا في قتل الصيد خطأ هل فيه جزاء أم لا فالجمهور على أن فيه الجزاء
~~وقال أهل الظاهر لا جزاء عليه
# واختلفوا في الجماعة يشتركون في قتل الصيد فقال مالك إذا قتل جماعة
~~محرمون صيدا فعلى كل واحد منهم جزاء كامل وبه قال الثوري وجماعة وقال
~~الشافعي عليهم جزاء واحد وفرق أبو حنيفة بين المحرمين يقتلون الصيد وبين
~~المحلين يقتلونه في الحرم فقال على كل واحد من المحرمين جزاء وعلى المحلين
~~جزاء واحد واختلفوا هل يكون أحد الحكمين قاتل الصيد فذهب مالك إلى أنه لا
~~يجوز وقال الشافعي يجوز واختلف أصحاب أبي حنيفة ms0376 على القولين جميعا واختلفوا
~~في موضع الإطعام فقال مالك في الموضع الذي أصاب فيه الصيد إن كان ثم طعام
~~وإلا ففي أقرب المواضع إلى ذلك الموضع
# وقال أبو حنيفة حيثما أطعم
# وقال الشافعي لا يطعم إلا مساكين مكة
# وأجمع العلماء على أن المحرم إذا قتل الصيد أن عليه الجزاء للنص في ذلك
# واختلفوا في الحلال يقتل الصيد في الحرم
# فقال جمهور فقهاء الأمصار عليه الجزاء
# وقال داود وأصحابه لا جزاء عليه
# ولم يختلف المسلمون في تحريم قتل الصيد في الحرم وإنما اختلفوا في
~~الكفارة وذلك لقوله سبحانه @QB@ أو لم يروا أنا جعلنا حرما آمنا @QE@ وقول
~~رسول الله صلى الله عليه وسلم إن الله حرم مكة يوم خلق السماوات والأرض
~~وجمهور فقهاء الأمصار على أن المحرم إذا قتل الصيد وأكله أنه ليس عليه
~~كفارة واحدة
# وروي عن عطاء وطائفة أن فيه كفارتين فهذه هي مشهورات المسائل المتعلقة
~~بهذه الآية
# ( وأما الأسباب التي دعتهم إلى هذا الاختلاف ) فنحن نشير إلى طرق منها
~~فنقول أما من اشترط في وجوب الجزاء أن يكون القتل عمدا فحجته أن اشتراط ذلك
~~نص في الآية وأيضا فإن العمد هو الموجب للعقاب والكفارات عقابا ما
# وأما من أوجب الجزاء مع النسيان فلا حجة له إلا أن يشبه الجزاء عند إتلاف
~~الصيد بإتلاف الأموال فإن الأموال عند الجمهور تضمن خطا ونسيانا
# لكن يعارض هذا القياس اشتراط العمد في وجوب الجزاء فقد أجاب بعضهم عن هذا
~~أي العمد إنما اشترط لمكان تعلق العقاب المنصوص عليه في قوله تعالى @QB@
~~ليذوق وبال أمره @QE@ وذلك لا معنى له لأن الوبال المذوق هو في الغرامة
~~فسواء قتله مخطئا أو متعمدا قد ذاق الوبال ولا خلاف أن الناسي غير معاقب
~~وأكثر ما تلزم هذه الحجة لمن كان من أصله أن الكفارات لا تثبت بالقياس فإنه
~~لا دليل لمن أثبتها على الناسي إلا القياس
# وأما اختلافهم في المثل هل هو الشبيه أو المثل في القيمة فإن سبب
~~الاختلاف أن المثل يقال على الذي هو PageV01P262 مثل وعلى ms0377 الذي هو مثل في
~~القيمة لكن حجة من رأى أن الشبيه أقوى من جهة دلالة اللفظ أن انطلاق لفظ
~~المثل على الشبيه في لسان العرب أظهر وأظهر منه على المثل في القيمة لكن
~~لمن حمل ههنا المثل على القيمة دلائل حركته إلى اعتقاد ذلك أحدها أن المثل
~~الذي هو العدل هو منصوص عليه في الإطعام والصيام
# وأيضا فإن المثل إذا حمل ههنا على التعديل كان عاما في جميع الصيد فإن من
~~الصيد ما لا يلقى له شبيه وأيضا فإن المثل فيما لا يوجد له شبيه هو التعديل
~~وليس يوجد للحيوان المصيد في الحقيقة شبيه إلا من جنسه وقد نص أن المثل
~~الواجب فيه هو من غير جنسه فوجب أن يكون مثله في التعديل والقيمة وأيضا فإن
~~الحكم في الشبيه قد فرغ منه
# فأما الحكم بالتعديل فهو شيء يختلف باختلاف الأوقات ولذلك هو كل وقت
~~يحتاج إلى الحكمين المنصوص عليهما وعلى هذا يأتي التقدير في الآية بمشابه
~~فكأنه قال ومن قتله منكم متعمدا فعليه قيمة ما قتل من النعم أو عدل القيمة
~~طعاما أو عدل ذلك صياما
# وأما اختلافهم هل المقدر هو الصيد أو مثله من النعم إذا قدر بالطعام فمن
~~قال المقدر هو الصيد قال لأنه الذي لما لم يوجد مثله رجع إلى تقديره
~~بالطعام ومن قال إن المقدر هو الواجب من النعم قال لأن الشيء إنما تقدر
~~قيمته إذا عدم بتقدير مثله أعني شبيهه
# وأما من قال إن الآية على التخيير فإنه التفت إلى حرف أو إذ كان مقتضاها
~~في لسان العرب التخيير
# وأما من نظر إلى ترتيب الكفارات في ذلك فشبهها في الكفارات التي فيها
~~الترتيب باتفاق وهي كفارة الظهار والقتل
# وأما اختلافهم في هل يستأنف الحكم في الصيد الواحد الذي قد وقع الحكم فيه
~~من الصحابة
# فالسبب في اختلافهم هو هل الحكم شرعي غير معقول المعنى أم هذا معقول
~~المعنى فمن قال هو معقول المعنى قال ما قد حكم فيه فليس يوجد شيء أشبه به
~~منه مثل ms0378 النعامة فإنه لا يوجد أشبه بها من البدنة فلا معنى لإعادة الحكم
~~ومن قال هو عبادة قال يعاد ولا بد منه وبه قال مالك
# وأما اختلافهم في الجماعة يشتركون في قتل الصيد الواحد فسببه هل الجزاء
~~موجبه هو التعدي فقط أو التعدي على جملة الصيد فمن قال التعدي فقط أوجب على
~~كل واحد من الجماعة القاتلة للصيد جزاء ومن قال التعدي على جملة الصيد قال
~~عليهم جزاء واحد
# وهذه المسألة شبيهة بالقصاص في النصاب في السرقة وفي القصاص في الأعضاء
~~وفي الأنفس وستأتي في مواضعها من هذا الكتاب إن شاء الله
# وتفريق أبي حنيفة بين المحرمين وبين غير المحرمين القاتلين في الحرم على
~~جهة التغليظ على المحرمين ومن أوجب على كل واحد من الجماعة جزاء فإنما نظر
~~إلى سد الذرائع فإنه لو سقط عنهم الجزاء جملة لكان من أراد أن يصيد في
~~الحرم صاد في جماعة وإذا قلنا إن الجزاء هو كفارة للإثم فيشبه أنه لا يتبعض
~~إثم قتل الصيد بالاشتراك فيه فيجب أن لا يتبعض الجزاء فيجب على كل واحد
~~كفارة
# وأما اختلافهم في هل يكون أحد الحكمين قاتل الصيد فالسبب فيه معارضة
~~PageV01P263 مفهوم الظاهر لمفهوم المعنى الأصلي في الشرع وذلك أنه لم
~~يشترطوا في الحكمين إلا العدالة فيجب على ظاهر هذا أن يجوز الحكم ممن يوجد
~~فيه هذا الشرط سواء أكان قاتل الصيد أو غير قاتل
# وأما مفهوم المعنى الأصلي في الشرع فهو أن المحكوم عليه لا يكون حاكما
~~على نفسه
# وأما اختلافهم في الموضع فسببه الإطلاق أعني أنه لم يشترط فيه موضع فمن
~~شبهه بالزكاة في أنه حق للمساكين فقال لا ينقل من موضعه
# وأما من رأى أن المقصود بذلك إنما هو الرفق بمساكين مكة قال لا يطعم إلا
~~مساكين مكة ومن اعتمد ظاهر الإطلاق قال يطعم حيث شاء
# وأما اختلافهم في الحلال يقتل الصيد في الحرم هل عليه كفارة أم لا فسببه
~~هل يقاس في الكفارات عند من يقول بالقياس وهل القياس أصل من أصول الشرع ms0379 عند
~~الذين يختلفون فيه فأهل الظاهر ينفون قياس قتل الصيد في الحرم على المحرم
~~لمنعهم القياس في الشرع ويحق على أصل أبي حنيفة أن يمنعه لمنعه القياس في
~~الكفارات ولا خلاف بينهم في تعلق الاسم به لقوله سبحانه وتعالى @QB@ أو لم
~~يروا أنا جعلنا حرما آمنا ويتخطف الناس من حولهم @QE@ وقول رسول الله صلى
~~الله عليه وسلم إن الله حرم مكة يوم خلق السموات والأرض
# وأما اختلافهم فيمن قتله ثم أكله هل عليه جزاء واحد أم جزاءان فسببه هل
~~أكله تعد ثان عليه سوى تعدي القتل أم لا وإن كان تعديا عليه فهل هو مساو
~~للتعدي الأول أم لا وذلك أنهم اتفقوا على أنه إن أكل أثم ولما كان النظر في
~~كفارة الجزاء يشتمل على أربعة أركان معرفة الواجب في ذلك ومعرفة من تجب
~~عليه ومعرفة الفعل الذي لأجله يجب ومعرفة محل الوجوب
# وكان قد تقدم الكلام في أكثر هذه الأجناس وبقي من ذلك أمران أحدهما
~~اختلاف في بعض الواجبات من الأمثال في بعض المصيدات والثاني ما هو صيد مما
~~ليس بصيد يجب أن ينظر فيما بقي علينا من ذلك
# فمن أصول هذا الباب ما روي عن عمر بن الخطاب أنه قضى في الضبع بكبش وفي
~~الغزال بعنز وفي الأرنب وفي اليربوع بجفرة واليربوع دويبة لها أربع قوائم
~~وذنب تجتر كما تجتر الشاة وهي من ذوات الكروش والعنز عند أهل العلم من
~~المعز ما قد ولد أو لد مثله والجفرة والعناق من المعز فالجفرة ما أكل
~~واستغنى عن الرضاع والعناق قيل فوق الجفرة وقيل دونها وخالف مالك هذا
~~الحديث فقال في الأرنب واليربوع لا يقومان إلا بما يجوز هديا وأضحية وذلك
~~الجذع فما فوقه من الضأن والثني لها فوقه من الإبل والبقر
# وحجة مالك قوله تعالى @QB@ هديا بالغ الكعبة @QE@ ولم يختلفوا أن من جعل
~~على نفسه هديا أنه لا يجزيه أقل من الجذع فما فوقه من الضأن والثني مما
~~سواه وفي صغار الصيد عند مالك مثل ما في كباره
# وقال ms0380 الشافعي يفدى صغار الصيد بالمثل من صغار النعم وكبار الصيد بالكبار
~~منها وهو مروي عن عمر وعثمان وعلي وابن مسعود وحجته أنها حقيقة المثل فعنده
~~في النعامة الكبيرة بدنة وفي الصغيرة فصيل وأبو حنيفة على أصله في القيمة
~~PageV01P264 واختلفوا من هذا الباب في حمام مكة وغيرها فقال مالك في حمام
~~مكة شاة وفي حمام الحل حكومة
# واختلف قول ابن القاسم في حمام الحرم غير مكة فقال مرة شاة كحمام مكة
~~ومرة قال حكومة كحمام الحل
# وقال الشافعي في كل حمام شاة وفي حمام سوى الحرم قيمته
# وقال داود كل شيء لا مثل له من الصيد فلا جزاء فيها إلا الحمام فإن فيه
~~شاة ولعله ظن ذلك إجماعا فإنه روى عن عمر بن الخطاب ولا مخالف له من
~~الصحابة
# وروي عن عطاء أنه قال في كل شيء من الطير شاة
# واختلفوا من هذا الباب في بيض النعامة فقال مالك أرى في بيض النعامة عشر
~~ثمن البدنة وأبو حنيفة على أصله في القيمة
# ووافقه الشافعي في هذه المسألة
# وبه قال أبو ثور
# وقال أبو حنيفة إن كان فيها فرخ ميت فعليه الجزاء أعني جزاء النعامة
# واشترط أبو ثور في ذلك أن يخرج حيا ثم يموت وروي عن علي أنه قضى في بيض
~~النعامة بأن يرسل الفحل على الإبل فإذا تبين لقاحها سميت ما أصبت من البيض
~~فقلت وهذا هدي ثم ليس عليك ضمان ما فسد من الجمل
# وقال عطاء من كانت له إبل فالقول قول علي وإلا في كل بيضة درهمان قال أبو
~~عمر وقد روي عن ابن عباس عن كعب عن عجرة عن النبي عليه الصلاة والسلام في
~~بيض النعامة يصيبه المحرم ثمنه من وجه ليس بالقوي
# وروي عن ابن مسعود أن فيه القيمة وقال وفيه أثر ضعيف
# وأكثر العلماء على أن الجراد من صيد البر يجب على المحرم فيه الجزاء
# واختلفوا في الواجب من ذلك فقال عمر رضي الله عنه قبضة من طعام وبه قال
~~مالك
# وقال أبو حنيفة وأصحابه ms0381 تمرة خير من جرادة
# وقال الشافعي في الجراد قيمته وبه قال أبو ثور إلا أنه قال كل ما تصدق به
~~من حفنة طعام أو تمرة فهو له قيمة وروي عن ابن عباس أن فيها تمرة مثل قول
~~أبي حنيفة وقال ربيعة فيها صاع من طعام وهو شاذ وقد روي عن ابن عمر أن فيها
~~شويهة وهو أيضا شاذ فهذه هي مشهورات ما اتفقوا على الجزاء فيه واختلفوا
~~فيما هو الجزاء فيه
# وأما اختلافهم فيما هو صيد مما ليس بصيد وفيما هو من صيد البحر مما ليس
~~منه فإنهم اتفقوا على أن صيد البر محرم على المحرم إلا الخمس الفواسق
~~المنصوص عليها
# واختلفوا فيما يلحق بها مما ليس يلحق
# وكذلك اتفقوا على أن صيد البحر حلال كله للمحرم واختلفوا فيما هو من صيد
~~البحر مما ليس منه وهذا كله لقوله تعالى @QB@ أحل لكم صيد البحر وطعامه
~~متاعا لكم وللسيارة وحرم عليكم صيد البر ما دمتم حرما @QE@ ونحن نذكر مشهور
~~ما اتفقوا عليه من هذين الجنسين وما اختلفوا فيه فنقول ثبت من حديث ابن عمر
~~وغيره أن رسول الله صلى الله عليه وسلم قال خمس من الدواب ليس على المحرم
~~جناح في قتلهن الغراب والحدأة والعقرب والفأرة والكلب العقور واتفق العلماء
~~على القول بهذا الحديث وجمهورهم على القول بإباحة قتل ما تضمنه لكونه ليس
~~بصيد وإن كان بعضهم PageV01P265 اشترط في ذلك أوصافا ما
# واختلفوا هل هذا باب من العام أريد به الخاص
# أو باب من الخاص أريد به العام والذين قالوا هو من باب الخاص أريد به
~~العام اختلفوا في أي عام أريد بذلك فقال مالك الكلب العقور الوارد في
~~الحديث إشارة إلى كل سبع عاد وأن ما ليس بعاد من السباع فليس للمحرم قتله
~~ولم ير قتل صغارها التي لا تعدو ولا ما كان منها أيضا لا يعدو
# ولا خلاف بينهم في قتل الحية والأفعى والأسود وهو مروي عن النبي عليه
~~الصلاة والسلام من حديث أبي سعيد الخدري قال قال رسول ms0382 الله صلى الله عليه
~~وسلم تقتل الأفعى والأسود وقال مالك لا أرى قتل الوزغ والأخبار بقتلها
~~متواترة لكن مطلقا لا في الحرم ولذلك توقف فيها مالك في الحرم
# وقال أبو حنيفة لا يقتل من الكلاب العقورة إلا الكلب الإنسي والذئب وشذت
~~طائفة فقالت لا يقتل إلا الغراب الأبقع
# وقال الشافعي كل محرم الأكل فهو معني في الخمس
# وعمدة الشافعي أنه إنما حرم على المحرم ما أحل للحلال وأن المباحة الأكل
~~لا يجوز قتلها بإجماع لنهي رسول الله صلى الله عليه وسلم عن صيد البهائم
# وأما أبو حنيفة فلم يفهم من اسم الكلب الإنسي فقط بل من معناه كل ذئب
~~وحشي
# واختلفوا في الزنبور فبعضهم شبهه بالعقرب وبعضهم رأى أنه أضعف نكاية من
~~العقرب
# وبالجملة فالمنصوص عليها تتضمن أنواعا من الفساد فمن رأى أنه من باب
~~الخاص أريد به العام ألحق بواحد واحد منها ما يشبهه إن كان له شبه ومن لم
~~ير ذلك قصر النهي على المنطوق به
# وشذت طائفة فقالت لا يقتل إلا الغراب الأبقع فخصصت عموم الاسم الوارد في
~~الحديث الثابت بما روي عن عائشة أنه عليه الصلاة والسلام قال خمس يقتلن في
~~الحرم فذكر فيهن الغراب الأبقع وشذ النخعي فمنع المحرم قتل الصيد إلا
~~الفأرة
# وأما اختلافهم فيما هو من صيد البحر مما ليس هو منه فإنهم اتفقوا على أن
~~السمك من صيد البحر واختلفوا فيما عدا السمك وذلك بناء منهم على أن ما كان
~~منه يحتاج إلى ذكاة فليس من صيد البحر وأكثر ذلك ما كان محرما ولا خلاف بين
~~من يحل جميع ما في البحر في أن صيده حلال وإنما اختلف هؤلاء فيما كان من
~~الحيوان يعيش في البر وفي الماء بأي الحكمين يلحق وقياس قول أكثر العلماء
~~أنه يلحق بالذي عيشه فيه غالبا وهو حيث يولد والجمهور على أن طير الماء
~~محكوم له بحكم حيوان البر
# وروي عن عطاء أنه قال في طير الماء حيث يكون أغلب عيشه يحكم له بحكمه
~~واختلفوا في نبات ms0383 الحرم هل فيه جزاء أم لا فقال مالك لا جزاء فيه وإنما فيه
~~الإثم فقط للنهي الوارد في ذلك
# وقال الشافعي فيه الجزاء في الدوحة بقرة وفيما دونها شاة وقال أبو حنيفة
~~كل ما كان من غرس الإنسان فلا شيء فيه وكل ما كان نابتا بطبعه ففيه قيمة
# وسبب الخلاف هل يقاس النبات في هذا على الحيوان لاجتماعهما في النهي عن
~~ذلك في قوله عليه الصلاة والسلام لا ينفر صيدها ولا يعضد شجرها فهذا هو
~~القول في مشهور مسائل هذا الجنس فلنقل في حكم الحالق رأسه قبل محل الحلق
# PageV01P266
# | القول في فدية الأذى وحكم الحالق رأسه قبل محل الحلق
# وأما فدية الأذى فمجمع أيضا عليها لورود الكتاب بذلك والسنة
# أما الكتاب فقوله تعالى @QB@ فمن كان منكم مريضا أو به أذى من رأسه ففدية
~~من صيام أو صدقة أو نسك @QE@
# وأما السنة فحديث كعب بن عجرة الثابت أنه كان مع رسول الله صلى الله عليه
~~وسلم محرما فآذاه القمل في رأسه فأمره رسول الله صلى الله عليه وسلم أن
~~يحلق رأسه وقال صم ثلاثة أيام أو أطعم ستة مساكين مدين لكل إنسان أو انسك
~~بشاة أي ذلك فعلت أجزأ عنك والكلام في هذه الآية على من تجب الفدية وعلى من
~~لا تجب وإذا وجبت فما هي الفدية الواجبة وفي أي شيء تجب الفدية ولمن تجب
~~ومتى تجب وأين تجب فأما على من تجب الفدية فإن العلماء أجمعوا على أنها
~~واجبة على كل من أماط الأذى من ضرورة لورود النص بذلك واختلفوا فيمن أماطه
~~بغير ضرورة فقال مالك عليه الفدية المنصوص عليها
# وقال الشافعي وأبو حنيفة إن حلق دون ضرورة فإنما عليه دم فقط واختلفوا هل
~~من شرط من وجبت عليه الفدية بإماطة الأذى أن يكون متعمدا أو الناسي في ذلك
~~والمتعمد سواء فقال مالك العامد في ذلك والناسي واحد وهو قول أبي حنيفة
~~والثوري والليث
# وقال الشافعي في أحد قوليه وأهل الظاهر لا فدية على الناسي فمن اشترط في
~~وجوب الفدية ms0384 الضرورة فدليله النص ومن أوجب ذلك على غير المضطر فحجته أنه
~~إذا وجبت على المضطر فهي على غير المضطر أوجب ومن فرق بين العامد والناسي
~~فلتفريق الشرع في ذلك بينهما في مواضع كثيرة ولعموم قوله تعالى @QB@ وليس
~~عليكم جناح فيما أخطأتم به ولكن ما تعمدت قلوبكم @QE@ ولعموم قوله عليه
~~الصلاة والسلام رفع عن أمتي الخطأ والنسيان ومن لم يفرق بينهما فقياسا على
~~كثير من العبادات التي لم يفرق الشرع فيها بين الخطأ والنسيان
# وأما ما يجب في فدية الأذى فإن العلماء أجمعوا على أنها ثلاث خصال على
~~التخيير الصيام والإطعام والنسك لقوله تعالى @QB@ ففدية من صيام أو صدقة أو
~~نسك @QE@ والجمهور على أن الإطعام هو لستة مساكين وأن النسك أقله شاة
# وروي عن الحسن وعكرمة ونافع أنهم قالوا الإطعام لعشرة مساكين والصيام
~~عشرة أيام ودليل الجمهور حديث كعب بن عجرة الثابت
# وأما من قال الصيام عشرة أيام فقياسا على صيام التمتع وتسوية الصيام مع
~~الإطعام ولما ورد أيضا في جزاء الصيد في قوله سبحانه @QB@ أو عدل ذلك صياما
~~@QE@ وأما كم يطعم لكل مسكين من المساكين الستة التي ورد فيها النص
# فإن الفقهاء اختلفوا في ذلك لاختلاف الآثار في الإطعام في الكفارات فقال
~~مالك والشافعي وأبو حنيفة وأصحابهم الإطعام في ذلك مدان بمد النبي صلى الله
~~عليه وسلم لكل مسكين
# وروي عن الثوري أنه قال من البر نصف صاع ومن التمر والزبيب صاع وروي أيضا
~~عن أبي حنيفة مثله وهو أصله في الكفارات
# وأما ما تجب فيه الفدية فاتفقوا على أنها تجب على من PageV01P267 حلق
~~رأسه لضرورة مرض أو حيوان يؤذيه في رأسه
# قال ابن عباس المرض أن يكون برأسه قروح
# والأذى القمل وغيره
# وقال عطاء المرض الصداع والأذى القمل وغيره والجمهور على أن كل ما منعه
~~المحرم من لباس الثياب المخيطة وحلق الرأس وقص الأظفار أنه إذا استباحه
~~فعليه الفدية أي دم على اختلاف بينهم في ذلك أو إطعام ولم يفرقوا بين الضرر
~~وغيره في هذه الأشياء وكذلك استعمال الطيب ms0385
# وقال قوم ليس في قص الأظفار شيء وقال قوم فيه دم
# وحكى ابن المنذر أن من منع المحرم قص الأظفار إجماع
# واختلفوا فيمن أخذ بعض أظفاره فقال الشافعي وأبو ثور إن أخذ واحدا أطعم
~~مسكينا واحدا وإن أخذ ظفرين أطعم مسكينين وإن أخذ ثلاثا فعليه دم في مقام
~~واحد
# وقال أبو حنيفة في أحد أقواله لا شيء عليه حتى يقصها كلها
# وقال أبو محمد بن حزم يقص المحرم أظفاره وشاربه
# وهو شذوذ وعنده أن لا فدية إلا من حلق الرأس فقط للعذر الذي ورد فيه النص
# وأجمعوا على منع حلق شعر الرأس واختلفوا في حلق الشعر من سائر الجسد
~~فالجمهور على أن فيه الفدية
# وقال داود لا فدية فيه
# واختلفوا فيمن نتف من رأسه الشعرة والشعرتين أو من لحمه
# فقال مالك ليس على من نتف الشعر اليسير شيء إلا أن يكون أماط به أذى
~~فعليه الفدية
# وقال الحسن في الشعرة مد وفي الشعرتين مدان
# وفي الثلاثة دم وبه قال الشافعي وأبو ثور
# وقال عبد الملك صاحب مالك فيما قل من الشعر إطعام وفيما كثر فدية
# فمن فهم من منع المحرم حلق الشعر أنه عبادة سوى بين القليل والكثير
# ومن فهم من ذلك منع النظافة والزين والاستراحة التي في حلقه فرق بين
~~القليل والكثير لأن القليل ليس في إزالته زوال أذى
# أما موضع الفدية فاختلفوا فيه فقال مالك يفعل من ذلك ما شاء أين شاء بمكة
~~وبغيرها وإن شاء ببلده وسواء عنده في ذلك ذبح النسك والإطعام والصيام وهو
~~قول مجاهد والذي عند مالك ههنا هو نسك وليس بهدي فإن الهدي لا يكون إلا
~~بمكة أو بمنى
# وقال أبو حنيفة والشافعي الدم والإطعام لا يجزيان إلا بمكة والصوم حيث
~~شاء
# وقال ابن عباس ما كان من دم فبمكة وما كان من إطعام وصيام فحيث شاء وعن
~~أبي حنيفة مثله ولم يختلف قول الشافعي أن دم الإطعام لا يجزىء إلا لمساكين
~~الحرم
# وسبب الخلاف استعمال قياس دم النسك على الهدي فمن قاسه ms0386 على الهدي أوجب
~~فيه شروط الهدي من الذبح في المكان المخصوص به وفي مساكين الحرم وإن كان
~~مالك يرى أن الهدي يجوز إطعامه لغير مساكين الحرم
# والذي يجمع النسك والهدي هو أن المقصود بهما منفعة المساكين المجاورين
~~لبيت الله والمخالف يقول إن الشرع لما فرق بين اسمهما فسمى أحدهما نسكا
~~وسمى الآخر هديا وجب أن يكون حكمهما مختلفا
# وأما الوقت فالجمهور على أن هذه الكفارة لا تكون إلا بعد إماطة الأذى ولا
~~يبعد أن يدخله الخلاف قياسا على كفارة الأيمان فهذا هو القول في كفارة
~~إماطة الأذى
# واختلفوا في PageV01P268 حلق الرأس هل هو من مناسك الحج أو هو مما يتحلل
~~به منه ولا خلاف بين الجمهور في أنه من أعمال الحج وأن الحلق أفضل من
~~التقصير لما ثبت من حديث ابن عمر أن رسول الله صلى الله عليه وسلم قال
~~اللهم ارحم المحلقين قالوا والمقصرين يا رسول الله
# قال اللهم ارحم المحلقين قالوا والمقصرين يا رسول الله قال اللهم ارحم
~~المحلقين قالوا والمقصرين يا رسول الله قال والمقصرين وأجمع العلماء على أن
~~النساء لا يحلقن وأن سنتهن التقصير
# واختلفوا هل هو نسك يجب على الحاج والمعتمر أو لا فقال مالك الحلاق نسك
~~للحاج وللمعتمر وهو أفضل من التقصير ويجب على كل من فاته الحج وأحصر بعدو
~~أو مرض أو بعذر وهو قول جماعة الفقهاء إلا في المحصر بعدو فإن أبا حنيفة
~~قال ليس عليه حلاق ولا تقصير
# وبالجملة فمن جعل الحلاق أو التقصير نسكا أوجب في تركه الدم ومن لم يجعله
~~من النسك لم يوجب فيه شيئا
#
# | القول في كفارة المتمتع
# وأما كفارة المتمتع التي نص الله عليها في قوله سبحانه @QB@ فمن تمتع
~~بالعمرة إلى الحج فما استيسر من الهدي @QE@ الآية فإنه لا خلاف في وجوبها
~~وإنما الخلاف في المتمتع من هو وقد تقدم ما في ذلك من الخلاف
# والقول في هذه الكفارة أيضا يرجع إلى تلك الأجناس بعينها على من تجب وما
~~الواجب فيها ومتى تجب ولمن تجب وفي ms0387 أي مكان تجب فأما على من تجب فعلى
~~المتمتع باتفاق وقد تقدم الخلاف في المتمتع من هو
# وأما اختلافهم في الواجب فإن الجمهور من العلماء على أن ما استيسر من
~~الهدي هو شاة واحتج مالك في أن اسم الهدي قد ينطلق على الشاة بقوله تعالى
~~في جزاء الصيد @QB@ هديا بالغ الكعبة @QE@ ومعلوم بالإجماع أنه قد يجب في
~~جزاء الصيد شاة وذهب ابن عمر إلى أن اسم الهدي لا ينطلق إلا على الإبل
~~والبقر وأن معنى قوله تعالى @QB@ فما استيسر من الهدي @QE@ أي بقرة أدون من
~~بقرة وبدنة أدون من بدنة
# وأجمعوا أن هذه الكفارة على الترتيب وأن من لم يجد الهدي فعليه الصيام
# واختلفوا في حد الزمان الذي ينتقل بانقضائه فرضه من الهدي إلى الصيام
~~فقال مالك إذا شرع في الصوم فقد انتقل واجبه إلى الصوم وإن وجد الهدي في
~~أثناء الصوم
# وقال أبو حنيفة إن وجد الهدي في صوم الثلاثة الأيام لزمه وإن وجده في صوم
~~السبعة لم يلزمه
# وهذه المسألة نظير مسألة من طلع عليه الماء في الصلاة وهو متيمم
# وسبب الخلاف هو هل ما هو شرط ابتداء العبادة هو شرط في استمرارها
# وإنما فرق أبو حنيفة بين الثلاثة والسبعة
# لأن الثلاثة الأيام هي عنده بدل من الهدي والسبعة ليست ببدل
# وأجمعوا على أنه إذا صام الثلاثة الأيام في العشر الأول من ذي الحجة أنه
~~قد أتى بها في محلها لقوله سبحانه @QB@ فصيام ثلاثة أيام في الحج @QE@ ولا
~~خلاف PageV01P269 أن العشر الأول من أيام الحج
# واختلفوا فيمن صامها في أيام عمل العمرة قبل أن يهل بالحج أو صامها في
~~أيام منى فأجاز مالك صيامها في أيام منى ومنعه أبو حنيفة وقال إذا فاتته
~~الأيام الأولى وجب الهدي في ذمته
# ومنعه مالك قبل الشروع في عمل الحج وأجازه أبو حنيفة
# وسبب الخلاف هل ينطلق اسم الحج على هذه الأيام المختلف فيها أم لا وإن
~~انطلق فهل من شرط الكفارة أن تجزىء إلا بعد وقوع موجبها فمن قال لا تجزي ms0388
~~كفارة إلا بعد وقوع موجبها قال لا يجزي الصوم إلا بعد الشروع في الحج ومن
~~قاسها على كفارة الأيمان قال يجزي
# واتفقوا أنه إذا صام السبعة الأيام في أهله أجزأه واختلفوا إذا صامها في
~~الطريق فقال مالك يجزي الصوم وقال الشافعي لا يجزي
# وسبب الخلاف الاحتمال الذي في قوله سبحانه @QB@ إذا رجعتم @QE@ فإن اسم
~~الراجع ينطلق على من فرغ من الرجوع وعلى من هو في الرجوع نفسه فهذه هي
~~الكفارة التي ثبتت بالسمع وهي من المتفق عليها
# ولا خلاف أن من فاته الحج بعد أن شرع فيه إما بفوت ركن من أركانه وإما من
~~قبل غلطه في الزمان أو من قبل جهله أو نسيانه أو إتيانه في الحج فعلا مفسدا
~~له فإن عليه القضاء إذا كان حجا واجبا وهل عليه هدي مع القضاء اختلفوا فيه
~~وإن كان تطوعا فهل عليه قضاء أم لا الخلاف في ذلك كله لكن الجمهور على أن
~~عليه الهدي لكون النقصان الداخل عليه مشعرا بوجوب الهدي وشذ قوم فقالوا لا
~~هدي أصلا ولا قضاء إلا أن يكون في حج واجب ومما يخص الحج الفاسد عند
~~الجمهور دون سائر العبادات أنه يمضي فيه المفسد له ولا يقطعه وعليه دم وشذ
~~قوم فقالوا هو كسائر العبادات وعمدة الجمهور ظاهر قوله تعالى @QB@ وأتموا
~~الحج والعمرة لله @QE@ فالجمهور عمموا والمخالفون خصصوا قياسا على غيرها من
~~العبادات إذا وردت عليها المفسدات واتفقوا على أن المفسد للحج أما من
~~الأفعال المأمور بها فترك الأركان التي هي شرط في صحته على اختلافهم فيما
~~هو ركن مما ليس بركن
# وأما من التروك المنهي عنها فالجماع وإن كانوا اختلفوا في الوقت الذي إذا
~~وقع فيه الجماع كان مفسدا للحج
# فأما إجماعهم على إفساد الجماع للحج فلقوله سبحانه @QB@ فمن فرض فيهن
~~الحج فلا رفث ولا فسوق ولا جدال في الحج @QE@ واتفقوا على أن من وطىء قبل
~~الوقوف بعرفة فقد أفسد حجه وكذلك من وطىء من المعتمرين قبل أن يطوف ويسعى
# واختلفوا في فساد الحج بالوطء بعد ms0389 الوقوف بعرفة وقبل رمي جمرة العقبة
~~وبعد رمي الجمرة وقبل طواف الإفاضة الذي هو الواجب فقال مالك من وطىء قبل
~~رمي جمرة العقبة فقد فسد حجه وعليه الهدي والقضاء وبه قال الشافعي
# وقال أبو حنيفة والثوري عليه الهدي بدنة وحجة تام
# وقد روي مثل هذا عن مالك
# وقال مالك من وطىء بعد رمي جمرة العقبة وقبل طواف الإفاضة فحجه تام وبقول
~~مالك في أن الوطء قبل طواف الإفاضة لا يفسد الحج قال الجمهور ويلزمه عندهم
~~الهدي
# وقالت طائفة من وطىء قبل PageV01P270 طواف الإفاضة فسد حجه وهو قول ابن
~~عمر
# وسبب الخلاف أن للحج تحللا يشبه السلام في الصلاة وهو التحلل الأكبر وهو
~~الإفاضة وتحللا أصغر وهل يشترط في إباحة الجماع تحللان أو أحدهما ولا خلاف
~~بينهم أن التحلل الأصغر الذي هو رمي الجمرة يوم النحر أنه يحل به الحاج من
~~كل شيء حرم عليه بالحج إلا النساء والطيب والصيد فإنهم اختلفوا فيه
~~والمشهور عن مالك أنه يحل له كل شيء إلا النساء والطيب وقيل عنه إلا النساء
~~والطيب والصيد لأن الظاهر من قوله @QB@ وإذا حللتم فاصطادوا @QE@ أنه
~~التحلل الأكبر
# واتفقوا أيضا على أن المعتمر يحل من عمرته إذا طاف بالبيت وسعى بين الصفا
~~والمروة وإن لم يكن حلق ولا قصر لثبوت الآثار في ذلك إلا خلافا شاذا
# وروي عن ابن عباس أنه يحل بالطواف
# وقال أبو حنيفة لا يحل إلا بعد الحلاق وإن جامع قبله فسدت عمرته
# واختلفوا في صفة الجماع الذي يفسد الحج وفي مقدماته فالجمهور على أن
~~التقاء الختانين يفسد الحج ويحتمل من يشترطه في وجوب الطهر الإنزال مع
~~التقاء الختانين أن يشترط في الحج
# واختلفوا في إنزال الماء فيما دون الفرج فقال أبو حنيفة لا يفسد الحج إلا
~~الإنزال في الفرج
# وقال الشافعي ما يوجب الحد يفسد الحج
# وقال مالك الإنزال نفسه يفسد الحج وكذلك مقدماته من المباشرة والقبلة
# واستحب الشافعي فيمن جامع دون الفرج أن يهدي
# واختلفوا فيمن وطىء مرارا فقال مالك ليس عليه إلا هدي ms0390 واحد
# وقال أبو حنيفة إن كرر الوطء في مجلس واحد كان عليه هدي واحد وإن كرره في
~~مجالس كان عليه لكل وطء هدي
# وقال محمد بن الحسن يجزيه هدي واحد وإن كرر الوطء ما لم يهد لوطئه الأول
# وعن الشافعي الثلاثة الأقوال إلا أن الأشهر عنه مثل قول مالك
# واختلفوا فيمن وطىء ناسيا فسوى مالك في ذلك بين العمد والنسيان وقال
~~الشافعي في الجديد لا كفارة عليه واختلفوا هل على المرأة هدي فقال مالك إن
~~طاوعته فعليها هدي وإن أكرهها فعليه هديان
# وقال الشافعي ليس عليه إلا هدي واحد كقوله في المجامع في رمضان
# وجمهور العلماء على أنهما إذا حجا من قابل تفرقا أعني الرجل والمرأة وقيل
~~لا يفترقان والقول بأن لا يفترقا مروي عن بعض الصحابة والتابعين وبه قال
~~أبو حنيفة
# واختلف قول مالك والشافعي من أين يفترقان فقال الشافعي يفترقان من حيث
~~أفسدا الحج وقال مالك يفترقان من حيث أحرما إلا أن يكونا أحرما قبل الميقات
~~فمن آخذهما بالافتراق فسدا للذريعة وعقوبة ومن لم يؤاخذها به فجريا على
~~الأصل وأنه لا يثبت حكم في هذا الباب إلا بسماع
# واختلفوا في الهدي الواجب في الجماع ما هو قال مالك وأبو حنيفة هو شاة
~~وقال الشافعي لا تجزئه إلا بدنة وإن لم يجد قومت البدنة دراهم وقومت
~~الدراهم طعاما فإن لم يجد صام عن كل مد يوما قال والإطعام والهدي لا يجزي
~~إلا بمكة أو بمنى والصوم حيث شاء
# وقال مالك كل نقص دخل الإحرام من وطء أو حلق شعر أو PageV01P271 إحصار
~~فإن صاحبه إن لم يجد الهدي صام ثلاثة أيام في الحج وسبعة إذا رجع ولا يدخل
~~الإطعام فيه فمالك شبه الدم اللازم ههنا بدم المتمتع والشافعي شبهه بالدم
~~الواجب في الفدية والإطعام عند مالك لا يكون إلا في كفارة الصيد وكفارة
~~إزالة الأذى والشافعي يرى أن الصيام والإطعام قد وقعا بدل الدم في موضعين
~~ولم يقع بدلهما إلا في موضع واحد
# فقياس المسكوت عنه على المنطوق به في ms0391 الإطعام أولى فهذا ما يخص الفساد
~~بالجماع
# وأما الفساد بفوات الوقت وهو أن يفوته الوقوف بعرفة يوم عرفة فإن العلماء
~~أجمعوا أن من هذه صفته لا يخرج من إحرامه إلا بالطواف بالبيت والسعي بين
~~الصفا والمروة أعني أنه يحل ولا بد بعمرة وأن عليه حج قابل
# واختلفوا هل عليه هدي أم لا فقال مالك والشافعي وأحمد والثوري وأبو ثور
~~عليه الهدي
# وعمدتهم إجماعهم على أن من حبسه مرض حتى فاته الحج أن عليه الهدي
# وقال أبو حنيفة يتحلل بعمرة ويحج من قابل ولا هدي عليه وحجة الكوفيين أن
~~الأصل في الهدي إنما هو بدل من القضاء فإذا كان القضاء فلا هدي إلا ما خصصه
~~الإجماع
# واختلف مالك والشافعي وأبو حنيفة فيمن فاته الحج وكان قارنا هل يقضي حجا
~~مفردا أو مقرونا بعمرة فذهب مالك والشافعي إلى أنه يقضي قارنا لأنه إنما
~~يقضي مثل الذي عليه
# وقال أبو حنيفة ليس عليه إلا الإفراد لأنه قد طاف لعمرته فليس يقضي إلا
~~ما فاته وجمهور العلماء على أن من فاته الحج أنه لا يقيم على إحرامه ذلك
~~إلى عام آخر وهذا هو الاختيار عند مالك إلا أنه أجاز ذلك ليسقط عنه الهدي
~~ولا يحتاج أن يتحلل بعمرة
# وأصل اختلافهم في هذه المسألة اختلافهم فيمن أحرم بالحج في غير أشهر الحج
~~فمن لم يجعله محرما لم يجز للذي فاته الحج أن يبقى محرما إلى عام آخر ومن
~~أجاز الإحرام في غير أيام الحج أجاز له البقاء محرما
# قال القاضي فقد قلنا في الكفارات الواجبة بالنص في الحج وفي صفة القضاء
~~في الحج الفائت والفاسد وفي صفة إحلال من فاته الحج وقلنا قبل ذلك في
~~الكفارات المنصوص عليها وما ألحق الفقهاء بذلك من كفارة المفسد حجه وبقي أن
~~نقول في الكفارات التي اختلفوا فيها في ترك نسك منها من مناسك الحج مما لم
~~ينص عليه
#
# | القول في الكفارات المسكوت عنها
# فنقول إن الجمهور اتفقوا على أن النسك ضربان نسك هو سنة مؤكدة ونسك هو
~~مرغب ms0392 فيه
# فالذي هو سنة يجب على تاركه الدم لأنه حج ناقص أصله المتمتع والقارن
# وروي عن ابن عباس أنه قال من فاته من نسكه شيء فعليه دم وأما الذي هو نفل
~~فلم يروا فيه دما ولكنهم اختلفوا اختلافا كثيرا في ترك نسك نسك هل فيه دم
~~أم لا وذلك لاختلافهم فيه هل هو سنة أو نفل وأما ما كان فرضا فلا خلاف
~~عندهم أنه لا يجبر بالدم وإنما يختلفون في الفعل الواحد نفسه من قبل
~~اختلافهم هل هو فرض أم لا وأما أهل الظاهر فإنهم لا يرون PageV01P272 دما
~~إلا حيث ورد النص لتركهم القياس وبخاصة في العبادات
# وكذلك اتفقوا على أن ما كان من التروك مسنونا ففعل ففيه فدية الأذى وما
~~كان مرغبا فيه فليس فيه شيء
# واختلفوا في ترك فعل لاختلافهم هل هو سنة أم لا وأهل الظاهر لا يوجبون
~~الفدية إلا في المنصوص عليه ونحن نذكر المشهور من اختلاف الفقهاء في ترك
~~نسك نسك أعني في وجوب الدم أو لا وجوبه من أول المناسك إلى آخرها وكذلك في
~~فعل محظور محظور
# فأول ما اختلفوا فيه من المناسك من جاوز الميقات فلم يحرم هل عليه دم
~~فقال قوم لا دم عليه
# وقال قوم عليه الدم وإن رجع وهو قول مالك وابن المبارك
# وروي عن الثوري
# وقال قوم إن رجع إليه فليس عليه دم وإن لم يرجع فعليه دم وهو قول الشافعي
~~وأبي يوسف ومحمد ومشهور قول الثوري
# وقال أبو حنيفة إن رجع ملبيا فلا دم وإن رجع غير ملب كان عليه الدم
# وقال قوم هو فرض ولا يجبره بالدم
# واختلفوا فيمن غسل رأسه بالخطمي
# فقال مالك وأبو حنيفة يفتدي
# وقال الثوري وغيره لا شيء عليه
# ورأى مالك أن في الحمام الفدية
# وأباحه الأكثرون وروي عن ابن عباس من طريق ثابت دخوله
# والجمهور على أنه يفتدي من لبس من المحرمين ما نهي عن لباسه
# واختلفوا إذا لبس السراويل لعدم الإزار هل يفتدي أم لا فقال مالك وأبو
~~حنيفة يفتدي وقال ms0393 الثوري وأحمد وأبو ثور وداود لا شيء عليه إذا لم يجد
~~إزارا
# وعمدة من منع النهي المطلق وعمدة من لم ير فيه فدية حديث عمرو بن دينار
~~عن جابر وابن عباس قال سمعت رسول الله صلى الله عليه وسلم يقول السراويل
~~لمن لم يجد الإزار والخف لمن لم يجد النعلين واختلفوا فيمن ليس الخفين
~~مقطوعين مع وجود النعلين فقال مالك عليه الفدية وقال أبو حنيفة لا فدية
~~عليه
# والقولان عن الشافعي
# واختلفوا في لبس المرأة القفازين هل فيه فدية أم لا وقد ذكرنا كثيرا من
~~هذه الأحكام في باب الإحرام وكذلك اختلفوا فيمن ترك التلبية هل عليه دم أم
~~لا وقد تقدم
# واتفقوا على أن من نسي الطواف أو نسي شوطا من أشواطه أنه يعيده ما دام
~~بمكة
# واختلفوا إذا بلغ إلى أهله فقال قوم منهم أبو حنيفة يجزيه الدم وقال قوم
~~بل يعيد ويجبر ما نقصه ولا يجزيه الدم
# وكذلك اختلفوا في وجوب الدم على من ترك الرمل في الثلاثة الأشواط
~~وبالوجوب قال ابن عباس والشافعي وأبو حنيفة وأحمد وأبو ثور واختلف في ذلك
~~قول مالك وأصحابه
# والخلاف في هذه الأشياء كلها مبناه على أنه هل هو سنة أم لا وقد تقدم
~~القول في ذلك
# وتقبيل الحجر أو تقبيل يده بعد وضعها عليه إذا لم يصل الحجر عند كل من لم
~~يوجب الدم قياسا على المتمتع إذا تركه فيه دم
# وكذلك اختلفوا فيمن نسي ركعتي الطواف حتى رجع إلى بلده هل عليه دم أم لا
~~فقال مالك عليه دم
# وقال الثوري يركعهما ما دام في الحرم
# وقال الشافعي وأبو حنيفة يركعهما حيث شاء والذين قالوا في طواف الوداع
~~أنه ليس بفرض اختلفوا فيمن تركه ولم PageV01P273 تتمكن له العودة إليه هل
~~عليه دم أم لا فقال مالك ليس عليه شيء إلا أن يكون قريبا فيعود
# وقال أبو حنيفة والثوري عليه دم إن لم يعد وإنما يرجع عندهم ما لم يبلغ
~~المواقيت وحجة من لم يره سنة مؤكدة سقوطه عن المكي ms0394 والحائض
# وعند أبي حنيفة أنه إذا لم يدخل الحجر في الطواف أعاد ما لم يخرج من مكة
~~فإن خرج فعليه دم
# واختلفوا هل من شرط صحة الطواف المشي فيه مع القدرة عليه فقال مالك هو من
~~شرطه كالقيام في الصلاة فإن عجز كان كصلاة القاعد ويعيد عنده أبدا إلا إذا
~~رجع إلى بلده فإن عليه دما
# وقال الشافعي الركوب في الطواف جائز لأن النبي صلى الله عليه وسلم طاف
~~بالبيت راكبا من غير مرض لكنه أحب أن يستشرف الناس إليه ومن لم ير السعي
~~واجبا فعليه فيه دم إذا انصرف إلى بلده ومن رآه تطوعا لم يوجب فيه شيئا وقد
~~تقدم اختلافهم أيضا فيمن قدم السعي على الطواف هل فيه دم إذا لم يعد حتى
~~يخرج من مكة أم ليس فيه دم واختلفوا في وجوب الدم على من دفع من عرفة قبل
~~الغروب فقال الشافعي وأحمد إن عاد فدفع بعد غروب الشمس فلا دم عليه وإن لم
~~يرجع حتى طلع الفجر وجب عليه الدم
# وقال أبو حنيفة والثوري عليه الدم رجع أو لم يرجع وقد تقدم هذا
# واختلفوا فيمن وقف من عرفة بعرنة فقال الشافعي لا حج له وقال مالك عليه
~~دم
# وسبب الاختلاف هل النهي عن الوقوف بها من باب الحظر أو من باب الكراهية
~~وقد ذكرنا في باب أفعال الحج إلى انقضائها كثيرا من اختلافهم فيما في تركه
~~دم وما ليس فيه دم وإن كان الترتيب يقتضي ذكره في هذا الموضع والأسهل ذكره
~~هنالك
# قال القاضي فقد قلنا في وجوب هذه العبادة وعلى من تجب وشروط وجوبها ومتى
~~تجب وهي التي تجري مجرى المقدمات لمعرفة هذه العبادة وقلنا بعد ذلك في زمان
~~هذه العبادة ومكانها ومحظوراتها وما اشتملت عليه أيضا من الأفعال في مكان
~~مكان من أماكنها وزمان زمان من أزمنتها الجزئية إلى انقضاء زمانها
# ثم قلنا في أحكام التحلل الواقع في هذه العبادة وما يقبل من ذلك الإصلاح
~~بالكفارات وما لا يقبل الإصلاح بل يوجب الإعادة وقلنا ms0395 أيضا في حكم الإعادة
~~بحسب موجباتها
# وفي هذا الباب يدخل من شرع فيها فأحصر بمرض أو عدو أو غير ذلك والذي بقي
~~من أفعال هذه العبادة هو القول في الهدي وذلك أن هذا النوع من العبادات هو
~~جزء من هذه العبادة وهو مما ينبغي أن يفرد بالنظر فلنقل فيه
#
# | القول في الهدي
# فنقول إن النظر في الهدي يشتمل على معرفة وجوبه وعلى معرفة جنسه وعلى
~~معرفة سنه وكيفية سوقه ومن أين يساق وإلى أين ينتهي بسوقه وهو موضع نحره
~~وحكم لحمه بعد النحر فنقول إنهم قد أجمعوا على أن الهدي المسوق في هذه
~~العبادة منه واجب ومنه تطوع فالواجب منه ما هو واجب بالنذر ومنه ما هو واجب
~~في بعض أنواع هذه العبادة ومنه ما PageV01P274 هو واجب لأنه كفارة
# فأما ما هو واجب في بعض أنواع هذه العبادة فهو هدي المتمتع باتفاق وهدي
~~القارن باختلاف
# وأما الذي هو كفارة فهدي القضاء على مذهب من يشترط فيه الهدي وهدي كفارة
~~الصيد وهدي إلقاء الأذى والتفث وما أشبه ذلك من الهدي الذي قاسه الفقهاء في
~~الإخلال بنسك نسك منها على المنصوص عليه
# فأما جنس الهدي فإن العلماء متفقون على أنه لا يكون الهدي إلا من الأزواج
~~الثمانية التي نص الله عليها
# وأن الأفضل في الهدايا هي الإبل ثم البقر ثم الغنم ثم المعز
# وإنما اختلفوا في الضحايا
# وأما الأسنان فإنهم أجمعوا أن الثني فما فوقه يجزي منها وأنه لا يجزي
~~الجذع من المعز في الضحايا والهدايا لقوله عليه الصلاة والسلام لأبي بردة
~~تجزي عنك ولا تجزي عن أحد بعدك واختلفوا في الجذع من الضأن فأكثر أهل العلم
~~يقولون بجوازه في الهدايا والضحايا
# وكان ابن عمر يقول لا يجزي في الهدايا إلا الثني من كل جنس ولا خلاف في
~~أن الأغلى ثمنا من الهدايا أفضل
# وكان الزبير يقول لبنيه يا بني لا يهدين أحدكم لله من الهدي شيئا يستحي
~~أن يهديه لكريمه فإن الله أكرم الكرماء وأحق من اختير له
# وقال رسول الله ms0396 صلى الله عليه وسلم في الرقاب
# وقد قيل له أيها أفضل فقال أغلاها ثمنا وأنفسها عند أهلها وليس في عدد
~~الهدي حد معلوم وكان هدي رسول الله صلى الله عليه وسلم مائة
# وأما كيفية سوق الهدي فهو التقليد والإشعار بأنه هدي لأن رسول الله صلى
~~الله عليه وسلم خرج عام الحديبية فلما كان بذي الحليفة قلد الهدي وأشعره
~~وأحرم وإذا كان الهدي من الإبل والبقر فلا خلاف أنه يقلد نعلا أو نعلين أو
~~ما أشبه ذلك لمن لم يجد النعال
# واختلفوا في تقليد الغنم فقال مالك وأبو حنيفة لا تقلد الغنم
# وقال الشافعي وأحمد وأبو ثور وداود تقلد لحديث الأعمش عن إبراهيم عن
~~الأسود عن عائشة أن النبي صلى الله عليه وسلم أهدى إلى البيت مرة غنما
~~فقلده واستحبوا توجيهه إلى القبلة في حين تقليده واستحب مالك الإشعار من
~~الجانب الأيسر لما رواه عن نافع عن ابن عمر أنه كان إذا أهدى هديا من
~~المدينة قلده وأشعره بذي الحليفة قلده قبل أن يشعره وذلك في مكان واحد وهو
~~موجه للقبلة يقلده بنعلين ويشعره من الشق الأيسر ثم يساق معه حتى يوقف به
~~مع الناس بعرفة ثم يدفع به معهم إذا دفعوا وإذا قدم منى غداة النحر نحره
~~قبل أن يحلق أو يقصر وكان هو ينحر هديه بيده يصفهن قياما ويوجههن للقبلة ثم
~~يأكل ويطعم واستحب الشافعي وأحمد وأبو ثور الإشعار من الجانب الأيمن لحديث
~~ابن عباس أن رسول الله صلى الله عليه وسلم صلى الظهر بذي الحليفة ثم دعا
~~ببدنة فأشعرها من صفحة سنامه الأيمن ثم سلت الدم عنها وقلدها بنعلين ثم ركب
~~راحلته فلما استوت على البيداء أهل بالحج
# وأما من أين يساق الهدي فإن مالكا يرى أن من سنته أن يساق من الحل ولذلك
~~ذهب إلى أن من اشترى الهدي بمكة ولم يدخله من الحل أن عليه أن يقفه بعرفة
~~وإن لم يفعل فعليه البدل
# وأما إن كان أدخله من الحل فيستحب له أن يقفه بعرفة وهو قول ms0397 ابن
~~PageV01P275 عمر وبه قال الليث
# وقال الشافعي والثوري وأبو ثور وقوف الهدي بعرفة سنة ولا حرج على من لم
~~يقفه كان داخلا من الحل أو لم يكن
# وقال أبو حنيفة ليس توقيف الهدي بعرفة من السنة
# وحجة مالك في إدخال الهدي من الحل إلى الحرم أن النبي عليه الصلاة
~~والسلام كذلك فعل وقال خذوا عني مناسككم وقال الشافعي التعريف سنة مثل
~~التقليد
# وقال أبو حنيفة ليس التعريف بسنة وإنما فعل ذلك رسول الله صلى الله عليه
~~وسلم لأن مسكنه كان خارج الحرم
# وروي عن عائشة التخيير في تعريف الهدي أو لا تعريفه
# وأما محله فهو البيت العتيق كما قال تعالى @QB@ ثم محلها إلى البيت
~~العتيق @QE@ وقال @QB@ هديا بالغ الكعبة @QE@ وأجمع العلماء على أن الكعبة
~~لا يجوز لأحد فيها ذبح وكذلك المسجد الحرام
# وأن المعنى في قوله @QB@ هديا بالغ الكعبة @QE@ أنه إنما أراد به النحر
~~بمكة إحسانا منه لمساكينهم وفقرائهم
# وكان مالك يقول إنما المعنى في قوله @QB@ هديا بالغ الكعبة @QE@ مكة وكان
~~لا يجيز لمن نحر هديه في الحرم إلا أن ينحره بمكة
# وقال الشافعي وأبو حنيفة إن نحره في غير مكة من الحرم أجزأه وقال الطبري
~~يجوز نحر الهدي حيث شاء المهدي إلا هدي القران وجزاء الصيد فإنهما لا
~~ينحران إلا بالحرم
# وبالجملة فالنحر بمنى إجماع من العلماء وفي العمرة بمكة
# إلا ما اختلفوا فيه من نحر المحصر وعند مالك إن نحر للحج بمكة والعمرة
~~بمنى أجزأه وحجة مالك في أنه لا يجوز النحر بالحرم إلا بمكة قوله صلى الله
~~عليه وسلم وكل فجاج مكة وطرقها منحرواستثنى مالك من ذلك هدي الفدية فأجاز
~~ذبحه بغير مكة
# وأما متى ينحر فإن مالكا قال إن ذبح هدي التمتع أو التطوع قبل يوم النحر
~~لم يجزه وجوزه أبو حنيفة في التطوع وقال الشافعي يجوز في كليهما قبل يوم
~~النحر ولا خلاف عند الجمهور أن ما عدل من الهدي بالصيام أنه يجوز حيث شاء
~~لأنه لا منفعة في ذلك لا لأهل الحرم ولا لأهل ms0398 مكة وإنما اختلفوا في الصدقة
~~المعدولة عن الهدي فجمهور العلماء على أنها لمساكين مكة والحرم
# لأنها بدل من جزاء الصيد الذي هو لهم وقال مالك الإطعام كالصيام يجوز
~~بغير مكة
# وأما صفة النحر فالجمهور مجمعون على أن التسمية مستحبة فيها لأنها زكاة
~~ومنهم من استحب مع التسمية التكبير
# ويستحب للمهدي أن يلي نحر هديه بيده وإن استخلف جاز
# وكذلك فعل رسول الله صلى الله عليه وسلم في هديه ومن سنتها أن تنحر قياما
~~لقوله سبحانه وتعالى @QB@ فاذكروا اسم الله عليها صواف @QE@ وقد تكلم في
~~صفة النحر في كتاب الذبائح
# وأما ما يجوز لصاحب الهدي من الانتفاع به وبلحمه فإن في ذلك مسائل مشهورة
~~أحدها هل يجوز له ركوب الهدي الواجب أو التطوع فذهب أهل الظاهر إلى أن
~~ركوبه جائز من ضرورة ومن غير ضرورة وبعضهم أوجب ذلك وكره جمهور فقهاء
~~الأمصار ركوبها من غير ضرورة
# والحجة للجمهور ما خرجه أبو داود عن جابر وقد سئل عن ركوب الهدي فقال
~~سمعت رسول الله صلى الله عليه وسلم يقول PageV01P276 اركبها بالمعروف إذا
~~ألجئت إليها حتى تجد ظهرا ومن طريق المعنى أن الانتفاع بما قصد به القربة
~~إلى الله تعالى منعه مفهوم من الشريعة
# وحجة أهل الظاهر ما رواه مالك عن أبي الزناد عن الأعرج عن أبي هريرة أن
~~رسول الله صلى الله عليه وسلم رأى رجلا يسوق بدنة فقال اركبها فقال يا رسول
~~الله إنها هدي
# فقال اركبها
#
# ويلك
# في الثانية أو الثالثة
# وأجمعوا أن هدي التطوع إذا بلغ محله أنه يأكل منه صاحبه كسائر الناس
# وأنه إذا عطب قبل أن يبلغ محله خلى بينه وبين الناس ولم يأكل منه
# وزاد داود ولا يطعم منه شيئا أهل رفقته لما ثبت أن رسول الله صلى الله
~~عليه وسلم بعث بالهدي مع ناجية الأسلمي وقال له إن عطب منها شيء فانحره ثم
~~اصبغ نعليه في دمه وخل بينه وبين الناس وروي عن ابن عباس هذا الحديث فزاد
~~فيه ولا تأكل منه أنت ولا أهل ms0399 رفقتك وقال بهذه الزيادة داود وأبو ثور
# واختلفوا فيما يجب على من أكل منه فقال مالك إن أكل منه وجب عليه بدله
# وقال الشافعي وأبو حنيفة والثوري وأحمد وابن حبيب من أصحاب مالك عليه
~~قيمة ما أكل أو أمر بأكله طعاما يتصدق به
# وروي ذلك عن علي وابن مسعود وابن عباس وجماعة من التابعين
# وما عطب في الحرم قبل أن يصل مكة فهل بلغ محله أم لا فيه الخلاف مبني على
~~الخلاف المتقدم هل المحل هو مكة أو الحرم وأما الهدي الواجب إذا عطب قبل
~~محله فإن لصاحبه أن يأكل منه لأن عليه بدله
# ومنهم من أجاز له بيع لحمه وأن يستعين به في البدل
# وكره ذلك مالك
# واختلفوا في الأكل من الهدي الواجب إذا بلغ محله
# فقال الشافعي لا يؤكل من الهدي الواجب كله ولحمه كله للمساكين
# وكذلك جله إن كان مجللا والنعل الذي قلد به
# وقال مالك يؤكل من كل الهدي الواجب إلا جزاء الصيد ونذر المساكين وفدية
~~الأذى
# وقال أبو حنيفة لا يؤكل من الهدي الواجب إلا هدي المتعة وهدي القران
# وعمدة الشافعي تشبيه جميع أصناف الهدي الواجب بالكفارة وأما من فرق فلأنه
~~يظهر في الهدي معنيان أحدهما أنه عبادة مبتدأة
# والثاني أنه كفارة وأحد المعنيين في بعضها أظهر فمن غلب شبهه بالعبادة
~~على شبهه بالكفارة في نوع من أنواع الهدي كهدي القران وهدي التمتع وبخاصة
~~عند من يقول إن التمتع والقران أفضل لم يشترط أن لا يأكل
# لأن هذا الهدي عنده هو فضيلة لا كفارة تدفع العقوبة
# ومن غلب شبهه بالكفارة قال لا يأكله لاتفاقهم على أنه لا يأكل صاحب
~~الكفارة من الكفارة
# ولما كان هدي جزاء الصيد وفدية الأذى ظاهر من أمرهما أنهما كفارة لم
~~يختلف هؤلاء الفقهاء في أنه لا يأكل منها
# قال القاضي فقد قلنا في حكم الهدي وفي جنسه وفي سنه وكيفية سوقه
# وشروط صحته من الزمان والمكان
# وصفة نحره وحكم الانتفاع به وذلك ما قصدناه والله الموفق للصواب
# وبتمام القول في ms0400 هذا بحسب ترتيبنا تم القول في هذا الكتاب بحسب غرضنا
~~ولله الشكر والحمد PageV01P277 كثيرا على ما وفق وهدى ومن به من التمام
~~والكمال
# وكان الفراغ منه يوم الأربعاء التاسع من جمادى الأولى الذي هو عام أربعة
~~وثمانين وخمسمائة
# وهو جزء من كتاب المجتهد الذي وضعته منذ أزيد من عشرين عاما أو نحوها
~~والحمد لله رب العالمين
# كان رضي الله عنه عزم حين تأليف الكتاب أولا ألا يثبت كتاب الحج
# ثم بدا له بعد فأثبته
#
# | كتاب الجهاد
# والقول المحيط بأصول هذا الباب ينحصر في جملتين الجملة الأولى في معرفة
~~أركان الحرب
# الثانية في أحكام أموال المحاربين إذا تملكها المسلمون
# الجملة الأولى وفي هذه الجملة فصول سبعة أحدها معرفة حكم هذه الوظيفة
~~ولمن تلزم
# والثاني معرفة الذين يحاربون
# والثالث معرفة ما يجوز من النكاية في صنف صنف من أصناف أهل الحرب مما لا
~~يجوز
# والرابع معرفة جواز شروط الحرب
# والخامس معرفة العدد الذين لا يجوز الفرار عنهم
# والسادس هل تجوز المهادنة والسابع لماذا يحاربون
# | الفصل الأول في معرفة حكم هذه الوظيفة
# فأما حكم هذه الوظيفة فأجمع العلماء على أنها فرض على الكفاية لا فرض عين
~~إلا عبد الله بن الحسن فإنه قال إنها تطوع وإنما صار الجمهور لكونه فرضا
~~لقوله تعالى @QB@ كتب عليكم القتال وهو كره لكم @QE@ الآية وأما كونه فرضا
~~على الكفاية أعني إذا قام به البعض سقط عن البعض فلقوله تعالى @QB@ وما كان
~~المؤمنون لينفروا كافة @QE@ الآية وقوله @QB@ وكلا وعد الله الحسنى @QE@
~~ولم يخرج قط رسول الله صلى الله عليه وسلم للغزو إلا وترك بعض الناس
# فإذا اجتمعت هذه اقتضى ذلك كون هذه الوظيفة فرضا على الكفاية
# وأما على من يجب فهم الرجال الأحرار البالغون الذين يجدون بما يغزون
~~الأصحاء إلا المرضى وإلا الزمنى وذلك لا خلاف فيه لقوله تعالى @QB@ ليس على
~~الأعمى حرج ولا على الأعرج حرج ولا على المريض حرج @QE@ وقوله @QB@ ليس على
~~الضعفاء ولا على المرضى ولا على الذين لا يجدون ما ينفقون حرج @QE@ الآية
# وأما كون ms0401 هذه الفريضة تختص بالأحرار فلا أعلم فيها خلافا وعامة الفقهاء
~~متفقون على أن من شرط هذه الفريضة إذن الأبوين فيها إلا أن تكون عليه فرض
~~عين مثل أن لا يكون هنالك من يقوم بالفرض إلا بقيام الجميع به
# والأصل في هذا ما ثبت أن رجلا قال لرسول الله صلى الله عليه وسلم إني
~~أريد الجهاد قال أحي والداك قال نعم قال ففيهما فجاهد واختلفوا في إذن
~~الأبوين المشركين
# وكذلك اختلفوا في إذن الغريم إذا كان عليه دين لقوله عليه الصلاة والسلام
~~وقد سأله الرجل أيكفر الله عني خطاياي إن مت PageV01P278 صابرا محتسبا في
~~سبيل الله قال نعم
# إلا الدين كذلك قال لي جبريل آنفا والجمهور على جواز ذلك
# وبخاصة إذا تخلف وفاء من دينه
#
# | الفصل الثاني في معرفة الذين يحاربون
# فأما الذين يحاربون فاتفقوا على أنهم جميع المشركين لقوله تعالى @QB@
~~وقاتلوهم حتى لا تكون فتنة ويكون الدين كله لله @QE@ إلا ما روي عن مالك
~~أنه قال لا يجوز ابتداء الحبشة بالحرب ولا الترك لما روي أنه عليه الصلاة
~~والسلام قال ذروا الحبشة ما وذرتكم وقد سأل مالك عن صحة هذا الأثر فلم
~~يعترف بذلك لكن قال لم يزل الناس يتحامون غزوهم
#
# | الفصل الثالث في معرفة ما يجوز من النكاية في العدو
# وأما ما يجوز من النكاية في العدو فإن النكاية لا تخلو أن تكون في
~~الأموال أو في النفوس أو في الرقاب أعني الاستعباد والتملك
# فأما النكاية التي هي الاستعباد فهي جائزة بطريق الإجماع في جميع أنواع
~~المشركين أعني ذكرانهم وإناثهم وشيوخهم وصبيانهم صغارهم وكبارهم إلا
~~الرهبان فإن قوما رأوا أن يتركوا ولا يؤسروا بل يتركوا دون أن يعرض إليهم
~~لا بقتل ولا باستعباد لقول رسول الله صلى الله عليه وسلم فذرهم وما حبسوا
~~أنفسهم إليه واتباعا لفعل أبي بكر
# وأكثر العلماء على أن الإمام مخير في الأسارى في خصال منها أن يمن عليهم
~~ومنها أن يستعبدهم ومنها أن يقتلهم ومنها أن يأخذ منهم الفداء ومنها أن
~~يضرب عليهم الجزية ms0402
# وقال قوم لا يجوز قتل الأسير
# وحكى الحسن بن محمد التميمي أنه إجماع الصحابة
# والسبب في اختلافهم تعارض الآية في هذا المعنى وتعارض الأفعال ومعارضة
~~ظاهر الكتاب لفعله عليه الصلاة والسلام وذلك أن ظاهر قوله تعالى @QB@ فإذا
~~لقيتم الذين كفروا فضرب الرقاب @QE@ الآية أنه ليس للإمام بعد الأسر إلا
~~المن أو الفداء وقوله تعالى @QB@ ما كان لنبي أن يكون له أسرى حتى يثخن في
~~الأرض @QE@ الآية
# والسبب الذي نزلت فيه من أسارى بدر يدل على أن القتل أفضل من الاستعباد
~~وأما هو عليه الصلاة والسلام فقد قتل الأسارى في غير ما موطن وقد من
~~واستعبد النساء
# وقد حكى أبو عبيد أنه لم يستعبد أحرار ذكور العرب وأجمعت الصحابة بعده
~~على استعباد أهل الكتاب ذكرانهم وإناثهم
# فمن رأى أن الآية الخاصة بفعل الأسارى ناسخة لفعله قال لا يقتل الأسير
~~ومن رأى أن الآية ليس فيها ذكر لقتل الأسير ولا المقصود منها حصر ما يفعل
~~بالأسارى بل فعله عليه الصلاة والسلام وهو حكم زائد على ما في الآية ويحط
~~العتب الذي وقع في ترك قتل أسارى بدر قال بجواز قتل الأسير والقتل إنما
~~يجوز إذا لم يكن يوجد بعد تأمين وهذا ما لا خلاف فيه بين المسلمين وإنما
~~اختلفوا فيمن يجوز تأمينه ممن لا يجوز واتفقوا على جواز تأمين PageV01P279
~~الإمام
# وجمهور العلماء على جواز أمان الرجل الحر المسلم إلا ما كان من ابن
~~الماجشون يرى أنه موقوف على إذن الإمام
# واختلفوا في أمان العبد وأمان المرأة
# فالجمهور على جوازه
# وكان ابن الماجشون وسحنون يقولان أمان المرأة موقوف على إذن الإمام
# وقال أبو حنيفة لا يجوز أمان العبد إلا أن يقاتل
# والسبب في اختلافهم معارضة العموم للقياس
# أما العموم فقوله عليه الصلاة والسلام المسلمون تتكافأ دماؤهم ويسعى
~~بذمتهم أدناهم وهم يد على من سواهم فهذا يوجب أمان العبد بعمومه
# وأما القياس المعارض له فهو أن الأمان من شرطه الكمال والعبد ناقص
~~بالعبودية
# فوجب أن يكون للعبودية تأثير في إسقاطه قياسا على تأثيرها في ms0403 إسقاط كثير
~~من الأحكام الشرعية وأن يخصص ذلك العموم بهذا القياس
# وأما اختلافهم في أمان المرأة فسببه اختلافهم في مفهوم قوله عليه الصلاة
~~والسلام قد أجرنا من أجرت يا أم هانىء وقياس المرأة في ذلك على الرجل وذلك
~~أن من فهم من قوله عليه الصلاة والسلام قد أجرنا من أجرت يا أم هانيء إجازة
~~أمانها لا صحته في نفسه وأنه لولا إجازته لذلك لم يؤثر قال لا أمان للمرأة
~~إلا أن يجيزه الإمام
# ومن فهم من ذلك أن إمضاءه أمانها كان من جهة أنه قد انعقد وأثر لا من جهة
~~أن إجازته هي التي صححت عقده قال أمان المرأة جائز وكذلك من قاسها على
~~الرجل ولم ير بينهما فرقا في ذلك أجاز أمانها ومن رأى أنها ناقصة عن الرجل
~~لم يجز أمانها وكيفما كان فالأمان غير مؤثر في الاستعباد وإنما يؤثر في
~~القتل وقد يمكن أن ندخل الاختلاف في هذا من قبل اختلافهم في ألفاظ جموع
~~المذكر هل تتناول النساء أم لا أعني بحسب العرف الشرعي
# وأما النكاية التي تكون في النفوس فهي القتل ولا خلاف بين المسلمين أنه
~~يجوز في الحرب قتل المشركين الذكران البالغين المقاتلين
# وأما القتل بعد الأسر ففيه الخلاف الذي ذكرنا وكذلك لا خلاف بينهم في أنه
~~لا يجوز قتل صبيانهم ولا قتل نسائهم ما لم تقاتل المرأة والصبي فإذا قاتلت
~~المرأة استبيح دمها وذلك لما ثبت أنه عليه الصلاة والسلام نهى عن قتل
~~النساء والولدان وقال في امرأة مقتولة ما كانت هذه لتقاتل واختلفوا في أهل
~~الصوامع المنتزعين عن الناس والعميان والزمنى والشيوخ الذين لا يقاتلون
~~والمعتوه والحراث والعسيف فقال مالك لا يقتل الأعمى ولا المعتوه ولا أصحاب
~~الصوامع ويترك لهم من أموالهم بقدر ما يعيشون به وكذلك لا يقتل الشيخ
~~الفاني عنده وبه قال أبو حنيفة وأصحابه
# وقال الثوري والأوزاعي لا تقتل الشيوخ فقط
# وقال الأوزاعي لا تقتل الحراث
# وقال الشافعي في الأصح عنه تقتل جميع هذه الأصناف
# والسبب في اختلافهم معارضة بعض الآثار ms0404 بخصوصها لعموم الكتاب ولعموم قوله
~~عليه الصلاة والسلام الثابت أمرت أن أقاتل الناس حتى يقولوا لا إله إلا
~~الله الحديث وذلك في قوله تعالى @QB@ فإذا انسلخ الأشهر الحرم فاقتلوا
~~المشركين حيث وجدتموهم @QE@ يقتضي قتل كل مشرك راهبا كان أو غيره وكذلك
~~قوله PageV01P280 عليه الصلاة والسلام أمرت أن أقاتل الناس حتى يقولوا لا
~~إله إلا الله
# وأما الآثار التي وردت باستبقاء هذه الأصناف فمنها ما رواه داود بن
~~الحصين عن عكرمة عن ابن عباس أن النبي صلى الله عليه وسلم كان إذا بعث
~~جيوشه قال لا تقتلوا أصحاب الصوامع ومنه أيضا ما روي عن أنس بن مالك عن
~~النبي صلى الله عليه وسلم قال لا تقتلوا شيخا فانيا ولا طفلا صغيرا ولا
~~امرأة ولا تغلواخرجه أبو داود ومن ذلك أيضا ما رواه مالك عن أبي بكر أنه
~~قال ستجدون قوما زعموا أنهم حبسوا أنفسهم لله فدعهم وما حبسوا أنفسهم له
~~وفيه ولا تقتلن امرأة ولا صبيا ولا كبيرا هرما ويشبه أن يكون السبب الأملك
~~في الاختلاف في هذه المسألة معارضة قوله تعالى @QB@ وقاتلوا في سبيل الله
~~الذين يقاتلونكم ولا تعتدوا إن الله لا يحب المعتدين @QE@ لقوله تعالى @QB@
~~فإذا انسلخ الأشهر الحرم فاقتلوا المشركين حيث وجدتموهم @QE@ الآية فمن رأى
~~أن هذه ناسخة لقوله تعالى @QB@ وقاتلوا في سبيل الله الذين يقاتلونكم @QE@
~~لأن القتال أولا إنما أبيح لمن يقاتل قال الآية على عمومها ومن رأى أن قوله
~~تعالى @QB@ وقاتلوا في سبيل الله الذين يقاتلونكم @QE@ وهي محكمة وأنها
~~تتناول هؤلاء الأصناف الذين لا يقاتلون استثناها من عموم تلك وقد احتج
~~الشافعي بحديث سمرة أن رسول الله صلى الله عليه وسلم قال اقتلوا شيوخ
~~المشركين واستحيوا شرخهم وكأن العلة الموجبة للقتل عنده إنما هي للكفر فوجب
~~أن تطرد هذه العلة في جميع الكفار
# وأما من ذهب إلى أنه لا يقتل الحراث فإنه احتج في ذلك بما روي عن زيد بن
~~وهب قال أتانا كتاب عمر رضي الله عنه وفيه لا تغلوا ولا تغدروا ولا تقتلوا
~~وليدا ms0405 واتقوا الله في الفلاحين وجاء في حديث رباح بن ربيعة النهي عن قتل
~~العسيف المشرك وذلك أنه خرج مع رسول الله صلى الله عليه وسلم في غزوة غزاها
~~فمر رباح وأصحاب رسول الله صلى الله عليه وسلم على امرأة مقتولة فوقف رسول
~~الله صلى الله عليه وسلم عليها ثم قال ما كانت هذه لتقاتل ثم نظر في وجوه
~~القوم فقال لأحدهم الحق بخالد بن الوليد فلا يقتلن ذرية ولا عسيفا ولا
~~امرأة والسبب الموجب بالجملة لاختلافهم اختلافهم في العلة الموجبة للقتل
~~فمن زعم أن العلة الموجبة لذلك هي الكفر لم يستثن أحدا من المشركين ومن زعم
~~أن العلة في ذلك إطاقة القتال للنهي عن قتل النساء مع أنهن كفار استثنى من
~~لم يطق القتال ومن لم ينصب نفسه إليه كالفلاح والعسيف
# وصح النهي عن المثلة واتفق المسلمون على جواز قتلهم بالسلاح
# واختلفوا في تحريقهم بالنار فكره قوم تحريقهم بالنار ورميهم بها وهو قول
~~عمر ويروى عن مالك وأجاز ذلك سفيان الثوري وقال بعضهم إن ابتدأ العدو بذلك
~~جاز وإلا فلا
# والسبب في اختلافهم معارضة العموم للخصوص
# أما العموم فقوله تعالى @QB@ فاقتلوا المشركين حيث وجدتموهم @QE@ ولم
~~يستثن قتلا من قتل PageV01P281
# وأما الخصوص فما ثبت أن رسول الله صلى الله عليه وسلم قال في رجل إن
~~قدرتم عليه فاقتلوه ولا تحرقوه بالنار فإنه لا يعذب بالنار إلا رب النار
~~واتفق عوام الفقهاء على جواز رمي الحصون بالمجانيق سواء كان فيها نساء
~~وذرية أو لم يكن لما جاء أن النبي عليه الصلاة والسلام نصب المنجنيق على
~~أهل الطائف وأما إذا كان الحصن فيه أسارى من المسلمين وأطفال من المسلمين
~~فقالت طائفة يكف عن رميهم بالمنجنيق وبه قال الأوزاعي وقال الليث ذلك جائز
# ومعتمد من لم يجزه قوله تعالى @QB@ لو تزيلوا لعذبنا الذين كفروا منهم
~~عذابا أليما @QE@ الآية
# وأما من أجاز ذلك فكأنه نظر إلى المصلحة
# فهذا هو مقدار النكاية التي يجوز أن تبلغ بهم في نفوسهم ورقابهم وأما
~~النكاية التي تجوز في أموالهم ms0406 وذلك في المباني والحيوان والنبات فإنهم
~~اختلفوا في ذلك فأجاز مالك قطع الشجر والثمار وتخريب العامر ولم يجز قتل
~~المواشي ولا تحريق النخل
# وكره الأوزاعي قطع الشجر المثمر وتخريب العامر كنيسة كان أو غير ذلك
# وقال الشافعي تحرق البيوت والشجر إذا كانت لهم معاقل
# وكره تخريب البيوت وقطع الشجر إذا لم يكن لهم معاقل
# والسبب في اختلافهم مخالفة فعل أبي بكر في ذلك لفعله عليه الصلاة والسلام
~~وذلك أنه ثبت أنه عليه الصلاة والسلام حرق نخل بني النضير وثبت عن أبي بكر
~~أنه قال لا تقطعن شجرا ولا تخربن عامرا فمن ظن أن فعل أبي بكر هذا إنما كان
~~لمكان علمه بنسخ ذلك الفعل منه صلى الله عليه وسلم إذ لا يجوز على أبي بكر
~~أن يخالفه مع علمه بفعله أو رأى أن ذلك كان خاصا ببني النضير لغزوهم قال
~~بقول أبي بكر ومن اعتمد فعله عليه الصلاة والسلام ولم ير قول أحد ولا فعله
~~حجة عليه قال بتحريق الشجر
# وإنما فرق مالك بين الحيوان والشجر لأن قتل الحيوان مثلة وقد نهى عن
~~المثلة ولم يأت عنه عليه الصلاة والسلام أنه قتل حيوانا
# فهذا هو معرفة النكاية التي يجوز أن تبلغ من الكفار في نفوسهم وأموالهم
#
# | الفصل الرابع في شرط الحرب
# فأما شرط الحرب فهو بلوغ الدعوة باتفاق أعني أنه لا يجوز حرابتهم حتى
~~يكونوا قد بلغتهم الدعوة وذلك شيء مجتمع عليه من المسلمين لقوله تعالى @QB@
~~وما كنا معذبين حتى نبعث رسولا @QE@ وأما هل يجب تكرار الدعوة عند تكرار
~~الحرب فإنهم اختلفوا في ذلك فمنهم من أوجبها ومنهم من استحبها ومنهم من لم
~~يوجبها ولا استحبها
# والسبب في اختلافهم معارضة القول للفعل وذلك أنه ثبت أنه عليه الصلاة
~~والسلام كان إذا بعث سرية قال لأميرها إذا لقيت عدوك من المشركين فادعهم
~~إلى ثلاث خصال أو خلال فأيتهن ما أجابوك إليها فاقبل منهم وكف عنهم ادعهم
~~إلى الإسلام فإن أجابوك فاقبل منهم وكف عنهم ثم ادعهم إلى التحول من دارهم
~~إلى ms0407 PageV01P282 دار المهاجرين وأعلمهم إن فعلوا ذلك أن لهم ما للمهاجرين
~~وأن عليهم ما على المهاجرين فإن أبوا واختاروا دارهم فأعلمهم أنهم يكونون
~~كأعراب المسلمين يجري عليهم حكم الله الذي يجري على المؤمنين ولا يكون لهم
~~في الفيء والغنيمة نصيب إلا أن يجاهدوا مع المسلمين فإن هم أبوا فادعهم إلى
~~إعطاء الجزية فإن أجابوا فاقبل منهم وكف عنهم فإن أبوا فاستعن بالله
~~وقاتلهم وثبت من فعله عليه الصلاة والسلام أنه كان يبيت العدو ويغير عليهم
~~مع الغدوات فمن الناس وهم الجمهور من ذهب إلى أن فعله ناسخ لقوله وأن ذلك
~~إنما كان في أول الإسلام قبل أن تنتشر الدعوة بدليل دعوتهم فيه إلى الهجرة
# ومن الناس من رجح القول على الفعل وذلك بأن حمل الفعل على الخصوص ومن
~~استحسن الدعاء فهو وجه من الجمع
#
# | الفصل الخامس في معرفة العدد الذين لا يجوز الفرار عنهم
# وأما معرفة العدد الذين لا يجوز الفرار عنهم فهم الضعف وذلك مجمع عليه
~~لقوله تعالى @QB@ الآن خفف الله عنكم وعلم أن فيكم ضعفا @QE@ الآية
# وذهب ابن الماجشون ورواه عن مالك أن الضعف إنما يعتبر في القوة لا في
~~العدد وأنه يجوز أن يفر الواحد عن واحد إذا كان أعتق جوادا منه وأجود سلاحا
~~وأشد قوة
#
# | الفصل السادس في جواز المهادنة
# فأما هل تجوز المهادنة فإن قوما أجازوها ابتداء من غير سبب إذا رأى ذلك
~~الإمام مصلحة للمسلمين وقوم لم يجيزوها إلا لمكان الضرورة الداعية لأهل
~~الإسلام من فتنة أو غير ذلك إما بشيء يأخذونه منهم لا على حكم الجزية إذ
~~كانت الجزية إنما شرطها أن تؤخذ منهم وهم بحيث تنفذ عليهم أحكام المسلمين
~~وإما بلا شيء يأخذونه منهم وكان الأوزاعي يجيز أن يصالح الإمام الكفار على
~~شيء يدفعه المسلمون إلى الكفار إذا دعت إلى ذلك ضرورة فتنة أو غير ذلك من
~~الضرورات
# وقال الشافعي لا يعطي المسلمون الكفار شيئا إلا أن يخافوا أن يصطلموا
~~لكثرة العدو وقلتهم أو لمحنة نزلت بهم وممن قال بإجازة الصلح إذا رأى ms0408
~~الإمام ذلك مصلحة مالك والشافعي وأبو حنيفة إلا أن الشافعي لا يجوز عنده
~~الصلح لأكثر من المدة التي صالح عليها رسول الله صلى الله عليه وسلم الكفار
~~عام الحديبية
# وسبب اختلافهم في جواز الصلح من غير ضرورة معارضة ظاهر قوله تعالى @QB@
~~فإذا انسلخ الأشهر الحرم فاقتلوا المشركين حيث وجدتموهم @QE@ وقوله تعالى
~~@QB@ قاتلوا الذين لا يؤمنون بالله ولا باليوم الآخر @QE@ لقوله تعالى @QB@
~~وإن جنحوا للسلم فاجنح لها وتوكل على الله @QE@ فمن رأى أن آية الأمر
~~بالقتال حتى يسلموا أو يعطوا الجزية ناسخة لآية الصلح قال لا يجوز الصلح
~~إلا من ضرورة ومن رأى PageV01P283 أن آية الصلح مخصصة لتلك قال الصلح جائز
~~إذا رأى ذلك الإمام وعضد تأويله بفعله ذلك صلى الله عليه وسلم وذلك أن صلحه
~~صلى الله عليه وسلم عام الحديبية لم يكن لموضع الضرورة
# وأما الشافعي فلما كان الأصل عنده الأمر بالقتال حتى يسلموا أو يعطوا
~~الجزية وكان هذا مخصصا عنده بفعله عليه الصلاة والسلام عام الحديبية لم ير
~~أن يزداد على المدة التي صالح عليها رسول الله صلى الله عليه وسلم وقد
~~اختلف في هذه المدة فقيل كانت أربع سنين وقيل ثلاثا وقيل عشر سنين وبذلك
~~قال الشافعي
# وأما من أجاز أن يصالح المسلمون المشركين بأن يعطوا لهم المسلمون شيئا
~~إذا دعت إلى ذلك ضرورة فتنة أو غيرها فمصيرا إلى ما روي أنه كان عليه
~~الصلاة والسلام قد هم أن يعطي بعض تمر المدينة لبعض الكفار الذين كانوا في
~~جملة الأحزاب لتخبيبهم فلم يوافقه على القدر الذي كان سمح له به من تمر
~~المدينة حتى أفاء الله بنصره
# وأما من لم يجز ذلك إلا أن يخاف المسلمون أن يصطلموا فقياسا على إجماعهم
~~على جواز فداء أسارى المسلمين لأن المسلمين إذا صاروا في هذا الحد فهم
~~بمنزلة الأسارى
#
# | الفصل السابع لماذا يحاربون
# فأما لماذا يحاربون فاتفق المسلمون على أن المقصود بالمحاربة لأهل الكتاب
~~ما عدا أهل الكتاب من قريش ونصارى العرب هو أحد أمرين إما الدخول في
~~الإسلام وإما ms0409 إعطاء الجزية لقوله تعالى @QB@ قاتلوا الذين لا يؤمنون بالله
~~ولا باليوم الآخر ولا يحرمون ما حرم الله ورسوله ولا يدينون دين الحق من
~~الذين أوتوا الكتاب حتى يعطوا الجزية عن يد وهم صاغرون @QE@ وكذلك اتفق
~~عامة الفقهاء على أخذها من المجوس لقوله صلى الله عليه وسلم سنوا بهم سنة
~~أهل الكتاب واختلفوا فيما سوى أهل الكتاب من المشركين هل تقبل منهم الجزية
~~أم لا فقال قوم تؤخذ الجزية من كل مشرك وبه قال مالك
# وقوم استثنوا من ذلك مشركي العرب
# وقال الشافعي وأبو ثور وجماعة لا تؤخذ إلا من أهل الكتاب والمجوس
# والسبب في اختلافهم معارضة العموم للخصوص أما العموم فقوله تعالى @QB@
~~وقاتلوهم حتى لا تكون فتنة ويكون الدين كله لله @QE@ وقوله عليه الصلاة
~~والسلام أمرت أن أقاتل الناس حتى يقولوا لا إله إلا الله فإذا قالوها عصموا
~~مني دماءهم وأموالهم إلا بحقها وحسابهم على الله وأما الخصوص فقوله لأمراء
~~السرايا الذين كان يبعثهم إلى مشركي العرب ومعلوم أنهم كانوا غير أهل كتاب
~~فإذا لقيت عدوك فادعهم إلى ثلاث خصال فذكر الجزية فيها وقد تقدم الحديث
# فمن رأى أن العموم إذا تأخر عن الخصوص فهو ناسخ له قال لا تقبل الجزية من
~~مشرك ما عدا أهل الكتاب لأن الآية الآمرة بقتالهم على العموم هي متأخرة عن
~~ذلك الحديث وذلك أن الأمر بقتال المشركين عامة وهو في سورة براءة ذلك عام
~~الفتح وذلك الحديث إنما هو قبل الفتح بدليل دعائهم فيه للهجرة
# ومن رأى أن العموم يبنى على الخصوص تقدم أو تأخر أو جهل التقدم والتأخر
~~بينهما قال تقبل الجزية من جميع المشركين
# وأما تخصيص أهل الكتاب من سائر المشركين فخرج من ذلك العموم باتفاق بخصوص
~~قوله تعالى @QB@ من الذين أوتوا الكتاب حتى يعطوا الجزية عن يد وهم صاغرون
~~@QE@ PageV01P284 وسيأتي القول في الجزية وأحكامها في الجملة الثانية من
~~هذا الكتاب فهذه هي أركان الحرب
# ومما يتعلق بهذه الجملة من المسائل المشهورة النهي عن السفر بالقرآن إلى
~~أرض العدو وعامة الفقهاء على ms0410 أن ذلك غير جائز لثبوت ذلك عن رسول الله صلى
~~الله عليه وسلم وقال أبو حنيفة يجوز ذلك إذا كان في العساكر المأمونة
# والسبب في اختلافهم هل النهي عام أريد به العام أو عام أريد به الخاص
# الجملة الثانية والقول المحيط بأصول هذه الجملة ينحصر أيضا في سبعة فصول
~~الأول في حكم الخمس
# الثاني في حكم الأربعة الأخماس
# الثالث في حكم الأنفال
# الرابع في حكم ما وجد من أموال المسلمين عند الكفار
# الخامس في حكم الأرضين
# السادس في حكم الفيء
# السابع في أحكام الجزية والمال الذي يؤخذ منهم على طريق الصلح
#
# | الفصل الأول في حكم خمس الغنيمة
# واتفق المسلمون على أن الغنيمة التي تؤخذ قسرا من أيدي الروم ما عدا
~~الأرضين أن خمسها للإمام وأربعة أخماسها للذين غنموها لقوله تعالى @QB@
~~واعلموا أنما غنمتم من شيء فأن لله خمسه وللرسول @QE@ الآية
# واختلفوا في الخمس على أربعة مذاهب مشهورة
# أحدها أن الخمس يقسم على خمسة أقسام على نص الآية وبه قال الشافعي
# والقول الثاني أنه يقسم على أربعة أخماس وأن قوله تعالى @QB@ فأن لله
~~خمسه @QE@ هو افتتاح كلام وليس هو قسما خامسا والقول الثالث أنه يقسم اليوم
~~ثلاثة أقسام وأن سهم النبي وذي القربى سقطا بموت النبي صلى الله عليه وسلم
# والقول الرابع أن الخمس بمنزلة الفيء يعطى منه الغني والفقير وهو قول
~~مالك وعامة الفقهاء
# والذين قالوا يقسم أربعة أخماس أو خمسة اختلفوا فيما يفعل بسهم رسول الله
~~صلى الله عليه وسلم وسهم القرابة بعد موته
# فقال قوم يرد على سائر الأصناف الذين لهم الخمس
# وقال قوم بل يرد على باقي الجيش
# وقال قوم بل سهم رسول الله صلى الله عليه وسلم للإمام وسهم ذوي القربى
~~لقرابة الإمام
# وقال قوم بل يجعلان في السلاح والعدة
# واختلفوا في القرابة من هم فقال قوم بنو هاشم وقال قوم بنو عبد المطلب
~~وبنو هاشم
# وسبب اختلافهم في هل الخمس يقصر على الأصناف المذكورين أم يعدى لغيرهم هو
~~هل ذكر تلك الأصناف في الآية المقصود ms0411 منها تعيين الخمس لهم أم قصد التنبيه
~~بهم على غيرهم فيكون ذلك من باب الخاص أريد به العام فمن رأى أنه من باب
~~الخاص أريد به الخاص قال لا يتعدى بالخمس تلك الأصناف المنصوص عليها وهو
~~الذي عليه الجمهور ومن رأى أنه من باب الخاص أريد به العام قال يجوز للإمام
~~أن يصرفها فيما يراه صلاحا PageV01P285 للمسلمين واحتج من رأى أن سهم النبي
~~صلى الله عليه وسلم للإمام بعده بما روي عنه عليه الصلاة والسلام أنه قال
~~إذا أطعم الله نبيا طعمة فهو للخليفة بعده
# وأما من صرفه على الأصناف الباقين أو على الغانمين فتشبيها بالصنف المحبس
~~عليهم
# وأما من قال القرابة هم بنو هاشم وبنو المطلب فإنه احتج بحديث جبير بن
~~مطعم قال قسم رسول الله صلى الله عليه وسلم سهم ذوي القربى لبني هاشم وبني
~~المطلب من الخمس قال وإنما بنو هاشم وبنو المطلب صنف واحد ومن قال بنو هاشم
~~صنف فلأنهم الذين لا يحل لهم الصدقة
# واختلف العلماء في سهم النبي صلى الله عليه وسلم من الخمس فقال قوم الخمس
~~فقط ولا خلاف عندهم في وجوب الخمس له غاب عن القسمة أو حضرها
# وقال قوم بل الخمس والصفي وهو سهم مشهور له صلى الله عليه وسلم وهو شيء
~~كان يصطفيه من رأس الغنيمة فرس أو أمة أو عبد
# وروي أن صفية كانت من الصفي
# وأجمعوا على أن الصفي ليس لأحد من بعد رسول الله صلى الله عليه وسلم إلا
~~أبا ثور فإنه قال يجري مجرى سهم النبي صلى الله عليه وسلم
#
# | الفصل الثاني في حكم الأربعة الأخماس
# أجمع جمهور العلماء على أن أربعة أخماس الغنيمة للغانمين إذا خرجوا بإذن
~~الإمام
# واختلفوا في الخارجين بغير إذن الإمام وفيمن يجب له سهمه من الغنيمة ومتى
~~يجب وكم يجب وفيما يجوز له من الغنيمة قبل القسم فالجمهور على أن أربعة
~~أخماس الغنيمة للذين غنموها خرجوا بإذن الإمام أو بغير ذلك لعموم قوله
~~تعالى @QB@ واعلموا أنما غنمتم من شيء @QE@ الآية
# وقال ms0412 قوم إذا خرجت السرية أو الرجل الواحد بغير إذن الإمام فكل ما ساق
~~نفل يأخذه الإمام وقال قوم بل يأخذه كله الغانم
# فالجمهور تمسكوا بظاهر الآية وهؤلاء كأنهم اعتمدوا صورة الفعل الواقع من
~~ذلك في عهد رسول الله صلى الله عليه وسلم وذلك أن جميع السرايا إنما كانت
~~تخرج عن إذنه عليه الصلاة والسلام فكأنهم رأوا أن إذن الإمام شرط في ذلك
~~وهو ضعيف
# وأما من له السهم من الغنيمة فإنهم اتفقوا على الذكران الأحرار البالغين
~~واختلفوا في أضدادهم أعني في النساء والعبيد ومن لم يبلغ من الرجال ممن
~~قارب البلوغ فقال قوم ليس للعبيد ولا للنساء حظ من الغنيمة ولكن يرضخ لهم
~~وبه قال مالك وقال قوم لا يرضخ ولا لهم حظ الغانمين وقال قوم بل لهم حظ
~~واحد من الغانمين وهو قول الأوزاعي
# وكذلك اختلفوا في الصبي المراهق فمنهم من قال يقسم له وهو مذهب الشافعي
~~ومنهم من اشترط في ذلك أن يطيق القتال وهو مذهب مالك ومنهم من قال يرضخ له
# وسبب اختلافهم في العبيد هو هل عموم الخطاب يتناول الأحرار والعبيد معا
~~أم الأحرار فقط دون العبيد وأيضا فعمل الصحابة معارض لعموم الآية وذلك أنه
~~انتشر فيهم رضي الله عنهم أن الغلمان لا سهم لهم وروي ذلك عن عمر بن الخطاب
~~وابن عباس ذكره ابن أبي شيبة من طرق عنهما
# قال أبو عمر بن عبد البر أصح ما روي من ذلك عن عمر ما رواه سفيان بن
~~عيينة عن عمرو بن دينار عن ابن شهاب عن مالك بن أوس بن PageV01P286 الحدثان
~~قال قال عمر ليس أحد إلا وله في هذا المال حق إلا ما ملكت أيمانكم وإنما
~~صار الجمهور إلى أن المرأة لا يقسم بها ويرضخ بحديث أم عطية الثابت قالت
~~كنا نغزو مع رسول الله صلى الله عليه وسلم فنداوي الجرحى ونمرض المرضى وكان
~~يرضخ لنا من الغنيمة
# وسبب اختلافهم هو اختلافهم في تشبيه المرأة بالرجل في كونها إذا عزت لها
~~تأثير في الحرب أم ms0413 لا فإنهم اتفقوا على أن النساء مباح لهن الغزو فمن شبههن
~~بالرجال أوجب لهن نصيبا في الغنيمة ومن رآهن ناقصات عن الرجال في هذا
~~المعنى إما لم يوجب لهم شيئا وإما أوجب لهم دون حظ الغانمين وهو الأرضاخ
~~والأولى اتباع الأثر وزعم الأوزاعي أن رسول الله صلى الله عليه وسلم أسهم
~~للنساء بخيبر وكذلك اختلفوا في التجار والأجراء هل يسهم لهم أم لا فقال
~~مالك لا يسهم لهم إلا أن يقاتلوا وقال قوم بل يسهم لهم إذا شهدوا القتال
# وسبب اختلافهم هو تخصيص عموم قوله تعالى @QB@ واعلموا أنما غنمتم من شيء
~~فأن لله خمسه @QE@ بالقياس الذي يوجب الفرق بين هؤلاء وسائر الغانمين وذلك
~~أن من رأى أن التجار والأجراء حكمهم حكم خلاف سائر المجاهدين لأنهم لم
~~يقصدوا القتال وإنما قصدوا إما التجارة وإما الإجارة استثناهم من ذلك
~~العموم ومن رأى أن العموم أقوى من هذا القياس أجرى العموم على ظاهره ومن
~~حجة من استثناهم ما خرجه عبد الرزاق أن عبد الرحمن بن عوف قال لرجل من
~~فقراء المهاجرين أن يخرج معهم فقال نعم فوعده فلما حضر الخروج دعاه فأبى أن
~~يخرج معه واعتذر له بأمر عياله وأهله فأعطاه عبد الرحمن ثلاثة دنانير على
~~أن يخرج معه فلما هزموا العدو سأل الرجل عبد الرحمن نصيبه من المغنم فقال
~~عبد الرحمن سأذكر أمرك لرسول الله صلى الله عليه وسلم
# فذكره له
# فقال رسول الله صلى الله عليه وسلم تلك الثلاثة دنانير حظه ونصيبه من
~~غزوه في أمر دنياه وآخرته وخرج مثله أبو داود عن يعلى بن منبه
# ومن أجاز له القسم شبهه بالجعائل أيضا وهو أن يعين أهل الديوان بعضهم
~~بعضا
# أعني يعين القاعد منهم الغازي
# وقد اختلف العلماء في الجعائل فأجازها مالك ومنعها غيره ومنهم من أجاز
~~ذلك من السلطان فقط أو إذا كانت ضرورة وبه قال أبو حنيفة والشافعي
# وأما الشرط الذي يجب به للمجاهد السهم من الغنيمة فإن الأكثر على أنه إذا
~~شهد القتال وجب له السهم وإن لم ms0414 يقاتل وأنه إذا جاء بعد القتال فليس له سهم
~~في الغنيمة وبهذا قال الجمهور
# وقال قوم إذا لحقهم قبل أن يخرجوا إلى دار الإسلام وجب له حظه من الغنيمة
~~إن اشتغل في شيء من أسبابها وهو قول أبي حنيفة
# والسبب في اختلافهم سببان القياس والأثر
# أما القياس فهو هل يلحق تأثير الغازي في الحفظ بتأثيره في الأخذ وذلك أن
~~الذي شهد القتال له تأثير في الأخذ أعني في أخذ الغنيمة وبذلك استحق السهم
~~والذي جاء قبل أن يصلوا إلى بلاد المسلمين له تأثير في الحفظ فمن شبه
~~التأثير في الأخذ قال يجب له السهم وإن لم يحضر القتال ومن رأى أن الحفظ
~~أضعف لم يوجب له وأما الأثر فإن PageV01P287 في ذلك أثرين متعارضين أحدهما
~~ما روي عن أبي هريرة أن رسول الله صلى الله عليه وسلم بعث أبان بن سعيد على
~~سرية من المدينة قبل نجد فقدم أبان وأصحابه على النبي صلى الله عليه وسلم
~~بخيبر بعدما فتحوها فقال أبان اقسم لنا يا رسول الله فلم يقسم له رسول الله
~~صلى الله عليه وسلم منها والأثر الثاني ما روي أن رسول الله صلى الله عليه
~~وسلم قال يوم بدر إن عثمان انطلق في حاجة الله وحاجة رسوله فضرب له رسول
~~الله صلى الله عليه وسلم بسهم ولم يضرب لأحد غاب عنها قالوا فوجب له السهم
~~لأن اشتغاله كان بسبب الإمام
# قال أبو بكر بن المنذر وثبت أن عمر بن الخطاب رضي الله عنه قال الغنيمة
~~لمن شهد الوقيعة
# وأما السرايا التي تخرج من العساكر فتغنم فالجمهور على أن أهل العسكر
~~يشاركونهم فيما غنموا وإن لم يشهدوا الغنيمة ولا القتال وذلك لقوله عليه
~~الصلاة والسلام وترد سراياهم على قعدتهم خرجه أبو داود
# ولأن لهم تأثيرا أيضا في أخذ الغنيمة
# وقال الحسن البصري إذا خرجت السرية بإذن الإمام من عسكره خمسها وما بقي
~~فلأهل السرية وإن خرجوا بغير إذنه خمسها وكان ما بقي بين أهل الجيش كله
# وقال النخعي الإمام بالخيار إن ms0415 شاء خمس ما ترد السرية وإن شاء نفله كله
# والسبب أيضا في هذا الاختلاف هو تشبيه تأثير العسكر في غنيمة السرية
~~بتأثير من حضر القتال بها وهم أهل السرية فإذن الغنيمة إنما تجب عند
~~الجمهور للمجاهد بأحد شرطين إما أن يكون ممن حضر القتال وإما أن يكون ردءا
~~لمن حضر القتال وأما كم يجب للمقاتل فإنهم اختلفوا في الفارس فقال الجمهور
~~للفارس ثلاثة أسهم سهم له وسهمان لفرسه
# وقال أبو حنيفة للفارس سهمان سهم لفرسه وسهم له
# والسبب في اختلافهم اختلاف الآثار ومعارضة القياس للأثر وذلك أن أبا داود
~~خرج عن ابن عمر أن النبي صلى الله عليه وسلم أسهم لرجل وفرسه ثلاثة أسهم
~~سهمان للفرس وسهم لراكبه وخرج أيضا عن مجمع بن حارثة الأنصاري مثل قول أبي
~~حنيفة
# وأما القياس المعارض لظاهر حديث ابن عمر فهو أن يكون سهم الفرس أكبر من
~~سهم الإنسان
# هذا الذي اعتمده أبو حنيفة في ترجيح الحديث الموافق لهذا القياس على
~~الحديث المخالف له وهذا القياس ليس بشيء لأن سهم الفرس إنما استحقه الإنسان
~~الذي هو الفارس بالفرس وغير بعيد أن يكون تأثير الفارس بالفرس في الحرب
~~ثلاثة أضعاف تأثير الراجل بل لعله واجب مع أن حديث ابن عمر أثبت
# وأما ما يجوز للمجاهد أن يأخذ من الغنيمة قبل القسم فإن المسلمين اتفقوا
~~على تحريم الغلول لما ثبت في ذلك عن رسول الله صلى الله عليه وسلم مثل قوله
~~عليه الصلاة والسلام أد الخائط والمخيط فإن الغلول عار وشنار على أهله يوم
~~القيامة إلى غير ذلك من الآثار الواردة في هذا الباب
# واختلفوا في إباحة الطعام للغزاة ما داموا في أرض الغزو فأباح ذلك
~~الجمهور ومنع من ذلك قوم وهو مذهب ابن شهاب
# والسبب في اختلافهم معارضة الآثار التي جاءت في تحريم الغلول للآثار
~~الواردة في إباحة أكل الطعام من حديث ابن عمر وابن المغفل وحديث ابن أبي
~~PageV01P288 أوفى فمن خصص أحاديث تحريم الغلول بهذه أجاز أكل الطعام للغزاة
~~ومن رجح أحاديث تحريم الغلول ms0416 على هذا لم يجز ذلك وحديث ابن مغفل هو قال
~~أصبت جراب شحم يوم خيبر فقلت لا أعطي منه شيئا فالتفت فإذا رسول الله صلى
~~الله عليه وسلم يتبسم خرجه البخاري ومسلم
# وحديث ابن أبي أوفى قال كنا نصيب في مغازينا العسل والعنب فنأكله ولا
~~ندفعه خرجه أيضا البخاري
# واختلفوا في عقوبة الغال فقال قوم يحرق رحله وقال بعضهم ليس له عقاب إلا
~~التعزير
# وسبب اختلافهم اختلافهم في تصحيح حديث صالح بن محمد بن زائدة عن سالم عن
~~ابن عمر أنه قال قال عليه الصلاة والسلام من غل فأحرقوا متاعه
#
# | الفصل الثالث في حكم الأنفال
# وأما تنفيل الإمام من الغنيمة لمن شاء أعني أن يزيده على نصيبه فإن
~~العلماء اتفقوا على جواز ذلك واختلفوا من أي شيء يكون النفل وفي مقداره وهل
~~يجوز الوعد به قبل الحرب وهل يجب السلب للقاتل أم ليس يجب إلا أن ينفله له
~~الإمام فهذه أربع مسائل هي قواعد هذا الفصل
# أما المسألة الأولى فإن قوما قالوا النفل يكون من الخمس الواجب لبيت مال
~~المسلمين وبه قال مالك
# وقال قوم بل النفل إنما يكون من خمس الخمس وهو حظ الإمام فقط وهو الذي
~~اختاره الشافعي
# وقال قوم بل النفل من جملة الغنيمة وبه قال أحمد وأبو عبيدة
# ومن هؤلاء من أجاز تنفيل جميع الغنيمة
# والسبب في اختلافهم هو هل بين الآيتين الواردتين في المغانم تعارض أم هما
~~على التخيير أعني قوله تعالى @QB@ واعلموا أنما غنمتم من شيء @QE@ الآية
~~وقوله تعالى @QB@ يسألونك عن الأنفال @QE@ الآية
# فمن رأى أن قوله تعالى @QB@ واعلموا أنما غنمتم من شيء فأن لله خمسه @QE@
~~ناسخا لقوله تعالى @QB@ يسألونك عن الأنفال @QE@ قال لا نفل إلا من الخمس
~~أو من خمس الخمس
# ومن رأى أن الآيتين لا معارضة بينهما وأنها على التخيير أعني أن للإمام
~~أن ينفل من رأس الغنيمة من شاء وله إلا ينفل بأن يعطي جميع أرباع الغنيمة
~~للغانمين قال بجواز النفل من رأس الغنيمة
# ولاختلافهم أيضا سبب آخر وهو اختلاف الآثار ms0417 في هذا الباب وفي ذلك أثران
~~أحدهما ما روى مالك عن ابن عمر أن رسول الله صلى الله عليه وسلم بعث سرية
~~فيها عبد الله بن عمر قبل نجد فغنموا إبلا كثيرة فكان سهمانهم اثني عشر
~~بعيرا ونفلوا بعيرا بعيرا وهذا يدل على أن النفل كان بعد القسمة من الخمس
~~والثاني حديث حبيب بن مسلمة أن رسول الله صلى الله عليه وسلم كان ينفل
~~الربع من السرايا بعد الخمس في البداءة وينفلهم الثلث بعد الخمس في الرجعة
~~يعني في بداءة غزوه عليه الصلاة والسلام وفي انصرافه
# وأما المسألة الثانية وهي ما مقدار ما للإمام أن ينفل من ذلك عند الذين
~~أجازوا النفل من رأس الغنيمة فإن قوما قالوا لا يجوز أن ينفل أكثر من الثلث
~~أو الربع على حديث PageV01P289 حبيب بن مسلمة
# وقال قوم إن نفل الإمام السرية جميع ما غنمت جاز مصيرا إلى أن آية
~~الأنفال غير منسوخة بل محكمة وأنها على عمومها غير مخصصة
# ومن رأى أنها مخصصة بهذا الأثر قال لا يجوز أن ينفل أكثر من الربع أو
~~الثلث
# وأما المسألة الثالثة وهي هل يجوز الوعد بالتنفيل قبل الحرب أم ليس يجوز
~~ذلك فإنهم اختلفوا فيه فكره ذلك مالك وأجازه جماعة
# وسبب اختلافهم معارضة مفهوم مقصد الغزو لظاهر الأثر وذلك أن الغزو إنما
~~يقصد به وجه الله العظيم ولتكون كلمة الله هي العليا فإذا وعد الإمام
~~بالنفل قبل الحرب خيف أن يسفك دماءهم الغزاة في حق غير الله
# وأما الأثر الذي يقتضي ظاهره جواز الوعد بالنفل فهو حديث حبيب بن مسلمة
~~أن النبي عليه الصلاة والسلام كان ينفل في الغزو السرايا الخارجة من العسكر
~~الربع وفي القفول الثلث ومعلوم أن المقصود من هذا إنما هو التنشيط على
~~الحرب
# وأما المسألة الرابعة وهي هل يجب سلب المقتول للقاتل أو ليس يجب إلا إن
~~نفله له الإمام فإنهم اختلفوا في ذلك فقال مالك لا يستحق القاتل سلب
~~المقتول إلا أن ينفله له الإمام على جهة الاجتهاد وذلك بعد الحرب ms0418 وبه قال
~~أبو حنيفة والثوري
# وقال الشافعي وأحمد وأبو ثور وإسحاق وجماعة من السلف واجب للقاتل قال ذلك
~~الإمام أو لم يقله
# ومن هؤلاء من جعل السلب له على كل حال ولم يشترط في ذلك شرطا
# ومنهم من قال لا يكون له السلب إلا إذا قتله مقبلا غير مدبر وبه قال
~~الشافعي
# ومنهم من قال إنما يكون السلب للقاتل إذا كان القتل قبل معمعة الحرب أو
~~بعدها وبه قال الأوزاعي
# وأما إن قتله في حين المعمعة فليس له سلب
# وبه قال الأوزاعي وقال قوم إن استكثر الإمام السلب جاز أن يخمسه
# وسبب اختلافهم هو احتمال قوله عليه الصلاة والسلام يوم حنين بعد ما برد
~~القتال من قتل قتيلا فله سلبه أن يكون ذلك منه عليه الصلاة والسلام على جهة
~~النفل أو على جهة الاستحقاق للقاتل و مالك رحمه الله قوي عنده أنه على جهة
~~النفل من قبل أنه لم يثبت عنده أنه قال ذلك عليه الصلاة والسلام ولا قضى به
~~إلا أيام حنين ولمعارضة آية الغنيمة له إن حمل ذلك على الاستحقاق أعني قوله
~~تعالى @QB@ واعلموا أنما غنمتم من شيء @QE@ الآية
# فإنه لما نص في الآية على أن الخمس لله علم أن أربعة الأخماس واجبة
~~للغانمين كما أنه لما نص على الثلث للأم في المواريث علم أن الثلثين للأب
# قال أبو عمر وهذا القول محفوظ عنه صلى الله عليه وسلم في حنين وفي بدر
# وروي عن عمر بن الخطاب أنه قال كنا لا نخمس السلب على عهد رسول الله صلى
~~الله عليه وسلم
# وخرج أبو داود عن عوف بن مالك الأشجعي وخالد بن الوليد أن رسول الله صلى
~~الله عليه وسلم قضى بالسلب للقاتل وخرج ابن أبي شيبة عن أنس بن مالك أن
~~البراء بن مالك حمل على مرزبان يوم الدارة فطعنه طعنة على قربوس سرجه فقتله
~~فبلغ سلبه ثلاثين ألفا فبلغ ذلك عمر بن الخطاب فقال لأبي طلحة إنا كنا
~~PageV01P290 لا نخمس السلب وإن سلب البراء قد بلغ مالا ms0419 كثيرا ولا أراني إلا
~~خمسته قال قال ابن سيرين فحدثني أنس بن مالك أنه أول سلب خمس في الإسلام
~~وبهذا تمسك من فرق بين السلب القليل والكثير
# واختلفوا في السلب الواجب ما هو فقال قوم له جميع ما وجد على المقتول
~~واستثنى قوم من ذلك الذهب والفضة
#
# | الفصل الرابع في حكم ما وجد من أموال المسلمين عند الكفار
# وأما أموال المسلمين التي تسترد من أيدي الكفار فإنهم اختلفوا في ذلك على
~~أربعة أقوال مشهورة أحدها أن ما استرد المسلمون من أيدي الكفار من أموال
~~المسلمين فهو لأربابها من المسلمين وليس للغزاة المستردين لذلك منها شيء
~~وممن قال بهذا القول الشافعي وأصحابه وأبو ثور والقول الثاني أن ما استرد
~~المسلمون من ذلك هو غنيمة الجيش ليس لصاحبه منه شيء وهذا القول قاله الزهري
~~وعمرو بن دينار وهو مروي عن علي بن أبي طالب
# والقول الثالث أن ما وجد من أموال المسلمين قبل القسم فصاحبه أحق به بلا
~~ثمن وما وجد من ذلك بعد القسم فصاحبه أحق به بالقيمة وهؤلاء انقسموا قسمين
~~فبعضهم رأى هذا الرأي في كل ما استرده المسلمون من أيدي الكفار بأي وجه صار
~~ذلك إلى أيدي الكفار وفي أي موضع صار وممن قال بهذا القول مالك والثوري
~~وجماعة وهو مروي عن عمر بن الخطاب
# وبعضهم فرق بين ما صار من ذلك إلى أيدي الكفار غلبة وحازوه حتى أوصلوه
~~إلى دار المشركين وبين ما أخذ منهم قبل أن يحوزوه ويبلغوا به دار الشرك
~~فقالوا ما حازوه فحكمه إن ألفاه صاحبه قبل القسم فهو له وإن ألفاه بعد
~~القسم فهو أحق به بالثمن
# قالوا وأما ما لم يحزه العدو بأن يبلغوا دارهم به فصاحبه أحق به قبل
~~القسم وبعده وهذا هو القول الرابع
# واختلافهم راجع إلى اختلافهم في هل يملك الكفار على المسلمين أموالهم إذا
~~غلبوهم عليها أم ليس يملكونها وسبب اختلافهم في هذه المسألة تعارض الآثار
~~في هذا الباب والقياس وذلك أن حديث عمران بن حصين يدل على أن ms0420 المشركين ليس
~~يملكون على المسلمين شيئا وهو قال أغار المشركون على سرح المدينة وأخذوا
~~العضباء ناقة رسول الله صلى الله عليه وسلم وامرأة من المسلمين فلما كانت
~~ذات ليلة قامت المرأة وقد ناموا فجعلت لا تضع يدها على بعير إلا أرغى حتى
~~أتت ناقة ذلولا فركبتها ثم توجهت قبل المدينة ونذرت لئن نجاها الله
~~لتنحرنها فلما قدمت المدينة عرفت الناقة فأتوا بها رسول الله صلى الله عليه
~~وسلم فأخبرته المرأة بنذرها فقال بئس ما جزيتها لا نذر فيما لا يملك ابن
~~آدم ولا نذر في معصية وكذلك يدل ظاهر حديث ابن عمر على مثل هذا وهو أنه
~~أغار له فرس فأخذها العدو فظهر عليه المسلمون فردت عليه في زمان رسول الله
~~صلى الله عليه وسلم وهما حديثان ثابتان
# وأما الأثر الذي PageV01P291 يدل على ملك الكفار على المسلمين فقوله عليه
~~الصلاة والسلام وهل ترك لنا عقيل من منزل يعني أنه باع دوره التي كانت له
~~بمكة بعد هجرته منها عليه الصلاة والسلام إلى المدينة
# وأما القياس فإن من شبه الأموال بالرقاب قال الكفار كما لا يملكون رقابهم
~~فكذلك لا يملكون أموالهم كحال الباغي مع العادل أعني أنه لا يملك عليهم
~~الأمرين جميعا ومن قال من ليس يملك فهو ضامن للشيء إن فاتت عينه وقد أجمعوا
~~على أن الكفار غير ضامنين لأموال المسلمين فلزم عن ذلك أن الكفار ليسوا
~~بغير مالكين للأموال فهم مالكون إذ لو كانوا غير مالكين لضمنوا
# وأما من فرق بين الحكم قبل الغنم وبعده وبين ما أخذه المشركون بغلبة أو
~~بغير غلبة بأن صار إليهم من تلقائه مثل العبد الآبق والفرس العائد فليس له
~~حظ من النظر وذلك أنه ليس يجد وسطا بين أن يقول إما أن يملك المشرك على
~~المسلم شيئا أو لا يملكه إلا أن يثبت في ذلك دليل سمعي لكن أصحاب هذا
~~المذهب إنما صاروا إليه لحديث الحسن بن عمارة عن عبد الملك بن ميسرة عن
~~طاووس عن ابن عباس أن رجلا وجد بعيرا له ms0421 كان المشركون قد أصابوه فقال رسول
~~الله صلى الله عليه وسلم إن أصبته قبل أن يقسم فهو لك وإن أصبته بعد القسم
~~أخذته بالقيمة
# لكن الحسن بن عمارة مجتمع على ضعفه وترك الاحتجاج به عند أهل الحديث
~~والذي عول عليه مالك فيما أحسب من ذلك هو قضاء عمر بذلك ولكن ليس يجعل له
~~أخذه بالثمن بعد القسم على ظاهر حديثه
# واستثناء أبي حنيفة أم الولد والمدبر من سائر الأموال لا معنى له وذلك
~~أنه يرى أن الكفار يملكون على المسلمين سائر الأموال ما عدا هذين وكذلك قول
~~مالك في أم الولد إنه إذا أصابها مولاها بعد القسم أن على الإمام أن يفديها
~~فإن لم يفعل أجبر سيدها على فدائها فإن لم يكن له مال أعطيت له واتبعه الذي
~~أخرجت في نصيبه بقيمتها دينا متى أيسر هو قول أيضا ليس له حظ من النظر لأنه
~~إن لم يملكها الكفار فقد يجب أن يأخذها بغير ثمن وإن ملكوها فلا سبيل له
~~عليها وأيضا فإنه لا فرق بينها وبين سائر الأموال إلا أن يثبت في ذلك سماع
~~ومن هذا الأصل أعني من اختلافهم هل يملك المشرك مال المسلم أو لا يملك
~~واختلف الفقهاء في الكافر يسلم وبيده مال مسلم هل يصح له أم لا فقال مالك
~~وأبو حنيفة يصح له
# وقال الشافعي على أصله لا يصح له
# واختلف مالك وأبو حنيفة إذا دخل مسلم إلى الكفار على جهة التلصص وأخذ مما
~~في أيديهم مال مسلم فقال أبو حنيفة هو أولى به وإن أراده صاحبه أخذه بالثمن
~~وقال مالك هو لصاحبه فلم يجر على أصله
# ومن هذا الباب اختلافهم في الحربي يسلم ويهاجر ويترك في دار الحرب ولده
~~وزوجه وماله هل يكون لما ترك حرمة مال المسلم وزوجه وذريته فلا يجوز تملكهم
~~للمسلمين إن غلبوا على ذلك أم ليس لما ترك حرمة فمنهم من قال لكل ما ترك
~~حرمة الإسلام ومنهم من قال ليس له حرمة ومنهم من فرق بين المال والزوجة
~~والولد فقال ms0422 ليس PageV01P292 للمال حرمة وللولد والزوجة حرمة وهذا جار على
~~غير قياس وهو قول مالك والأصل أن المبيح للمال هو الكفر وأن العاصم له هو
~~الإسلام كما قال عليه الصلاة والسلام فإذا قالوها عصموا مني دماءهم
~~وأموالهم فمن زعم أن ههنا مبيحا للمال غير الكفر من تملك عدو أو غيره فعليه
~~الدليل وليس ههنا دليل تعارض به هذه القاعدة والله أعلم
#
# | الفصل الخامس في حكم ما افتتح المسلمون من الأرض عنوة
# واختلفوا فيما افتتح المسلمون من الأرض عنوة
# فقال مالك لا تقسم الأرض وتكون وقفا يصرف خراجها في مصالح المسلمين من
~~أرزاق المقاتلة وبناء القناطر والمساجد وغير ذلك من سبل الخير إلا أن يرى
~~الإمام في وقت من الأوقات أن المصلحة تقتضي القسمة فإن له أن يقسم الأرض
# وقال الشافعي الأرضون المفتتحة تقسم كما تقسم الغنائم يعني خمسة أقسام
# وقال أبو حنيفة الإمام مخير بين أن يقسمها على المسلمين أو يضرب على
~~أهلها الكفارة فيها الخراج ويقرها بأيديهم
# وسبب اختلافهم ما يظن من التعارض بين آية سورة الأنفال وآية سورة الحشر
~~وذلك أن آية الأنفال تقتضي بظاهرها أن كل ما غنم يخمس وهو قوله تعالى @QB@
~~واعلموا أنما غنمتم @QE@ وقوله تعالى في آية الحشر @QB@ والذين جاؤوا من
~~بعدهم @QE@ عطفا على ذكر الذين أوجب لهم الفيء يمكن أن يفهم منه أن جميع
~~الناس الحاضرين والآتين شركاء في الفيء كما روي عن عمر رضي الله عنه أنه
~~قال في قوله تعالى @QB@ والذين جاؤوا من بعدهم @QE@ ما أرى هذه الآية إلا
~~قد عمت الخلق حتى الراعي بكداء أو كلاما هذا معناه
# ولذلك لم تقسم الأرض التي افتتحت في أيامه عنوة من أرض العراق ومصر
# فمن رأى أن الآيتين متواردتان على معنى واحد وأن آية الحشر مخصصة لآية
~~الأنفال استثنى من ذلك الأرض ومن رأى أن الآيتين ليستا متواردتين على معنى
~~واحد بل رأى أن آية الأنفال في الغنيمة وآية الحشر في الفيء على ما هو
~~الظاهر من ذلك قال تخمس الأرض ولا بد ولا سيما ms0423 أنه قد ثبت أنه عليه الصلاة
~~والسلام قسم خيبر بين الغزاة
# قالوا فالواجب أن تقسم الأرض لعموم الكتاب وفعله عليه الصلاة والسلام
~~الذي يجري مجرى البيان للمجمل فضلا عن العام
# وأما أبو حنيفة فإنما ذهب إلى التخيير بين القسمة وبين أن يقر الكفار
~~فيها على خراج يؤدونه لأنه زعم أنه قد روي أن رسول الله صلى الله عليه وسلم
~~أعطى خيبر بالشطر ثم أرسل ابن رواحة فقاسمهم قالوا فظهر من هذا أن رسول
~~الله صلى الله عليه وسلم لم يكن قسم جميعها ولكنه قسم طائفة من الأرض وترك
~~طائفة لم يقسمها قالوا فبان بهذا أن الإمام بالخيار بين القسمة والإقرار
~~بأيديهم وهو الذي فعل عمر رضي الله عنه
# وإن أسلموا بعد الغلبة عليهم كان مخيرا بين المن عليهم أو قسمتها على ما
~~فعل رسول الله صلى الله عليه وسلم بمكة أعني PageV01P293 من المن وهذا إنما
~~يصح على رأي من رأى أنه افتتحها عنوة فإن الناس اختلفوا في ذلك وإن كان
~~الأصح أنه افتتحها عنوة لأنه الذي خرجه مسلم
# وينبغي أن تعلم أن قول من قال إن آية الفيء وآية الغنيمة محمولتان على
~~الخيار وأن آية الفيء ناسخة لآية الغنيمة أو مخصصة لها أنه قول ضعيف جدا
~~إلا أن يكون اسم الفيء والغنيمة يدلان على معنى واحد فإن كان ذلك فالآيتان
~~متعارضتان لأن آية الأنفال توجب التخميس وآية الحشر توجب القسمة دون
~~التخميس فوجب أن تكون إحداهما ناسخة للأخرى أو يكون الإمام مخيرا بين
~~التخميس وترك التخميس وذلك في جميع الأموال المغنومة
# وذكر بعض أهل العلم أنه مذهب لبعض الناس وأظنه حكاه عن المذهب ويجب على
~~مذهب من يريد أن يستنبط من الجمع بينهما ترك قسمة الأرض وقسمة ما عدا الأرض
~~أن تكون كل واحدة من الآيتين مخصصة بعض ما في الأخرى أو ناسخة له حتى تكون
~~آية الأنفال خصصت من عموم آية الحشر ما عدا الأرضين فأوجبت فيها الخمس وآية
~~الحشر خصصت من آية الأنفال الأرض فلم توجب فيها خمسا ms0424 وهذه الدعوى لا تصح
~~إلا بدليل مع أن الظاهر من آية الحشر أنها تضمنت القول في نوع من الأموال
~~مخالف الحكم للنوع الذي تضمنته آية الأنفال وذلك أن قوله تعالى @QB@ فما
~~أوجفتم عليه من خيل ولا ركاب @QE@ هو تنبيه على العلة التي من أجلها لم
~~يوجب حق للجيش خاصة دون الناس والقسمة بخلاف ذلك إذ كانت تؤخذ بالإيجاف
#
# | الفصل السادس في قسمة الفيء
# وأما الفيء عند الجمهور فهو كل ما صار للمسلمين من الكفار من قبل الرعب
~~والخوف من غير أن يوجف عليه بخيل أو رجل
# واختلف الناس في الجهة التي يصرف إليها فقال قوم إن الفيء لجميع المسلمين
~~الفقير والغني وإن الإمام يعطي منه للمقاتلة وللحكام وللولاة وينفق منه في
~~النوائب التي تنوب المسلمين كبناء القناطر وإصلاح المساجد وغير ذلك ولا خمس
~~في شيء منه وبه قال الجمهور وهو الثابت عن أبي بكر وعمر
# وقال الشافعي بل فيه الخمس والخمس مقسوم على الأصناف الذين ذكروا في آية
~~الغنائم وهم الأصناف الذين ذكروا في الخمس بعينه من الغنيمة وإن الباقي هو
~~مصروف إلى اجتهاد الإمام ينفق منه على نفسه وعلى عياله ومن رأى وأحسب أن
~~قوما قالوا إن الفيء غير مخمس ولكن يقسم على الأصناف الخمسة الذين يقسم
~~عليهم الخمس وهو أحد أقوال الشافعي فيما أحسب
# وسبب اختلاف من رأى أنه يقسم جميعه على الأصناف الخمسة أو هو مصروف إلى
~~اجتهاد الإمام هو سبب اختلافهم في قسمة الخمس من الغنيمة وقد تقدم ذلك أعني
~~أن من جعل ذكر الأصناف في الآية تنبيها على المستحقين له قال هو لهذه
~~الأصناف المذكورين ومن فوقهم ومن جعل ذكر الأصناف تعديدا للذين يستوجبون من
~~هذا المال قال لا يتعدى به هؤلاء الأصناف أعني أنه جعله من باب الخصوص لا
~~PageV01P294 من باب التنبيه
# وأما تخميس الفيء فلم يقل به أحد قبل الشافعي وإنما حمله على هذا القول
~~أنه رأى الفيء قد قسم في الآية على عدد الأصناف الذين قسم عليهم الخمس
~~فاعتقد لذلك أن فيه ms0425 الخمس لأنه ظن أن هذه القسمة مختصة بالخمس وليس ذلك
~~بظاهر بل الظاهر أن هذه القسمة تخص جميع الفيء لا جزءا منه وهو الذي ذهب
~~إليه فيما أحسب قوم
# وخرج مسلم عن عمر قال كانت أموال بني النضير مما أفاء الله على رسوله مما
~~لم يوجف عليه المسلمون بخيل ولا ركاب فكانت للنبي صلى الله عليه وسلم خالصة
~~فكان ينفق منها على أهله نفقة سنة وما بقي يجعله في الكراع والسلاح عدة في
~~سبيل الله وهذه يدل على مذهب مالك
#
# | الفصل السابع في الجزية
# والكلام المحيط بأصول هذا الفصل ينحصر في ست مسائل
# المسألة الأولى ممن يجوز أخذ الجزية الثانية على أي الأصناف منهم تجب
~~الجزية الثالثة كم تجب الرابعة متى تجب ومتى تسقط الخامسة كم أصناف الجزية
~~السادسة فيماذا يصرف مال الجزية المسألة الأولى فأما من يجوز أخذ الجزية
~~منه فإن العلماء مجمعون على أنه يجوز أخذها من أهل الكتاب العجم ومن المجوس
~~كما تقدم واختلفوا في أخذها ممن لا كتاب له وفيمن هو من أهل الكتاب من
~~العرب بعد اتفاقهم فيما حكى بعضهم أنها لا تؤخذ من قرشي كتابي وقد تقدمت
~~هذه المسألة
# وأما المسألة الثانية وهي أي الأصناف من الناس تجب عليهم فإنهم اتفقوا
~~على أنها إنما تجب بثلاثة أوصاف الذكورية والبلوغ والحرية وأنها لا تجب على
~~النساء ولا على الصبيان إذا كانت إنما هي عوض من القتل والقتل إنما هو
~~متوجه بالأمر نحو الرجال البالغين إذ قد نهي عن قتل النساء والصبيان وكذلك
~~أجمعوا أنها لا تجب على العبيد
# واختلفوا في أصناف من هؤلاء منها في المجنون وفي المقعد ومنها في الشيخ
~~ومنها في أهل الصوامع ومنها في الفقير هل يتبع بها دينا متى أيسر أم لا وكل
~~هذه مسائل اجتهادية ليس فيها توقيت شرعي
# وسبب اختلافهم مبني على هل يقتلون أم لا أعني هؤلاء الأصناف
# وأما المسألة الثالثة وهي كم الواجب فإنهم اختلفوا في ذلك فرأى مالك أن
~~القدر الواجب في ذلك هو ما فرضه ms0426 عمر رضي الله عنه وذلك على أهل الذهب أربعة
~~دنانير وعلى أهل الورق أربعون درهما ومع ذلك أرزاق المسلمين وضيافة ثلاثة
~~أيام لا يزاد على ذلك ولا ينقص منه وقال الشافعي أقله محدود وهو دينار
~~وأكثره غير محدود وذلك بحسب ما يصالحون عليه وقال قوم لا توقيت في ذلك وذلك
~~مصروف إلى اجتهاد الإمام وبه قال الثوري وقال أبو حنيفة وأصحابه الجزية
~~اثنا عشر درهما وأربعة وعشرون درهما وثمانية وأربعون لا ينقص الفقير من
~~اثني عشر درهما ولا يزاد الغني على ثمانية وأربعين درهما والوسط
~~PageV01P295 أربعة وعشرون درهما وقال أحمد دينار أو عدله معافر لا يزاد
~~عليه ولا ينقص منه
# وسبب اختلافهم اختلاف الآثار في هذا الباب وذلك أنه روي أن رسول الله صلى
~~الله عليه وسلم بعث معاذا إلى اليمن وأمره أن يأخذ من كل حالم دينارا أو
~~عدله معافر وهي ثياب باليمن وثبت عن عمر أنه ضرب الجزية على أهل الذهب
~~أربعة دنانير وعلى أهل الورق أربعين درهما مع ذلك أرزاق المسلمين وضيافة
~~ثلاثة أيام وروي عنه أيضا أنه بعث عثمان بن حنيف فوضع الجزية على أهل
~~السواد ثمانية وأربعين وأربعة وعشرين واثني عشر
# فمن حمل هذه الأحاديث كلها على التخيير وتمسك في ذلك بعموم ما ينطلق عليه
~~اسم جزية إذ ليس في توقيت ذلك حديث عن النبي صلى الله عليه وسلم متفق على
~~صحته وإنما ورد الكتاب في ذلك عاما قال لا حد في ذلك وهو الأظهر
# والله أعلم
# ومن جمع بين حديث معاذ والثابت عن عمر قال أقله محدود ولا حد لأكثره
# ومن رجح أحد حديثي عمر قال إما بأربعين درهما وأربعة دنانير وإما بثمانية
~~وأربعين درهما وأربعة وعشرين واثني عشر على ما تقدم
# ومن رجح حديث معاذ لأنه مرفوع قال دينار فقط أو عدله معافر لا يزاد على
~~ذلك ولا ينقص منه
# وأما المسألة الرابعة وهي متى تجب الجزية فإنهم اتفقوا على أنها لا تجب
~~إلا بعد الحول وأنه تسقط عنه إذا أسلم قبل انقضاء ms0427 الحول واختلفوا إذا أسلم
~~بعد ما يحول عليه الحول هل تؤخذ منه جزية للحول الماضي بأسره أو لما مضى
~~منه فقال قوم إذا أسلم فلا جزية عليه بعد انقضاء الحول كان بعد إسلامه أو
~~قبل انقضائه وبهذا القول قال الجمهور وقالت طائفة إن أسلم بعد الحول وجبت
~~عليه الجزية وإن أسلم قبل حلول الحول لم تجب عليه وإنهم اتفقوا على أنه لا
~~تجب عليه قبل انقضاء الحول لأن الحول شرط في وجوبها فإذا وجد الرافع لها
~~وهو الإسلام قبل تقرر الوجوب أعني قبل وجود شرط الوجوب لم تجب وإنما
~~اختلفوا بعد انقضاء الحول لأنها قد وجبت فمن رأى أن الإسلام يهدم هذا
~~الواجب في الكفر كما يهدم كثيرا من الواجبات قال تسقط عنه وإن كان إسلامه
~~بعد الحول ومن رأى أنه لا يهدم الإسلام هذا الواجب كما لا يهدم كثيرا من
~~الحقوق المرتبة مثل الديون وغير ذلك قال لا تسقط بعد انقضاء الحول
# فسبب اختلافهم هو هل الإسلام يهدم الجزية الواجبة أو لا يهدمها
# وأما المسألة الخامسة وهي كم أصناف الجزية فإن الجزية عندهم ثلاثة أصناف
~~جزية عنوية وهي هذه التي تكلمنا فيها أعني التي تفرض على الحربيين بعد
~~غلبتهم
# وجزية صلحية وهي التي يتبرعون بها ليكف عنهم وهذه ليس فيها توقيت لا في
~~الواجب ولا فيمن يجب عليه ولا متى يجب عليه وإنما ذلك كله راجع إلى الاتفاق
~~الواقع في ذلك بين المسلمين وأهل الصلح إلا أن يقول قائل إنه إن كان قبول
~~الجزية الصلحية واجبا على المسلمين PageV01P296 فقد يجب أن يكون ههنا قدر
~~ما إذا أعطاه من أنفسهم الكفار وجب على المسلمين قبول ذلك منهم فيكون أقلها
~~محدودا وأكثرها غير محدود
# وأما الجزية الثالثة فهي العشرية وذلك أن جمهور العلماء على أنه ليس على
~~أهل الذمة عشر ولا زكاة أصلا في أموالهم إلا ما روي عن طائفة منهم أنهم
~~ضاعفوا الصدقة على نصارى بني تغلب أعني أنهم أوجبوا إعطاء ضعف ما على
~~المسلمين من الصدقة في شيء شيء ms0428 من الأشياء التي تلزم فيها المسلمين الصدقة
# وممن قال بهذا القول الشافعي وأبو حنيفة وأحمد والثوري وهو فعل عمر بن
~~الخطاب رضي الله عنه بهم وليس يحفظ عن مالك في ذلك نص فيما حكوا وقد تقدم
~~ذلك في كتاب الزكاة
# واختلفوا هل يجب العشر عليهم في الأموال التي يتجرون بها إلى بلاد
~~المسلمين بنفس التجارة أو الإذن إن كانوا حربيين أم لا تجب إلا بالشرط فرأى
~~مالك وكثير من العلماء أن تجار أهل الذمة الذين لزمتهم بالإقرار في بلدهم
~~الجزية يجب أن يؤخذ منهم مما يجلبونه من بلد إلى بلد العشر إلا ما يسوقون
~~إلى المدينة خاصة فيؤخذ منه فيه نصف العشر
# ووافقه أبو حنيفة في وجوبه بالإذن في التجارة أو بالتجارة نفسها وخالفه
~~في القدر فقال الواجب عليهم نصف العشر
# ومالك لم يشترط عليهم في العشر الواجب عنده نصابا ولا حولا وأما أبو
~~حنيفة فاشترط في وجوب نصف العشر عليهم الحول والنصاب وهو نصاب المسلمين
~~نفسه المذكور في كتاب الزكاة وقال الشافعي ليس يجب عليهم عشر أصلا ولا نصف
~~عشر في نفس التجارة ولا في ذلك شيء محدود إلا ما اصطلح عليه أو اشترط فعلى
~~هذا تكون الجزية العشرية من نوع الجزية الصلحية وعلى مذهب مالك وأبي حنيفة
~~تكون جنسا ثالثا من الجزية غير الصلحية والتي على الرقاب
# وسبب اختلافهم أنه لم يأت في ذلك عن رسول الله صلى الله عليه وسلم سنة
~~يرجع إليها وإنما ثبت أن عمر بن الخطاب فعل ذلك بهم فمن رأى أن فعل عمر هذا
~~إنما فعله بأمر كان عنده في ذلك من رسول الله صلى الله عليه وسلم أوجب أن
~~يكون ذلك سنتهم ومن رأى أن فعله هذا كان على وجه الشرط إذ لو كان على غير
~~ذلك لذكره قال ليس ذلك بسنة لازمة لهم إلا بالشرط
# وحكى أبو عبيد في كتاب الأموال عن رجل من أصحاب النبي عليه الصلاة
~~والسلام لا أذكر اسمه الآن أنه قيل له لم كنتم تأخذون العشر من ms0429 مشركي العرب
~~فقال لأنهم كانوا يأخذون منا العشر إذا دخلنا إليهم
# قال الشافعي وأقل ما يجب أن يشارطوا عليه هو ما فرضه عمر رضي الله عنه
~~وإن شورطوا على أكثر فحسن قال وحكم الحربي إذا دخل بأمان حكم الذمي
# وأما المسألة السادسة وهي فيماذا تصرف الجزية فإنهم اتفقوا على أنها
~~مشتركة لمصالح المسلمين من غير تحديد كالحال في الفيء عند من رأى أنه مصروف
~~إلى اجتهاد الإمام حتى لقد رأى كثير من الناس أن اسم الفيء إنما ينطلق على
~~الجزية في آية الفيء وإذا كان الأمر هكذا
# PageV01P297 فالأموال الإسلامية ثلاثة أصناف صدقة وفي وغنيمة وهذا القدر
~~كاف في تحصيل قواعد هذا الكتاب والله الموفق للصواب
#
# | كتاب الأيمان
# وهذا الكتاب ينقسم أولا إلى جملتين الجملة الأولى في معرفة ضروب الإيمان
~~وأحكامها
# والجملة الثانية في معرفة الأشياء الرافعة للإيمان اللازمة وأحكامها (
~~الجملة الأولى ) وهذه الجملة فيها ثلاثة فصول الفصل الأول في معرفة الأيمان
~~المباحة وتمييزها من غير المباحة
# الثاني في معرفة الأيمان اللغوية والمنعقدة
# الثالث في معرفة الأيمان التي ترفعها الكفارة والتي لا ترفعها
#
# | الفصل الأول في معرفة الأيمان المباحة وتمييزها من غيرها
# واتفق الجمهور على أن الأشياء منها ما يجوز في الشرع أن يقسم به ومنها ما
~~لا يجوز أن يقسم به
# واختلفوا أي الأشياء التي هي بهذه الصفة فقال قوم إن الحلف المباح في
~~الشرع هو الحلف بالله وأن الحالف بغير الله عاص وقال قوم بل يجوز الحلف بكل
~~معظم بالشرع والذين قالوا إن الأيمان المباحة هي الأيمان بالله اتفقوا على
~~إباحة الأيمان التي بأسمائه واختلفوا في الأيمان التي بصفاته وأفعاله
# وسبب اختلافهم في الحلف بغير الله من الأشياء المعظمة بالشرع معارضة ظاهر
~~الكتاب في ذلك للأثر وذلك أن الله قد أقسم في الكتاب بأشياء كثيرة مثل قوله
~~@QB@ والسماء والطارق @QE@ وقوله @QB@ والنجم إذا هوى @QE@ إلى غير ذلك من
~~الأقسام الواردة في القرآن
# وثبت أن النبي عليه الصلاة والسلام قال إن الله ينهاكم أن تحلفوا بآبائكم
#
# من كان حالفا فليحلف بالله ms0430 أو ليصمت فمن جمع بين الأثر والكتاب بأن قال
~~إن الأشياء الواردة في الكتاب المقسوم بها فيها محذوف وهو الله تبارك
~~وتعالى وأن التقدير ورب النجم
# ورب السماء قال الأيمان المباحة هي الحلف بالله فقط ومن جمع بينهما بأن
~~المقصود بالحديث إنما هو أن لا يعظم من لم يعظم الشرع بدليل قوله فيه إن
~~الله ينهاكم أن تحلفوا بآبائكم وأن هذا من باب الخاص أريد به العام أجاز
~~الحلف بكل معظم في الشرع
# فإذا سبب اختلافهم هو اختلافهم في بناء الآي والحديث
# وأما من منع الحلف بصفات الله وبأفعاله فضعيف
# وسبب اختلافهم هو هل يقتصر بالحديث على ما جاء من تعليق الحكم فيه والاسم
~~فقط أو يعدى إلى الصفات والأفعال لكن تعليق الحكم في الحديث بالاسم فقط
~~جمود كثير وهو أشبه بمذهب أهل الظاهر وإن كان مرويا في المذهب حكاه اللخمي
~~عن محمد بن المواز
# وشذت فرقة فمنعت اليمين بالله عز وجل والحديث نص في مخالفة هذا المذهب
#
# | الفصل الثاني في معرفة الأيمان اللغوية والمنعقدة
# واتفقوا أيضا على أن الأيمان منها لغو ومنها منعقدة لقوله تعالى @QB@ لا
~~يؤاخذكم الله باللغو في أيمانكم ولكن يؤاخذكم بما عقدتم الأيمان @QE@
~~PageV01P298 واختلفوا فيما هي اللغو فذهب مالك وأبو حنيفة إلى أنها اليمين
~~على الشيء يظن الرجل أنه على يقين منه فيخرج الشيء على خلاف ما حلف عليه
~~وقال الشافعي لغو اليمين ما لم تنعقد عليه النية مثل ما جرت به العادة من
~~قول الرجل في أثناء المخاطبة لا والله لا بالله مما يجري على الألسنة
~~بالعادة من غير أن يعتقد لزومه وهذا القول رواه مالك في الموطأ عن عائشة
~~والقول الأول مروي عن الحسن ابن أبي الحسن وقتادة ومجاهد وإبراهيم النخعي
# وفيه قول ثالث وهو أن يحلف الرجل وهو غضبان
# وبه قال إسماعيل القاضي من أصحاب مالك
# وفيه قول رابع وهو الحلف على المعصية وروي عن ابن عباس
# وفيه قول خامس وهو أن يحلف الرجل على أن لا يأكل شيئا مباحا له بالشرع
# والسبب ms0431 في اختلافهم في ذلك هو الاشتراك الذي في اسم اللغو وذلك أن اللغو
~~قد يكون الكلام الباطل مثل قوله تعالى @QB@ والغوا فيه لعلكم تغلبون @QE@
~~وقد يكون الكلام الذي لا تنعقد عليه نية المتكلم به ويدل على أن اللغو في
~~الآية هو هذا أن هذه اليمين هي ضد اليمين المنعقدة وهي المؤكدة فوجب أن
~~يكون الحكم المضاد للشيء المضاد
# والذين قالوا إن اللغو هو الحلف في إغلاق أو الحلف على ما يوجب الشرع فيه
~~شيئا بحسب ما يعتقد في ذلك قوم فإنما ذهبوا إلى أن اللغو ههنا يدل على معنى
~~عرفي في الشرع وهي الأيمان التي بين الشرع في مواضع أخرى سقوط حكمها مثل ما
~~روي أنه لا طلاق في إغلاق وما أشبه ذلك لكن الأظهر هما القولان الأولان
~~أعني قول مالك والشافعي
#
# | الفصل الثالث في معرفة الأيمان التي ترفعها الكفارة والتي لا ترفعها
# وهذا الفصل أربع مسائل المسألة الأولى اختلفوا في الأيمان بالله المنعقدة
~~هل يرفع جميعها الكفارة سواء أكان حلفا على شيء ماض أنه كان فلم يكن وهي
~~التي تعرف باليمين الغموس وذلك إذا تعمد الكذب أو على شيء مستقبل أنه يكون
~~من قبل الحالف أو من قبل من هو بسببه فلم يكن فقال الجمهور ليس في اليمين
~~الغموس كفارة وإنما الكفارة في الأيمان التي تكون في المستقبل إذا خالف
~~اليمين الحالف وممن قال بهذا القول مالك وأبو حنيفة وأحمد بن حنبل
# وقال الشافعي وجماعة يجب فيها الكفارة أي تسقط الكفارة الإثم فيها كما
~~تسقطه في غير الغموس
# وسبب اختلافهم معارضة عموم الكتاب للأثر وذلك أن قوله تعالى @QB@ ولكن
~~يؤاخذكم بما عقدتم الأيمان فكفارته إطعام عشرة مساكين @QE@ الآية توجب أن
~~يكون في اليمين الغموس كفارة لكونها من الأيمان المنعقدة PageV01P299 وقوله
~~عليه الصلاة والسلام من اقتطع حق امرىء مسلم بيمينه حرم الله عليه الجنة
~~وأوجب له النار يوجب أن اليمين الغموس ليس فيها كفارة ولكن للشافعي أن
~~يستثني من الأيمان الغموس ما لا يقتطع بها حق الغير وهو الذي ورد ms0432 فيه النص
~~أو يقول إن الأيمان التي يقتطع بها حق الغير قد جمعت الظلم والحنث فوجب ألا
~~تكون الكفارة تهدم الأمرين جميعا أو ليس يمكن فيها أن تهدم الحنث دون الظلم
~~لأن رفع الحنث بالكفارة إنما هو من باب التوبة وليس تتبعض التوبة في الذنب
~~الواحد بعينه فإن تاب ورد المظلمة وكفر سقط عنه جميع الإثم
# المسألة الثانية واختلف العلماء فيمن قال أنا كافر بالله أو مشرك بالله
~~أو يهودي أو نصراني إن فعلت كذا ثم يفعل ذلك هل عليه كفارة أم لا فقال مالك
~~والشافعي ليس عليه كفارة ولا هذه يمين وقال أبو حنيفة هي يمين وعليه فيها
~~الكفارة إذا خالف اليمين وهو قول أحمد بن حنبل أيضا
# وسبب اختلافهم هو اختلافهم في هل يجوز اليمين بكل ما له حرمة أم ليس يجوز
~~إلا بالله فقط ثم إن وقعت فهل تنعقد أم لا فمن رأى أن الأيمان المنعقدة
~~أعني التي هي بصيغ القسم إنما هي الأيمان الواقعة بالله عز وجل وبأسمائه
~~قال لا كفارة فيها إذ ليست بيمين ون رأى أن الأيمان تنعقد بكل ما عظم الشرع
~~حرمته قال فيها الكفارة لأن الحلف بالتعظيم كالحلف بترك التعظيم وذلك أنه
~~كما يجب التعظيم يجب أن لا يترك التعظيم فكما أن من حلف بوجوب حق الله عليه
~~لزمه كذلك من حلف بترك وجوبه لزمه
# المسألة الثالثة واتفق الجمهور في الأيمان التي ليست إقساما بشيء وإنما
~~تخرج مخرج الإلزام الواقع بشرط من الشروط مثل أن يقول القائل فإن فعلت كذا
~~فعلي مشي إلى بيت الله أو إن فعلت كذا وكذا فغلامي حر أو امرأتي طالق أنها
~~تلزم في القرب وفيما إذا التزمه الإنسان لزمه بالشرع مثل الطلاق والعتق
~~واختلفوا هل فيها كفارة أم لا فذهب مالك إلى أن لا كفارة فيها وأنه إن لم
~~يفعل ما حلف عليه أثم ولا بد وذهب الشافعي وأحمد وأبو عبيد وغيرهم إلى أن
~~هذا الجنس من الأيمان فيها الكفارة إلا الطلاق والعتق وقال أبو ثور يكفر ms0433 من
~~حلف بالعتق وقول الشافعي مروي عن عائشة
# وسبب اختلافهم هل هي يمين أو نذر
# فمن قال إنها يمين أوجب فيها الكفارة لدخولها تحت عموم قوله تعالى @QB@
~~فكفارته إطعام عشرة مساكين @QE@ الآية
# ومن قال إنها من جنس النذر أي من جنس الأشياء التي نص الشرع على أنه إذا
~~التزمها الإنسان لزمته قال لا كفارة فيها لكن يعسر هذا على المالكية
~~لتسميتهم إياها أيمانا لكن لعلهم إنما سموها أيمانا على طريق التجوز
~~والتوسع
# والحق أنه ليس يجب أن تسمى بحسب الدلالة اللغوية أيمانا فإن الأيمان في
~~لغة العرب لها صيغ مخصوصة
# وإنما يقع اليمين بالأشياء التي تعظم وليست صيغة الشرط هي صيغة اليمين
~~فأما هل تسمى أيمانا بالعرف الشرعي وهل حكمها حكم الأيمان ففيه نظر وذلك
~~أنه قد ثبت أنه عليه الصلاة والسلام قال كفارة النذر كفارة يمين وقال تعالى
~~@QB@ لم تحرم ما أحل الله لك @QE@ PageV01P300 إلى قوله @QB@ قد فرض الله
~~لكم تحلة أيمانكم @QE@ فظاهر هذا أنه قد سمى بالشرع القول الذي مخرجه مخرج
~~الشرط أو مخرج الإلزام دون شرط ولا يمين فيجب أن تحمل على ذلك جميع
~~الأقاويل التي تجري هذا المجرى إلا ما خصصه الإجماع من ذلك مثل الطلاق
~~فظاهر الحديث يعطي أن النذر ليس بيمين وأن حكمه حكم اليمين وذهب داود وأهل
~~الظاهر إلى أنه ليس يلزم من مثل هذه الأقاويل أعني الخارجة مخرج الشرط إلا
~~ما ألزمه الإجماع من ذلك وذلك أنها ليست بنذور فيلزم فيها النذر ولا بأيمان
~~فترفعها الكفارة فلم يوجبوا على من قال إن فعلت كذا كذا فعلي المشي إلى بيت
~~الله مشيا ولا كفارة بخلاف ما لو قال علي المشي إلى بيت الله لأن هذا نذر
~~باتفاق وقد قال عليه الصلاة والسلام من نذر أن يطيع الله فليطعه ومن نذر أن
~~يعصيه لا يعصه
# فسبب هذا الخلاف في هذه الأقاويل التي تخرج مخرج الشرط هو هل هي أيمان أو
~~نذور أو ليست أيمانا ولا نذورا فتأمل هذا فإنه بين إن شاء الله تعالى ms0434
# المسألة الرابعة اختلفوا في قول القائل أقسم أو أشهد أن كان كذا وكذا هل
~~هو يمين أم لا على ثلاثة أقوال فقيل إنه ليس بيمين وهو أحد قولي الشافعي
~~وقيل إنها أيمان ضد القول الأول وبه قال أبو حنيفة وقيل إن أراد الله بها
~~فهو يمين وإن لم يرد الله بها فليست بيمين وهو مذهب مالك
# وسبب اختلافهم هو هل المراعى اعتبار صيغة اللفظ أو اعتبار مفهومه بالعادة
~~أو اعتبار النية فمن اعتبر صيغة اللفظ قال ليست بيمين إذ لم يكن هنالك نطق
~~بمقسوم به ومن اعتبر صيغة اللفظ بالعادة قال هي يمين وفي اللفظ محذوف ولا
~~بد وهو الله تعالى ومن لم يعتبر هذين الأمرين واعتبر النية إذ كان اللفظ
~~صالحا للأمرين فرق في ذلك كما تقدم
# الجملة الثانية وهذه الجملة تنقسم أولا قسمين القسم الأول النظر في
~~الاستثناء
# القسم الثاني النظر في الكفارات
#
# | القسم الأول
# وفي هذا القسم فصلان الفصل الأول في شروط الاستثناء المؤثر في اليمين
# الفصل الثاني في تعريف الأيمان التي يؤثر فيها الاستثناء من التي لا يؤثر
#
# | الفصل الأول في شروط الاستثناء المؤثر في اليمين
# وأجمعوا على أن الاستثناء بالجملة له تأثير في حل الأيمان واختلفوا في
~~شروط الاستثناء الذي يجب له هذا الحكم بعد أن أجمعوا على أنه إذا اجتمع في
~~الاستثناء ثلاثة شروط أن يكون متناسقا مع اليمين وملفوظا به ومقصودا من أول
~~اليمين أنه لا ينعقد معه اليمين واختلفوا في هذه الثلاثة مواضع أعني إذا
~~فرق الاستثناء من اليمين أو نواه ولم ينطق به أو حدثت له نية الاستثناء بعد
~~اليمين وإن أتى به متناسقا مع اليمين
# PageV01P301 فأما المسألة الأولى وهي اشتراط اتصاله بالقسم فإن قوما
~~اشترطوا ذلك فيه وهو مذهب مالك وقال الشافعي لا بأس بينهما بالسكتة الخفيفة
~~كسكتة الرجل للتذكر أو للتنفس أو لانقطاع الصوت
# وقال قوم من التابعين يجوز للحالف الاستثناء ما لم يقم من مجلسه وكان ابن
~~عباس يرى أنه له الاستثناء أبدا على ما ذكر منه متى ms0435 ما ذكر وإنما اتفق
~~الجميع على أن استثناء مشيئة الله في الأمر المحلوف على فعله إن كان فعلا
~~أو على تركه إن كان تركا رافع لليمين لأن الاستثناء هو رفع للزوم اليمين
# قال أبو بكر بن المنذر ثبت أن رسول الله صلى الله عليه وسلم قال من حلف
~~فقال إن شاء الله لم يحنث وإنما اختلفوا هل يؤثر في اليمين إذا لم توصل بها
~~أو لا يؤثر لاختلافهم هل الاستثناء حال للانعقاد أم هو مانع له فإذا قلنا
~~إنه مانع للانعقاد لا حال له اشترط أن يكون متصلا باليمين وإذا قلنا إنه
~~حال لم يلزم فيه ذلك
# والذين اتفقوا على أنه حال اختلفوا هي هو حال بالقرب أو بالبعد على ما
~~حكينا وقد احتج من رأى أنه حال بالقرب بما رواه سعد عن سماك بن حرب عن
~~عكرمة قال قال رسول الله صلى الله عليه وسلم والله لأغزون قريشا قالها
~~ثلاثة مرات ثم سكت ثم قال إن شاء الله فدل هذا أن الاستثناء حال لليمين لا
~~مانع لها من الانعقاد
# قالوا ومن الدليل على أنه حال بالقرب أنه لو كان حالا بالبعد على ما رواه
~~ابن عباس لكان الاستثناء يغني عن الكفارة
# والذي قالوه بين
# وأما اشتراط النطق باللسان فإنه اختلف فيه فقيل لا بد فيه من اشتراط
~~اللفظ أي لفظ كان من ألفاظ الاستثناء وسواء أكان بألفاظ الاستثناء أو
~~بتخصيص العموم أو بتقييد المطلق هذا هو المشهور
# وقيل إنما ينفع الاستثناء بالنية بغير لفظ في حرف إلا فقط أي بما يدل
~~عليه لفظ إلا وليس ينفع ذلك فيما سواه من الحروف
# وهذه التفرقة ضعيفة
# والسبب في هذا الاختلاف هو هل تلزم العقود اللازمة بالنية فقط دون اللفظ
~~أو باللفظ والنية معا مثل الطلاق والعتق واليمين وغير ذلك
# وأما المسألة الثانية وهي هل تنفع النية الحادثة في الاستثناء بعد انقضاء
~~اليمين فقيل أيضا في المذهب إنها تنفع إذا حدثت متصلة باليمين وقيل بل إذا
~~حدثت قبل أن يتم النطق باليمين ms0436
# وقيل بل استثناء على ضربين استثناء من عدد واستثناء من عموم بتخصيص أو من
~~مطلق بتقييد فالاستثناء من العدد لا ينفع فيه إلا حدوث النية قبل النطق
~~باليمين والاستثناء من العموم ينفع فيه حدوث النية بعد اليمين إذا وصل
~~الاستثناء نطقا باليمين
# وسبب اختلافهم هل الاستثناء مانع للعقد أو حال له فإن قلنا إنه مانع فلا
~~بد من اشتراط حدوث النية في أول اليمين وإن قلنا إنه حال لم يلزم ذلك وقد
~~أنكر عبد الوهاب أن يشترط حدوث النية في أول اليمين للاتفاق وزعم على أن
~~الاستثناء حال لليمين كالكفارة سواء
# PageV01P302
# | الفصل الثاني من القسم الأول في تعريف الأيمان التي يؤثر فيها
~~الاستثناء وغيرها
# وقد اختلفوا في الأيمان التي يؤثر فيها استثناء مشيئة الله من التي لا
~~يؤثر فيها
# فقال مالك وأصحابه لا تؤثر المشيئة إلا في الأيمان التي تكفر وهي اليمين
~~بالله عندهم أو النذر المطلق على ما سيأتي
# وأما الطلاق والعتاق فلا يخلو أن يعلق الاستثناء في ذلك بمجرد الطلاق أو
~~العتق فقط مثل أن يقول هي طالق إن شاء الله أو عتيق إن شاء الله
# وهذه ليست عندهم يمينا
# وإما أن يعلق الطلاق بشرط من الشروط مثل أن يقول إن كان كذا فهي طالق إن
~~شاء الله أو إن كان كذا فهو عتيق إن شاء الله
# فأما القسم الأول فلا خلاف في المذهب أن المشيئة غير مؤثرة فيه
# وأما القسم الثاني وهو اليمين بالطلاق ففي المذهب فيه قولان أصحهما إذا
~~صرف الاستثناء إلى الشرط الذي علق به الطلاق صح وإن صرفه إلى نفس الطلاق لم
~~يصح قال أبو حنيفة والشافعي الاستثناء يؤثر في ذلك كله سواء قرنه بالقول
~~الذي مخرجه الشرط أو بالقول الذي مخرجه مخرج الخبر
# وسبب الخلاف ما قلناه من أن الاستثناء هل هو حال أو مانع فإذا قلنا مانع
~~وقرن بلفظ مجرد الطلاق فلا تأثير له فيه إذ قد وقع الطلاق أعني إذا قال
~~الرجل لزوجته هي طالق إن شاء الله لأن المانع إنما ms0437 يقوم لما لم يقع وهو
~~المستقبل وإن قلنا إنه حال للعقود وجب أن يكون له تأثير في الطلاق وإن كان
~~وقد وقع فتأمل هذا فإنه بين ولا معنى لقول المالكية إن الاستثناء في هذا
~~مستحيل لأن الطلاق قد وقع إلا أن يعتقدوا أن الاستثناء هو مانع لا حال
~~فتأمل هذا فإنه ظاهر إن شاء الله
#
# | القسم الثاني من الجملة الثانية
# وهذا القسم فيه فصول ثلاثة
# الفصل الأول في موجب الحنث وشروطه وأحكامه
# الفصل الثاني في رافع الحنث وهي الكفارات
# الفصل الثالث متى ترفع وكم ترفع
# | الفصل الأول في موجب الحنث وشروطه وأحكامه
# واتفقوا على أن موجب الحنث هو المخالفة لما انعقدت عليه اليمين وذلك إما
~~فعل ما خلف على ألا يفعله وإما ترك ما حلف على فعله إذا علم أنه قد تراخى
~~عن فعل ما حلف على فعله إلى وقت ليس يمكنه فيه فعله وذلك في اليمين بالترك
~~المطلق مثل أن يحلف ليأكلن هذا الرغيف فيأكله غيره أو إلى وقت هو غير الوقت
~~الذي اشترط في وجود الفعل عنده وذلك في الفعل المشترط فعله في زمان محدود
~~مثل أن يقول والله لأفعلن اليوم كذا وكذا فإنه إذا انقضى النهار ولم يفعل
~~حنث ضرورة
# واختلفوا من ذلك في أربعة مواضع أحدها إذا أتى بالمخالف ناسيا أو مكرها
# والثاني هل يتعلق موجب اليمين بأقل ما ينطلق عليه الاسم أو بجميعه
~~PageV01P303 والموضع الثالث هل يتعلق اليمين بالمعنى المساوي لصيغة اللفظ
~~أو بمفهومه المخصص للصيغة والمعمم لها
# والموضع الرابع هل اليمين على نية الحالف أو المستحلف فأما المسألة
~~الأولى فإن مالكا يرى الساهي والمكره بمنزلة العامد والشافعي يرى أن لا حنث
~~على الساهي ولا على المكره
# وسبب اختلافهم معارضة عموم قوله تعالى @QB@ ولكن يؤاخذكم بما عقدتم
~~الأيمان @QE@ ولم يفرق بين عامد وناس لعموم قوله عليه الصلاة والسلام رفع
~~عن أمتي الخطأ والنسيان وما استكرهوا عليه فإن هذين العمومين يمكن أن يخصص
~~كل واحد منهما بصاحبه
# وأما الموضع الثاني فمثل أن يحلف أن لا يفعل ms0438 شيئا ففعل بعضه أو أنه يفعل
~~شيئا فلم يفعل بعضه فعند مالك إذا حلف ليأكلن هذا الرغيف فأكل بعضه لا يبرأ
~~إلا بأكله كله وإذا قال لا آكل هذا الرغيف أنه يحنث إن أكل بعضه وعند
~~الشافعي وأبي حنيفة أنه لا يحنث في الوجهين جميعا حملا على الأخذ بأكثر ما
~~يدل عليه الاسم
# وأما تفريق مالك بين الفعل والترك فلم يجر في ذلك على أصل واحد لأنه أخذ
~~في الترك بأقل ما يدل عليه الاسم وأخذ في الفعل بجميع ما يدل عليه الاسم
~~وكأنه ذهب إلى الاحتياط
# وأما المسألة الثالثة فمثل أن يحلف على شيء بعينه يفهم منه القصد إلى
~~معنى أعم من ذلك الشيء الذي لفظ به أو أخص أو يحلف على شيء وينوي به معنى
~~أعم أو أخص أو يكون للشيء الذي حلف عليه اسمان أحدهما لغوي والآخر عرفي
~~وأحدهما أخص من الآخر
# وأما إذا حلف على شيء بعينه فإنه لا يحنث عند الشافعي وأبي حنيفة إلا
~~بالمخالفة الواقعة في ذلك الشيء بعينه الذي وقع عليه الحلف وإن كان المفهوم
~~منه معنى أعم أو أخص من قبل الدلالة العرفية
# وكذلك أيضا فيم أحسب لا يعتبرون النية المخالفة للفظ وإنما يعتبرون مجرد
~~الألفاظ فقط
# وأما مالك فإن المشهور من مذهبه أن المعتبر أولا عنده في الأيمان التي لا
~~يقضى على حالفها هو النية فإن عدمت فقرينة الحال فإن عدمت فعرف اللفظ فإن
~~عدم فدلالة اللغة وقيل لا يراعى إلا النية أو ظاهر اللفظ اللغوي فقط وقيل
~~يراعى النية وبساط الحال ولا يراعى العرف
# وأما الأيمان التي يقضى بها على صاحبها فإنه إن جاء الحالف مستفتيا كان
~~حكمه حكم اليمين التي لا يقضى بها على صاحبها من مراعاة هذه الأشياء فيها
~~على هذا الترتيب وإن كان مما يقضى بها عليه لم يراع فيها إلا اللفظ إلا أن
~~يشهد لما يدعي من النية المخالفة لظاهر اللفظ قرينة الحال أو العرف
# وأما المسألة الرابعة فإنهم اتفقوا على أن اليمين على نية المستحلف ms0439 في
~~الدعاوى واختلفوا في غير ذلك مثل الأيمان على المواعيد فقال قوم على نية
~~الحالف وقال قوم على نية المستحلف
# وثبت أن رسول الله صلى الله عليه وسلم قال اليمين على نية المستحلف وقال
~~عليه PageV01P304 الصلاة والسلام يمينك على ما يصدقك عليه صاحبك خرج هذين
~~الحديثين مسلم
# ومن قال اليمين على نية الحالف فإنما اعتبر المعنى القائم بالنفس من
~~اليمين لا ظاهر اللفظ
# وفي هذا الباب فروع كثيرة لكن هذه المسائل الأربع هي أصول هذا الباب إذ
~~يكاد أن يكون جميع الاختلاف الواقع في هذا الباب راجعا إلى الاختلاف في هذه
~~وذلك في الأكثر مثل اختلافهم فيمن حلف أن لا يأكل رؤوسا فأكل رؤوس حيتان هل
~~يحنث أم لا فمن راعى العرف قال لا يحنث ومن راعى دلالة اللغة قال يحنث
# ومثل اختلافهم فيمن حلف أن لا يأكل لحما فأكل شحما فمن اعتبر دلالة اللفظ
~~الحقيقي قال لا يحنث ومن رأى أن اسم الشيء قد ينطلق على ما يتولد منه قال
~~يحنث
# بالجملة فاختلافهم في المسائل الفروعية التي في هذا الباب هي راجعة إلى
~~اختلافهم في هذه المسائل التي ذكرنا وراجعة إلى اختلافهم في دلالات الألفاظ
~~التي يحلف بها وذلك أن منها ما هي مجملة ومنها ما هي ظاهرة ومنها ما هي
~~نصوص
#
# | الفصل الثاني في رافع الحنث
# واتفقوا على أن الكفارة في الأيمان هي الأربعة الأنواع التي ذكر الله في
~~كتابه في قوله تعالى @QB@ فكفارته @QE@ الآية
# وجمهورهم على أن الحالف إذا حنث مخير بين الثلاثة منها أعني الإطعام أو
~~الكسوة أو العتق وأنه لا يجوز له الصيام إلا إذا عجز عن هذه الثلاثة لقوله
~~تعالى @QB@ فمن لم يجد فصيام ثلاثة أيام @QE@ إلا ما روي عن ابن عمر أنه
~~كان إذا غلظ اليمين أعتق أو كسا وإذا لم يغلظها أطعم
# واختلفوا من ذلك في سبع مسائل مشهورة المسألة الأولى في مقدار الإطعام
~~لكل واحد من العشرة مساكين
# الثانية في جنس الكسوة إذا اختار الكسوة وعددها
# الثالثة في اشتراط التتابع في ms0440 صيام الثلاثة الأيام أو لا اشتراطه
# الرابعة في اشتراط العدد في المساكين
# الخامسة في اشتراط الإسلام فيهم والحرية
# السادسة في اشتراط السلامة في الرقبة المعتقة من العيوب
# السابعة في اشتراط الإيمان فيها
# المسألة الأولى أما مقدار الإطعام فقال مالك والشافعي وأهل المدينة يعطى
~~لكل مسكين مد من حنطة بمد النبي صلى الله عليه وسلم إلا أن مالكا قال المد
~~خاص بأهل المدينة فقط لضيق معايشهم وأما سائر المدن فيعطون الوسط من نفقتهم
# وقال ابن القاسم يجري المد في كل مدينة مثل قول الشافعي وقال أبو حنيفة
~~يعطيهم نصف صاع من حنطة أو صاعا من شعير أو تمر قال فإن غداهم وعشاهم أجزأه
# والسبب في اختلافهم في ذلك اختلافهم في تأويل قوله تعالى @QB@ من أوسط ما
~~تطعمون أهليكم @QE@ هل المراد بذلك أكلة واحدة أو قوت اليوم وهو غداء وعشاء
~~فمن قال أكلة واحدة قال المد وسط في الشبع ومن قال غداء وعشاء قال نصف صاع
# ولاختلافهم أيضا سبب آخر وهو تردد هذه الكفارة بين كفارة PageV01P305
~~الفطر متعمدا في رمضان وبين كفارة الأذى فمن شبهها بكفارة الفطر قال مد
~~واحد ومن شبهها بكفارة الأذى قال نصف صاع
# واختلفوا هل يكون مع الخبز في ذلك إدام أم لا وإن كان فما هو الوسط فيه
~~فقيل يجزي الخبز قفارا وقال ابن حبيب لا يجزي وقيل الوسط من الإدام الزيت
~~وقيل اللبن والسمن والتمر
# واختلف أصحاب مالك من الأهل الذين أضاف إليهم الوسط من الطعام في قوله
~~تعالى @QB@ من أوسط ما تطعمون أهليكم @QE@ فقيل أهل المكفر وعلى هذا إنما
~~يخرج الوسط من الشيء الذي منه يعيش إن قطنية فقطنية وإن حنطة فحنطة وقيل بل
~~هم أهل البلد الذي هو فيهم وعلى هذا فالمعتبر في اللازم له هو الوسط من عيش
~~أهل البلد لا من عيشه أعني الغالب وعلى هذين القولين يحمل قدر الوسط من
~~الإطعام أعني الوسط من قدر ما يطعم أهله أو الوسط من قدر ما يطعم أهل البلد
~~أهليهم إلا في المدينة خاصة ms0441
# وأما المسألة الثانية وهي المجزىء من الكسوة فإن مالكا رأى أن الواجب في
~~ذلك هو أن يكسي ما يجزي فيه الصلاة فإن كسا الرجل كسا ثوبا وإن كسا النساء
~~كسا ثوبين درعا وخمارا
# وقال الشافعي وأبو حنيفة يجزىء في ذلك أقل ما ينطلق عليه الاسم إزار أو
~~قميص أو سراويل أو عمامة وقال أبو يوسف لا تجزي العمامة ولا السراويل
# وسبب اختلافهم هل الواجب الأخذ بأقل دلالة الاسم اللغوي أو المعنى الشرعي
# وأما المسألة الثالثة وهي اختلافهم في اشتراط تتابع الأيام الثلاثة في
~~الصيام فإن مالكا والشافعي لم يشترطا في ذلك وجوب التتابع وإن كانا استحباه
~~واشترط ذلك أبو حنيفة
# وسبب اختلافهم في ذلك شيئان أحدهما هل يجوز العمل بالقراءة التي ليست في
~~المصحف وذلك أن في قراءة عبد الله بن مسعود فصيام ثلاثة أيام متتابعات
# والسبب الثاني اختلافهم هل يحمل الأمر بمطلق الصوم على التتابع أم ليس
~~يحمل إذا كان الأصل في الصيام الواجب بالشرع إنما هو التتابع
# وأما المسألة الرابعة وهي اشتراط العدد في المساكين فإن مالكا والشافعي
~~قالا لا يجزيه ألا أن يطعم عشرة مساكين وقال أبو حنيفة إن أطعم مسكينا
~~واحدا عشرة أيام أجزأه
# والسبب في اختلافهم هل الكفارة حق واجب للعدد المذكور أو حق واجب على
~~المكفر فقدر بالعدد المذكور فإن قلنا إنه حق واجب للعدد كالوصية فلا بد من
~~اشتراط العدد وإن قلنا حق واجب على المكفر لكنه قدر بالعدد أجزأ من ذلك
~~إطعام مسكين واحد على عدد المذكورين
# والمسألة محتملة
# وأما المسألة الخامسة وهي اشتراط الإسلام والحرية في المساكين فإن مالكا
~~والشافعي اشترطاهما ولم يشترط PageV01P306
# | الفصل الثالث متى ترفع الكفارة الحنث وكم ترفع
# وأما متى ترفع الكفارة الحنث وتمحوه فإنهم اختلفوا في ذلك فقال الشافعي
~~إذا كفر بعد الحنث أو قبله فقد ارتفع الإثم وقال أبو حنيفة لا يرتفع الحنث
~~إلا بالتكفير الذي يكون بعد الحنث لا قبله وروي عن مالك في ذلك القولان
~~جميعا
# وسبب اختلافهم شيئان أحدهما اختلاف الرواية في قوله ms0442 عليه الصلاة والسلام
~~من حلف على يمين فرأى غيرها خيرا منها فليأت الذي هو خير وليكفر عن يمينه
~~فإن قوما رووه هكذا وقوم رووه فليكفر عن يمينه وليأت الذي هو خير وظاهر هذه
~~الرواية أن الكفارة تجوز قبل الحنث وظاهر الثانية أنها بعد الحنث
# والسبب الثاني اختلافهم في هل يجزي تقديم الحق الواجب قبل وقت وجوبه لأنه
~~من الظاهر أن الكفارة إنما تجب بعد الحنث كالزكاة بعد الحول
# ولقائل أن يقول إن الكفارة إنما تجب بإرادة الحنث والعزم عليه كالحال في
~~كفارة الظهار فلا يدخله الخلاف من هذه الجهة وكان سبب الخلاف من طريق
~~المعنى هو هل الكفارة رافعة للحنث إذا وقع أو مانعة له فمن قال مانعة أجاز
~~تقديمها على الحنث
# ومن قال رافعة لم يجزها PageV01P307 إلا بعد وقوعه
# وأما تعدد الكفارات بتعدد الأيمان فإنهم اتفقوا فيما علمت أن من حلف على
~~أمور شتى بيمين واحدة أن كفارته كفارة يمين واحدة
# وكذلك فيما أحسب لا خلاف بينهم أنه إذا حلف بأيمان شتى على شيء واحد أن
~~الكفارات الواجبة في ذلك بعدد الأيمان كالحالف إذا حلف بأيمان شتى على
~~أشياء شتى
# اختلفوا إذا حلف على شيء واحد بعينه مرارا كثيرة فقال قوم في ذلك كفارة
~~يمين واحدة وقال قوم في كل يمين كفارة إلا أن يريد التأكيد وهو قول مالك
~~وقال قوم فيها كفارة واحدة إلا أن يريد التغليظ وسبب اختلافهم هل الموجب
~~للتعدد هو تعدد الأيمان بالجنس أو بالعدد فمن قال اختلافها بالعدد قال لكل
~~يمين كفارة إذا كرر ومن قال اختلافها بالجنس قال في هذه المسألة يمين واحدة
# واختلفوا إذا حلف في يمين واحدة بأكثر من صفتين من صفات الله تعالى هل
~~تعدد الكفارات بتعدد الصفات التي تضمنت اليمين أم في ذلك كفارة واحدة فقال
~~مالك الكفارة في هذه اليمين متعددة بتعدد الصفات
# فمن حلف بالسميع العليم الحكيم كان عليه ثلاث كفارات عنده وقال قوم إن
~~أراد الكلام الأول وجاء بذلك على أنه قول واحد فكفارة واحدة إذا ms0443 كانت يمينا
~~واحدة
# والسبب في اختلافهم هل مراعاة الواحدة أو الكثرة في اليمين هو راجع إلى
~~صيغة القول أو إلى تعدد الأشياء التي يشتمل عليها القول الذي مخرجه مخرج
~~يمين فمن اعتبر الصيغة قال كفارة واحدة ومن اعتبر عدد ما تضمنته صيغة القول
~~من الأشياء التي يمكن أن يقسم بكل واحد منها على انفراده قال الكفارة
~~متعددة بتعددها
# وهذا القدر كاف في قواعد هذا الكتاب وسبب الاختلاف في ذلك والله المعين
~~برحمته
#
# | كتاب النذور
# وهذا الكتاب فيه ثلاثة فصول الفصل الأول في أصناف النذور
# الفصل الثاني فيما يلزم من النذور وما لا يلزم وجملة أحكامها
# الفصل الثالث في معرفة الشيء الذي يلزم عنها وأحكامها
#
# | الفصل الأول في أصناف النذور
# والنذور تنقسم أولا قسمين قسم من جهة اللفظ وقسم من جهة الأشياء التي
~~تنذر
# فأما من جهة اللفظ فإنه ضربان مطلق وهو المخرج مخرج الخبر
# ومقيد وهو المخرج مخرج الشرط
# والمطلق على ضربين مصرح فيه بالشيء المنذور به وغير مصرح فالأول مثل قول
~~القائل لله علي نذر أن أحج والثاني مثل قوله لله علي نذر دون أن يصرح بمخرج
~~النذر والأول ربما صرح فيه بلفظ النذور وربما لم يصرح فيه به مثل أن يقول
~~لله علي أن أحج
# وأما المقيد المخرج مخرج الشرط فكقول القائل إن كان كذا فعلي لله نذر كذا
~~وأن أفعل كذا وهذا ربما علقه بفعل من أفعال الله تعالى مثل أن يقول إن شفى
~~الله مريضي فعلي نذر كذا وكذا وربما علقه بفعل نفسه مثل أن يقول إن فعلت
~~كذا فعلي نذر كذا وهذا هو الذي يسميه PageV01P308 الفقهاء أيمانا وقد تقدم
~~من قولنا أنها ليست بأيمان فهذه هي أصناف النذور من جهة الصيغ
# وأما أصنافه من جهة الأشياء التي من جنس المعاني المنذور بها فإنها تنقسم
~~إلى أربعة أقسام نذر بأشياء من من جنس القرب ونذر بأشياء من جنس المعاصي
~~ونذر بأشياء من جنس المكروهات ونذر بأشياء من جنس المباحات وهذه الأربعة
~~تنقسم قسمين نذر بتركها ونذر ms0444 بفعلها
#
# | الفصل الثاني فيما يلزم من النذور وما لا يلزم
# وأما ما يلزم من هذه النذور وما لا يلزم فإنهم اتفقوا على لزوم النذر
~~المطلق في القرب إلا ما حكي عن بعض أصحاب الشافعي أن النذر المطلق لا يجوز
~~وإنما اتفقوا على لزوم النذر المطلق إذا كان على وجه الرضا لا على وجه
~~اللجاج وصرح فيه بلفظ النظر لا إذا لم يصرح وسواء كان النذر مصرحا فيه
~~بالشيء المنذور أو كان غير مصرح وكذلك أجمعوا على لزوم النذر الذي مخرجه
~~مخرج الشرط إذا كان نذرا بقربة وإنما صاروا لوجوب النذر لعموم قوله تعالى
~~@QB@ يا أيها الذين آمنوا أوفوا بالعقود @QE@ ولأن الله تعالى قد مدح به
~~فقال @QB@ يوفون بالنذر @QE@ وأخبر بوقوع العقاب بنقضه فقال @QB@ ومنهم من
~~عاهد الله لئن آتانا من فضله @QE@ الآية إلى قوله @QB@ وبما كانوا يكذبون
~~@QE@
# والسبب في اختلافهم في التصريح بلفظ النذر في النذر المطلق هو اختلافهم
~~في هل يجب النذر بالنية واللفظ معا أو بالنية فقط فمن قال بهما معا إذا قال
~~لله علي كذا وكذا ولم يقل نذرا لم يلزمه شيء لأنه إخبار بوجوب شيء لم يوجبه
~~الله عليه إلا أن يصرح بجهة الوجوب ومن قال ليس من شرطه اللفظ قال ينعقد
~~النذر وإن لم يصرح بلفظه وهو مذهب مالك أعني أنه إذا لم يصرح بلفظ النذر
~~أنه يلزم وإن كان من مذهبه أن النذر لا يلزم إلا بالنية واللفظ لكن رأى أن
~~حذف لفظ النذر من القول غير معتبر إذ كان المقصود بالأقاويل التي مخرجها
~~مخرج النذر النذر وإن لم يصرح فيها بلفظ النذر وهذا مذهب الجمهور والأول
~~مذهب سعيد بن المسيب ويشبه أن يكون من لم ير لزوم النذر المطلق إنما فعل
~~ذلك من قبل أنه حمل الأمر بالوفاء على الندب وكذلك من اشترط فيه الرضا
~~فإنما اشترطه لأن القربة إنما تكون على جهة الرضا لا على جهة اللجاج وهو
~~مذهب الشافعي
# وأما مالك فالنذر عنده لازم على أي جهة وقع فهذا ما اختلفوا ms0445 في لزومه من
~~جهة اللفظ وأما ما اختلفوا في لزومه من جهة الأشياء المنذور بها فإن فيه من
~~المسائل الأصول اثنتين المسألة الأولى اختلفوا فيمن نذر معصية فقال مالك
~~والشافعي وجمهور العلماء ليس يلزمه في ذلك شيء
# وقال أبو حنيفة وسفيان والكوفيون بل هو لازم واللازم عندهم فيه هو كفارة
~~يمين لا فعل المعصية
# وسبب اختلافهم تعارض ظواهر الآثار في هذا الباب وذلك أنه روي في هذا
~~الباب حديثان حديث عائشة عن النبي عليه الصلاة والسلام أنه قال من نذر أن
~~يطيع الله فليطعه ومن نذر أن يعصي الله فلا يعصه PageV01P309 فظاهر هذا أنه
~~لا يلزم النذر بالعصيان
# والحديث الثاني حديث عمران بن حصين وحديث أبي هريرة الثابت عن النبي عليه
~~الصلاة والسلام أنه قال لا نذر في معصية الله وكفارته كفارة يمين وهذا نص
~~في معنى اللزوم فمن جمع بينهما في هذا قال الحديث الأول تضمن الإعلام بأن
~~المعصية لا تلزم وهذا الثاني تضمن لزوم الكفارة فمن رجح ظاهر حديث عائشة إذ
~~لم يصح عنده حديث عمران وأبي هريرة قال ليس يلزم في المعصية شيء ومن ذهب
~~مذهب الجمع بين الحديثين أوجب في ذلك كفارة يمين
# قال أبو عمر بن عبد البر ضعف أهل الحديث حديث عمران وأبي هريرة قالوا لأن
~~حديث أبي هريرة يدور على سليمان بن أرقم وهو متروك الحديث
# وحديث عمران بن الحصين يدور على زهير بن محمد عن أبيه وأبوه مجهول لم يرو
~~عنه غير ابنه وزهير أيضا عنده مناكير ولكنه خرجه مسلم من طريق عقبة بن عامر
~~وقد جرت عادة المالكية أن يحتجوا لمالك في هذه المسألة بما روي أن رسول
~~الله صلى الله عليه وسلم رأى رجلا قائما في الشمس فقال ما بال هذا قالوا
~~نذر أن لا يتكلم ولا يستظل ولا يجلس ويصوم فقال رسول الله صلى الله عليه
~~وسلم مروه فليتكلم وليجلس وليتم صيامه قالوا فأمره أن يتم ما كان طاعة لله
~~ويترك ما كان معصية وليس بالظاهر أن ترك الكلام ms0446 معصية وقد أخبر الله أنه
~~نذر مريم وكذلك يشبه أن يكون القيام في الشمس ليس بمعصية إلا ما يتعلق بذلك
~~من جهة إتعاب النفس
# فإن قيل فيه معصية فبالقياس لا بالنص فالأصل فيه أنه من المباحات
# المسألة الثانية واختلفوا فيمن حرم على نفسه شيئا من المباحات فقال مالك
~~لا يلزم ما عدا الزوجة وقال أهل الظاهر ليس في ذلك شيء وقال أبو حنيفة في
~~ذلك كفارة يمين
# وسبب اختلافهم معارضة مفهوم النظر لظاهر قوله تعالى @QB@ يا أيها النبي
~~لم تحرم ما أحل الله لك تبتغي مرضات أزواجك @QE@ وذلك أن النذر ليس هو
~~اعتقاد خلاف الحكم الشرعي أعني من تحريم محلل أو تحليل محرم وذلك أن التصرف
~~في هذا إنما هو للشارع فوجب أن يكون لمكان هذا المفهوم أن من حرم على نفسه
~~شيئا أباحه الله له بالشرع أنه لا يلزمه كما لا يلزم إن نذر تحليل شيء حرمه
~~الشرع وظاهر قوله تعالى @QB@ قد فرض الله لكم تحلة أيمانكم @QE@ أثر العتب
~~عل التحريم يوجب أن تكون الكفارة تحل هذا العقد وإذا كان ذلك كذلك فهو غير
~~لازم والفرقة الأولى تأولت التحريم المذكور في الآية أنه كان العقد بيمين
# وقد اختلف في الشيء الذي نزلت فيه هذه الآية
# وفي كتاب مسلم أن ذلك كان في شربة عسل وفيه عن ابن عباس أنه قال إذا حرم
~~الرجل عليه امرأته فهو يمين يكفرها وقال @QB@ لقد كان لكم في رسول الله
~~أسوة حسنة @QE@
# PageV01P310
# | الفصل الثالث في معرفة الشيء الذي يلزم عنها وأحكامها
# وأما اختلافهم في ماذا يلزم في نذر نذر من النذور وأحكام ذلك فإن فيه
~~اختلافا كثيرا
# لكن نشير نحن من ذلك إلى مشهورات المسائل في ذلك وهي التي تتعلق بأكثر
~~ذلك بالنطق الشرعي على عادتنا في هذا الكتاب
# وفي ذلك مسائل خمس المسألة الأولى اختلفوا في الواجب في النذر المطلق
~~الذي ليس يعين فيه الناذر شيئا سوى أن يقول لله علي نذر فقال كثير من
~~العلماء في ذلك كفارة يمين لا غير وقال ms0447 قوم بل فيه كفارة الظهار وقال قوم
~~أقل ما ينطلق عليه الاسم من القرب صيام يوم أو صلاة ركعتين
# وإنما صار الجمهور لوجوب كفارة اليمين فيه للثابت من حديث عقبة بن عامر
~~أنه عليه الصلاة والسلام قال كفارة النذر كفارة يمين خرجه مسلم
# وأما من قال صيام يوم أو صلاة ركعتين فإنما ذهب مذهب من يرى أن المجزىء
~~أقل ما ينطلق عليه الاسم وصلاة ركعتين أو صيام يوم أقل ما ينطلق عليه اسم
~~النذر
# وأما من قال فيه كفارة الظهار فخارج عن القياس والسماع
# المسألة الثانية اتفقوا على لزوم النذر بالمشي إلى بيت الله أعني إذا نذر
~~المشي راجلا
# واختلفوا إذا عجز في بعض الطريق فقال قوم لا شيء عليه وقال قوم عليه
# واختلفوا في ماذا على ثلاثة أقوال فذهب أهل المدينة إلى أن عليه أن يمشي
~~مرة أخرى من حيث عجز وإن شاء ركب وأجزأه وعليه دم وهذا مروي عن علي
# وقال أهل مكة عليه هدي دون إعادة مشي
# وقال مالك عليه الأمران جميعا
# يعني أنه يرجع فيمشي من حيث وجب وعليه هدي والهدي عنده بدنة أو بقرة أو
~~شاة إن لم يجد بقرة أو بدنة
# وسبب اختلافهم منازعة الأصول لهذه المسألة ومخالفة الأثر لها وذلك أن من
~~شبه العاجز إذا مشى مرة ثانية بالمتمتع والقارن من أجل أن القارن فعل ما
~~كان عليه في سفرين في سفر واحد وهذا فعل ما كان عليه في سفر واحد في سفرين
~~قال يجب عليه هدي القارن أو المتمتع ومن شبهه بسائر الأفعال التي تنوب عنها
~~في الحج إراقة الدم قال فيه دم ومن أخذ بالآثار الواردة في هذا الباب قال
~~إذا عجز فلا شيء عليه
# قال أبو عمر والسنن الواردة الثابتة في هذا الباب دليل على طرح المشقة
# وهو كما قال وأحدها حديث عقبة بن عامر الجهني قال نذرت أختي أن تمشي إلى
~~بيت الله عز وجل فأمرتني أن أستفتي لها رسول الله صلى الله عليه وسلم
~~فاستفتيت لها النبي صلى ms0448 الله عليه وسلم فقال لتمش ولتركب خرجه مسلم
# وحديث أنس بن مالك أن رسول الله صلى الله عليه وسلم رأى رجلا يهادي بين
~~ابنتيه فسأل عنه فقالوا نذر أن يمشي فقال عليه الصلاة والسلام إن الله لغني
~~عن تعذيب هذا نفسه وأمره أن يركب وهذا أيضا ثابت
# PageV01P311
# المسألة الثالثة اختلفوا بعد اتفاقهم على لزوم المشي في حج أو عمرة فيمن
~~نذر أن يمشي إلى مسجد النبي صلى الله عليه وسلم أو إلى بيت المقدس يريد
~~بذلك الصلاة فيهما فقال مالك والشافعي يلزمه المشي وقال أبو حنيفة لا يلزمه
~~شيء وحيث صلى أجزأه وكذلك عنده إن نذر الصلاة في المسجد الحرام وإنما وجب
~~عنده المشي إلى المسجد الحرام لمكان الحج والعمرة وقال أبو يوسف صاحبه من
~~نذر أن يصلي في بيت المقدس أو في مسجد النبي عليه الصلاة والسلام لزمه وإن
~~صلى في البيت الحرام أجزأه عن ذلك وأكثر الناس على أن النذر لما سوى هذه
~~المساجد الثلاثة لا يلزم لقوله عليه الصلاة والسلام لا تسرج المطي إلا
~~لثلاث فذكر المسجد الحرام ومسجده وبيت المقدس وذهب بعض الناس إلى أن النذر
~~إلى المساجد التي يرجى فيها فضل زائد واجب واحتج في ذلك بفتوى ابن عباس
~~لولد المرأة التي نذرت أن تمشي إلى مسجد قباء فماتت أن يمشي عنها
# وسبب اختلافهم في النذر إلى ما عدا المسجد الحرام اختلافهم في المعنى
~~الذي إليه تسرج المطي إلى هذه الثلاث مساجد هل ذلك لموضع صلاة الفرض فيما
~~عدا البيت الحرام أو لموضع صلاة النفل فمن قال لموضع صلاة الفرض وكان الفرض
~~عنده لا ينذر إذ كان واجبا بالشرع قال النذر بالمشي إلى هذين المسجدين غير
~~لازم ومن كان عنده أن النذر قد يكون في الواجب أو أنه أيضا قد يقصد هذان
~~المسجدان لموضع صلاة النفل لقوله عليه الصلاة والسلام صلاة في مسجدي هذا
~~أفضل من ألف صلاة فيما سواه إلا المسجد الحرام واسم الصلاة يشمل الفرض
~~والنقل قال هو واجب لكن أبو حنيفة حمل ms0449 هذا الحديث على الفرض مصيرا إلى
~~الجمع بينه وبين قوله عليه الصلاة والسلام صلاة أحدكم في بيته أفضل من
~~صلاته في مسجدي هذا إلا المكتوبة وإلا وقع التضاد بين هذين الحديثين وهذه
~~المسألة هي أن تكون من الباب الثاني أحق من أن تكون من هذا الباب
# المسألة الرابعة واختلفوا في الواجب على من نذر أن ينحر ابنه في مقام
~~إبراهيم فقال مالك ينحر جزورا فداء له وقال أبو حنيفة ينحر شاة وهو أيضا
~~مروي عن ابن عباس وقال بعضهم بل ينحر مائة من الإبل وقال بعضهم يهدي ديته
~~وروي ذلك عن علي وقال بعضهم بل يحج له وبه قال الليث وقال أبو يوسف
~~والشافعي لا شيء عليه لأنه نذر معصية ولا نذر في معصية
# وسبب اختلافهم قصة إبراهيم عليه الصلاة والسلام أعني هل ما تقرب به
~~إبراهيم هو لازم للمسلمين أم ليس بلازم فمن رأى أن ذلك شرع خص به إبراهيم
~~قال لا يلزم النذر ومن رأى أنه لازم لنا قال النذر لازم
# والخلاف في هل يلزمنا شرع من قبلنا مشهور لكن يتطرق إلى هذا خلاف آخر وهو
~~أن الظاهر من هذا الفعل أنه كان خاصا بإبراهيم ولم يكن شرعا لأهل زمانه
~~وعلى هذا فليس ينبغي أن يختلف هل هو شرع PageV01P312 لنا أم ليس بشرع
~~والذين قالوا إنه شرع إنما اختلفوا في الواجب في ذلك من قبل اختلافهم أيضا
~~في هل يحمل الواجب في ذلك على الواجب على إبراهيم أم يحمل على غير ذلك من
~~القرب الإسلامية وذلك إما صدقة بديته وإما حج به وإما هدي بدنة
# وأما الذين قالوا مائة من الإبل
# فذهبوا إلى حديث عبد المطلب
# المسألة الخامسة واتفقوا على أن من نذر أن يجعل ماله كله في سبيل الله أو
~~في سبيل من سبل البر أنه يلزمه وأنه ليس ترفعه الكفارة وذلك إذا كان نذرا
~~على جهة الخبر لا على جهة الشرط وهو الذي يسمونه يمينا
# واختلفوا فيمن نذر ذلك على جهة الشرط مثل أن يقول مالي ms0450 للمساكين إن فعلت
~~كذا ففعله فقال قوم ذلك لازم كالنذر على جهة الخبر ولا كفارة فيه وهو مذهب
~~مالك في النذور التي صيغها هذه الصيغة
# أعني أنه لا كفارة فيه وقال قوم الواجب في ذلك كفارة يمين فقط
# وهو مذهب الشافعي في النذور التي مخرجها مخرج الشرط لأنه ألحقها بحكم
~~الأيمان
# وأما مالك فألحقها بحكم النذور على ما تقدم من قولنا في كتاب الأيمان
~~والذين اعتقدوا وجوب إخراج ماله في الموضع الذي اعتقدوه اختلفوا في الواجب
~~عليه فقال مالك يخرج ثلث ماله فقط
# وقال قوم بل يجب عليه إخراج جميع ماله وبه قال إبراهيم النخعي وزفر وقال
~~أبو حنيفة يخرج جميع الأموال التي تجب الزكاة فيها وقال بعضهم إن أخرج مثل
~~زكاة ماله أجزأه
# وفي المسألة قول خامس وهو إن كان المال كثيرا أخرج خمسه وإن كان وسطا
~~أخرج سبعه وإن كان يسيرا أخرج عشره وحد هؤلاء الكثير بألفين والوسط بألف
~~والقليل بخمسمائة وذلك مروي عن قتادة
# والسبب في اختلافهم في هذه المسألة أعني من قال المال كله أو ثلثه معارضة
~~الأصل في هذا الباب للأثر وذلك أن ما جاء في حديث أبي لبابة بن عبد المنذر
~~حين تاب الله عليه وأراد أن يتصدق يجميع ماله فقال رسول الله صلى الله عليه
~~وسلم يجزيك من ذلك الثلثهو نص في مذهب مالك
# وأما الأصل فيوجب أن اللازم له إنما هو جميع ماله حملا على سائر النذر
~~أعني أنه يجب الوفاء به على الوجه الذي قصده
# لكن الواجب هو استثناء هذه المسألة من هذه القاعدة إذ قد استثناها النص
~~إلا أن مالكا لم يلزم في هذه المسألة أصله وذلك أنه قال إن حلف أو نذر شيئا
~~معينا لزمه وإن كان كل ماله وكذلك يلزم عنده إن عين جزءا من ماله وهو أكثر
~~من الثلث وهذا مخالف لنص ما رواه في حديث أبي لبابة وفي قول رسول الله صلى
~~الله عليه وسلم للذي جاء بمثل بيضة من ذهب فقال أصبت هذا من معدن ms0451 فخذها فهي
~~صدقة ما أملك غيرها فأعرض عنه رسول الله صلى الله عليه وسلم ثم جاءه عن
~~يمينه ثم عن يساره ثم من خلفه فأخذها رسول الله صلى الله عليه وسلم فحذفه
~~بها فلو أصابه بها لأوجعه وقال عليه الصلاة والسلام يأتي أحدكم بما يملك
~~فيقول هذه صدقة ثم يقعد يتكفف الناس خير الصدقة ما كان عن PageV01P313 ظهر
~~غنى وهذا نص في أنه لا يلزم المال المعين إذا تصدق به وكان جميع ماله ولعل
~~مالكا لم تصح عنده هذه الآثار
# وأما سائر الأقاويل التي قيلت في هذه المسألة فضعاف وبخاصة من حد في ذلك
~~غير الثلث وهذا القدر كاف في أصول هذا الكتاب والله الموفق للصواب
#
# | كتاب الضحايا
# وهذا كتاب في أصوله أربعة أبواب الباب الأول في حكم الضحايا ومن المخاطب
~~بها
# الباب الثاني في أنواع الضحايا وصفاتها وأسنانها وعددها
# الباب الثالث في أحكام الذبح
# الباب الرابع في أحكام لحوم الضحايا
#
# | الباب الأول في حكم الضحايا ومن المخاطب بها
# اختلف العلماء في الأضحية هل هي واجبة أم هي سنة فذهب مالك والشافعي إلى
~~أنها من السنن المؤكدة ورخص مالك للحاج في تركها بمنى
# ولم يفرق الشافعي في ذلك بين الحاج وغيره وقال أبو حنيفة الضحية واجبة
~~على المقيمين في الأمصار الموسرين ولا تجب على المسافرين وخالفه صاحباه أبو
~~يوسف ومحمد فقالا إنها ليست بواجبة وروي عن مالك مثل قول أبي حنيفة
# وسبب اختلافهم شيئان أحدهما هل فعله عليه الصلاة والسلام في ذلك محمول
~~على الوجوب أو على الندب وذلك أنه لم يترك صلى الله عليه وسلم الضحية قط
~~فيما روي عنه حتى في السفر على ما جاء في حديث ثوبان قال ذبح رسول الله صلى
~~الله عليه وسلم أضحيته ثم قال يا ثوبان أصلح لحم هذه الضحية قال فلم أزل
~~أطعمه منها حتى قدم المدينة
# والسبب الثاني اختلافهم في مفهوم الأحاديث الواردة في أحكام الضحايا وذلك
~~أنه ثبت عنه عليه الصلاة والسلام من حديث أم سلمة أنه قال إذا دخل ms0452 العشر
~~فأراد أحدكم أن يضحي فلا يأخذ من شعره شيئا ولا من أظفاره قالوا فقوله إذا
~~أراد أحدكم أن يضحي فيه دليل على أن الضحية ليست بواجبة ولما أمر عليه
~~الصلاة والسلام أبا بردة بإعادة أضحيته إذ ذبح قبل الصلاة فهم قوم من ذلك
~~الوجوب ومذهب ابن عباس أن لا وجوب
# قال عكرمة بعثني ابن عباس بدرهمين أشتري بهما لحما وقال من لقيت فقل له
~~هذه ضحية ابن عباس
# وروي عن بلال أنه ضحى بديك وكل حديث ليس بوارد في الغرض الذي يحتج فيه به
~~فالاحتجاج به ضعيف
# واختلفوا هل يلزم الذي يريد التضحية أن لا يأخذ من العشر الأول من شعره
~~وأظفاره والحديث بذلك ثابت
#
# | الباب الثاني في أنواع الضحايا وصفاتها وأسنانها وعددها
# وفي هذا الباب أربع مسائل مشهورة إحداها في تمييز الجنس
# والثانية في تمييز الصفات
# والثالثة في معرفة السن
# والرابعة في العدد
# PageV01P314
# المسألة الأولى أجمع العلماء على جواز الضحايا من جميع بهيمة الأنعام
~~واختلفوا في الأفضل من ذلك
# فذهب مالك إلى أن الأفضل في الضحايا الكباش ثم البقر ثم الإبل بعكس الأمر
~~عنده في الهدايا وقد قيل عنه الإبل ثم البقر ثم الكباش وذهب الشافعي إلى
~~عكس ما ذهب إليه مالك في الضحايا الإبل ثم البقر ثم الكباش وبه قال أشهب
~~وابن شعبان
# وسبب اختلافهم معارضة القياس لدليل الفعل وذلك أنه لم يرو عنه عليه
~~الصلاة والسلام أنه ضحى إلا بكبش فكان ذلك دليلا على أن الكباش في الضحايا
~~أفضل وذلك فيما ذكر بعض الناس وفي البخاري عن ابن عمر ما يدل على خلاف ذلك
~~وهو أنه قال كان رسول الله صلى الله عليه وسلم يذبح وينحر بالمصلى وأما
~~القياس فلأن الضحايا قربة بحيوان فوجب أن يكون الأفضل فيها الأفضل في
~~الهدايا وقد احتج الشافعي لمذهبه بعموم قوله عليه الصلاة والسلام من راح في
~~الساعة الأولى فكأنما قرب بدنة ومن راح في الساعة الثانية فكأنما قرب بقرة
~~ومن راح في الساعة الثالثة فكأنما قرب كبشا الحديث فكان ms0453 الواجب حمل هذا على
~~جميع القرب بالحيوان
# وأما مالك فحمله على الهدايا فقط لئلا يعارض الفعل القول وهو الأولى
# وقد يمكن أن يكون لاختلافهم سبب آخر وهو هل الذبح العظيم الذي فدى به
~~إبراهيم سنة باقية إلى اليوم وأنها الأضحية وأن ذلك معنى قوله تعالى @QB@
~~وتركنا عليه في الآخرين @QE@ فمن ذهب إلى هذا قال الكباش أفضل ومن رأى أن
~~ذلك ليست سنة باقية لم يكن عنده دليل على أن الكباش أفضل مع أنه قد ثبت أن
~~رسول الله صلى الله عليه وسلم ضحى بالأمرين جميعا
# وإذا كان ذلك كذلك فالواجب المصير إلى قول الشافعي وكلهم مجمعون على أنه
~~لا تجوز الضحية بغير بهيمة الأنعام إلا ما حكي عن الحسن بن الصالح أنه قال
~~تجوز التضحية ببقرة الوحش عن سبعة والظبي عن واحد
# المسألة الثانية أجمع العلماء على اجتناب العرجاء البين عرجها في الضحايا
~~والمريضة البين مرضها والعجفاء التي لا تنقى مصيرا لحديث البراء بن عازب أن
~~رسول الله صلى الله عليه وسلم سئل ماذا ينقى من الضحايا فأشار بيده وقال
~~أربع وكان البراء يشير بيده ويقول يدي أقصر من يد رسول الله صلى الله عليه
~~وسلم العرجاء البين عرجها والعوراء البين عورها والمريضة البين مرضها
~~والعجفاء التي لا تنقى وكذلك أجمعوا على أن ما كان من هذه الأربع خفيفا فلا
~~تأثير له في منع الإجزاء
# واختلفوا في موضعين أحدهما فيما كان من العيوب أشد من هذه المنصوص عليها
~~مثل العمى وكسر الساق والثاني فيما كان مساويا لها في إفادة النقص وشينها
~~أعني ما كان من العيوب في الأذن والعين والذنب والضرس وغير ذلك من الأعضاء
~~ولم يكن يسيرا
# فأما الموضع الأول فإن الجمهور على أن ما كان أشد من هذه العيوب المنصوص
~~عليها فهي أحرى أن تمنع PageV01P315 الإجزاء
# وذهب أهل الظاهر إلى أنه لا تمنع الإجزاء ولا يتجنب بالجملة أكثر من هذه
~~العيوب التي وقع النص عليها
# وسبب اختلافهم هل هذا اللفظ الوارد هو خاص أريد به الخصوص أو خاص ms0454 أريد به
~~العموم فمن قال أريد به الخصوص ولذلك أخبر بالعدد قال لا يمنع الإجزاء إلا
~~هذه الأربعة فقط ومن قال هو خاص أريد به العموم وذلك من النوع الذي يقع فيه
~~التنبيه بالأدنى على الأعلى قال ما هو أشد من المنصوص عليها فهو أحرى أن لا
~~يجزي
# وأما الموضع الثاني أعني ما كان من العيوب في سائر الأعضاء مفيدا للنقص
~~على نحو إفادة هذه العيوب المنصوص عليها له فإنهم اختلفوا في ذلك على ثلاثة
~~أقوال أحدها أنها تمنع الإجزاء كمنع المنصوص عليها وهو المعروف من مذهب
~~مالك في الكتب المشهورة والقول الثاني أنها لا تمنع الإجزاء وإن كان يستحب
~~اجتنابها وبه قال ابن القصار وابن الجلاب وجماعة من البغداديين من أصحاب
~~مالك
# والقول الثالث أنها لا تمنع الإجزاء ولا يستحب تجنبها وهو قول أهل الظاهر
# وسبب اختلافهم شيئان أحدهما اختلافهم في مفهوم الحديث المتقدم
# والثاني تعارض الآثار في هذا الباب
# أما الحديث المتقدم فمن رآه من باب الخاص أريد به الخاص قال لا يمنع ما
~~سوى الأربع مما هو مساو لها أو أكثر منها
# وأما من رآه من باب الخاص أريد به العام وهم الفقهاء فمن كان عنده أنه من
~~باب التنبيه بالأدنى على الأعلى فقط لا من باب التنبيه بالمساوي على
~~المساوي قال يلحق بهذه الأربع ما كان أشد منها ولا يلحق بها ما كان مساويا
~~لها في منع الإجزاء إلا على وجه الاستحباب ومن كان عنده أنه من باب التنبيه
~~على الأمرين جميعا أعني على ما هو أشد من المنطوق به أو مساو له قال تمنع
~~العيوب الشبيهة بالمنصوص عليها الإجزاء كما يمنعه العيوب التي هي أكبر منها
~~فهذا هو أحد أسباب الخلاف في هذه المسألة وهو من قبل تردد اللفظ بين أن
~~يفهم منه المعنى الخاص أو المعنى العام ثم إن من فهم منه العام فأي عام هو
~~هل الذي هو أكثر من ذلك أو الذي هو أكثر والمساوي معا على المشهور من مذهب
~~مالك وأما ms0455 السبب الثاني فإنه ورد في هذا الباب من الأحاديث الحسان حديثان
~~متعارضان فذكر النسائي عن أبي بردة أنه قال يا رسول الله أكره النقص يكون
~~في القرن والأذن فقال له النبي صلى الله عليه وسلم ما كرهته فدعه ولا تحرمه
~~على غيرك وذكر علي بن أبي طالب قال أمرنا رسول الله صلى الله عليه وسلم أن
~~نستشرف العين والأذن ولا يضحى بشرقاء ولا خرقاء ولا مدابرة ولا بتراء
~~والشرقاء المشقوقة الأذن
# والخرقاء المثقوبة الأذن
# والمدابرة التي قطع من جنبتي أذنها من خلف
# فمن رجح حديث أبي بردة قال لا يتقي إلا العيوب الأربع أو ما هو أشد منها
~~ومن جمع بين الحديثين بأن حمل حديث أبي بردة على اليسير الذي هو غير بين
~~وحديث علي على الكثير الذي هو بين ألحق بحكم المنصوص عليها ما هو مساو لها
~~ولذلك جرى أصحاب هذا المذهب إلى التحديد فيما يمنع الإجزاء مما PageV01P316
~~يذهب من هذه الأعضاء فاعتبر بعضهم ذهاب الثلث من الأذن والذنب وبعضهم اعتبر
~~الأكثر وكذلك الأمر في ذهاب الأسنان وأطباء الثدي
# وأما القرن فإن مالكا قال ليس ذهاب جزء منه عيبا إلا أن يكون يدمى فإنه
~~عنده من باب المرض ولا خلاف في أن المرض البين يمنع الإجزاء
# وخرج أبو داود أن النبي عليه الصلاة والسلام نهى عن أعضب الأذن
~~والقرنواختلفوا في الصكاء وهي التي خلقت بلا أذنين فذهب مالك والشافعي إلى
~~أنها لا تجوز وذهب أبو حنيفة إلى أنه إذا كان خلقة جاز كالأجم
# ولم يختلف الجمهور أن قطع الأذن كله أو أكثره عيب
# وكل هذا الاختلاف راجع إلى ما قدمناه
# واختلفوا في الأبتر فقوم أجازوه لحديث جابر الجعفي عن محمد بن قرظة عن
~~أبي سعيد الخدري أنه قال اشتريت كبشا لأضحي به فأكل الذئب ذنبه فسألت رسول
~~الله صلى الله عليه وسلم فقال ضح به وجابر عند أكثر المحدثين لا يحتج به
~~وقوم أيضا منعوه لحديث علي المتقدم
# وأما المسألة الثالثة وهي معرفة السن المشترطة في الضحايا فإنهم أجمعوا ms0456
~~على أنه لا يجوز الجذع من المعز بل الثني فما فوقه لقوله عليه الصلاة
~~والسلام لأبي بردة لما أمره بالإعادة يجزيك ولا يجزي جذع عن أحد غيرك
~~واختلفوا في الجذع من الضأن فالجمهور على جوازه وقال قوم بل الثني من الضأن
# وسبب اختلافهم معارضة العموم للخصوص فالخصوص هو حديث جابر قال قال رسول
~~الله صلى الله عليه وسلم لا تذبحوا إلا مسنة إلا أن يعسر عليكم فتذبحوا
~~جذعة من الضأنخرجه مسلم
# والعموم هو ما جاء في حديث أبي بردة بن نيار خرجه من قوله عليه الصلاة
~~والسلام ولا تجزي جذعة عن أحد بعدك فمن رجح هذا العموم على الخصوص وهو مذهب
~~أبي محمد بن حزم في هذه المسألة لأنه زعم أن أبا الزبير مدلس عند المحدثين
~~والمدلس عندهم من ليس يجري العنعنة من قوله مجرى المسند لتسامحه في ذلك
~~وحديث أبي بردة لا مطعن فيه
# وأما من ذهب إلى بناء الخاص على العام على ما هو المشهور عند جمهور
~~الأصوليين فإنه استثنى من ذلك العموم جذع الضأن المنصوص عليها وهو الأولى
~~وقد صحح هذا الحديث أبو بكر بن صفور وخطأ أبا محمد بن حزم فيما نسب إلى أبي
~~الزبير في غالب ظني في قول له رد فيه على ابن حزم
# وأما المسألة الرابعة وهي عدد ما يجزي من الضحايا عن المضحين فإنهم
~~اختلفوا في ذلك فقال مالك يجوز أن يذبح الرجل الكبش أو البقرة أو البدنة
~~مضحيا عن نفسه وعن أهل بيته الذين تلزمه نفقتهم بالشرع وكذلك عنده الهدايا
~~وأجاز الشافعي وأبو حنيفة وجماعة أن ينحر الرجل البدنة عن سبع وكذلك البقرة
~~مضحيا أو مهديا وأجمعوا على أن الكبش لا يجزي إلا عن واحد إلا ما رواه مالك
~~من أنه يجزي أن يذبحه الرجل عن نفسه وعن أهل PageV01P317 بيته لا على جهة
~~الشركة بل إذا اشتراه مفردا وذلك لما روي عن عائشة أنها قالت كنا بمنى فدخل
~~علينا بلحم بقر فقلنا ما هو فقالوا ضحى رسول الله صلى الله عليه ms0457 وسلم عن
~~أزواجه وخالفه في ذلك أبو حنيفة والثوري على وجه الكراهة لا على وجه عدم
~~الإجزاء
# وسبب اختلافهم معارضة الأصل في ذلك للقياس المبني على الأثر الوارد في
~~الهدايا وذلك أن الأصل هو أن لا يجزي إلا واحد عن واحد ولذلك اتفقوا على
~~منع الاشتراك في الضأن وإنما قلنا إن الأصل هو أن لا يجزي إلا واحد عن واحد
~~لأن الأمر بالتضحية لا يتبعض إذ كان من كان له شرك في ضحية ليس ينطلق عليه
~~اسم مضح إلا إن قام الدليل الشرعي على ذلك
# وأما الأثر الذي انبنى عليه القياس المعارض لهذا الأصل فما روي عن جابر
~~أنه قال نحرنا مع رسول الله صلى الله عليه وسلم عام الحديبية البدنة عن سبع
~~وفي بعض روايات الحديث سن رسول الله صلى الله عليه وسلم البدنة عن سبعة
~~والبقرة عن سبعة فقاس الشافعي وأبو حنيفة الضحايا في ذلك على الهدايا وأما
~~مالك فرجح الأصل على القياس المبني على هذا الأثر لأنه اعتل لحديث جابر بأن
~~ذلك كان حين صد المشركون رسول الله صلى الله عليه وسلم عن البيت وهدي
~~المحصر بعدو ليس هو عنده واجبا وإنما هو تطوع وهدي التطوع يجوز عنده فيه
~~الاشتراك ولا يجوز الاشتراك في الهدي الواجب لكن على القول بأن الضحايا غير
~~واجبة فقد يمكن قيامها على هذا الهدي وروى عنه ابن القاسم أنه لا يجوز
~~الاشتراك لا في هدي تطوع ولا في هدي وجوب وهذا كأنه رد للحديث لمكان
~~مخالفته للأصل في ذلك وأجمعوا على أنه لا يجوز أن يشترك في النسك أكثر من
~~سبعة وإن كان قد روي من حديث رافع بن خديج ومن طريق ابن عباس وغيره البدنة
~~عن عشرة
# وقال الطحاوي وإجماعهم على أنه لا يجوز أن يشترك في النسك أكثر من سبعة
~~دليل على أن الآثار في ذلك غير صحيحة وإنما صار مالك لجواز تشريك الرجل أهل
~~بيته في أضحيته أو هديه لما رواه عن ابن شهاب أنه قال ما نحر رسول ms0458 الله صلى
~~الله عليه وسلم عن أهل بيته إلا بدنة واحدة أو بقرة واحدة وإنما خولف مالك
~~في الضحايا في هذا المعنى أعني في التشريك لأن الإجماع انعقد على منع
~~التشريك فيه في الأجانب فوجب أن يكون الأقارب في ذلك في قياس الأجانب وإنما
~~فرق مالك في ذلك بين الأجانب والأقارب لقياسه الضحايا على الهدايا في
~~الحديث الذي احتج به أعني حديث ابن شهاب فاختلافهم في هذه المسألة إذا رجع
~~إلى تعارض الأقيسة في هذا الباب أعني إما إلحاق الأقارب بالأجانب وإما قياس
~~الضحايا على الهدايا
#
# | الباب الثالث في أحكام الذبح
# ويتعلق بالذبح المختص بالضحايا النظر في الوقت والذبح أما الوقت فإنهم
~~اختلفوا فيه في ثلاثة مواضع في ابتدائه وفي انتهائه وفي الليالي المتخللة
~~له
# فأما في ابتدائه فإنهم اتفقوا على أن الذبح قبل الصلاة لا يجوز لثبوت
~~قوله عليه الصلاة والسلام من ذبح قبل الصلاة فإنما هي شاة لحم وأمره
~~بالإعادة لمن ذبح قبل الصلاة وقوله أول ما نبدأ به في يومنا PageV01P318
~~هذا هو أن نصلي ثم ننحر إلى غير ذلك من الآثار الثابتة التي في هذا المعنى
# واختلفوا فيمن ذبح قبل ذبح الإمام وبعد الصلاة
# فذهب مالك إلى أنه لا يجوز لأحد ذبح أضحيته قبل ذبح الإمام
# وقال أبو حنيفة والثوري يجوز الذبح بعد الصلاة وقبل ذبح الإمام
# وسبب اختلافهم اختلاف الآثار في هذا الباب وذلك أنه جاء في بعضها أن
~~النبي عليه الصلاة والسلام أمر لمن ذبح قبل الصلاة أن يعيد الذبح وفي بعضها
~~أنه أمر لمن ذبح قبل ذبحه أن يعيدخرج هذا الحديث الذي فيه هذا المعنى مسلم
~~فمن جعل ذلك موطنين اشترط ذبح الإمام في جواز الذبح ومن جعل ذلك موطنا
~~واحدا قال إنما يعتبر في إجزاء الذبح الصلاة فقط
# وقد اختلفت الرواية في حديث أبي بردة بن نيار وذلك أن في بعض رواياته أنه
~~ذبح قبل الصلاة فأمره رسول الله صلى الله عليه وسلم أن يعيد الذبح وفي
~~بعضها أنه ذبح قبل ذبح رسول ms0459 الله صلى الله عليه وسلم فأمره بالإعادة وإذا
~~كان ذلك كذلك فحمل قول الراوي أنه ذبح قبل رسول الله صلى الله عليه وسلم
~~وقول الآخر ذبح قبل الصلاة على موطن واحد أولى وذلك أن من ذبح قبل الصلاة
~~فقد ذبح قبل رسول الله صلى الله عليه وسلم فيجب أن يكون المؤثر في عدم
~~الإجزاء إنما هو الذبح قبل الصلاة كما جاء في الآثار الثابتة في ذلك من
~~حديث أنس وغيره أن من ذبح قبل الصلاة فليعد وذلك أن تأصيل هذا الحكم منه
~~صلى الله عليه وسلم يدل بمفهوم الخطاب دلالة قوية أن الذبح بعد الصلاة
~~يجزىء لأنه لو كان هنالك شرط آخر مما يتعلق به إجزاء الذبح لم يسكت عنه
~~رسول الله صلى الله عليه وسلم مع أن فرضه التبيين
# ونص حديث أنس هذا قال قال رسول الله صلى الله عليه وسلم يوم النحر من كان
~~ذبح قبل الصلاة فليعد
# واختلفوا من هذا الباب في فرع مسكوت عنه وهو متى يذبح من ليس له إمام من
~~أهل القرى فقال مالك يتحرون ذبح أقرب الأئمة إليهم
# وقال الشافعي يتحرون قدر الصلاة والخطبة ويذبحون
# وقال أبو حنيفة من ذبح من هؤلاء بعد الفجر أجزأه وقال قوم بعد طلوع الشمس
~~وكذلك اختلف أصحاب مالك في فرع آخر وهو إذا لم يذبح الإمام في المصلى فقال
~~قوم يتحرى ذبحه بعد انصرافه وقال قوم ليس يجب ذلك وأما آخر زمان الذبح فإن
~~مالكا قال آخره اليوم الثالث من أيام النحر وذلك مغيب الشمس فالذبح عنده هو
~~في الأيام المعلومات يوم النحر ويومان بعده وبه قال أبو حنيفة وأحمد وجماعة
~~وقال الشافعي والأوزاعي الأضحى أربعة أيام يوم النحر وثلاثة أيام بعده
# وروي عن جماعة أنهم قالوا الأضحى يوم واحد وهو يوم النحر خاصة وقد قيل
~~الذبح إلى آخر يوم من ذي الحجة وهو شاذ لا دليل عليه وكل هذه الأقاويل
~~مروية عن السلف
# وسبب اختلافهم شيئان أحدهما اختلافهم في الأيام المعلومات ما هي في قوله
~~تعالى ms0460 @QB@ ليشهدوا منافع لهم ويذكروا اسم الله في أيام معلومات على ما
~~رزقهم من بهيمة الأنعام @QE@ فقيل يوم النحر ويومان بعده وهو المشهور وقيل
~~العشر الأول من ذي الحجة والسبب الثاني معارضة دليل PageV01P319 الخطاب في
~~هذه الآية لحديث جبير بن مطعم وذلك أنه ورد فيه عنه عليه الصلاة والسلام
~~أنه قال كل فجاج مكة منحر وكل أيام التشريق ذبح فمن قال في الأيام
~~المعلومات إنها يوم النحر ويومان بعده في هذه الآية ورجح دليل الخطاب فيها
~~على الحديث المذكور قال لا نحر إلا في هذه الأيام ومن رأى الجمع بين الحديث
~~والآية وقال لا معارضة بينهما إذ الحديث اقتضى حكما زائدا على ما في الآية
~~مع أن الآية ليس المقصود منها تحديد أيام الذبح والحديث المقصود منه ذلك
~~قال يجوز الذبح في اليوم الرابع إذا كان تاتفاق من أيام التشريق
# ولا خلاف بينهم أن الأيام المعدودات هي أيام التشريق وأنها ثلاثة بعد يوم
~~النحر إلا ما روي عن سعيد بن جبير أنه قال يوم النحر من أيام التشريق
# وإنما اختلفوا في الأيام المعلومات على القولين المتقدمين
# وأما من قال يوم النحر فقط فبناء على أن المعلومات هي العشر الأول قال
~~وإذا كان الإجماع قد انعقد أنه لا يجوز الذبح منها إلا في اليوم العاشر وهي
~~محل الذبح المنصوص عليها فواجب أن يكون الذبح إنما هو يوم النحر فقط
# وأما المسألة الثالثة وهي اختلافهم في الليالي التي تتخلل أيام النحر
~~فذهب مالك في المشهور عنه إلى أنه لا يجوز الذبح في ليالي أيام التشريق ولا
~~النحر
# وذهب الشافعي وجماعة إلى جواز ذلك
# وسبب اختلافهم الاشتراك الذي في اسم اليوم وذلك أن مرة يطلقه العرب على
~~النهار والليلة مثل قوله تعالى @QB@ تمتعوا في داركم ثلاثة أيام @QE@ ومرة
~~يطلقه على الأيام دون الليالي مثل قوله تعالى @QB@ سخرها عليهم سبع ليال
~~وثمانية أيام حسوما @QE@ فمن جعل اسم اليوم يتناول الليل مع النهار في قوله
~~تعالى @QB@ ويذكروا اسم الله في أيام معلومات @QE@ قال يجوز الذبح بالليل ms0461
~~والنهار في هذه الأيام ومن قال ليس يتناول اسم اليوم الليل في هذه الآية
~~قال لا يجوز الذبح ولا النحر بالليل
# والنظر هل اسم اليوم أظهر في أحدهما من الثاني ويشبه أن يقال إنه أظهر في
~~النهار منه في الليل لكن إن سلمنا أن دلالته في الآية هي على النهار فقط لم
~~يمنع الذبح بالليل إلا بنحو ضعيف من إيجاب دليل الخطاب وهو تعليق ضد الحكم
~~بضد مفهوم الاسم وهذا النوع من أنواع الخطاب هو من أضعفها حتى أنهم قالوا
~~ما قال به أحد من المتكلمين إلا الدقاق فقط إلا أن يقول القائل إن الأصل هو
~~الحظر في الذبح وقد ثبت جوازه بالنهار فعلى من جوزه بالليل الدليل
# وأما الذابح فإن العلماء استحبوا أن يكون المضحي هو الذي يلي ذبح أضحيته
~~بيده واتفقوا على أنه يجوز أن يوكل غيره على الذبح
# واختلفوا هل تجوز الضحية إن ذبحها غيره بغير إذنه فقيل لا تجوز وقيل
~~بالفرق بين أن يكون صديقا أو ولدا أو أجنبيا أعني أنه يجوز إن كان صديقا أو
~~ولدا ولم يختلف المذهب فيما أحسب أنه إن كان أجنبيا أنها لا تجوز
#
# | الباب الرابع في أحكام لحوم الضحايا
# واتفقوا على أن المضحي مأمور أن يأكل من لحم أضحيته ويتصدق لقوله تعالى
~~@QB@ فكلوا منها وأطعموا البائس الفقير @QE@ PageV01P320 وقوله تعالى @QB@
~~وأطعموا القانع والمعتر @QE@ ولقوله صلى الله عليه وسلم في الضحايا كلوا
~~وتصدقوا وادخروا واختلف مذهب مالك هل يؤمر بالأكل والصدقة معا أم هو مخير
~~بين أن يفعل أحد الأمرين أعني أن يأكل الكل أو يتصدق بالكل وقال ابن المواز
~~له أن يفعل أحد الأمرين واستحب كثير من العلماء أن يقسمها أثلاثا ثلثا
~~للادخار وثلثا للصدقة وثلثا للأكل لقوله عليه الصلاة والسلام فكلوا وتصدقوا
~~وادخروا وقال عبد الوهاب في الأكل إنه ليس بواجب في المذهب خلافا لقوم
~~أوجبوا ذلك وأظن أهل الظاهر يوجبون تجزئة لحوم الضحايا إلى الأقسام الثلاثة
~~التي يتضمنها الحديث والعلماء متفقون فيما علمت أنه لا يجوز بيع لحمها
~~واختلفوا ms0462 في جلدها وشعرها وما عدا ذلك مما ينتفع به منها فقال الجمهور لا
~~يجوز بيعه وقال أبو حنيفة يجوز بيعه بغير الدراهم والدنانير أي العروض
# وقال عطاء يجوز بكل شيء دراهم ودنانير وغير ذلك وإنما فرق أبو حنيفة بين
~~الدراهم وغيرها لأنه رأى أن المعاوضة بالعروض هي من باب الانتفاع لإجماعهم
~~على أنه يجوز أن ينتفع به
# وهذا القدر كاف في قواعد هذا الكتاب والحمد لله
#
# | كتاب الذبائح
# والقول المحيط بقواعد هذا الكتاب ينحصر في خمسة أبواب الباب الأول في
~~معرفة محل الذبح والنحر وهو المذبوح أو المنحور
# الباب الثاني في معرفة الذبح والنحر
# الباب الثالث في معرفة الآلة التي بها يكون الذبح والنحر
# الباب الرابع في معرفة شروط الذكاة
# الباب الخامس في معرفة الذابح والناحر
# والأصول هي الأربعة والشروط يمكن أن تدخل في الأربعة الأبواب والأسهل في
~~التعليم أن يجعل بابا على حدته
#
# | الباب الأول في معرفة محل الذبح والنحر
# والحيوان في اشتراط الذكاة في أكله على قسمين حيوان لا يحل إلا بذكاة
~~وحيوان يحل بغير ذكاة
# ومن هذه ما اتفقوا عليه ومنها ما اختلفوا فيه
# واتفقوا على أن الحيوان الذي يعمل فيه الذبح هو الحيوان البري ذو الدم
~~الذي ليس بمحرم ولا منفوذ المقاتل ولا ميئوس منه بوقذ أو نطح أو ترد أو
~~افتراس سبع أو مرض وأن الحيوان البحري ليس يحتاج إلى ذكاة
# واحتلفوا في الحيوان الذي ليس يدمى مما يجوز أكله مثل الجراد وغيره هل له
~~ذكاة أم لا وفي الحيوان المدمى الذي يكون تارة في البحر وتارة في البر مثل
~~السلحفاة وغيره
# واختلفوا في تأثير الذكاة في الأصناف التي نص عليها في آية التحريم وفي
~~تأثير الذكاة فيما لا يحل أكله
# أعني في تحليل الانتفاع بجلودها وسلب النجاسة عنها
# ففي هذا الباب إذا ست مسائل أصول PageV01P321
# المسألة الأولى في تأثير الذكاة في الأصناف الخمسة التي نص عليها في
~~الآية إذا أدركت حية
# المسألة الثانية في تأثير الذكاة في الحيوان المحرم الأكل
# المسألة الثالثة في تأثير ms0463 الذكاة في المريضة
# المسألة الرابعة في هل ذكاة الجنين ذكاة أمه أم لا المسألة الخامسة هل
~~للجراد ذكاة أم لا المسألة السادسة هل للحيوان الذي يأوي في البر تارة وفي
~~البحر تارة ذكاة أم لا المسألة الأولى أما المنخنقة والموقوذة والمتردية
~~والنطيحة وما أكل السبع فإنهم اتفقوا فيما أعلم أنه إذا لم يبلغ الخنق منها
~~أو الوقذ منها إلى حالة لا يرجى فيها أن الذكاة عاملة فيها أعني أنه إذا
~~غلب على الظن أنها تعيش وذلك بأن لا يصاب لها مقتل
# واختلفوا إذا غلب على الظن أنها تهلك من ذلك بإصابة مقتل أو غيره فقال
~~قوم تعمل الذكاة فيها
# وهو مذهب أبي حنيفة والمشهور من قول الشافعي وهو قول الزهري وابن عباس
~~وقال قوم لا تعمل الذكاة فيها
# وعن مالك في ذلك الوجهان ولكن الأشهر أنها لا تعمل في الميؤوس منها
# وبعضهم تأول من المذهب أن الميؤوس منها على ضربين ميؤوسة مشكوك فيها
~~وميؤوسة مقطوع بموتها وهي المنفوذة المقاتل على اختلاف بينهم أيضا في
~~المقاتل قال فأما الميؤوسة المشكوك فيها ففي المذهب فيها روايتان مشهورتان
# وأما المنفوذة المقاتل فلا خلاف في المذهب المنقول أن الذكاة لا تعمل
~~فيها وإن كان يتخرج فيها الجواز على وجه ضعيف
# وسبب اختلافهم اختلافهم في مفهوم قوله تعالى @QB@ إلا ما ذكيتم @QE@ هل
~~هو استثناء متصل فيخرج من الجنس بعض ما يتناوله اللفظ وهو المنخنقة
~~والموقوذة والمتردية والنطيحة وما أكل السبع على عادة الاستثناء المتصل أم
~~هو استثناء منقطع لا تأثير له في الجملة المتقدمة إذ كان هذا أيضا شأن
~~الاستثناء المنقطع في كلام العرب فمن قال إنه متصل قال الذكاة تعمل في هذه
~~الأصناف الخمسة
# وأما من قال الاستثناء منقطع فإنه قال لا تعمل الذكاة فيها
# وقد احتج من قال إن الاستثناء متصل بإجماعهم على أن الذكاة تعمل في
~~المرجو منها قال فهذا يدل على أن الاستثناء له تأثير فيها فهو متصل
# وقد احتج أيضا من رأى أنه منقطع بأن التحريم لم يتعلق بأعيان هذه ms0464 الأصناف
~~الخمسة وهي حية وإنما يتعلق بها بعد الموت وإذا كان ذلك كذلك فالاستثناء
~~منقطع وذلك أن معنى قوله تعالى @QB@ حرمت عليكم الميتة @QE@ إنما هو لحم
~~الميتة وكذلك لحم الموقوذة والمتردية والنطيحة وسائرها أي لحم الميتة بهذه
~~الأسباب سوى التي تموت من تلقاء نفسها وهي التي تسمى ميتة أكثر ذلك من كلام
~~العرب أو بالحقيقة قالوا فلما علم أن المقصود لم يكن تعليق التحريم بأعيان
~~هذه وهي حية وإنما علق بها بعد الموت لأن لحم الحيوان محرم في حال الحياة
~~بدليل اشتراط الذكاة فيها وبدليل قوله عليه الصلاة والسلام ما قطع من
~~البهيمة وهي حية فهو ميتة وجب أن يكون قوله @QB@ إلا ما ذكيتم @QE@ استثناء
~~منقطعا لكن الحق في ذلك أن كيفما كان الأمر في الاستثناء PageV01P322 فواجب
~~أن تكون الذكاة تعمل فيها وذلك أنه إن علقنا التحريم بهذه الأصناف في الآية
~~بعد الموت وجب أن تدخل في التذكية من جهة ما هي حية الأصناف الخمسة وغيرها
# لأنها ما دامت حية مساوية لغيرها في ذلك من الحيوان أعني أنها تقبل
~~الحلية من قبل التذكية التي الموت منها هو سبب الحلية وإن قلنا إن
~~الاستثناء متصل فلا خفاء بوجوب ذلك ويحتمل أن يقال إن عموم التحريم يمكن أن
~~يفهم منه تناول أعيان هذه الخمسة بعد الموت وقبله كالحال في الخنزير الذي
~~لا تعمل فيه الذكاة فيكون الاستثناء على هذا رافعا لتحريم أعيانها بالتنصيص
~~على عمل الذكاة فيها وإذا كان ذلك كذلك لم يلزم ما اعترض به ذلك المعترض من
~~الاستدلال على كون الاستثناء منقطعا
# وأما من فرق بين المنفوذة المقاتل والمشكوك فيها فيحتمل أن يقال إن مذهبه
~~أن الاستثناء منقطع وأنه إنما جاز تأثير الذكاة في المرجوة بالإجماع وقاس
~~المشكوكة على المرجوة
# ويحتمل أن يقال إن الاستثناء متصل ولكن استثناء هذا الصنف من الموقوذة
~~بالقياس وذلك أن الذكاة إنما يجب أن تعمل في حين يقطع أنها سبب الموت
# فأما إذا شك هل كان موجب الموت الذكاة أو الوقذ أو النطح أو سائرها ms0465 فلا
~~يجب أن تعمل في ذلك وهذه هي حال المنفوذة المقاتل
# وله أن يقول إن المنفوذة المقاتل في حكم الميتة والذكاة من شرطها أن ترفع
~~الحياة الثابتة لا الحياة الذاهبة
# المسألة الثانية وأما هل تعمل الذكاة في الحيوانات المحرمات الأكل حتى
~~تطهر بذلك جلودهم فإنهم أيضا اختلفوا في ذلك فقال مالك الذكاة تعمل في
~~السباع وغيرها ما عدا الخنزير وبه قال أبو حنيفة إلا أنه اختلف المذهب في
~~كون السباع فيه محرمة أو مكروهة على ما سيأتي في كتاب الأطعمة والأشربة
# وقال الشافعي الذكاة تعمل في كل حيوان محرم الأكل فيجوز بيع جميع أجزائه
~~والانتفاع بها ما عدا اللحم
# وسبب الخلاف هل جميع أجزاء الحيوان تابعة للحم في الحلية والحرمة أم ليست
~~بتابعة للحم فمن قال إنها تابعة للحم قال إذا لم تعمل الذكاة في اللحم لم
~~تعمل فيما سواه ومن رأى أنها ليست بتابعة قال وإن لم تعمل في اللحم فإنها
~~تعمل في سائر أجزاء الحيوان لأن الأصل أنها تعمل في جميع الأجزاء فإذا
~~ارتفع بالدليل المحرم للحم عملها في اللحم بقي عملها في سائر الأجزاء إلا
~~أن يدل الدليل على ارتفاعه
# المسألة الثالثة واختلفوا في تأثير الذكاة في البهيمة التي أشرفت على
~~الموت من شدة المرض بعد اتفاقهم على عمل الذكاة في التي تشرف على الموت
~~فالجمهور على أن الذكاة تعمل فيها وهو المشهور عن مالك
# وروي عنه أن الذكاة لا تعمل فيها
# وسبب الخلاف معارضة القياس للأثر
# فأما الأثر فهو ما روي أن أمة لكعب بن مالك كانت ترعى غنما بسلع فأصيبت
~~شاة منها PageV01P323 فأدركتها فذكتها بحجر فسئل رسول الله صلى الله عليه
~~وسلم فقال كلوها أخرجه البخاري ومسلم
# وأما القياس فلأن المعلوم من الذكاة أنها إنما تفعل في الحي وهذه في حكم
~~الميت وكل من أجاز ذبحها فإنهم اتفقوا على أنه لا تعمل الذكاة فيها إلا إذا
~~كان فيها دليل على الحياة
# واختلفوا فيما هو الدليل المعتبر في ذلك
# فبعضهم اعتبر الحركة وبعضهم لم يعتبرها والأول ms0466 مذهب أبي هريرة والثاني
~~مذهب زيد بن ثابت وبعضهم اعتبر فيها ثلاث حركات طرف العين وتحريك الذنب
~~والركض بالرجل وهو مذهب سعيد بن المسيب وزيد بن أسلم وهو الذي اختاره محمد
~~بن المواز وبعضهم شرط مع هذه التنفس وهو مذهب ابن حبيب
# المسألة الرابعة واختلفوا هل تعمل ذكاة الأم في جنينها أم ليس تعمل فيه
~~وإنما هو ميتة أعني إذا خرج منها بعد ذبح الأم فذهب جمهور العلماء إلى أن
~~ذكاة الأم ذكاة لجنينها وبه قال مالك والشافعي وقال أبو حنيفة إن خرج حيا
~~ذبح وأكل وإن خرج ميتا فهو ميتة
# والذين قالوا إن ذكاة الأم ذكاة له بعضهم اشترط في ذلك تمام خلقته ونبات
~~شعره وبه قال مالك وبعضهم لم يشترط ذلك وبه قال الشافعي
# وسبب اختلافهم اختلافهم في صحة الأثر المروي في ذلك من حديث أبي سعيد
~~الخدري مع مخالفته للأصول وحديث أبي سعيد هو قال سألنا رسول الله صلى الله
~~عليه وسلم عن البقرة أو الناقة أو الشاة ينحرها أحدنا فنجد في بطنها جنينا
~~أنأكله أو نلقيه فقال كلوه إن شئتم فإن ذكاته ذكاة أمه وخرج مثله الترمذي
~~وأبو داود عن جابر
# واختلفوا في تصحيح هذا الأثر فلم يصححه بعضهم وصححه بعضهم وأحد من صححه
~~الترمذي
# وأما مخالفة الأصل في هذا الباب للأثر فهو أن الجنين إذا كان حيا ثم مات
~~بموت أمه فإنما يموت خنقا فهو من المنخنقة التي ورد النص بتحريمها وإلى
~~تحريمه ذهب أبو محمد بن حزم ولم يرض سند الحديث
# وأما اختلاف القائلين بحليته في اشتراطهم نبات الشعر فيه أو لا اشتراطه
~~فالسبب فيه معارضة العموم للقياس وذلك أن عموم قوله عليه الصلاة والسلام
~~ذكاة الجنين ذكاة أمه يقتضي أن لا يقع هنالك تفصيل وكونه محلا للذكاة يقتضي
~~أن يشترط فيه الحياة قياسا على الأشياء التي تعمل فيها التذكية والحياة لا
~~توجد فيه إلا إذا نبت شعره وتم خلقه ويعضد هذا القياس أن هذا الشرط مروي عن
~~ابن عمر وعن جماعة من الصحابة ms0467
# وروى معمر عن الزهري عند عبد الله بن كعب بن مالك قال كان أصحاب رسول
~~الله صلى الله عليه وسلم يقولون إذا أشعر الجنين فذكاته ذكاة أمه
# وروى ابن المبارك عن ابن أبي ليلى قال قال رسول الله صلى الله عليه وسلم
~~ذكاة الجنين ذكاة أمه أشعر أو لم يشعر إلا أن ابن أبي ليلى سيىء الحفظ
~~عندهم والقياس يقتضي أن تكون ذكاته في ذكاة أمه من قبل أنه جزء منها وإذا
~~كان ذلك كذلك فلا معنى لاشتراط الحياة فيه فيضعف أن يخصص العموم الوارد في
~~ذلك بالقياس الذي تقدم ذكره عن أصحاب مالك
# PageV01P324
# المسألة الخامسة واختلفوا في الجراد فقال مالك لا يؤكل من غير ذكاة
~~وذكاته عنده هو أن يقتل إما بقطع رأسه أو بغير ذلك
# وقال عامة الفقهاء يجوز أكل ميتته وبه قال مطرف وذكاة ما ليس بذي دم عند
~~مالك كذكاة الجراد
# وسبب اختلافهم في ميتة الجراد هو هل يتناوله اسم الميتة أم لا في قوله
~~تعالى @QB@ حرمت عليكم الميتة @QE@ وللخلاف سبب آخر وهو هل هو نثرة حوت أو
~~حيوان بري المسألة السادسة واختلفوا في الذي يتصرف في البر والبحر هل يحتاج
~~إلى ذكاة أم لا فغلب قوم فيه حكم البر وغلب آخرون حكم البحر واعتبر آخرون
~~حيث يكون عيشه ومتصرفه منهما غالبا
#
# | الباب الثاني في الذكاة
# وفي قواعد هذا الباب مسألتان المسألة الأولى في أنواع الذكاة المختصة
~~بصنف صنف من بهيمة الأنعام
# الثانية في صفة الذكاة
# المسألة الأولى واتفقوا على أن الذكاة في بهيمة الأنعام نحر وذبح وأن من
~~سنة الغنم والطير الذبح وأن من سنة الإبل النحر وأن البقرة يجوز فيها الذبح
~~والنحر
# واختلفوا هل يجوز النحر في الغنم والطير والذبح في الإبل فذهب مالك إلى
~~أنه لا يجوز النحر في الغنم والطير ولا الذبح في الإبل وذلك في غير موضع
~~الضرورة
# وقال قوم يجوز جميع ذلك من غير كراهة وبه قال الشافعي وأبو حنيفة والثوري
~~وجماعة من العلماء
# وقال أشهب إن نحر ما يذبح ms0468 أو ذبح ما ينحر أكل ولكنه يكره
# وفرق ابن بكير بين الغنم والإبل فقال يؤكل البعير بالذبح ولا تؤكل الشاة
~~بالنحر ولم يختلفوا في جواز ذلك في موضع الضرورة
# وسبب اختلافهم معارضة الفعل للعموم
# فأما العموم فقوله عليه الصلاة والسلام ما أنهر الدم وذكر اسم الله عليه
~~فكلوا وأما الفعل فإنه ثبت أن رسول الله صلى الله عليه وسلم نحر الإبل
~~والبقر وذبح الغنم وإنما اتفقوا على جواز ذبح البقر لقوله تعالى @QB@ إن
~~الله يأمركم أن تذبحوا بقرة @QE@ وعلى ذبح الغنم لقوله تعالى في الكبش @QB@
~~وفديناه بذبح عظيم @QE@
# المسألة الثانية وأما صفة الذكاة فإنهم اتفقوا على أن الذبح الذي يقطع
~~فيه الودجان والمريء والحلقوم مبيح للأكل
# واختلفوا من ذلك في مواضع أحدها هل الواجب قطع الأربعة كلها أو بضعها وهل
~~الواجب في المقطوع منها قطع الكل أو الأكثر وهل من شرط القطع أن لا تقع
~~الجوزة إلى جهة البدن بل إلى جهة الرأس وهل إن قطعها من جهة العنق جاز
~~أكلها أم لا وهل إن تمادى في قطع هذه حتى قطع النخاع جاز ذلك أم لا وهل من
~~شرط الذكاة أن لا يرفع يده حتى يتم الذكاة أم لا فهذه ست مسائل في عدد
~~المقطوع وفي مقداره وفي موضعه وفي نهاية القطع وفي جهته أعني من قدام أو
~~خلف وفي صفته
# PageV01P325 أما المسألة الأولى فإن المشهور عن مالك في ذلك هو قطع
~~الودجين والحلقوم وأنه لا يجزىء أقل من ذلك وقيل عنه بل الأربعة وقيل بل
~~الودجين فقط
# ولم يختلف المذهب في أن الشرط في قطع الودجين هو استيفاؤهما
# واختلف في قطع الحلقوم على القول بوجوبه فقيل كله وقيل أكثره
# وأما أبو حنيفة فقال الواجب في التذكية هو قطع ثلاثة غير معينة من
~~الأربعة إما الحلقوم والودجان وإما المريء والحلقوم وأحد الودجين أو المريء
~~والودجان
# وقال الشافعي الواجب قطع المريء والحلقوم فقط
# وقال محمد بن الحسن الواجب قطع أكثر كل واحد من الأربعة
# وسبب اختلافهم أنه لم يأت في ذلك ms0469 شرط منقول وإنما جاء في ذلك أثران
~~أحدهما يقتضي إنهار الدم فقط والآخر يقتضي قطع الأوداج مع إنهار الدم ففي
~~حديث رافع بن خديج أنه قال عليه الصلاة والسلام ما أنهر الدم وذكر اسم الله
~~عليه فكل وهو حديث متفق على صحته
# وروي عن أبي أمامة عن النبي صلى الله عليه وسلم أنه قال ما فرى الأوداج
~~فكلوا ما لم يكن رض ناب أو نحر ظفر فظاهر الحديث الأول يقتضي قطع بعض
~~الأوداج فقط لأن إنهار الدم يكون بذلك وفي الثاني قطع جميع الأوداج
~~فالحديثان والله أعلم متفقان على قطع الودجين إما أحدهما أو البعض من
~~كليهما أو من واحد منهما ولذلك وجه الجمع بين الحديثين أن يفهم من لام
~~التعريف في قوله عليه الصلاة والسلام ما فرى الأوداج البعض لا الكل إذ كانت
~~لام التعريف في كلام العرب قد تدل على البعض وأما من اشترط قطع الحلقوم
~~والمريء فليس له حجة من السماع وأكثر من ذلك من اشترط المريء والحلقوم دون
~~الودجين ولهذا ذهب قوم إلى أن الواجب هو قطع ما وقع الإجماع على جوازه لأن
~~الذكاة لما كانت شرطا في التحليل ولم يكن في ذلك نص فيما يجري وجب أن يكون
~~الواجب في ذلك ما وقع الإجماع على جوازه إلا أن يقوم الدليل على جواز
~~الاستثناء من ذلك
# وهو ضعيف لأن ما وقع الإجماع على إجزائه ليس يلزم أن يكون شرطا في الصحة
# وأما المسألة الثالثة في موضع القطع وهي إن لم يقطع الجوزة في نصفها
~~وخرجت إلى جهة البدن فاختلف فيه في المذهب فقال مالك وابن القاسم لا تؤكل
~~وقال أشهب وابن عبد الحكم وابن وهب تؤكل
# وسبب الخلاف هل قطع الحلقوم شرط في الذكاة أو ليس بشرط فمن قال إنه شرط
~~قال لا بد أن تقطع الجوزة لأنه إذا قطع فوق الجوزة فقد خرج الحلقوم سليما
~~ومن قال إنه ليس بشرط قال إن قطع فوق الجوزة جاز
# وأما المسألة الرابعة وهي إن قطع أعضاء الذكاة من ms0470 ناحية العنق فإن المذهب
~~لا يختلف أنه لا يجوز وهو مذهب سعيد بن المسيب وابن شهاب وغيرهم
# وأجاز ذلك الشافعي وأبو حنيفة وإسحاق وأبو ثور وروي ذلك عن ابن عمر وعلي
~~وعمران بن الحصين
# وسبب اختلافهم هل تعمل الذكاة في المنفوذة المقاتل أم لا تعمل وذلك أن
~~القاطع لأعضاء الذكاة من القفا لا يصل PageV01P326 إليها بالقطع إلا بعد
~~قطع النخاع وهو مقتل من المقاتل فترد الذكاة على حيوان قد أصيب مقتله وقد
~~تقدم سبب الخلاف في هذه المسألة
# وأما المسألة الخامسة وهي أن يتمادى الذابح بالذبح حتى يقطع النخاع فإن
~~مالكا كره إذا تمادى في القطع ولم ينو قطع النخاع من أول الأمر لأنه إن نوى
~~ذلك فكأنه نوى التذكية على غير الصفة الجائزة
# وقال مطرف وابن الماجشون لا تؤكل إن قطعها متعمدا دون جهل وتؤكل إن قطعها
~~ساهيا أو جاهلا
# وأما المسألة السادسة وهي هل من شرط الذكاة أن تكون في فور واحد فإن
~~المذهب لا يختلف أن ذلك من شرط الذكاة وأنه إذا رفع يده قبل تمام الذبح ثم
~~أعادها وقد تباعد ذلك أن تلك الذكاة لا تجوز
# واختلفوا إذا أعاد يده بفور ذلك بالقرب فقال ابن حبيب إن أعاد يده بالفور
~~أكلت وقال سحنون لا تؤكل وقيل إن رفعها لمكان الاختبار هل تمت الذكاة أم لا
~~فأعادها على الفور إن تبين له أنها لم تتم أكلت وهو أحد ما تؤول على سحنون
~~وقد تؤول قوله على الكراهة
# قال أبو الحسن اللخمي ولو قيل عكس هذا لكان أجود أعني أنه إذا رفع يده
~~وهو يظن أنه قد أتم الذكاة فتبين له غير ذلك فأعادها أنها تؤكل لأن الأول
~~وقع عن شك وهذا عن اعتقاد ظنه يقينا وهذا مبني على أن من شرط الذكاة قطع كل
~~أعضاء الذكاة فإذا رفع يده قبل أن تستتم كانت منفوذة المقاتل غير مذكاة فلا
~~تؤثر فيها العودة لأنها بمنزلة ذكاة طرأت على المنفوذة المقاتل
#
# | الباب الثالث فيما تكون به الذكاة
# أجمع العلماء على ms0471 أن كل ما أنهر الدم وفرى الأوداج من حديد أو صخر أو عود
~~أو قضيب أن التذكية به جائزة
# واختلفوا في ثلاثة في السن والظفر والعظم فمن الناس من أجاز التذكية
~~بالعظم ومنعها بالسن والظفر والذين منعوها بالسن والظفر منهم من فرق بين أن
~~يكونا منزوعين أو لا يكونا منزوعين فأجاز التذكية بهما إذا كانا منزوعين
~~ولم يجزها إذا كانا متصلين ومنهم من قال إن الذكاة بالسن والعظم مكروهة غير
~~ممنوعة ولا خلاف في المذهب أن الذكاة بالعظم جائزة إذا أنهر الدم واختلف في
~~السن والظفر فيه على الأقاويل الثلاثة أعني بالمنع مطلقا والفرق فيهما بين
~~الانفصال والاتصال وبالكراهية لا بالمنع
# وسبب اختلافهم اختلافهم في مفهوم النهي الوارد في قوله عليه الصلاة
~~والسلام في حديث رافع بن خديج وفيه قال يا رسول الله صلى الله عليه وسلم
~~إنا لاقو العدو غدا وليس معنا مدى فنذبح بالقصب فقال عليه الصلاة والسلام
~~ما أنهر الدم وذكر اسم الله عليه فكل ليس السن والظفر وسأحدثكم عنه أما
~~السن فعظم وأما الظفر فمدى الحبشة
# فمن الناس من فهم منه أن ذلك لمكان أن هذه الأشياء ليس في طبعها أن تنهر
~~الدم غالبا ومنهم من فهم من ذلك أنه شرع غير معلل PageV01P327 والذين فهموا
~~منه أنه شرع غير معلل منهم من اعتقد أن النهي في ذلك يدل على فساد المنهي
~~عنه ومنهم من اعتقد أنه لا يدل على فساد المنهي عنه ومنهم من اعتقد أن
~~النهي في ذلك على وجه الكراهة لا على وجه الحظر
# فمن فهم أن المعنى في ذلك أنه لا ينهر الدم غالبا قال إذا وجد منهما ما
~~ينهر الدم جاز ولذلك رأى بعضهم أن يكونا منفصلين إذ كان إنهار الدم منهما
~~إذا كانا بهذه الصفة أمكن وهو مذهب أبي حنيفة
# ومن رأى أن النهي عنهما هو مشروع غير معلل وأنه يدل على فساد المنهي عنه
~~قال إن ذبح بهما لم تقع التذكية وإن أنهر الدم
# ومن رأى أنه لا يدل على ms0472 فساد المنهي عنه قال إن فعل وأنهر الدم أثم وحلت
~~الذبيحة
# ومن رأى أن النهي على وجه الكراهية كره ذلك
# ولم يحرمه
# ولا معنى لقول من فرق بين العظم والسن فإنه عليه الصلاة والسلام قد علل
~~المنع في السن بأنه عظم ولا يختلف المذهب أنه يكره غير الحديد من المحدودات
~~مع وجود الحديد لقوله عليه الصلاة والسلام إن الله كتب الإحسان على كل شيء
~~فإذا قتلتم فأحسنوا القتلة
# وإذا ذبحتم فأحسنوا الذبحة وليحد أحدكم شفرته وليرح ذبيحته خرجه مسلم
#
# | الباب الرابع في شروط الذكاة
# وفي هذا الباب ثلاث مسائل المسألة الأولى في اشتراط التسمية
# الثانية في اشتراط استقبال القبلة
# الثالثة في اشتراط النية
# المسألة الأولى واختلفوا في حكم التسمية على الذبيحة على ثلاثة أقوال
~~فقيل هي فرض على الإطلاق وقيل بل هي فرض مع الذكر ساقطة مع النسيان وقيل بل
~~هي سنة مؤكدة
# وبالقول الأول قال أهل الظاهر وابن عمر والشعبي وابن سيرين وبالقول
~~الثاني قال مالك وأبو حنيفة والثوري بالقول الثالث قال الشافعي وأصحابه وهو
~~مروي عن ابن عباس وأبي هريرة
# وسبب اختلافهم معارضة ظاهر الكتاب في ذلك للأثر
# فأما الكتاب فقوله تعالى @QB@ ولا تأكلوا مما لم يذكر اسم الله عليه وإنه
~~لفسق @QE@
# وأما السنة المعارضة لهذه الآية فما رواه مالك عن هشام عن أبيه أنه قال
~~سئل رسول الله صلى الله عليه وسلم فقيل يا رسول الله
# إن ناسا من البادية يأتوننا بلحمان ولا ندري أسموا الله عليها أم لا فقال
~~رسول الله صلى الله عليه وسلم سموا الله عليها ثم كلوها فذهب مالك إلى أن
~~الآية ناسخة لهذا الحديث وتأول أن هذا الحديث كان في أول الإسلام
# ولم ير ذلك الشافعي لأن هذا الحديث ظاهره أنه كان بالمدينة وآية التسمية
~~مكية فذهب الشافعي لمكان هذا مذهب الجمع بأن حمل الأمر بالتسمية على الندب
# وأما من اشترط الذكر في الوجوب فمصيرا إلى قوله عليه الصلاة والسلام رفع
~~عن أمتي الخطأ والنسيان وما استكرهوا عليه
# المسألة الثانية وأما استقبال ms0473 القبلة بالذبيحة فإن قوما استحبوا ذلك
~~وقوما أجازوا PageV01P328 ذلك وقوما أوجبوه وقوما كرهوا أن لا يستقبل بها
~~القبلة والكراهية والمنع موجودان في المذهب وهي مسألة مسكوت عنها
# والأصل فيها الإباحة إلا أن يدل الدليل على اشتراط ذلك وليس في الشرع شيء
~~يصلح أن يكون أصلا تقاس عليه هذه المسألة إلا أن يستعمل فيها قياس مرسل وهو
~~القياس الذي لا يستند إلى أصل مخصوص عند من أجازه أو قياس شبه بعيد وذلك أن
~~القبلة هي جهة معظمة وهذه عبادة فوجب أن يشترط فيها الجهة لكن هذا ضعيف
~~لأنه ليس كل عبادة تشترط فيها الجهة ما عدا الصلاة وقياس الذبح على الصلاة
~~بعيد وكذلك قياسه على استقبال القبلة بالميت
# المسألة الثالثة وأما اشتراط النية فيها فقيل في المذهب بوجوب ذلك ولا
~~أذكر فيها خارج المذهب في هذا الوقت خلافا في ذلك ويشبه أن يكون في ذلك
~~قولان قول بالوجوب وقول بترك الوجوب فمن أوجب قال عبادة لاشتراط الصفة فيها
~~والعدد فوجب أن يكون من شرطها النية ومن لم يوجبها قال فعل معقول يحصل عنه
~~فوات النفس الذي هو المقصود منه فوجب أن لا تشترط فيها النية كما يحصل من
~~غسل النجاسة إزالة عينها
#
# | الباب الخامس فيمن تجوز تذكيته ومن لا تجوز
# والمذكور في الشرع ثلاثة أصناف صنف اتفق على جواز تذكيته وصنف اتفق على
~~منع ذكاته وصنف اختلف فيه فأما الصنف الذي اتفق على ذكاته فمن جمع خمسة
~~شروط الإسلام والذكورية والبلوغ والعقل وترك تضييع الصلاة
# وأما الذي اتفق على منع تذكيته فالمشركون عبدة الأصنام لقوله تعالى @QB@
~~وما ذبح على النصب @QE@ ولقوله @QB@ وما أهل لغير الله به @QE@ وأما الذين
~~اختلف فيهم فأصناف كثيرة لكن المشهور منها عشرة أهل الكتاب والمجوس
~~والصابئون والمرأة والصبي والمجنون والسكران والذي يضيع الصلاة والسارق
~~والغاصب
# فأما أهل الكتاب فالعلماء مجمعون على جواز ذبائحهم لقوله تعالى @QB@
~~وطعام الذين أوتوا الكتاب حل لكم وطعامكم حل لهم @QE@ ومختلفون في التفصيل
~~فاتفقوا على أنهم إذا لم يكونوا من نصارى بني تغلب ms0474 ولا مرتدين وذبحوا
~~لأنفسهم وعلى أنهم سموا الله تعالى على ذبيحتهم وكانت الذبيحة مما لم تحرم
~~عليهم في التوراة ولا حرموها على أنفسهم أنه يجوز منها ما عدا الشحم
# واختلفوا في مقابلات هذه الشروط أعني إذا ذبحوا لمسلم باستنابته أو كانوا
~~من نصارى بني تغلب أو مرتدين وإذا لم يعلم أنهم سموا الله أو جهل مقصود
~~ذبحهم أو علم أنهم سموا غير الله مما يذبحونه لكنائسهم وأعيادهم أو كانت
~~الذبيحة مما حرمت عليهم بالتوراة كقوله تعالى @QB@ كل ذي ظفر @QE@ أو كانت
~~مما حرموها على أنفسهم مثل الذبائح التي تكون عند اليهود فاسدة من قبل خلقة
~~إلهية وكذلك اختلفوا في الشحوم
# فأما إذا ذبحوا باستنابة مسلم فقيل في المذهب عن مالك يجوز وقيل لا يجوز
# وسبب الاختلاف هل من شرط ذبح المسلم اعتقاد تحليل الذبيحة على الشروط
~~الإسلامية في ذلك أم لا فمن رأى أن النية شرط في الذبيحة قال لا تحل ذبيحة
~~الكتابي لمسلم لأنه لا يصح منه وجود هذه النية
# ومن رأى أن ذلك ليس بشرط وغلب عموم الكتاب أعني قوله تعالى @QB@ وطعام
~~الذين أوتوا الكتاب حل لكم @QE@ PageV01P329 قال يجوز وكذلك من اعتقد أن
~~نية المستنيب تجزي وهو أصل قول ابن وهب
# وأما المسألة الثانية وهي ذبائح نصارى بني تغلب والمرتدين فإن الجمهور
~~على أن ذبائح النصارى من العرب حكمها حكم ذبائح أهل الكتاب وهو قول ابن
~~عباس ومنهم من لم يجز ذبائحهم وهو أحد قولي الشافعي وهو مروي عن علي رضي
~~الله عنه
# وسبب الخلاف هل يتناول العرب المتنصرين اسم الذين أوتوا الكتاب كما
~~يتناول ذلك الأمم المختصة بالكتاب وهم بنو إسرائيل والروم وأما المرتد فإن
~~الجمهور على أن ذبيحته لا تؤكل
# وقال إسحاق ذبيحته جائزة وقال الثوري مكروهة
# وسبب الخلاف هل المرتد لا يتناوله اسم أهل الكتاب إذ كان ليس له حرمة أهل
~~الكتاب أو يتناوله وأما المسألة الثالثة وهي إذا لم يعلم أن أهل الكتاب
~~سموا الله على الذبيحة فقال الجمهور تؤكل وهو مروي عن علي ms0475 ولست أذكر فيه في
~~هذا الوقت خلافا ويتطرق إليه الاحتمال بأن يقال إن الأصل هو أن لا يؤكل من
~~تذكيتهم إلا ما كان على شروط الإسلام فإذا قيل على هذا إن التسمية من شرط
~~التذكية وجب أن لا تؤكل ذبائحهم بالشك في ذلك
# وأما إذا علم أنهم ذبحوا ذلك لأعيادهم وكنائسهم فإن من العلماء من كرهه
~~وهو قول مالك ومنهم من أباحه وهو قول أشهب ومنهم من حرمه وهو الشافعي
# وسبب اختلافهم تعارض عمومي الكتاب في هذا الباب وذلك أن قوله تعالى @QB@
~~وطعام الذين أوتوا الكتاب حل لكم @QE@ يحتمل أن يكون مخصصا لقوله تعالى
~~@QB@ وما أهل لغير الله به @QE@ ويحتمل أن يكون قوله تعالى @QB@ وما أهل
~~لغير الله به @QE@ مخصصا لقوله تعالى @QB@ وطعام الذين أوتوا الكتاب حل لكم
~~@QE@ إذ كان كل واحد منهما يصح أن يستثنى من الآخر فمن جعل قوله تعالى @QB@
~~وما أهل لغير الله به @QE@ مخصصا لقوله تعالى @QB@ وطعام الذين أوتوا
~~الكتاب حل لكم @QE@ قال لا يجوز ما أهل به للكنائس والأعياد ومن عكس الأمر
~~قال يجوز
# وأما إذا كانت الذبيحة مما حرمت عليهم فقيل يجوز وقيل لا يجوز وقيل
~~بالفرق بين أن تكون محرمة عليهم بالتوراة أو من قبل أنفسهم أعني بإباحة ما
~~ذبحوا مما حرموا على أنفسهم ومنع ما حرم الله عليهم وقيل يكره ولا يمنع
# والأقاويل الأربعة موجودة في المذهب المنع عن ابن القاسم والإباحة عن ابن
~~وهب وابن عبد الحكم والتفرقة عن أشهب
# وأصل الاختلاف معارضة عموم الآية لاشتراط نية الذكاة أعني اعتقاد تحليل
~~الذبيحة بالتذكية فمن قال ذلك شرط في التذكية قال لا تجوز هذه PageV01P330
~~الذبائح لأنهم لا يعتقدون تحليلها بالتذكية ومن قال ليس بشرط فيها وتمسك
~~بعموم الآية المحللة قال تجوز هذه الذبائح
# وهذا بعينه هو سبب اختلافهم في أكل الشحوم من ذبائحهم ولم يخالف في ذلك
~~أحد غير مالك وأصحابه فمنهم من قال إن الشحوم محرمة وهو قول أشهب ومنهم من
~~قال مكروهة والقولان عن مالك ومنهم من قال مباحة
# ويدخل ms0476 في الشحوم سبب آخر من أسباب الخلاف سوى معارضة العموم لاشتراط
~~اعتقاد تحليل الذبيحة بالذكاة وهو هل تتبعض التذكية أو تتبعض فمن قال تتبعض
~~قال لا تؤكل الشحوم ومن قال لا تتبعض قال يؤكل الشحم
# ويدل على تحليل شحوم ذبائحهم حديث عبد الله بن مغفل إذ أصاب جراب الشحم
~~يوم خيبر وقد تقدم في كتاب الجهاد
# ومن فرق بين ما حرم عليهم من ذلك في أصل شرعهم وبين ما حرموا على أنفسهم
~~قال ما حرم عليهم هو أمر حق فلا تعمل فيه الذكاة وما حرموا على أنفسهم هو
~~أمر باطل فتعمل فيه التذكية
# قال القاضي والحق أن ما حرم عليهم أو حرموا على أنفسهم هو في وقت شريعة
~~الإسلام أمر باطل إذ كانت ناسخة لجميع الشرائع فيجب أن لا يراعي اعتقادهم
~~في ذلك ولا يشترط أيضا أن يكون اعتقادهم في تحليل الذبائح اعتقاد المسلمين
~~ولا اعتقاد شريعتهم لأنه لو اشترط ذلك لما جاز أكل ذبائحهم بوجه من الوجوه
~~لكون اعتقاد شريعتهم في ذلك منسوخا واعتقاد شريعتنا لا يصح منهم وإنما هذا
~~حكم خصهم الله تعالى به فذبائحهم والله أعلم جائزة لنا على الإطلاق وإلا
~~ارتفع حكم آية التحليل جملة فتأمل هذا فإنه بين والله أعلم
# وأما المجوس فإن الجمهور على أنه لا تجوز ذبائحهم لأنهم مشركون وتمسك قوم
~~في إجازتها بعموم قوله عليه الصلاة والسلام سنوا بهم سنة أهل الكتاب
# وأما الصابئون فالاختلاف فيهم من قبل اختلافهم في هل هم من أهل الكتاب أم
~~ليسوا من أهل الكتاب وأما المرأة والصبي فإن الجمهور على أن ذبائحهم جائزة
~~غير مكروهة وهو مذهب مالك وكره ذلك أبو المصعب
# والسبب في اختلافهم نقصان المرأة والصبي وإنما لم يختلف الجمهور في
~~المرأة لحديث معاذ بن سعيد أن جارية لكعب بن مالك كانت ترعى بسلع فأصيبت
~~شاة فأدركتها فذكتها بحجر فسئل رسول الله صلى الله عليه وسلم عن ذلك فقال
~~لا بأس بها فكلوها وهو حديث صحيح
# وأما المجنون والسكران فإن مالكا لم يجز ذبيحتهما ms0477 وأجاز ذلك الشافعي
# وسبب الخلاف اشتراط النية في الذكاة فمن اشترط النية منع ذلك إذ لا يصح
~~من المجنون ولا من السكران وبخاصة الملتخ
# وأما جواز تذكية السارق والغاصب فإن الجمهور على جواز ذلك ومنهم من منع
~~ذلك ورأى أنها ميتة وبه قال داود وإسحاق بن راهويه
# وسبب اختلافهم هل النهي يدل على فساد المنهي عنه أو لا يدل فمن قال يدل
~~قال السارق والغاصب منهي عن ذكاتها وتناولها وتملكها فإذا كان PageV01P331
~~ذكاها فسدت التذكية ومن قال لا يدل إلا إذا كان المنهي عنه شرطا من شروط
~~ذلك الفعل قال تذكيتهم جائزة لأنه ليس صحة الملك شرطا من شروط التذكية
# وفي موطأ ابن وهب أنه سئل رسول الله صلى الله عليه وسلم عنها فلم ير بها
~~بأسا وقد جاء إباحة ذلك مع الكراهية فيما روي عن النبي عليه الصلاة والسلام
~~في الشاة التي ذبحت بغير إذن ربها فقال رسول الله صلى الله عليه وسلم
~~أطعموها الأسارى وهذا القدر كاف في أصول هذا الكتاب والله أعلم
#
# | كتاب الصيد
# وهذا الكتاب في أصوله أيضا أربعة أبواب الباب الأول في حكم الصيد وفي محل
~~الصيد
# الثاني فيما به يكون الصيد
# الثالث في صفة ذكاة الصيد والشرائط المشترطة في عمل الذكاة في الصيد
# الرابع فيمن يجوز صيده
#
# | الباب الأول في حكم الصيد ومحله
# فأما حكم الصيد فالجمهور على أنه مباح لقوله تعالى @QB@ أحل لكم صيد
~~البحر وطعامه متاعا لكم وللسيارة وحرم عليكم صيد البر ما دمتم حرما @QE@ ثم
~~قال @QB@ وإذا حللتم فاصطادوا @QE@ واتفق العلماء على أن الأمر بالصيد في
~~هذه الآية بعد النهي يدل على الإباحة كما اتفقوا على ذلك في قوله تعالى
~~@QB@ فإذا قضيت الصلاة فانتشروا في الأرض وابتغوا من فضل الله @QE@ أعني أن
~~المقصود به الإباحة لوقوع الأمر به بعد النهي وإن كان اختلفوا هل الأمر بعد
~~النهي يقتضي الإباحة أو لا يقتضيه وإنما يقتضي على أصله الوجوب وكره مالك
~~الصيد الذي يقصد به السرف
# وللمتأخرين من أصحابه فيه تفصيل محصول قولهم ms0478 فيه أن منه ما هو في حق بعض
~~الناس واجب وفي حق بعضهم مندوب وفي حق بعضهم مكروه وهذا النظر في الشرع
~~تغلغل في القياس وبعد عن الأصول المنطوق بها في الشرع فليس يليق بكتابنا
~~هذا إذ كان قصدنا فيه إنما هو ذكر المنطوق به من الشرع أو ما كان قريبا من
~~المنطوق به
# وأما محل الصيد فإنهم أجمعوا على أن محله من الحيوان البحري وهو السمك
~~وأصنافه ومن الحيوان البري الحلال الأكل الغير مستأنس
# واختلفوا فيما استوحش من الحيوان المستأنس فلم يقدر على أخذه ولا ذبحه أو
~~نحره فقال مالك لا يؤكل إلا أن ينحر من ذلك ما ذكاته النحر ويذبح ما ذكاته
~~الذبح أو يفعل به أحدهما إن كان مما يجوز فيه الأمران جميعا وقال أبو حنيفة
~~والشافعي إذا لم يقدر على ذكاة البعير الشارد فإنه يقتل كالصيد
# وسبب اختلافهم معارضة الأصل في ذلك للخبر وذلك أن الأصل في هذا الباب هو
~~أن الحيوان الإنسي لا يؤكل إلا بالذبح أو النحر وأن الوحشي يؤكل بالعقر
# وأما الخبر المعارض لهذه الأصول فحديث رافع بن خديج وفيه قال فند منها
~~بعير وكان في القوم خيل يسيرة فطلبوه فأعياهم فأهوى إليه رجل بسهم فحبسه
~~الله تعالى به فقال النبي عليه PageV01P332 الصلاة والسلام إن لهذه البهائم
~~أوابد كأوابد الوحش فما ند عليكم فاصنعوا به هكذا
# والقول بهذا الحديث أولى لصحته لأنه لا ينبغي أن يكون هذا مستثنى من ذلك
~~الأصل مع أن لقائل أن يقول إنه جار مجرى الأصل في هذا الباب وذلك أن العلة
~~في كون العقر ذكاة في بعض الحيوان ليس شيئا أكثر من عدم القدرة عليه لا
~~لأنه وحشي فقط فإذا وجد هذا المعنى من الإنسي جاز أن تكون ذكاته ذكاة
~~الوحشي فيتفق القياس والسماع
#
# | الباب الثاني فيما يكون به الصيد
# والأصل في هذا الباب آيتان وحديثان الآية الأولى قوله تعالى @QB@ يا أيها
~~الذين آمنوا ليبلونكم الله بشيء من الصيد تناله أيديكم ورماحكم @QE@
~~والثانية قوله تعالى @QB@ قل أحل لكم ms0479 الطيبات وما علمتم من الجوارح مكلبين
~~@QE@ الآية
# وأما الحديثان فأحدهما حديث عدي بن حاتم وفيه أن رسول الله صلى الله عليه
~~وسلم قال له إذا أرسلت كلابك المعلمة وذكرت اسم الله عليها فكل مما أمسكن
~~عليك
# وإن أكل الكلب فلا تأكل فإني أخاف أن يكون إنما أمسك على نفسه وإن خالطها
~~كلاب غيرها فلا تأكل فإنما سميت على كلبك ولم تسم على غيره وسأله عن
~~المعراض فقال إذا أصاب بعرضه فلا تأكل فإنه وقيذ وهذا الحديث هو أصل في
~~أكثر ما في هذا الكتاب
# والحديث الثاني حديث أبي ثعلبة الخشني وفيه من قوله عليه الصلاة والسلام
~~ما أصبت بقوسك فسم الله ثم كل وما صدت بكلبك الذي ليس بمعلم وأدركت ذكاته
~~فكل وهذان الحديثان اتفق أهل الصحيح على إخراجهما
# والآلات التي يصاد بها منها ما اتفقوا عليها بالجملة ومنها ما اختلفوا
~~فيها وفي صفاتها وهي ثلاث حيوان جارح ومحدد ومثقل
# فأما المحدد فاتفقوا عليه كالرماح والسيوف والسهام للنص عليها في الكتاب
~~والسنة وكذلك بما جرى مجراها مما يعقر ما عدا الأشياء التي اختلفوا في
~~عملها في ذكاة الحيوان الإنسي وهي السن والظفر والعظم وقد تقدم اختلافهم في
~~ذلك فلا معنى لإعادته
# وأما المثقل فاختلفوا في الصيد به مثل الصيد بالمعراض والحجر فمن العلماء
~~من لم يجز من ذلك إلا ما أدركت ذكاته ومنهم من أجازه على الإطلاق ومنهم من
~~فرق بين ما قتله المعراض أو الحجر بثقله أو بحده إذا خرق جسد الصيد فأجازه
~~إذا خرق ولم يجزه إذا لم يخرق
# وبهذا القول قال مشاهير فقهاء الأمصار الشافعي ومالك وأبو حنيفة وأحمد
~~والثوري وغيرهم وهو راجع إلى أنه لا ذكاة إلا بمحدد
# وسبب اختلافهم معارضة الأصول في هذا الباب بعضها بعضا ومعارضة الأثر لها
~~وذلك أن من الأصول في هذا الباب أن الوقيذ محرم بالكتاب والإجماع ومن أصوله
~~أن العقر ذكاة الصيد فمن رأى PageV01P333 أن ما قتل المعراض وقيذ منعه على
~~الإطلاق ومن رآه عقرا مختصا بالصيد وأن الوقيذ غير ms0480 معتبر فيه أجازه على
~~الإطلاق ومن فرق بين ما خرق من ذلك أو لم يخرق فمصيرا إلى حديث عدي بن حاتم
~~المتقدم
# وهو الصواب
# وأما الحيوان الجارح فالاتفاق والاختلاف فيه منه متعلق بالنوع والشرط
~~ومنه ما يتعلق بالشرط
# فأما النوع الذي اتفقوا عليه فهو الكلاب ما عدا الكلب الأسود فإنه كرهه
~~قوم منهم الحسن البصري وإبراهيم النخعي وقتادة وقال أحمد ما أعرف أحدا يرخص
~~فيه إذا كان بهيما وبه قال إسحاق
# وأما الجمهور فعلى إجازة صيده إذا كان معلما
# وسبب اختلافهم معارضة القياس للعموم وذلك أن عموم قوله تعالى @QB@ وما
~~علمتم من الجوارح مكلبين @QE@ يقتضي تسوية جميع الكلاب في ذلك وأمره عليه
~~الصلاة والسلام بقتل الكلب الأسود البهيم يقتضي في ذلك القياس أن لا يجوز
~~اصطياده على رأي من رأى أن النهي يدل على فساد المنهي عنه
# وأما الذي اختلفوا فيه من أنواع الجوارح فيما عدا الكلب ومن جوارح الطيور
~~وحيواناتها الساعية فمنهم من أجاز جميعها إذا علمت حتى السنور كما قال ابن
~~شعبان وهو مذهب مالك وأصحابه وبه قال فقهاء الأمصار وهو مروي عن ابن عباس
~~أعني أن ما قبل التعليم من جميع الجوارح فهو آلة لذكاة الصيد
# وقال قوم لا اصطياد بجارح ما عدا الكلب لا باز ولا صقر ولا غير ذلك إلا
~~ما أدركت ذكاته وهو قول مجاهد واستثنى بعضهم من الطيور الجارحة البازي فقط
~~يجوز صيده وحده
# وسبب اختلافهم في هذا الباب شيئان أحدهما قياس سائر الجوارح على الكلاب
~~وذلك أنه قد يظن أن النص إنما ورد في الكلاب أعني قوله تعالى @QB@ وما
~~علمتم من الجوارح مكلبين @QE@ إلا أن يتأول أن لفظة مكلبين مشتقة من كلب
~~الجارح لا من لفظ الكلب ويدل على هذا عموم اسم الجوارح الذي في الآية فعلى
~~هذا يكون سبب الاختلاف الاشتراك الذي في لفظة مكلبين
# والسبب الثاني هل من شرط الإمساك الإمساك على صاحبه أم لا وإن كان من
~~شرطه فهل يوجد في غير الكلب أو لا يوجد فمن قال لا ms0481 يقاس سائر الجوارح على
~~الكلاب وأن لفظة مكلبين هي مشتقة من اسم الكلب لا من اسم غير الكلب أو أنه
~~لا يوجد الإمساك إلا في الكلب أعني على صاحبه وأن ذلك شرط قال لا يصاد
~~بجارح سوى الكلب ومن قاس على الكلب سائر الجوارح ولم يشترط في الإمساك
~~الإمساك على صاحبه قال يجوز صيد سائر الجوارح إذا قبلت التعليم
# وأما من استثنى من ذلك البازي فقط فمصيرا إلى ما روي عن عدي بن حاتم أنه
~~قال سألت رسول الله صلى الله عليه وسلم عن صيد البازي فقال ما أمسك عليك
~~فكل
# خرجه الترمذي
# فهذه هي أسباب اتفاقهم في أنواع الجوارح
# وأما الشروط المشترطة في الجوارح فإن منها ما اتفقوا عليه وهو التعليم
~~بالجملة لقوله تعالى @QB@ وما علمتم من الجوارح مكلبين @QE@ وقوله عليه
~~الصلاة والسلام إذا أرسلت كلبك المعلم واختلفوا في صفة PageV01P334 التعليم
~~وشروطه فقال قوم التعليم ثلاثة أصناف أحدها أن تدعو الجارح فيجيب
# والثاني أن تشليه فينشلي
# والثالث أن تزجره فيزدجر
# ولا خلاف بينهم في اشتراط هذه الثلاثة في الكلب وإنما اختلفوا في اشتراط
~~الانزجار في سائر الجوارح فاختلفوا أيضا في هل من شرطه أن لا يأكل الجارح
~~فمنهم من اشترطه على الإطلاق ومنهم من اشترطه في الكلب فقط وقول مالك إن
~~هذه الشروط الثلاثة شرط في الكلاب وغيرها وقال ابن حبيب من أصحابه ليس
~~يشترط الانزجار فيما ليس يقبل ذلك من شرط الجوارح مثل البزاة والصقور وهو
~~مذهب مالك أعني أنه ليس من شرط الجارح لا كلب ولا غيره أن لا يأكل واشترطه
~~بعضهم في الكلب ولم يشترطه فيما عداه من جوارح الطيور ومنهم من اشترطه كما
~~قلنا في الكل والجمهور على جواز أكل صيد البازي والصقر وإن أكل لأن تضريته
~~إنما تكون بالأكل
# فالخلاف في هذا الباب راجع إلى موضعين أحدهما هل من شرط التعليم أن ينزجر
~~إذا زجر والثاني هل من شرطه ألا يأكل وسبب الخلاف في اشتراط الأكل أو عدمه
~~شيئان أحدهما اختلاف الآثار في ذلك ms0482 والثاني هل إذا أكل فهو ممسك أم لا فأما
~~الآثار فمنها حديث عدي بن حاتم المتقدم وفيه فإن أكل فلا تأكل فإني أخاف أن
~~يكون إنما أمسك على نفسه والحديث المعارض لهذا حديث أبي ثعلبة الخشني قال
~~قال رسول الله صلى الله عليه وسلم إذا أرسلت كلبك المعلم وذكرت اسم الله
~~فكل قلت وإن أكل منه يا رسول الله قال وإن أكل فمن جمع بين الحديثين بأن
~~حمل حديث عدي بن حاتم على الندب وهذا على الجواز قال ليس من شرطه ألا يأكل
~~ومن رجح حديث عدي بن خاتم إذ هو حديث متفق عليه وحديث أبي ثعلبة مختلف فيه
~~ولذلك لم يخرجه الشيخان البخاري ومسلم وقال من شرط الإمساك أن لا يأكل
~~بدليل الحديث المذكور قال إن أكل من الصيد لم يؤكل وبه قال الشافعي وأبو
~~حنيفة وأحمد وإسحق والثوري وهو قول ابن عباس ورخص في أكل ما أكل الكلب كما
~~قلنا مالك وسعيد بن مالك وابن عمر وسليمان
# وقالت المالكية المتأخرة إنه ليس الأكل بدليل على أنه لم يمسك لسيده ولا
~~الإمساك لسيده بشرط في الذكاة لأن نية الكلب غير معلومة وقد يمسك لسيده ثم
~~يبدو له فيمسك لنفسه وهذا الذي قالوه خلاف النص في الحديث وخلاف ظاهر
~~الكتاب وهو قوله تعالى @QB@ فكلوا مما أمسكن عليكم @QE@ وللإمساك على سيد
~~الكلب طريق تعرف به وهو العادة ولذلك قال عليه الصلاة والسلام فإن أكل فلا
~~تأكل فإني أخاف أن يكون إنما أمسك على نفسه
# وأما اختلافهم في الازدجار فليس له سبب إلا اختلافهم في قياس سائر
~~الجوارح في ذلك على الكلب لأن الكلب الذي لا يزدجر لا يسمى معلما باتفاق
~~فأما سائر الجوارح إذا لم تنزجر هل تسمى معلمة أم لا ففيه التردد وهو سبب
~~الخلاف
# PageV01P335
# | الباب الثالث في معرفة الذكاة المختصة بالصيد
# وشروطها واتفقوا على أن الذكاة المختصة بالصيد هي العقر
# واختلفوا في شروطها اختلافا كثيرا وإذا اعتبرت أصولها التي هي أسباب
~~الاختلاف سوى الشروط المشترطة في الآلة وفي الصائد ms0483 وجدتها ثمانية شروط
~~اثنان يشتركان في الذكاتين أعني ذكاة المصيد وغير المصيد وهي النية
~~والتسمية
# وستة تختص بهذه الذكاة أحدها أنها إن لم تكن الآلة أو الجارح الذي أصاب
~~الصيد قد أنفذ مقاتله فإنه يجب أن يذكى بذكاة الحيوان الإنسي إذا قدر عليه
~~قبل أن يموت مما أصابه من الجارح أو من الضرب
# وأما إن كان قد أنفذ مقاتله فليس يجب ذلك وإن كان قد يستحب
# والثاني أن يكون الفعل الذي أصيب به الصيد مبدؤه من الصائد لا من غيره
~~أعني لا من الآلة كالحال في الحبالة ولا من الجارح كالحال فيما يصيب الكلب
~~الذي ينشلي من ذاته
# والثالث أن لا يشاركه في العقر من ليس عقره ذكاة
# والرابع أن لا يشك في عين الصيد الذي أصابه وذلك عند غيبته عن عينه
# والخامس أن لا يكون الصيد مقدورا عليه في وقت الإرسال عليه
# والسادس أن لا يكون موته من رعب من الجارح أو بصدمة منه
# فهذه هي أصول الشروط التي من قبل اشتراطها أو لا اشتراطها عرض الخلاف بين
~~الفقهاء وربما اتفقوا على وجوب بعض هذه الشروط
# ويختلفون في وجودها في نازلة نازلة كاتفاق المالكية على أن من شرط الفعل
~~أن يكون مبدؤه من الصائد
# واختلافهم إذا أفلت الجارح من يده أو خرج بنفسه ثم أغراه هل يجوز ذلك
~~الصيد أم لا لتردد هذه الحال بين أن يوجد لها هذا الشرط أو لا يوجد كاتفاق
~~أبي حنيفة ومالك على أن من شرطه إذا أدرك غير منفوذ المقاتل أن يذكى إذا
~~قدر عليه قبل أن يموت
# واختلافهم بين أن يخلصه حيا فيموت في يده قبل أن يتمكن من ذكاته فإن أبا
~~حنيفة منع هذا وأجازه مالك ورآه مثل الأول أعني إذا لم يقدر على تخليصه من
~~الجارح حتى مات لتردد هذه الحال بين أن يقال أدركه غير منفوذ المقاتل وفي
~~غير يد الجارح فأشبه المفرط أو لم يشبهه فلم يقع منه تفريط
# وإذا كانت هذه الشروط هي أصول الشروط المشترطة في ms0484 الصيد مع سائر الشروط
~~المذكورة في الآلة والصائد نفسه على ما سيأتي يجب أن يذكر منها ما اتفقوا
~~عليه وما اختلفوا فيه وأسباب الخلاف في ذلك وما يتفرع عنها من مشهور
~~مسائلهم
# فنقول أما التسمية والنية فقد تقدم الخلاف فيهما وسببه في كتاب الذبائح
~~ومن قبل اشتراط النية في الذكاة لم يجز عند من اشترطها إذا أرسل الجارح على
~~صيد وأخذ آخر ذكاة ذلك الصيد الذي لم يرسل عليه وبه قال مالك وقال الشافعي
~~وأبو حنيفة وأحمد وأبو ثور ذلك جائز ويؤكل ومن قبل هذا أيضا اختلف أصحاب
~~مالك في الإرسال على صيد غير مرئي كالذي يرسل على ما في غيضة أو من وراء
~~أكمة ولا يدري هل هنالك شيء أم لا لأن القصد في هذا يشوبه شيء من الجهل
# وأما الشرط الأول الخاص بذكاة الصيد من الشروط الستة التي ذكرناها
~~PageV01P336 وهو أن عقر الجارح له إذا لم ينفذ مقاتله إنما يكون إذا لم
~~يدركه المرسل حيا فباشتراطه قال جمهور العلماء لما جاء في حديث عدي بن حاتم
~~في بعض رواياته أنه قال عليه الصلاة والسلام وإن أدركته حيا فاذبحه وكان
~~النخعي يقول إذا أدركته حيا ولم يكن معك حديدة فأرسل عليه الكلاب حتى تقتله
~~وبه قال الحسن البصري مصيرا لعموم قوله تعالى @QB@ فكلوا مما أمسكن عليكم
~~@QE@ ومن قبل هذا الشرط قال مالك لا يتوانى المرسل في طلب الصيد فإن توانى
~~فأدركه ميتا فإن كان منفوذ المقاتل بسهم حل أكله وإلا لم يحل من أجل أنه لو
~~لم يتوان لكان يمكن أن يدركه حيا غير منفوذ المقاتل
# وأما الشرط الثاني وهو أن يكون الفعل مبدؤه من القانص ويكون متصلا حتى
~~يصيب الصيد فمن قبل اختلافهم فيه اختلفوا فيما تصيبه الحبالة والشبكة إذا
~~أنفذت المقاتل بمحدد فيها فمنع ذلك مالك والشافعي والجمهور ورخص فيه الحسن
~~البصري ومن هذا الأصل لم يجز مالك الصيد الذي أرسل عليه الجارح فتشاغل بشيء
~~آخر ثم عاد إليه من قبل نفسه
# وأما الشرط الثالث وهو أن ms0485 لا يشاركه في العقر من ليس عقره ذكاة له فهو
~~شرط مجمع عليه فيما أذكر لأنه لا يدري من قتله
# وأما الشرط الرابع وهو أن لا يشك في عين الصيد ولا في قتل جارحه له فمن
~~قبل ذلك اختلفوا في أكل الصيد إذا غاب مصرعه فقال مالك مرة لا بأس بأكل
~~الصيد إذا غاب عنك مصرعه إذا وجدت به أثرا من كلبك أو كان به سهمك ما لم
~~يبت فإذا بات فإني أكرهه
# وبالكراهية قال الثوري وقال عبد الوهاب إذا بات الصيد من الجارح لم يؤكل
~~وفي السهم خلاف وقال ابن الماجشون يؤكل فيهما جميعا إذا وجد منفوذ المقاتل
~~وقال مالك في المدونة لا يؤكل فيهما جميعا إذا بات وإن وجد منفوذ المقاتل
~~وقال الشافعي القياس أن لا تأكله إذا غاب عنك مصرعه وقال أبو حنيفة إذا
~~توارى الصيد والكلب في طلبه فوجده المرسل مقتولا جاز أكله ما لم يترك الكلب
~~الطلب فإن تركه كرهنا أكله
# والسبب الثاني اختلاف الآثار في هذا الباب فروى مسلم والنسائي والترمذي
~~وأبو داود عن أبي ثعلبة عن النبي عليه الصلاة والسلام في الذي يدرك صيده
~~بعد ثلاث فقال كل ما لم ينتن وروى مسلم عن أبي ثعلبة أيضا عن النبي عليه
~~الصلاة والسلام قال إذا رميت سهمك فغاب عنك مصرعه فكل ما لم يبت وفي حديث
~~عدي بن حاتم أنه قال عليه الصلاة والسلام إذا وجدت سهمك فيه ولم تجد فيه
~~أثر سبع وعلمت أن سهمك قتله فكل
# ومن هذا الباب اختلافهم في الصيد يصاد بالسهم أو يصيبه الجارح فيسقط في
~~ماء أو يتردى من مكان عال فقال مالك لا يؤكل لأنه لا يدرى من أي الأمرين
~~مات ألا أن يكون السهم قد أنفذ مقاتله ولا يشك أن منه مات وبه قال الجمهور
# وقال أبو حنيفة لا يؤكل إن وقع في ماء منفوذ المقاتل ويؤكل إن
~~PageV01P337 تردى
# وقال عطاء لا يؤكل أصلا إذا أصيبت المقاتل وقع في ماء أو تردى من موضع
~~عال لإمكان ms0486 أن يكون زهوق نفسه من قبل التردي أو من الماء قبل زهوقها من قبل
~~إنفاذ المقاتل
# وأما موته من صدم الجارح له فإن ابن القاسم منعه قياسا على المثقل وأجازه
~~أشهب لعموم قوله تعالى @QB@ فكلوا مما أمسكن عليكم @QE@ ولم يختلف المذهب
~~أن ما مات من خوف الجارح أنه غير مذكى
# وأما كونه في حين الإرسال غير مقدور عليه فإنه شرط فيما علمت متفق عليه
# وذلك يوجد إذا كان الصيد مقدورا على أخذه باليد دون خوف أو غرر
# إما من قبل أنه قد نشب في شيء أو تعلق بشيء أو رماه أحد فكسر جناحه أو
~~ساقه وفي هذا الباب فروع كثيرة من قبل تردد بعض الأحوال بين أن يوصف فيها
~~الصيد بأنه مقدور عليه أو غير مقدور عليه
# مثل أن تضطره الكلاب فيقع في حفرة فقيل في المذهب يؤكل وقيل لا يؤكل
# واختلفوا في صفة العقر إذا ضرب الصيد فأبين منه عضو فقال قوم يؤكل الصيد
~~إلا ما بان منه وقال قوم يؤكلان جميعا وفرق قوم بين أن يكون ذلك العضو
~~مقتلا أو غير مقتل فقالوا إن كان مقتلا أكلا جميعا وإن كان غير مقتل أكل
~~الصيد ولم يؤكل العضو
# وهو معنى قول مالك وإلى هذا يرجع خلافهم في أن يكون القطع بنصفين أو يكون
~~أحدهما أكبر من الثاني
# وسبب اختلافهم معارضة قوله عليه الصلاة والسلام ما قطع من البهيمة وهي
~~حية فهو ميتة لعموم قوله تعالى @QB@ فكلوا مما أمسكن عليكم @QE@ ولعموم
~~قوله تعالى @QB@ تناله أيديكم ورماحكم @QE@ فمن غلب حكم الصيد وهو العقر
~~مطلقا قال يؤكل الصيد والعضو المقطوع من الصيد وحمل الحديث على الإنسي ومن
~~حمله على الوحشي والإنسي معا واستثنى من ذلك العموم بالحديث العضو المقطوع
~~فقال كل الصيد دون العضو البائن ومن اعتبر في ذلك الحياة المستقرة أعني في
~~قوله وهي حية فرق بين أن يكون العضو مقتلا أو غير مقتل
#
# | الباب الرابع في شروط القانص
# وشروط القانص هي شروط الذابح نفسه وقد تقدم ذلك في كتاب الذبائح ms0487 المتفق
~~عليها والمختلف فيها ويخص الاصطياد في البر شرط زائد وهو أن لا يكون محرما
~~ولا خلاف في ذلك لقوله تعالى @QB@ وحرم عليكم صيد البر ما دمتم حرما @QE@
~~فإن اصطاد محرم فهل يحل ذلك الصيد للحلال أم هو ميتة لا يحل لأحد أصلا
~~اختلف فيه الفقهاء
# فذهب مالك إلى أنه ميتة وذهب الشافعي وأبو حنيفة وأبو ثور إلى أنه يجوز
~~لغير المحرم أكله
# وسبب اختلافهم هو الأصل المشهور وهو هل النهي يعود بفساد المنهي أم لا
~~وذلك بمنزلة ذبح السارق والغاصب
# واختلفوا من هذا الباب في كلب المجوس المعلم فقال مالك الاصطياد به جائز
~~فإن المعتبر الصائد لا الآلة وبه قال الشافعي وأبو حنيفة وغيرهم وكرهه جابر
~~بن عبد الله والحسن وعطاء ومجاهد والثوري لأن الخطاب في قوله تعالى @QB@
~~وما علمتم من الجوارح مكلبين @QE@ متوجه نحو المؤمنين
# وهذا كاف بحسب المقصود من هذا الكتاب والله الموفق للصواب
# PageV01P338
# | كتاب العقيعة
# والقول المحيط بأصول هذا الكتاب ينحصر في ستة أبواب الأول في معرفة حكمها
# والثاني في معرفة محلها
# والثالث في معرفة من يعق عنه وكم يعق
# الرابع في معرفة وقت هذا النسك
# الخامس في سن هذا النسك وصفته
# السادس حكم لحمها وسائر أجزائها
# فأما حكمها فذهبت طائفة منهم الظاهرية إلى أنها واجبة وذهب الجمهور إلى
~~أنها سنة وذهب أبو حنيفة إلى أنها ليست فرضا ولا سنة وقد قيل إن تحصيل
~~مذهبه أنها عنده تطوع
# وسبب اختلافهم تعارض مفهوم الآثار في هذا الباب وذلك أن ظاهر حديث سمرة
~~وهو قول النبي عليه الصلاة والسلام كل غلام مرتهن بعقيقته تذبح عنه يوم
~~سابعه ويماط عنه الأذى يقتضي الوجوب وظاهر قوله عليه الصلاة والسلام وقد
~~سئل عن العقيقة فقال لا أحب العقوق ومن ولد له ولد فأحب أن ينسك عن ولده
~~فليفعل يقتضي الندب أو الإباحة فمن فهم منه الندب قال العقيقة سنة ومن فهم
~~الإباحة قال ليست بسنة ولا فرض وخرج الحديثين أبو داود
# ومن أخذ بحديث سمرة أوجبها
# وأما محلها فإن جمهور العلماء ms0488 على أنه لا يجوز في العقيقة إلا ما يجوز في
~~الضحايا من الأزواج الثمانية
# وأما مالك فاختار فيها الضأن على مذهبه في الضحايا واختلف قوله هل يجزي
~~فيها الإبل والبقر أو لا يجزي وسائر الفقهاء على أصلهم أن الإبل أفضل من
~~البقر والبقر أفضل من الغنم
# وسبب اختلافهم تعارض الآثار في هذا الباب والقياس
# أما الأثر فحديث ابن عباس أن رسول الله صلى الله عليه وسلم عق عن الحسن
~~والحسين كبشا كبشا وقوله عن الجارية شاة وعن الغلام شاتان خرجهما أبو داود
# وأما القياس فلأنها نسك فوجب أن يكون الأعظم فيها أفضل قياسا على الهدايا
# وأما من يعق عنه فإن جمهورهم على أنه يعق عن الذكر والأنثى الصغيرين فقط
~~وشذ الحسن فقال لا يعق عن الجارية وأجاز بعضهم أن يعق عن الكبير
# ودليل الجمهور على تعلقها بالصغير قوله عليه الصلاة والسلام يوم سابعه
# ودليل من خالف ما روي عن أنس أن النبي عليه الصلاة والسلام عق عن نفسه
~~بعد ما بعث بالنبوة ودليلهم أيضا على تعلقها بالأنثى قوله عليه الصلاة
~~والسلام عن الجارية شاة وعن الغلام شاتان
# ودليل من اقتصر بها على الذكر قوله عليه الصلاة والسلام كل غلام مرتهن
~~بعقيقته
# وأما العدد فإن الفقهاء اختلفوا أيضا في ذلك فقال مالك يعق عن الذكر
~~والأنثى بشاة شاة وقال الشافعي وأبو ثور وأبو داود وأحمد يعق عن الجارية
~~شاة وعن الغلام شاتان
# وسبب اختلافهم اختلاف الآثار في هذا الباب
# فمنها حديث أم كرز الكعبية خرجه أبو داود قال سمعت رسول الله صلى الله
~~عليه وسلم يقول في العقيقة عن الغلام شاتان مكافأتان وعن الجارية شاة
~~والمكافأتان المتماثلتان
# PageV01P339 وهذا يقتضي الفرق في ذلك بين الذكر والأنثى وما روي أنه عق
~~عن الحسن والحسين كبشا كبشا يقتضي الاستواء بينهما
# وأما وقت هذا النسك فإن جمهور العلماء على أنه يوم سابع المولود ومالك لا
~~يعد في الأسبوع اليوم الذي ولد فيه إن ولد نهارا و عبد الملك بن الماجشون
~~يحتسب به
# وقال ابن القاسم ms0489 في العتبية إن عق ليلا لم يجزه
# واختلاف أصحاب مالك في مبدأ وقت الإجزاء فقيل وقت الضحايا أعني ضحى وقيل
~~بعد الفجر قياسا على قول مالك في الهدايا ولا شك أن من أجاز الضحايا ليلا
~~أجاز هذه ليلا وقد قيل يجوز في السابع الثاني والثالث
# وأما سن هذا النسك وصفته فسن الضحايا وصفتها الجائزة أعني أنه يتقى فيها
~~من العيوب ما يتقي في الضحايا ولا أعلم في هذا خلافا في المذهب ولا خارجا
~~منه
# وأما حكم لحمها وجلدها وسائر أجزائها فحكم لحم الضحايا في الأكل والصدقة
~~ومنع البيع وجميع العلماء على أنه كان يدمى رأس الطفل في الجاهلية بدمها
~~وأنه نسخ في الإسلام
# وذلك لحديث بريدة الأسلمي قال كنا في الجاهلية إذا ولد لأحدنا غلام ذبح
~~له شاة ولطخ رأسه بدمها فلما جاء الإسلام كنا نذبح ونحلق رأسه ونلطخه
~~بزعفران وشذ الحسن و قتادة فقالا يمس رأس الصبي بقطنة قد غمست في الدم
~~واستحب كسر عظامها لما كانوا في الجاهلية يقطعونها من المفاصل
# واختلف في حلاق رأس المولود يوم السابع والصدقة بوزن شعره فضة فقيل هو
~~مستحب وقيل هو غير مستحب والقولان عن مالك والاستحباب أجود وهو قول ابن
~~حبيب لما رواه مالك في الموطأ أن فاطمة بنت رسول الله صلى الله عليه وسلم
~~حلقت شعر الحسن والحسين وزينب وأم كلثوم
# وتصدقت بزنة ذلك فضة
#
# | كتاب الأطعمة والأشربة
# والكلام في أصول هذا الكتاب يتعلق بجملتين الجملة الأولى نذكر فيها
~~المحرمات في حال الاختيار
# الجملة الثانية نذكر فيها أحوالها في حال الاضطرار
# الجملة الأولى والأغذية الإنسانية نبات وحيوان
# فأما الحيوان الذي يغتذى به فمنه حلال في الشرع ومنه حرام وهذا منه بري
~~ومنه بحري
# والمحرمة منها ما تكون محرمة لعينها ومنها ما تكون لسبب وارد عليها
# وكل هذه منها ما اتفقوا عليه ومنها ما اختلفوا فيه
# فأما المحرمة لسبب وارد عليها فهي بالجملة تسعة الميتة والمنخنقة
~~والموقوذة والمتردية والنطيحة وما أكل السبع وكل ما نقصه شرط من شروط
~~التذكية من الحيوان ms0490 الذي التذكية شرط في أكله والجلالة والطعام الحلال
~~يخالطه نجس
# فأما الميتة فاتفق العلماء على تحريم ميتة البر واختلفوا في ميتة البحر
~~على ثلاث أقوال فقال قوم هي حلال بإطلاق وقال قوم هي حرام بإطلاق وقال قوم
~~ما طفا من السمك حرام وما جزر عنه البحر PageV01P340 فهو حلال
# وسبب اختلافهم تعارض الآثار في هذا الباب ومعارضة عموم الكتاب لبعضها
~~معارضة كلية وموافقته لبعضها موافقة جزئية ومعارضة بعضها لبعض معارضة جزئية
# فأما العموم فهو قوله تعالى @QB@ حرمت عليكم الميتة @QE@
# وأما الآثار المعارضة لهذا العموم معارضة كلية فحديثان الواحد متفق عليه
~~والآخر مختلف فيه
# أما المتفق عليه فحديث جابر وفيه أن أصحاب رسول الله صلى الله عليه وسلم
~~وجدوا حوتا يسمى العنبر أو دابة قد جزر عنه البحر فأكلوا منه بضعة وعشرين
~~يوما أو شهرا ثم قدموا على رسول الله صلى الله عليه وسلم فأخبروه فقال هل
~~معكم من لحمه شيء فأرسلوا منه إلى رسول الله صلى الله عليه وسلم فأكله وهذا
~~إنما يعارض الكتاب معارضة كلية بمفهومه لا بلفظه
# وأما الحديث الثاني المختلف فيه فما رواه مالك عن أبي هريرة أنه سئل عن
~~ماء البحر فقال هو الطهور ماؤه الحل ميتته
# وأما الحديث الموافق للعموم موافقة جزئية فما روى إسماعيل بن أمية عن أبي
~~الزبير عن جابر عن النبي عليه الصلاة والسلام قال ما ألقى البحر أو جزر عنه
~~فكلوه وما طفا فلا تأكلوه وهو حديث أضعف عندهم من حديث مالك
# وسبب ضعف حديث مالك أن في رواته من لا يعرف وأنه ورد في طريق واحد قال
~~أبو عمر بن عبد البر بل رواته معروفون وقد ورد من طرق
# وسبب ضعف حديث جابر أن الثقات أوقفوه على جابر فمن رجح حديث جابر هذا على
~~حديث أبي هريرة لشهادة عموم الكتاب له لم يستثن من ذلك إلا ما جزر عنه
~~البحر إذ لم يرد في ذلك تعارض ومن رجح حديث أبي هريرة قال بالإباحة مطلقا
# وأما من قال بالمنع مطلقا فمصيرا إلى ms0491 ترجيح عموم الكتاب وبالإباحة مطلقا
~~قال مالك والشافعي
# وبالمنع مطلقا قال أبو حنيفة وقال قوم غير هؤلاء بالفرق
# وأما الخمسة التي ذكر الله مع الميتة فلا خلاف أن حكمها عندهم حكم الميتة
~~وأما الجلالة وهي التي تأكل النجاسة فاختلفوا في أكلها
# وسبب اختلافهم معارضة القياس للأثر
# أما الأثر فما روي أنه عليه الصلاة والسلام نهى عن لحوم الجلالة وألبانها
~~خرجه أبو داود عن ابن عمر
# وأما القياس المعارض لهذا فهو أن ما يرد جوف الحيوان ينقلب إلى لحم ذلك
~~الحيوان وسائر أجزائه فإذا قلنا إن لحم الحيوان حلال وجب أن يكون لما ينقلب
~~من ذلك حكم ما ينقلب إليه وهو اللحم كما لو انقلب ترابا أو كانقلاب الدم
~~لحما والشافعي يحرم الجلالة ومالك يكرهها
# وأما النجاسة تخالط الحلال فالأصل فيه الحديث المشهور من حديث أبي هريرة
~~وميمونة أنه سئل عليه الصلاة والسلام عن الفأرة تقع في السمن فقال إن كان
~~جامدا فاطرحوها وما حولها وكلوا الباقي وإن كان ذائبا فأريقوه أو لا تقربوه
# وللعلماء في النجاسة تخالط المطعومات الحلال مذهبان أحدهما من يعتبر في
~~التحريم المخالطة فقط وإن لم يتغير للطعام لون ولا رائحة ولا طعم من قبل
~~النجاسة التي خالطته وهو المشهور والذي عليه الجمهور
# والثاني مذهب من يعتبر في ذلك التغير PageV01P341 وهو قول أهل الظاهر
~~ورواية عن مالك
# وسبب اختلافهم اختلافهم في مفهوم الحديث وذلك أن منهم من جعله من باب
~~الخاص أريد به الخاص وهم أهل الظاهر فقالوا هذا الحديث يمر على ظاهره وسائر
~~الأشياء يعتبر فيها تغيرها بالنجاسة أو لا تغيرها بها ومنهم من جعله من باب
~~الخاص أريد به العام وهم الجمهور فقالوا المفهوم منه أن بنفس مخالطة النجس
~~ينجس الحلال إلا أنه لم يتعلل لهم الفرق بين أن يكون جامدا أو ذائبا لوجود
~~المخالطة في هاتين الحالتين وإن كانت في إحدى الحالتين أكثر أعني في حالة
~~الذوبان ويجب على هذا أن يفرق بين المخالطة القليلة والكثيرة فلما لم
~~يفرقوا بينهما فكأنهم اقتصروا من بعض ms0492 الحديث على ظاهره ومن بعضه على القياس
~~عليه ولذلك أقرته الظاهرية كله على ظاهره
# وأما المحرمات لعينها فمنها ما اتفقوا عليه ومنها ما اختلفوا فيه
# فأما المتفق منها عليه فاتفق المسلمون منها على اثنين لحم الخنزير والدم
# فأما الخنزير فاتفقوا على تحريم شحمه ولحمه وجلده واختلفوا في الانتفاع
~~بشعره وفي طهارة جلده مدبوغا وغير مدبوغ وقد تقدم ذلك في كتاب الطهارة
# وأما الدم فاتفقوا على تحريم المسفوح منه من الحيوان المذكى واختلفوا في
~~غير المسفوح منه
# وكذلك اختلفوا في دم الحوت فمنهم من رآه نجسا ومنهم من لم يره نجسا
~~والاختلاف في هذا كله موجود في مذهب مالك وخارجا عنه
# وسبب اختلافهم في غير المسفوح معارضة الإطلاق للتقييد وذلك أن قوله تعالى
~~@QB@ حرمت عليكم الميتة والدم @QE@ يقتضي تحريم مسفوح الدم وغيره وقوله
~~تعالى @QB@ أو دما مسفوحا @QE@ يقتضي بحسب دليل الخطاب تحريم المسفوح فقط
~~فمن رد المطلق إلى المقيد اشترط في التحريم السفح ومن رأى أن الإطلاق يقتضي
~~حكما زائدا على التقييد وأن معارضة المقيد للمطلق إنما هو من باب دليل
~~الخطاب والمطلق عام والعام أقوى من دليل الخطاب قضى بالمطلق على المقيد
~~وقال يحرم قليل الدم وكثيره والسفح المشترط في حرمية الدم إنما هو دم
~~الحيوان المذكى أعني أنه الذي يسيل عند التذكية من الحيوان الحلال الأكل
# وأما أكل دم يسيل من الحيوان الحي فقليله وكثيره حرام وكذلك الدم من
~~الحيوان المحرم الأكل وإن ذكي فقليله وكثيره حرام ولا خلاف في هذا
# وأما سبب اختلافهم في دم الحوت فمعارضة العموم للقياس
# أما العموم فقوله تعالى @QB@ والدم @QE@ وأما القياس فما يمكن أن يتوهم
~~من كون الدم تابعا في التحريم لميتة الحيوان أعني أن ما حرم ميتته حرم دمه
~~وما حل ميتته حل دمه ولذلك رأى مالك أن ما لا دم له فليس بميتة
# قال القاضي وقد تكلمنا في هذه المسألة في كتاب الطهارة ويذكر الفقهاء في
~~هذا حديثا مخصصا لعموم الدم قوله عليه الصلاة والسلام أحلت لنا ميتتان
~~ودمان وهذا الحديث ms0493 في غالب ظني ليس هو في الكتب المشهورة من كتب الحديث
# وأما المحرمات لعينها المختلف فيها فأربعة أحدها لحوم السباع من الطير
~~ومن ذوات الأربع
# والثاني ذوات الحافر الإنسية
# PageV01P342 والثالث لحوم الحيوان المأمور بقتله في الحرم والرابع لحوم
~~الحيوانات التي تعافها النفوس وتستخبثها بالطبع
# وحكى أبو حامد عن الشافعي أنه يحرم لحم الحيوان المنهي عن قتله قال
~~كالخطاف والنحل فيكون هذا جنسا خامسا من المختلف فيه
# فأما المسألة الأولى وهي السباع ذوات الأربع فروى ابن القاسم عن مالك
~~أنها مكروهة وعلى هذا القول عول جمهور أصحابه وهو المنصور عندهم وذكر مالك
~~في الموطأ ما دليله أنها عنده محرمة وذلك أنه قال بعقب حديث أبي هريرة عن
~~النبي عليه الصلاة والسلام أنه قال أكل كل ذي ناب من السباع حرام وعلى ذلك
~~الأمر عندنا وإلى تحريمها ذهب الشافعي وأشهب وأصحاب مالك وأبو حنيفة إلا
~~أنهم اختلفوا في جنس السباع المحرمة فقال أبو حنيفة كل ما أكل اللحم فهو
~~سبع حتى الفيل والضبع واليربوع عنده من السباع وكذلك السنور وقال الشافعي
~~يؤكل الضبع والثعلب وإنما السباع المحرمة التي تعدو على الناس كالأسد
~~والنمر والذئب وكلا القولين في المذهب وجمهورهم على أن القرد لا يؤكل ولا
~~ينتفع به وعند الشافعي أيضا أن الكلب حرام لا ينتفع به لأنه فهم من النهي
~~عن سؤره نجاسة عينه
# وسبب اختلافهم في تحريم لحوم السباع من ذوات الأربع معارضة الكتاب للآثار
~~وذلك أن ظاهر قوله @QB@ قل لا أجد فيما أوحي إلي محرما على طاعم يطعمه @QE@
~~الآية أن ما عدا المذكور في هذه الآية حلال وظاهر حديث أبي ثعلبة الخشني
~~أنه قال نهى رسول الله صلى الله عليه وسلم عن أكل كل ذي ناب من السباع أن
~~السباع محرمة
# هكذا رواه البخاري ومسلم
# وأما مالك فما رواه في هذا المعنى من طريق أبي هريرة هو أبين في المعارضة
~~وهو أن رسول الله صلى الله عليه وسلم قال أكل كل ذي ناب من السباع حرام
~~وذلك أن الحديث الأول ms0494 قد يمكن الجمع بينه وبين الآية بأن يحمل النهي
~~المذكور فيه عل الكراهية
# وأما حديث أبي هريرة فليس يمكن الجمع بينه وبين الآية إلا أن يعتقد أنه
~~ناسخ للآية عند من رأى أن الزيادة نسخ وأن القرآن ينسخ بالسنة المتواترة
# فمن جمع بين حديث أبي ثعلبة والآية حمل حديث لحوم السباع على الكراهية
# ومن رأى أن حديث أبي هريرة يتضمن زيادة على ما في الآية حرم لحوم السباع
~~ومن اعتقد أن الضبع والثعلب محرمان فاستدلالا بعموم لفظ السباع ومن خصص من
~~ذلك العادية فمصيرا لما روى عبد الرحمن بن عمار قال سألت جابر بن عبد الله
~~عن الضبع آكلها قال نعم قلت أصيد هي قال نعم قلت فأنت سمعت ذلك من رسول
~~الله صلى الله عليه وسلم قال نعم
# وهذا الحديث وإن كان انفرد به عبد الرحمن فهو ثقة عند جماعة أئمة الحديث
~~ولما ثبت من إقراره عليه الصلاة والسلام على أكل الضب بين يديه
# وأما سباع الطير فالجمهور على أنها حلال لمكان الآية المتكررة وحرمها قوم
~~لما جاء في حديث ابن عباس أنه قال نهى رسول الله صلى الله عليه وسلم عن أكل
~~كل ذي ناب من السباع وكل مخلب من الطير إلا أن هذا الحديث لم يخرجه الشيخان
~~وإنما ذكره أبو داود
# PageV01P343 وأما المسألة الثانية وهي اختلافهم في ذوات الحافر الإنسي
~~أعني الخيل والبغال والحمير فإن جمهور العلماء على تحريم لحوم الحمر
~~الإنسية إلا ما روي عن ابن عباس وعائشة أنهما كانا يبيحانها وعن مالك أنه
~~كان يكرهها رواية ثانية مثل قول الجمهور وكذلك الجمهور على تحريم البغال
~~وقوم كرهوها ولم يحرموها وهو مروي عن مالك وأما الخيل فذهب مالك وأبو حنيفة
~~وجماعة إلى أنها محرمة وذهب الشافعي وأبو يوسف ومحمد وجماعة إلى إباحتها
# والسبب في اختلافهم في الحمر الإنسية معارضة الآية المذكورة للأحاديث
~~الثابتة في ذلك من حديث جابر وغيره قال نهى رسول الله صلى الله عليه وسلم
~~يوم خيبر عن لحوم الحمر الأهلية وأذن في لحوم ms0495 الخيل فمن جمع بين الآية وهذا
~~الحديث حملها على الكراهية ومن رأى النسخ قال بتحريم الحمر أو قال بالزيادة
~~دون أن يوجب عنده نسخا وقد احتج من لم ير تحريمها بما روي عن أبي إسحاق
~~الشيباني عن ابن أبي أوفى قال أصبنا حمرا مع رسول الله صلى الله عليه وسلم
~~بخيبر وطبخناها فنادى منادي رسول الله صلى الله عليه وسلم أن أكفئوا القدور
~~بما فيها
# قال ابن إسحق فذكرت ذلك لسعيد بن جبير فقال إنما نهى عنها لأنها كانت
~~تأكل الجلة
# وأما اختلافهم في البغال فسببه معارضة دليل الخطاب في قوله تعالى @QB@
~~والخيل والبغال والحمير لتركبوها وزينة @QE@ وقوله مع أن ذلك في الأنعام
~~@QB@ لتركبوا منها ومنها تأكلون @QE@ للآية الحاصرة للمحرمات لأنه يدل
~~مفهوم الخطاب فيها أن المباح في البغال إنما هو الركوب مع قياس البغل أيضا
~~على الحمار
# وأما سبب اختلافهم في الخيل فمعارضة دليل الخطاب في هذه الآية لحديث جابر
~~ومعارضة قياس الفرس على البغل والحمار له لكن إباحة لحم الخيل نص في حديث
~~جابر فلا ينبغي أن يعارض بقياس ولا بدليل خطاب
# وأما المسألة الثالثة وهي اختلافهم في الحيوان المأمور بقتله في الحرم
~~وهي الخمس المنصوص عليها الغراب والحدأة والعقرب والفأرة والكلب العقور فإن
~~قوما فهموا من الأمر بالقتل لها مع النهي عن قتل البهائم المباحة الأكل أن
~~العلة في ذلك هو كونها محرمة وهو مذهب الشافعي وقوما فهموا من ذلك معنى
~~التعدي لا معنى التحريم وهو مذهب مالك وأبي حنيفة وجمهور أصحابهما
# وأما الجنس الرابع وهو الذي تستخبثه النفوس كالحشرات والضفادع والسرطانات
~~والسلحفاة وما في معناها فإن الشافعي حرمها وأباحها الغير ومنهم من كرهها
~~فقط
# وسبب اختلافهم اختلافهم في مفهوم ما ينطلق عليه اسم الخبائث في قوله
~~تعالى @QB@ ويحرم عليهم الخبائث @QE@ فمن رأى أنها المحرمات بنص الشرع لم
~~يحرم من ذلك ما تستخبثه النفوس مما لم يرد فيه نص ومن رأى أن الخبائث هي ما
~~تستخبثه النفوس قال هي محرمة
# وأما ما حكاه أبو حامد عن الشافعي ms0496 في تحريمه الحيوان المنهي عن قتله
~~كالخطاف والنحل زعم فإني لست أدري أين وقعت الآثار الواردة في ذلك ولعلها
~~في غير الكتب المشهورة PageV01P344 عندنا
# وأما الحيوان البحري فإن العلماء أجمعوا على تحليل ما لم يكن منه موافقا
~~بالاسم لحيوان في البر محرم فقال مالك لا بأس بأكل جميع حيوان البحر إلا
~~أنه كره خنزير الماء وقال أنتم تسمونه خنزيرا وبه قال ابن أبي ليلى
~~والأوزاعي ومجاهد وجمهور العلماء إلا أن منهم من يشترط في غير السمك
~~التذكية وقد تقدم ذلك
# وقال الليث بن سعد أما إنسان الماء وخنزير الماء فلا يؤكلان على شيء من
~~الحالات
# وسبب اختلافهم هو هل يتناول لغة أو شرعا اسم الخنزير والإنسان خنزير
~~الماء وإنسانه وعلى هذا يجب أن يتطرق الكلام إلى كل حيوان في البحر مشارك
~~بالاسم في اللغة أو في العرف لحيوان محرم في البر مثل الكلب عند من يرى
~~تحريمه
# والنظر في هذه المسألة يرجع إلى أمرين أحدهما هل هذه الأسماء لغوية
~~والثاني هل للاسم المشترك عموم أم ليس له فإن إنسان الماء وخنزيره يقالان
~~مع خنزير البر وإنسانه باشتراك الاسم فمن سلم أن هذه الأسماء لغوية ورأى أن
~~للاسم المشترك عموما لزمه أن يقول بتحريمها ولذلك توقف مالك في ذلك وقال
~~أنتم تسمونه خنزيرا
# فهذه حال الحيوان المحرم الأكل في الشرع والحيوان المباح الأكل
# وأما النبات الذي هو غذاء فكله حلال إلا الخمر وسائر الأنبذة المتخذة من
~~العصارات التي تتخمر ومن العسل نفسه أما الخمر فإنهم اتفقوا على تحريم
~~قليلها وكثيرها أعني التي هي من عصير العنب
# وأما الأنبذة فإنهم اختلفوا في القليل منها الذي لا يسكر وأجمعوا على أن
~~المسكر منها حرام فقال جمهور فقهاء الحجاز وجمهور المحدثين قليل الأنبذة
~~وكثيرها المسكرة حرام
# وقال العراقيون إبراهيم النخعي من التابعين وسفيان الثوري وابن أبي ليلى
~~وشريك وابن شبرمة وأبو حنيفة وسائر فقهاء الكوفيين وأكثر علماء البصريين إن
~~المحرم من سائر الأنبذة المسكرة هو السكر نفسه لا العين
# وسبب اختلافهم تعارض الآثار والأقيسة ms0497 في هذا الباب فللحجازيين في تثبيت
~~مذهبهم طريقتان الطريقة الأولى الآثار الواردة في ذلك
# والطريقة الثانية تسمية الأنبذة بأجمعها خمرا فمن أشهر الآثار التي تمسك
~~بها أهل الحجاز ما رواه مالك عن ابن شهاب عن أبي سلمة بن عبد الرحمن عن
~~عائشة أنها قالت سئل رسول الله صلى الله عليه وسلم عن البتع وعن نبيذ العسل
~~فقال كل شراب أسكر فهو حرام خرجه البخاري
# وقال يحيى بن معين هذا أصح حديث روي عن النبي عليه الصلاة والسلام في
~~تحريم المسكر ومنها أيضا ما خرجه مسلم عن ابن عمر أن النبي عليه الصلاة
~~والسلام قال كل مسكر خمر وكل خمر حرام فهذان حديثان صحيحان
# أما الأول فاتفق الكل عليه
# وأما الثاني فانفرد بتصحيحه مسلم
# وخرج الترمذي وأبو داود والنسائي عن جابر بن عبد الله أن رسول الله صلى
~~الله عليه وسلم قال ما أسكر كثيره فقليله حرام وهو نص في موضع الخلاف
# وأما الاستدلال الثاني من أن الأنبذة كلها تسمى خمرا فلهم في ذلك طريقتان
~~إحداهما من جهة إثبات الأسماء بطريق الاشتقاق PageV01P345 والثاني من جهة
~~السماع فأما التي من جهة الاشتقاق فإنهم قالوا إنه معلوم عند أهل اللغة أن
~~الخمر إنما سميت خمرا لمخامرتها العقل فوجب لذلك أن ينطلق اسم الخمر لغة
~~على كل ما خامر العقل
# وهذه الطريقة من إثبات الأسماء فيها اختلاف بين الأصوليين وهي غير مرضية
~~عند الخراسانيين
# وأما الطريقة الثانية التي من جهة السماع فإنهم قالوا إنه وإن لم يسلم
~~لنا أن الأنبذة تسمى في اللغة خمرا فإنها تسمى خمرا شرعا واحتجوا في ذلك
~~بحديث ابن عمر المتقدم وبما روي أيضا عن أبي هريرة أن رسول الله صلى الله
~~عليه وسلم قال الخمر من هاتين الشجرتين النخلة والعنبة وما روي أيضا عن ابن
~~عمر أن رسول الله صلى الله عليه وسلم قال إن من العنب خمرا وإن من العسل
~~خمرا ومن الزبيب خمرا ومن الحنطة خمرا وأنا أنهاكم عن كل مسكر فهذه هي عمدة
~~الحجازيين في تحريم ms0498 الأنبذة
# وأما الكوفيون فإنهم تمسكوا لمذهبهم بظاهر قوله تعالى @QB@ ومن ثمرات
~~النخيل والأعناب تتخذون منه سكرا ورزقا حسنا @QE@ وبآثار رووها في هذا
~~الباب وبالقياس المعنوي
# أما احتجاجهم بالآية فإنهم قالوا السكر هو المسكر ولو كان محرم العين لما
~~سماه الله رزقا حسنا
# وأما الآثار التي اعتمدوها في هذا الباب فمن أشهرها عندهم حديث أبي عون
~~الثقفي عن عبد الله بن شداد عن ابن عباس عن النبي عليه الصلاة والسلام قال
~~حرمت الخمر لعينها والسكر من غيرها وقالوا هذا نص لا يحتمل التأويل
# وضعفه أهل الحجاز لأن بعض رواته روى والمسكر من غيرها
# ومنها حديث شريك عن سماك بن حرب بإسناده عن أبي بردة بن نيار قال قال
~~رسول الله صلى الله عليه وسلم إني كنت نهيتكم عن الشراب في الأوعية فاشربوا
~~فيما بدا لكم ولا تسكروا خرجها الطحاوي ورووا عن ابن مسعود أنه قال شهدت
~~تحريم النبيذ كما شهدتم ثم شهدت تحليله فحفظت ونسيتم
# ورووا عن أبي موسى قال بعثني رسول الله صلى الله عليه وسلم أنا ومعاذا
~~إلى اليمن فقلنا يا رسول الله إن بها شرابين يصنعان من البر والشعير أحدهما
~~يقال له المزر والآخر يقال له البتع فما نشرب فقال عليه الصلاة والسلام
~~اشربا ولا تسكرا خرجه الطحاوي أيضا إلى غير ذلك من الآثار التي ذكروها في
~~هذا الباب
# وأما احتجاجهم من جهة النظر فإنهم قالوا قد نص القرآن أن علة التحريم في
~~الخمر إنما هي الصد عن ذكر الله ووقوع العداوة والبغضاء كما قال تعالى @QB@
~~إنما يريد الشيطان أن يوقع بينكم العداوة والبغضاء في الخمر والميسر ويصدكم
~~عن ذكر الله وعن الصلاة @QE@ وهذه العلة توجد في القدر المسكر فيما دون ذلك
~~فوجب أن يكون ذلك القدر هو الحرام إلا ما انعقد عليه الإجماع من تحريم قليل
~~الخمر وكثيرها قالوا وهذا النوع من القياس يلحق بالنص وهو القياس الذي ينبه
~~الشرع على العلة فيه
# وقال المتأخرون من أهل النظر حجة الحجازيين من طريق السمع أقوى وحجة
~~PageV01P346 العراقيين من ms0499 طريق القياس أظهر وإذا كان هذا كما قالوا فيرجع
~~الخلاف إلى اختلافهم في تغليب الأثر على القياس أو تغليب القياس على الأثر
~~إذا تعارضا وهي مسألة مختلف فيها لكن الحق أن الأثر إذا كان نصا ثابتا
~~فالواجب أن يغلب على القياس وأما إذا كان ظاهر اللفظ محتملا للتأويل فهنا
~~يتردد النظر هل يجمع بينهما بأن يتأول اللفظ أو يغلب ظاهر اللفظ على مقتضى
~~القياس وذلك مختلف بحسب قوة لفظ من الألفاظ الظاهرة وقوة قياس من القياسات
~~التي تقابلها ولا يدرك الفرق بينهما إلا بالذوق العقلي كما يدرك الموزون من
~~الكلام من غير الموزون وربما كان الذوقان على التساوي ولذلك كثر الاختلاف
~~في هذا النوع حتى قال كثير من الناس كل مجتهد مصيب
# قال القاضي والذي يظهر لي والله أعلم أن قوله عليه الصلاة والسلام كل
~~مسكر حرام وإن كان يحتمل أن يراد به القدر المسكر لا الجنس المسكر فإن
~~ظهوره في تعليق التحريم بالجنس أغلب على الظن من تعليقه بالقدر لمكان
~~معارضة ذلك القياس له على ما تأوله الكوفيون فإنه لا يبعد أن يحرم الشارع
~~قليل المسكر وكثيره سدا للذريعة وتغليظا مع أن الضرر إنما يوجد في الكثير
~~وقد ثبت من حال الشرع بالإجماع أنه اعتبر في الخمر الجنس دون القدر الواجب
~~فوجب كل ما وجدت فيه علة الخمر أن يلحق بالخمر وأن يكون على من زعم وجود
~~الفرق إقامة الدليل على ذلك هذا إن لم يسلموا لنا صحة قوله عليه الصلاة
~~والسلام ما أسكر كثيره فقليله حرام فإنهم إن سلموه لم يجدوا انفكاكا فإنه
~~نص في موضع الخلاف ولا يصح أن تعارض النصوص بالمقاييس وأيضا فإن الشرع قد
~~أخبر أن في الخمر مضرة ومنفعة فقال تعالى @QB@ قل فيهما إثم كبير ومنافع
~~للناس @QE@ وكان القياس إذا قصد الجمع بين انتفاء المضرة ووجود المنفعة أن
~~يحرم كثيرها ويحلل قليلها فلما غلب الشرع حكم المضرة على المنفعة في الخمر
~~ومنع القليل منها والكثير وجب أن يكون الأمر كذلك في كل ما يوجد ms0500 فيه علة
~~تحريم الخمر إلا أن يثبت في ذلك فارق شرعي
# واتفقوا على أن الانتباذ حلال ما لم تحدث فيه الشدة المطربة الخمرية
~~لقوله عليه الصلاة والسلام فانتبذوا وكل مسكر حرام ولما ثبت عنه عليه
~~الصلاة والسلام أنه كان ينتبذ وأنه كان يريقه في اليوم الثاني أو الثالث
~~واختلفوا من ذلك في مسألتين إحداهما في الأواني التي ينتبذ فيها والثانية
~~في انتباذ شيئين مثل البسر والرطب والتمر والزبيب
# فأما المسألة الأولى فإنهم أجمعوا على جواز الانتباذ في الأسقية واختلفوا
~~فيما سواها فروى ابن القاسم عن مالك أنه كره الانتباذ في الدباء والمزفت
~~ولم يكره غيره ذلك وكره الثوري الانتباذ في الدباء والحنتم والنقير والمزفت
~~وقال أبو حنيفة وأصحابه لا بأس بالانتباذ في جميع الظروف والأواني
# وسبب اختلافهم اختلاف الآثار في هذا الباب
# وذلك أنه ورد من طريق ابن عباس النهي عن الانتباذ في الأربع التي كرهها
~~الثوري وهو حديث ثابت
# وروى PageV01P347 مالك عن ابن عمر في الموطأ أن النبي عليه الصلاة
~~والسلام نهى عن الانتباذ في الدباء والمزفت وجاء في حديث جابر عن النبي
~~عليه الصلاة والسلام من طريق شريك عن سماك أنه قال كنت نهيتكم أن تنبذوا في
~~الدباء والحنتم والنقير والمزفت فانتبذوا ولا أحل مسكرا وحديث أبي سعيد
~~الخدري الذي رواه مالك في الموطأ وهو أنه عليه الصلاة والسلام قال كنت
~~نهيتكم عن الانتباذ فانتبذوا
# وكل مسكر حرام
# فمن رأى أن النهي المتقدم الذي نسخ إنما كان نهيا عن الانتباذ في هذه
~~الأواني إذ لم يعلم ههنا نهي متقدم غير ذلك قال يجوز الانتباذ في كل شيء
# ومن قال إن النهي المتقدم الذي نسخ إنما كان نهيا عن الانتباذ مطلقا قال
~~بقي النهي عن الانتباذ في هذه الأواني فمن اعتمد في ذلك حديث ابن عمر قال
~~بالآيتين المذكورتين فيه ومن اعتمد في ذلك حديث ابن عباس قال بالأربعة لأنه
~~يتضمن مزيدا والمعارضة بينه وبين حديث ابن عمر إنما هي من باب دليل الخطاب
# وفي كتاب مسلم النهي عن ms0501 الانتباذ في الحنتم وفيه أنه رخص لهم فيه إذا كان
~~غير مزفت
# وأما المسألة الثانية وهي انتباذ الخليطين فإن الجمهور قالوا بتحريم
~~الخليطين من الأشياء التي من شأنها أن تقبل الانتباذ وقال قوم بل الانتباذ
~~مكروه وقال قوم هو مباح وقال قوم كل خليطين فهما حرام وإن لم يكونا مما
~~يقبلان الانتباذ فيما أحسب الآن
# والسبب في اختلافهم ترددهم في هل النهي الوارد في ذلك هو على الكراهة أو
~~على الحظر وإذا قلنا إنه على الحظر فهل يدل على فساد المنهي عنه أم لا وذلك
~~أنه ثبت عنه عليه الصلاة والسلام أنه نهى عن أن يخلط التمر والزبيب والزهو
~~والرطب والبسر والزبيب وفي بعضها أنه قال عليه الصلاة والسلام لا تنتبذوا
~~الزهو والزبيب جميعا ولا التمر والزبيب جميعا وانتبذوا كل واحد منهما على
~~حدة فيخرج في ذلك بحسب التأويل الأقاويل الثلاثة قول بتحريمه
# وقول بتحليله مع الإثم في الانتباذ
# وقول بكراهية ذلك
# وأما من قال إنه مباح فلعله اعتمد في ذلك عموم الأثر بالانتباذ في حديث
~~أبي سعيد الخدري وأما من منع كل خليطين فإما أن يكون ذهب إلى أن علة المنع
~~هو الاختلاط لا ما يحدث من الاختلاط من الشدة في النبيذ وإما أن يكون قد
~~تمسك بعموم ما ورد أنه نهى عن الخليطين
# وأجمعوا على أن الخمر إذا تخللت من ذاتها جاز أكلها
# واختلفوا إذا قصد تخليلها على ثلاثة أقوال التحريم والكراهية والإباحة
# وسبب اختلافهم معارضة القياس للأثر واختلافهم في مفهوم الأثر وذلك أن أبا
~~داود خرج من حديث أنس بن مالك أن أبا طلحة سأل النبي عليه الصلاة والسلام
~~عن أيتام ورثوا خمرا فقال أهرقها قال أفلا أجعلها خلا قال لا فمن فهم من
~~المنع سد ذريعة حمل ذلك على الكراهية ومن فهم النهي لغير علة PageV01P348
~~قال بالتحريم ويخرج على هذا أن لا تحريم أيضا على مذهب من يرى أن النهي لا
~~يعود بفساد المنهي
# والقياس المعارض لحمل الخل على التحريم أنه قد علم من ضرورة الشرع ms0502 أن
~~الأحكام المختلفة إنما هي للذوات المختلفة وأن الخمر غير ذات الخل والخل
~~بإجماع حلال فإذا انتقلت ذات الخمر إلى ذات الخل وجب أن يكون حلالا كيفما
~~انتقل
# الجملة الثانية في استعمال المحرمات في حال الاضطرار
# والأصل في هذا الباب قوله تعالى @QB@ وقد فصل لكم ما حرم عليكم إلا ما
~~اضطررتم إليه @QE@ والنظر في هذا الباب في السبب المحلل وفي جنس الشيء
~~المحلل وفي مقداره
# فأما السبب فهو ضرورة التغذي أعني إذا لم يجد شيئا حلالا يتغذى به وهو لا
~~خلاف فيه
# وأما السبب الثاني طلب البرء وهذا المختلف فيه فمن أجازه احتج بإباحة
~~النبي عليه الصلاة والسلام الحرير لعبد الرحمن بن عوف لمكان حكة به ومن
~~منعه فلقوله عليه الصلاة والسلام إن الله لم يجعل شفاء أمتي فيما حرم عليها
# وأما جنس الشيء المستباح فهو كل شيء محرم مثل الميتة وغيرها والاختلاف في
~~الخمر عندهم هو من قبل التداوي بها لا من قبل استعمالها في التغذي ولذلك
~~أجازوا للعطشان أن يشربها إن كان منها ري وللشرق أن يزيل شرقه بها
# وأما مقدار ما يؤكل من الميتة وغيرها فإن مالكا قال حد ذلك الشبع والتزود
~~منها حتى يجد غيرها وقال الشافعي وأبو حنيفة لا يأكل منها إلا ما يمسك
~~الرمق وبه قال بعض أصحاب مالك
# وسبب الاختلاف هل المباح له في حال الاضطرار هو جميعها أم ما يمسك الرمق
~~فقط والظاهر أنه جميعها لقوله تعالى @QB@ فمن اضطر غير باغ ولا عاد @QE@
~~واتفق مالك والشافعي على أنه لا يحل للمضطر أكل الميتة إذا كان عاصيا بسفره
~~لقوله تعالى @QB@ غير باغ ولا عاد @QE@ وذهب غيره إلى جواز ذلك
# PageV01P349
# | كتاب النكاح
# وأصول هذا الكتاب تنحصر في خمسة أبواب الباب الأول في مقدمات النكاح
# الباب الثاني في موجبات صحة النكاح
# الباب الثالث في موجبات الخيار في النكاح
# الباب الرابع في حقوق الزوجية
# الباب الخامس في الأنكحة المنهي عنها والفاسدة
#
# | الباب الأول في مقدمات النكاح
# وفي هذا الباب أربع مسائل في حكم النكاح وفي حكم ms0503 خطبة النكاح وفي الخطبة
~~على الخطبة وفي النظر إلى المخطوبة قبل التزويج
# فأما حكم النكاح فقال قوم هو مندوب إليه وهم الجمهور وقال أهل الظاهر هو
~~واجب وقال المتأخرة من المالكية هو في حق بعض الناس واجب وفي حق بعضهم
~~مندوب إليه وفي حق بعضهم مباح وذلك بحسب ما يخاف على نفسه من العنت
# وسبب اختلافهم هل تحمل صيغة الأمر به في قوله تعالى @QB@ فانكحوا ما طاب
~~لكم من النساء @QE@ وفي قوله عليه الصلاة والسلام تناكحوا فإني مكاثر بكم
~~الأمم وما أشبه ذلك من الأخبار الواردة في ذلك على الوجوب أم على الندب أم
~~على الإباحة
# فأما من قال إنه في حق بعض الناس واجب وفي حق بعضهم مندوب إليه وفي حق
~~بعضهم مباح فهو التفات إلى المصلحة وهذا النوع من القياس هو الذي يسمى
~~المرسل وهو الذي ليس له أصل معين يستند إليه وقد أنكره كثير من العلماء
~~والظاهر من مذهب مالك القول به
# وأما خطبة النكاح المروية عن النبي صلى الله عليه وسلم فقال الجمهور إنها
~~ليست واجبة وقال داود هي واجبة
# وسبب الخلاف هل يحمل فعله في ذلك عليه الصلاة والسلام على الوجوب أو على
~~الندب فأما الخطبة على الخطبة فإن النهي في ذلك ثابت عن النبي عليه الصلاة
~~والسلام
# واختلفوا هل يدل ذلك على فساد النهي عنه أو لا يدل وإن كان يدل ففي أي
~~حالة يدل فقال داود يفسخ وقال الشافعي وأبو حنيفة لا يفسخ وعن مالك القولان
~~جميعا وثالث وهو أن يفسخ قبل الدخول ولا يفسخ بعده وقال ابن القاسم إنما
~~معنى النهي إذا خطب رجل صالح على خطبة رجل صالح وأما إن كان الأول غير صالح
~~والثاني صالح جاز
# وأما الوقت عند الأكثر فهو إذا ركن بعضهم إلى بعض لا في أول الخطبة بدليل
~~حديث فاطمة PageV02P002 بنت قيس جاءت إلى النبي صلى الله عليه وسلم فذكرت
~~له أن أبا جهم بن حذيفة ومعاوية بن أبي سفيان خطباها فقال أما أبو جهم فرجل
~~لا ms0504 يرفع عصاه عن النساء وأما معاوية فصعلوك لا مال له ولكن انكحي أسامة
# وأما النظر إلى المرأة عند الخطبة فأجاز ذلك مالك إلى الوجه والكفين فقط
~~وأجاز ذلك غيره إلى جميع البدن عدا السوأتين
# ومنع ذلك قوم على الإطلاق وأجاز أبو حنيفة النظر إلى القدمين مع الوجه
~~والكفين
# والسبب في اختلافهم أنه ورد الأمر بالنظر إليهن مطلقا وورد بالمنع مطلقا
~~وورد مقيدا أعني بالوجه والكفين على ما قاله كثير من العلماء في قوله تعالى
~~@QB@ ولا يبدين زينتهن إلا ما ظهر منها @QE@ أنه الوجه والكفان وقياسا على
~~جواز كشفهما في الحج عند الأكثر
# | الباب الثاني في موجبات صحة النكاح
# وهذا الباب ينقسم إلى ثلاثة أركان الركن الأول في معرفة كيفية هذا العقد
# الركن الثاني في معرفة محل هذا العقد
# الثالث في معرفة شروط هذا العقد
# الركن الأول في الكيفية
# والنظر في هذا الركن في مواضع في كيفية الإذن المنعقد به ومن المعتبر
~~رضاه في لزوم هذا العقد وهل يجوز عقده على الخيار أم لا يجوز وهل إن تراخى
~~القبول من أحد المتعاقدين لزم ذلك العقد أم من شرط ذلك الفور الموضع الأول
~~الإذن في النكاح على ضربين فهو واقع في حق الرجال والثيب من النساء
~~بالألفاظ
# وهو في حق الأبكار المستأذنات واقع بالسكوت أعني الرضا
# وأما الرد فباللفظ ولا خلاف في هذه الجملة إلا ما حكي عن أصحاب الشافعي
~~أن إذن البكر إذا كان المنكح غير أب ولا جد بالنطق وإنما صار الجمهور إلى
~~أن إذنها بالصمت للثابت من قوله عليه الصلاة والسلام الأيم أحق بنفسها من
~~وليها
# والبكر تستأمر في نفسها وإذنها صماتها واتفقوا على أن انعقاد النكاح بلفظ
~~النكاح ممن إذنه اللفظ وكذلك بلفظ التزويج
# واختلفوا في انعقاده بلفظ الهبة أو بلفظ البيع أو بلفظ الصدقة فأجازه قوم
~~وبه قال مالك وأبو حنيفة
# وقال الشافعي لا ينعقد إلا بلفظ النكاح أو التزويج
# وسبب اختلافهم هل هو عقد يعتبر فيه مع النية اللفظ الخاص به أم ليس من
~~صحته اعتبار ms0505 اللفظ فمن ألحقه بالعقود التي يعتبر فيها الأمران قال لا نكاح
~~منعقد إلا بلفظ النكاح أو التزويج ومن قال إن اللفظ ليس من شرطه اعتبارا
~~بما ليس من شرطه اللفظ أجاز النكاح بأي لفظ اتفق إذا فهم المعنى الشرعي من
~~ذلك أعني أنه إذا كان بينه وبين المعنى الشرعي مشاركة
# الموضع الثاني وأما من المعتبر قبوله في صحة هذا العقد فإنه يوجد في
~~الشرع على ضربين أحدهما يعتبر فيه رضا المتناكحين أنفسهما أعني الزوج
~~والزوجة إما مع الولي وإما دونه على PageV02P003 مذهب من لا يشترط الولي في
~~رضا المرأة المالكة أمر نفسها
# والثاني يعتبر فيه رضا الأولياء فقط وفي كل واحد من هذين الضربين مسائل
~~اتفقوا عليها ومسائل اختلفوا فيها ونحن نذكر منها قواعدها وأصولها فنقول
~~أما الرجال البالغون الأحرار المالكون لأمر أنفسهم فإنهم اتفقوا على اشتراط
~~رضاهم وقبولهم في صحة النكاح واختلفوا هل يجبر العبد على النكاح سيده
~~والوصي محجوره البالغ أم ليس يجبره فقال مالك يجبر السيد عبده على النكاح
~~وبه قال أبو حنيفة
# وقال الشافعي لا يجبره
# والسبب في اختلافهم هل النكاح من حقوق السيد أم ليس من حقوقه وكذلك
~~اختلفوا في جبر الوصي محجوره والخلاف في ذلك موجود في المذهب
# وسبب اختلافهم هل النكاح مصلحة من مصالح المنظور له أم ليس بمصلحة وإنما
~~طريقه الملاذ وعلى القول بأن النكاح واجب ينبغي أن لا يتوقف في ذلك
# وأما النساء اللاتي يعتبر رضاهن في النكاح فاتفقوا على اعتبار رضا الثيب
~~البالغ لقوله عليه الصلاة والسلام والثيب تعرب عن نفسها إلا ما حكي عن
~~الحسن البصري
# واختلفوا في البكر البالغ وفي الثيب الغير البالغ ما لم يكن ظهر منها
~~الفساد
# فأما البكر البالغ فقال مالك والشافعي وابن أبي ليلى للأب فقط أن يجبرها
~~على النكاح وقال أبو حنيفة والثوري والأوزاعي وأبو ثور وجماعة لا بد من
~~اعتبار رضاها ووافقهم مالك في البكر المعنسة على أحد القولين عنه
# وسبب اختلافهم معارضة دليل الخطاب في هذا للعموم وذلك أن ما روي ms0506 عنه عليه
~~الصلاة والسلام من قوله لا تنكح اليتيمة إلا بإذنها وقوله تستأمر اليتيمة
~~في نفسها خرجه أبو داود والمفهوم منه بدليل الخطاب أن ذات الأب بخلاف
~~اليتيمة وقوله عليه الصلاة والسلام في حديث ابن عباس المشهور والبكر تستأمر
~~يوجب بعمومه استئمار كل بكر
# والعموم أقوى من دليل الخطاب مع أنه خرج مسلم في حديث ابن عباس زيادة وهو
~~أنه قال عليه الصلاة والسلام والبكر يستأذنها أبوها وهو نص في موضع الخلاف
# وأما الثيب الغير البالغ فإن مالكا وأبا حنيفة قالا يجبرها الأب على
~~النكاح وقال الشافعي لا يجبرها وقال المتأخرون إن في المذهب فيها ثلاثة
~~أقوال قول إن الأب يجبرها ما لم تبلغ بعد الطلاق وهو قول أشهب وقول إنه
~~يجبرها وإن بلغت وهو قول سحنون وقول إنه لا يجبرها وإن لم تبلغ وهو قول أبي
~~تمام والذي حكيناه عن مالك هو الذي حكاه أهل مسائل الخلاف كابن القصار
~~وغيره عنه
# وسبب اختلافهم معارضة دليل الخطاب للعموم وذلك أن قوله عليه الصلاة
~~والسلام تستأمر اليتيمة في نفسها ولا تنكح اليتيمة إلا بإذنها يفهم منه أن
~~ذات الأب لا تستأمر إلا ما أجمع عليه الجمهور من استئمار الثيب البالغ
~~وعموم قوله عليه الصلاة والسلام الثيب أحق بنفسها من وليها يتناول البالغ
~~وغير البالغ وكذلك قوله لا تنكح الأيم حتى تستأمر ولا تنكح حتى تستأذن يدل
~~بعمومه على ما PageV02P004 قاله الشافعي
# ولاختلافهم في هاتين المسألتين سبب آخر وهو استنباط القياس من موضع
~~الإجماع وذلك أنهم لما أجمعوا على أن الأب يجبر البكر غير البالغ وأنه لا
~~يجبر الثيب البالغ إلا خلافا شاذا فيهما جميعا كما قلنا اختلفوا في موجب
~~الإجبار هل هو البكارة أو الصغر فمن قال الصغر قال لا تجبر البكر البالغ
~~ومن قال البكارة قال تجبر البكر البالغ ولا تجبر الثيب الصغيرة ومن قال كل
~~واحد منهما يوجب الإجبار إذا انفرد قال تجبر البكر البالغ والثيب الغير
~~البالغ والتعليل الأول تعليل أبي حنيفة والثاني تعليل الشافعي والثالث
~~تعليل مالك ms0507 والأصول أكثر شهادة لتعليل أبي حنيفة
# واختلفوا في الثيوبة التي ترفع الإجبار وتوجب النطق بالرضا أو الرد فذهب
~~مالك وأبو حنيفة إلى أنها الثيوبة التي تكون بنكاح صحيح أو شبهة نكاح أو
~~ملك وأنها لا تكون بزنا ولا بغصب وقال الشافعي كل ثيوبة ترفع الإجبار
# وسبب اختلافهم هل يتعلق الحكم بقوله عليه الصلاة والسلام الثيب أحق
~~بنفسها من وليها بالثيوبة الشرعية أم بالثيوبة اللغوية واتفقوا على أن الأب
~~يجبر ابنه الصغير على النكاح وكذلك ابنته الصغيرة البكر ولا يستأمرها لما
~~ثبت أن رسول الله صلى الله عليه وسلم تزوج عائشة رضي الله عنها بنت ست أو
~~سبع وبنى بها وهي بنت تسع بإنكاح أبي بكر أبيها رضي الله عنه إلا ما روي من
~~الخلاف عن ابن شبرمة
# واختلفوا من ذلك في مسألتين إحداهما هل يزوج الصغيرة غير الأب والثانية
~~هل يزوج الصغير غير الأب فأما هل يزوج الصغيرة غير الأب أم لا فقال الشافعي
~~يزوجها الجد أبو الأب والأب فقط وقال مالك لا يزوجها إلا الأب فقط أو من
~~جعل الأب له ذلك إذا عين الزوج إلا أن يخاف عليها الضيعة والفساد وقال أبو
~~حنيفة يزوج الصغيرة كل من له عليها ولاية من أب وقريب وغير ذلك ولها الخيار
~~إذا بلغت
# وسبب اختلافهم معارضة العموم للقياس وذلك أن قوله عليه الصلاة والسلام
~~والبكر تستأمر وإذنها صماتها يقتضي العموم في كل بكر إلا ذات الأب التي
~~خصصها الإجماع إلا الخلاف الذي ذكرناه وكون سائر الأولياء معلوما منهم
~~النظر والمصلحة لوليتهم يوجب أن يلحقوا بالأب في هذا المعنى فمنهم من ألحق
~~به جميع الأولياء ومنهم من ألحق به الجد فقط لأنه في معنى الأب إذ كان أبا
~~أعلى وهو الشافعي ومن قصر ذلك على الأب رأى أن ما للأب في ذلك غير موجود
~~لغيره إما من قبل أن الشرع خصه بذلك وإما من قبل أن ما يوجد فيه من الرأفة
~~والرحمة لا يوجد في غيره وهو الذي ذهب إليه مالك رضي الله ms0508 عنه وما ذهب إليه
~~أظهر والله أعلم إلا أن يكون هناك ضرورة
# وقد احتج الحنفية بجواز إنكاح الصغار غير الآباء بقوله تعالى @QB@ وإن
~~خفتم ألا تقسطوا في اليتامى فانكحوا ما طاب لكم من النساء @QE@ قال واليتيم
~~لا ينطلق إلا على غير البالغة
# والفريق الثاني قالوا إن اسم اليتيم قد ينطلق على بالغة بدليل قوله عليه
~~الصلاة والسلام تستأمر PageV02P005 اليتيمة والمستأمرة هي من أهل الإذن وهي
~~البالغة فيكون لاختلافهم سبب آخر وهو اشتراك اسم اليتيم وقد احتج أيضا من
~~لم يجز نكاح غير الأب لها بقوله عليه الصلاة والسلام تستأمر اليتيمة في
~~نفسها قالوا والصغيرة ليست من أهل الاستئمار باتفاق فوجب المنع ولأولئك أن
~~يقولوا أن هذا حكم اليتيمة التي هي من أهل الاستئمار وأما الصغيرة فمسكوت
~~عنها
# وأما هل يزوج الولي غير الأب الصغير فإن مالكا أجازه للوصي وأبا حنيفة
~~أجازه للأولياء إلا أن أبا حنيفة أوجب الخيار له إذا بلغ ولم يوجب ذلك مالك
# وقال الشافعي ليس لغير الأب إنكاحه
# وسبب اختلافهم قياس غير الأب في ذلك على الأب
# فمن رأى أن الاجتهاد الموجود فيه الذي جاز للأب به أن يزوج الصغير من
~~ولده لا يوجد في غير الأب لم يجز ذلك ومن رأى أنه يوجد فيه أجاز ذلك
# ومن فرق بين الصغير في ذلك والصغيرة فلأن الرجل يملك الطلاق إذا بلغ ولا
~~تملكه المرأة ولذلك جعل أبو حنيفة لهما الخيار إذا بلغا
# وأما الموضع الثالث وهو هل يجوز عقد النكاح على الخيار فإن الجمهور على
~~أنه لا يجوز وقال أبو ثور يجوز
# والسبب في اختلافهم تردد النكاح بين البيوع التي لا يجوز فيها الخيار
~~والبيوع التي يجوز فيها الخيار أو نقول إن الأصل في العقود أن لا خيار إلا
~~ما وقع عليه النص وعلى المثبت للخيار الدليل أو نقول إن أصل منع الخيار في
~~البيوع هو الغرر والأنكحة لا غرر فيها لأن المقصود بها المكارمة لا
~~المكايسة ولأن الحاجة إلى الخيار والرؤية في النكاح أشد منه في البيوع ms0509
# وأما تراخي القبول من أحد الطرفين عن العقد فأجاز مالك من ذلك التراخي
~~اليسير ومنعه قوم وأجازه قوم وذلك مثل أن ينكح الولي امرأة بغير إذنها
~~فيبلغها النكاح فتجيزه وممن منعه مطلقا الشافعي وممن أجازه مطلقا أبو حنيفة
~~وأصحابه والتفرقة بين الأمر الطويل والقصير لمالك
# وسبب الخلاف هل من شرط الانعقاد وجود القبول من المتعاقدين في وقت واحد
~~معا أم ليس ذلك من شرطه ومثل هذا الخلاف عرض في البيع
# الركن الثاني في شروط العقد وفيه ثلاثة فصول الفصل الأول في الأولياء
~~والثاني في الشهود والثالث في الصداق
#
# | الفصل الأول في الأولياء
# والنظر في الأولياء في مواضع أربعة الأول في اشتراط الولاية في صحة
~~النكاح
# الموضع الثاني في صفة الولي
# الثالث في أصناف الأولياء وترتيبهم في الولاية
# وما يتعلق بذلك
# الرابع في عضل الأولياء من يلونهم وحكم الاختلاف الواقع بين الولي
~~والمولى عليه
# الموضع الأول اختلف العلماء هل الولاية شرط من شروط صحة النكاح أم ليست
~~PageV02P006 بشرط فذهب مالك إلى أنه لا يكون النكاح إلا بولي وأنها شرط في
~~الصحة في رواية أشهب عنه وبه قال الشافعي وقال أبو حنيفة وزفر والشعبي
~~والزهري إذا عقدت المرأة نكاحها بغير ولي وكان كفؤا جاز وفرق داود بين
~~البكر والثيب فقال باشتراط الولي في البكر وعدم اشتراطه في الثيب
# ويتخرج على رواية ابن القاسم عن مالك في الولاية قول رابع أن اشتراطها
~~سنة لا فرض وذلك أنه روي عنه أنه كان يرى الميراث بين الزوجين بغير ولي
~~وأنه يجوز للمرأة غير الشريفة أن تستخلف رجلا من الناس على إنكاحها وكان
~~يستحب أن تقدم الثيب وليها ليعقد عليها فكأنه عنده من شروط التمام لا من
~~شروط الصحة بخلاف عبارة البغداديين من أصحاب مالك
# أعني أنهم يقولون إنها من شروط الصحة لا من شروط التمام
# وسبب اختلافهم أنه لم تأت آية ولا سنة هي ظاهرة في اشتراط الولاية في
~~النكاح فضلا عن أن يكون في ذلك نص بل الآيات والسنن التي جرت العادة
~~بالاحتجاج بها ms0510 عند من يشترطها هي كلها محتملة
# وكذلك الآيات والسنن التي يحتج بها من يشترط إسقاطها هي أيضا محتملة في
~~ذلك والأحاديث مع كونها محتملة في ألفاظها مختلف في صحتها إلا حديث ابن
~~عباس وإن كان المسقط لها ليس عليه دليل لأن الأصل براءة الذمة
# ونحن نورد مشهور ما احتج به الفريقان ونبين وجه الاحتمال في ذلك
# فمن أظهر ما يحتج به من الكتاب من اشترط الولاية قوله تعالى @QB@ فبلغن
~~أجلهن فلا تعضلوهن أن ينكحن أزواجهن @QE@ قالوا وهذا خطاب للأولياء ولو لم
~~يكن لهم في الولاية لما نهوا عن العضل
# وقوله تعالى @QB@ ولا تنكحوا المشركين حتى يؤمنوا @QE@ قالوا وهذا خطاب
~~للأولياء أيضا
# ومن أشهر ما احتج به هؤلاء من الأحاديث ما رواه الزهري عن عروة عن عائشة
~~قالت قال رسول الله صلى الله عليه وسلم أيما امرأة نكحت بغير إذن وليها
~~فنكاحها باطل ( ثلاث مرات ) وإن دخل بها فالمهر لها بما أصاب منها
# فإن اشتجروا فالسلطان ولي من لا ولي له خرجه الترمذي وقال فيه حديث حسن
~~وأما ما احتج به من لم يشترط الولاية من الكتاب والسنة
# فقوله تعالى @QB@ فلا جناح عليكم فيما فعلن في أنفسهن بالمعروف @QE@
~~قالوا وهذا دليل على جواز تصرفها في العقد على نفسها
# قالوا وقد أضاف إليهن في غير ما آية من الكتاب الفعل فقال @QB@ أن ينكحن
~~أزواجهن @QE@ وقال @QB@ حتى تنكح زوجا غيره @QE@ وأما من السنة فاحتجوا
~~بحديث ابن عباس المتفق على صحته وهو قوله عليه الصلاة والسلام الأيم أحق
~~بنفسها من وليها والبكر تستأمر في نفسها وإذنها صماتها وبهذا الحديث احتج
~~داود في الفرق عنده بين الثيب والبكر في هذا المعنى فهذا مشهور ما احتج به
~~الفريقان من السماع
# فأما قوله تعالى @QB@ فبلغن أجلهن فلا تعضلوهن @QE@ فليس فيه أكثر من نهي
~~قرابة المرأة وعصبتها من أن يمنعوها النكاح وليس نهيهم عن العضل مما يفهم
~~منه اشتراط إذنهم في صحة العقد لا حقيقة ولا مجازا أعني بوجه من وجوه أدلة
~~الخطاب الظاهرة أو النص بل قد ms0511 يمكن أن يفهم منه ضد هذا وهو أن الأولياء ليس
~~لهم سبيل على من يلونهم وكذلك قوله تعالى @QB@ ولا تنكحوا المشركين حتى
~~يؤمنوا @QE@ PageV02P007 هو أن يكون خطابا لأولي الأمر من المسلمين أو
~~لجميع المسلمين أحرى منه أن يكون خطابا للأولياء وبالجملة فهو متردد بين أن
~~يكون خطابا للأولياء أو لأولي الأمر
# فمن احتج بهذه الآية فعليه البيان أنه أظهر في خطاب الأولياء منه في أولي
~~الأمر فإن قيل إن هذا عام والعام يشمل ذوي الأمر والأولياء قيل إن هذا
~~الخطاب إنما هو خطاب بالمنع والمنع بالشرع فيستوي فيه الأولياء وغيرهم وكون
~~الولي مأمورا بالمنع بالشرع لا يوجب له ولاية خاصة في الإذن أصله الأجنبي
~~ولو قلنا إنه خطاب للأولياء يوجب اشتراط إذنهم في صحة النكاح لكان مجملا لا
~~يصح به عمل لأنه ليس فيه ذكر أصناف الأولياء ولا صفاتهم ولا مراتبهم
~~والبيان لا يجوز تأخيره عن وقت الحاجة ولو كان في هذا كله شرع معروف لنقل
~~تواترا أو قريبا من التواتر
# لأن هذا مما تعم به البلوى ومعلوم أنه كان في المدينة من لا ولي له
# ولم ينقل عنه صلى الله عليه وسلم أنه كان يعقد أنكحتهم ولا ينصب لذلك من
~~يعقدها وأيضا فإن المقصود من الآية ليس هو حكم وإنما المقصود منها تحريم
~~نكاح المشركين والمشركات وهذا ظاهر والله أعلم
# وأما حديث عائشة فهو حديث مختلف في وجوب العمل به والأظهر أن ما لا يتفق
~~على صحته أنه ليس يجب العمل به
# وأيضا فإن سلمنا صحة الحديث فليس فيه إلا اشتراط إذن الولي لمن لها ولي
~~أعني المولى عليها وإن سلمنا أنه عام في كل امرأة فليس فيه أن المرأة لا
~~تعقد على نفسها أعني أن لا تكون هي التي تلي العقد بل الأظهر منه أنه إذا
~~أذن الولي لها جاز أن تعقد على نفسها دون أن تشترط في صحة النكاح إشهاد
~~الولي معها
# وأما ما احتج به الفريق الآخر من قوله تعالى @QB@ فلا جناح عليكم في ما
~~فعلن ms0512 في أنفسهن من معروف @QE@ فإن المفهوم منه النهي عن التثريب عليهن فيما
~~استبددن بفعله دون أوليائهن وليس ههنا شيء يمكن أن تستبد به المرأة دون
~~الولي إلا عقد النكاح
# فظاهر هذه الآية والله أعلم أن لها أن تعقد النكاح وللأولياء الفسخ إذا
~~لم يكن بالمعروف وهو الظاهر من الشرع إلا أن هذا لم يقل به أحد وأن يحتج
~~ببعض ظاهر الآية على رأيهم ولا يحتج ببعضها فيه ضعف
# وأما إضافة النكاح إليهن فليس فيه دليل على اختصاصهن بالعقد لكن الأصل هو
~~الاختصاص إلا أن يقوم الدليل على خلاف ذلك
# وأما حديث ابن عباس فهو لعمري ظاهر في الفرق بين الثيب والبكر لأنه إذا
~~كان كل واحد منهما يستأذن ويتولى العقد عليهما الولي فبماذا ليت شعري تكون
~~الأيم أحق بنفسها من وليها وحديث الزهري هو أن يكون موافقا هذا الحديث أحرى
~~من أن يكون معارضا له ويحتمل أن تكون التفرقة بينهما في السكوت والنطق فقط
~~ويكون السكوت كافيا في العقد والاحتجاج بقوله تعالى @QB@ فلا جناح عليكم
~~فيما فعلن في أنفسهن بالمعروف @QE@ PageV02P008 هو أظهر في أن المرأة تلي
~~العقد من الاحتجاج بقوله @QB@ ولا تنكحوا المشركين حتى يؤمنوا @QE@ على أن
~~الولي هو الذي يلي العقد
# وقد ضعفت الحنفية حديث عائشة وذلك أنه حديث رواه جماعة عن ابن جريج عن
~~الزهري
# وحكى ابن علية عن ابن جريج أنه سأل الزهري عنه فلم يعرفه قالوا والدليل
~~على ذلك أن الزهري لم يكن يشترط الولاية ولا الولاية من مذهب عائشة
# وقد احتجوا أيضا بحديث ابن عباس أنه قال لا نكاح إلا بولي وشاهدي عدل
~~ولكنه مختلف في رفعه
# وكذلك اختلفوا أيضا في صحة الحديث الوارد في نكاح النبي عليه الصلاة
~~والسلام أم سلمة وأمره لابنها أن ينكحها إياه
# وأما احتجاج الفريقين من جهة المعاني فمحتمل وذلك أنه يمكن أن يقال إن
~~الرشد إذا وجد في المرأة اكتفي به في عقد النكاح كما يكتفى به في التصرف في
~~المال ويشبه أن يقال إن المرأة مائلة بالطبع إلى ms0513 الرجال أكثر من ميلها إلى
~~تبذير الأموال فاحتاط الشرع بأن جعلها محجوزة في هذا المعنى على التأبيد مع
~~أن ما يلحقها من العار في إلقاء نفسها في غير موضع كفاءة يتطرق إلى
~~أوليائها لكن يكفي في ذلك أن يكون للأولياء الفسخ أو الحسبة والمسألة
~~محتملة كما ترى ولكن الذي يغلب على الظن أنه لو قصد الشارع اشتراط الولاية
~~لبين جنس الأولياء وأصنافهم ومراتبهم فإن تأخر البيان عن وقت الحاجة لا
~~يجوز فإذا كان لا يجوز عليه عليه الصلاة والسلام تأخير البيان عن وقت
~~الحاجة وكان عموم البلوى في هذه المسألة يقتضي أن ينقل اشتراط الولاية عنه
~~صلى الله عليه وسلم تواترا أو قريبا من التواتر ثم لم ينقل فقد يجب أن
~~يعتقد أحد أمرين إما أنه ليست الولاية شرطا في صحة النكاح وإنما للأولياء
~~الحسبة في ذلك وإما إن كان شرطا فليس من صحتها تمييز صفات الولي وأصنافهم
~~ومراتبهم ولذلك يضعف قول من يبطل عقد الولي الأبعد مع وجود الأقرب
# الموضع الثاني وأما النظر في الصفات الموجبة للولاية والسالبة لها فإنهم
~~اتفقوا على أن شرط الولاية الإسلام والبلوغ والذكورة وأن سوالبها أضداد هذه
~~أعني الكفر والصغر والأنوثة
# واختلفوا في ثلاثة في العبد والفاسق والسفيه
# فأما العبد فالأكثر على منع ولايته وجوزها أبو حنيفة
# وأما الرشد فالمشهور في المذهب أعني عند أكثر أصحاب مالك أن ذلك ليس من
~~شرطها وقد روي عن مالك مثل قول الشافعي وبقول الشافعي قال أشهب وأبو معصب
# وسبب الخلاف تشبيه هذه الولاية بولاية المال فمن رأى أنه قد يوجب الرشد
~~في هذه الولاية مع عدمه في المال قال ليس من شرطه أن يكون رشيدا في المال
~~ومن رأى أن ذلك ممتنع الوجود قال لا بد من الرشد في المال وهما قسمان كما
~~ترى
# أعني أن الرشد في المال غير الرشد في اختيار الكفاءة PageV02P009 لها
# وأما العدالة فإنما اختلفوا فيها من جهة أنها نظر للمعنى أعني هذه
~~الولاية فلا يؤمن مع عدم العدالة أن لا يختار لها ms0514 الكفاءة
# وقد يمكن أن يقال إن الحالة التي بها يختار الأولياء لمولياتهم الكفء غير
~~حالة العدالة وهي خوف لحوق العار بهم وهذه هي موجودة بالطبع وتلك العدالة
~~الأخرى مكتسبة ولنقص العبد يدخل الخلاف في ولايته كما يدخل في عدالته
# الموضع الثالث وأما أصناف الولاية عند القائلين بها فهي نسب وسلطان ومولى
~~أعلى وأسفل
# ومجرد الإسلام عند مالك صفة تقتضي الولاية على الدنيئة
# واختلفوا في الوصي فقال مالك يكون الوصي وليا ومنع ذلك الشافعي
# وسبب اختلافهم هل صفة الولاية مما يمكن أن يستناب فيها أم ليس يمكن ذلك
~~ولهذا السبب بعينه اختلفوا في الوكالة في النكاح لكن الجمهور على جوازها
~~إلا أبا ثور ولا فرق بين الوكالة والإيصاء لأن الوصي وكيل بعد الموت
~~والوكالة تنقطع بالموت
# واختلفوا في ترتيب الولاية من النسب
# فعند مالك أن الولاية معتبرة بالتعصيب إلا الابن فمن كان أقرب عصبة كان
~~أحق بالولاية والأبناء عنده أولى وإن سفلوا ثم الآباء ثم الإخوة للأب والأم
# ثم للأب ثم بنو الإخوة للأب والأم ثم للأب فقط ثم الأجداد للأب وإن علوا
# وقال المغيرة الجد وأبوه أولى من الأخ وابنه ليس من أصل ثم العمومة على
~~ترتيب الإخوة وإن سفلوا ثم المولى ثم السلطان
# والمولى الأعلى عنده أحق من الأسفل والوصي عنده أولى من ولي النسب أعني
~~وصي الأب
# واختلف أصحابه فيمن هو أولى وصي الأب أو ولي النسب فقال ابن القاسم الوصي
~~أولى مثل قول مالك وقال ابن الماجشون وابن عبد الحكم الولي أولى
# وخالف الشافعي مالكا في ولاية البنوة فلم يجزها أصلا وفي تقديم الإخوة
~~على الجد فقال لا ولاية للابن وروي عن مالك أن الأب أولى من الابن وهو أحسن
~~وقال أيضا الجد أولى من الأخ وبه قال المغيرة والشافعي اعتبر التعصيب أعني
~~أن الولد ليس من عصبتها لحديث عمر لا تنكح المرأة إلا بإذن وليها أو ذي
~~الرأي من أهلها أو السلطان ولم يعتبره مالك في الابن لحديث أم سلمة أن
~~النبي صلى الله عليه وسلم ms0515 أمر ابنها أن ينكحها إياه ولأنهم اتفقوا أعني
~~مالكا والشافعي على أن الابن يرث الولاء الواجب للأم والولاء عندهم للعصبة
# وسبب اختلافهم في الجد هو اختلافهم فيمن هو أقرب هل الجد أو الأخ ويتعلق
~~بالترتيب ثلاث مسائل مشهورة أحدها إذا زوج الأبعد مع حضور الأقرب
# والثانية إذا غاب الأقرب هل تنتقل الولاية إلى الأبعد أو إلى السلطان
~~والثالثة إذا غاب الأب عن ابنته البكر هل تنتقل الولاية أو لا تنتقل فأما
~~المسألة الأولى فاختلف فيها قول مالك فمرة قال إن زوج الأبعد مع حضور
~~الأقرب فالنكاح مفسوخ ومرة قال النكاح جائز ومرة قال للأقرب أن يجيز أو
~~يفسخ PageV02P010 وهذا الخلاف كله عنده فيما عدا الأب في ابنته البكر
~~والوصي في محجورته فإنه لا يختلف قوله أن النكاح في هذين مفسوخ أعني تزويج
~~غير الأب البنت البكر مع حضور الأب أو غير الوصي المحجورة مع حضور الوصي
~~وقال الشافعي لا يعقد أحد مع حضور الأب لا في بكر ولا في ثيب
# وسبب هذا الاختلاف هو هل الترتيب حكم شرعي أعني ثابتا بالشرع في الولاية
~~أم ليس بحكم شرعي وإن كان حكما فهل ذلك حق من حقوق الولي الأقرب أم ذلك حق
~~من حقوق الله فمن لم ير الترتيب حكما شرعيا قال يجوز نكاح الأبعد مع حضور
~~الأقرب ومن رأى أنه حكم شرعي ورأى أنه حق للولي قال النكاح منعقد فإن أجازه
~~الولي جاز وإن لم يجزه انفسخ ومن رأى أنه حق لله قال النكاح غير منعقد وقد
~~أنكر قوم هذا المعنى في المذهب أعني أن يكون النكاح منفسخا غير منعقد
# وأما المسألة الثانية فإن مالكا يقول إذا غاب الولي الأقرب انتقلت
~~الولاية إلى الأبعد وقال الشافعي تنتقل إلى السلطان
# وسبب اختلافهم هل الغيبة في ذلك بمنزلة الموت أم لا وذلك أنه لا خلاف
~~عندهم في انتقالها في الموت
# وأما المسألة الثالثة وهي غيبة الأب عن ابنته البكر فإن في المذهب فيها
~~تفصيلا واختلافا وذلك راجع إلى بعد المكان وطول الغيبة أو ms0516 قربه والجهل
~~بمكانه أو العلم به
# وحاجة البنت إلى النكاح إما لعدم النفقة وإما لما يخاف عليها من عدم
~~الصون
# وإما للأمرين جميعا فاتفق المذهب على أنه إذا كانت الغيبة بعيدة أو كان
~~الأب مجهول الوضع أو أسيرا وكانت في صون وتحت نفقة أنها إن لم تدع إلى
~~التزويج لا تزوج وإن دعت فتزوج عند الأسر وعند الجهل بمكانه
# واختلفوا هل تزوج مع العلم بمكانه أم لا إذا كان بعيدا فقيل تزوج وهو قول
~~مالك وقيل لا تزوج وهو قول عبد الملك وابن وهب
# وأما إن عدمت النفقة أو كانت في غير صون فإنها تزوج أيضا في هذه الأحوال
~~الثلاثة أعني في الغيبة البعيدة وفي الأسر والجهل بمكانه وكذلك إن اجتمع
~~الأمران فإذا كانت في غير صون تزوج وإن لم تدع إلى ذلك ولم يختلفوا فيما
~~أحسب أنها لا تزوج في الغيبة القريبة المعلومة لمكان إمكان مخاطبته وليس
~~يبعد بحسب النظر المصلحي الذي انبنى عليه هذا النظر أن يقال إن ضاق الوقت
~~وخشي السلطان عليها الفساد زوجت وإن كان الموضع قريبا
# وإذا قلنا إنه تجوز ولاية الأبعد مع حضور الأقرب فإن جعلت امرأة أمرها
~~إلى وليين فزوجها كل واحد منهما فإنه لا يخلو أن يكون تقدم أحدهما في العقد
~~على الآخر أو يكونا عقدا معا ثم لا يخلو ذلك من أن يعلم المتقدم أو لا يعلم
~~فأما إذا علم المتقدم منهما فأجمعوا على أنها للأول إذا لم يدخل بها واحد
~~منهما واختلفوا إذا دخل الثاني فقال قوم هي للأول وقال قوم هي للثاني وهو
~~قول مالك وابن القاسم وبالأول قال الشافعي وابن عبد الحكم وأما إن أنكحاها
~~معا فلا خلاف في PageV02P011 فسخ النكاح فيما أعرف
# وسبب الخلاف في اعتبار الدخول أولا اعتباره معارضة العموم للقياس وذلك
~~أنه قد روي أنه عليه الصلاة والسلام قال أيما امرأة أنكحها وليان فهي للأول
~~منهما فعموم هذا الحديث يقتضي أنها للأول دخل بها الثاني أو لم يدخل ومن
~~اعتبر الدخول فتشبيها بفوات السلعة في ms0517 البيع المكروه وهو ضعيف
# وأما إن لم يعلم الأول فإن الجمهور على الفسخ وقال مالك يفسخ ما لم يدخل
~~أحدهما وقال شريح تخير فأيهما اختارت كان هو الزوج وهو شاذ وقد روي عن عمر
~~بن عبد العزيز
# الموضع الرابع في عضل الأولياء واتفقوا على أنه ليس للولي أن يعضل وليته
~~إذا دعت إلى كفء وبصداق مثلها وأنها ترفع أمرها إلى السلطان فيزوجها ما عدا
~~الأب فإنه اختلف فيه المذهب
# واختلفوا بعد هذا الاتفاق فيما هي الكفاءة المعتبرة في ذلك وهل صداق
~~المثل منها أم لا وكذلك اتفقوا على أن للمرأة أن تمنع نفسها من إنكاح من له
~~من الأولياء جبرها إذا لم تكن فيها الكفاءة موجودة كالأب في ابنته البكر
~~أما غير البالغ باتفاق والبالغ والثيب الصغيرة باختلاف على ما تقدم وكذلك
~~الوصي في محجوره على القول بالجبر
# فأما الكفاءة فإنهم اتفقوا على أن الدين معتبر في ذلك إلا ما روي عن محمد
~~بن الحسن من إسقاط اعتبار الدين ولم يختلف المذهب أن البكر إذا زوجها الأب
~~من شارب الخمر وبالجملة من فاسق أن لها أن تمنع نفسها من النكاح وينظر
~~الحاكم في ذلك فيفرق بينهما وكذلك إن زوجها ممن ماله حرام
# أو ممن هو كثير الحلف بالطلاق
# واختلفوا في النسب هل هو من الكفاءة أم لا وفي الحرية وفي اليسار وفي
~~الصحة من العيوب فالمشهور عن مالك أنه يجوز نكاح الموالي من العرب وأنه
~~احتج لذلك بقوله تعالى @QB@ إن أكرمكم عند الله أتقاكم @QE@ وقال سفيان
~~الثوري وأحمد لا تزوج العربية من مولى وقال أبو حنيفة وأصحابه لا تزوج
~~قرشية إلا من قرشي ولا عربية إلا من عربي
# والسبب في اختلافهم اختلافهم في مفهوم قوله عليه الصلاة والسلام تنكح
~~المرأة لدينها وجمالها ومالها وحسبها فاظفر بذات الدين تربت يمينك فمنهم من
~~رأى أن الدين هو المعتبر فقط لقوله عليه الصلاة والسلام فعليك بذات الدين
~~تربت يمينك ومنهم من رأى أن الحسب في ذلك هو بمعنى الدين وكذلك المال وأنه
~~لا ms0518 يخرج من ذلك إلا ما أخرجه الإجماع
# وهو كون الحسن ليس من الكفاءة وكل من يقول برد النكاح من العيوب يجعل
~~الصحة منها من الكفاءة وعلى هذا فيكون الحسن يعتبر لجهة ما ولم يختلف
~~المذهب أيضا أن الفقر مما يوجب فسخ إنكاح الأب ابنته البكر أعني إذا كان
~~فقيرا غير قادر على النفقة عليها فالمال عنده من الكفاءة ولم ير ذلك أبو
~~حنيفة
# أما الحرية فلم يختلف المذهب أنها من الكفاءة لكون السنة الثابتة لتخيير
~~الأمة إذا عتقت
# وأما مهر المثل فإن مالكا والشافعي يريان أنه ليس من الكفاءة وأن للأب أن
~~ينكح ابنته بأقل من صداق PageV02P012 المثل أعني البكر وأن الثيب الرشيدة
~~إذا رضيت به لم يكن للأولياء مقال وقال أبو حنيفة مهر المثل من الكفاءة
# وسبب اختلافهم أما في الأب فلاختلافهم هل له أن يضع من صداق ابنته البكر
~~شيئا أم لا وأما في الثيب فلاختلافهم هل ترتفع عنها الولاية في مقدار
~~الصداق إذا كانت رشيدة كما ترتفع في سائر تصرفاتهم المالية أم ليس ترتفع
~~الولاية عن مقدار الصداق إذ كانت لا ترتفع عنها في التصرف في النكاح
~~والصداق من أسبابه وقد كان هذا القول أخلق بمن يشترط الولاية ممن لم
~~يشترطها لكن أتى الأمر بالعكس
# ويتعلق بأحكام الولاية مسألة مشهورة وهي هل يجوز للولي أن ينكح وليته من
~~نفسه أم لا يجوز ذلك فمنع ذلك الشافعي قياسا على الحاكم والشاهد أعني أنه
~~لا يحكم لنفسه ولا يشهد لنفسه وأجاز ذلك مالك ولا أعلم له حجة في ذلك إلا
~~ما روي من أنه عليه الصلاة والسلام تزوج أم سلمة بغير ولي لأن ابنها كان
~~صغيرا وما ثبت أنه عليه الصلاة والسلام أعتق صفية فجعل صداقها عتقها
# والأصل عند الشافعي في أنكحة النبي صلى الله عليه وسلم أنها على الخصوص
~~حتى يدل الدليل على العموم لكثرة خصوصيته في هذا المعنى صلى الله عليه وسلم
~~ولكن تردد قوله في الإمام الأعظم
#
# | الفصل الثاني في الشهادة
# واتفق أبو حنيفة والشافعي ومالك ms0519 على أن الشهادة من شرط النكاح واختلفوا
~~هل هي شرط تمام يؤمر به عند الدخول أو شرط صحة يؤمر به عند العقد واتفقوا
~~على أنه لا يجوز نكاح السر
# واختلفوا إذا أشهد شاهدين ووصيا بالكتمان هل هو سر أو ليس بسر فقال مالك
~~هو سر ويفسخ وقال أبو حنيفة والشافعي ليس بسر
# وسبب اختلافهم هل الشهادة في ذلك حكم شرعي أم إنما المقصود منها سد ذريعة
~~الاختلاف أو الإنكار فمن قال حكم شرعي قال هي شرط من شروط الصحة ومن قال
~~توثق قال من شروط التمام
# والأصل في هذا ما روي عن ابن عباس لا نكاح إلا بشاهدي عدل وولي مرشد ولا
~~مخالف له من الصحابة وكثير من الناس رأى هذا داخلا في باب الإجماع وهو ضعيف
~~وهذا الحديث قد روي مرفوعا ذكره الدارقطني وذكر أن في سنده مجاهيل
# وأبو حنيفة ينعقد النكاح عنده بشهادة فاسقين لأن المقصود عنده بالشهادة
~~هو الإعلان فقط والشافعي يرى أن الشهادة تتضمن المعنيين أعني الإعلان
~~والقبول ولذلك اشترط فيها العدالة وأما مالك فليس تتضمن عنده الإعلان إذا
~~وصي الشاهدان بالكتمان
# وسبب اختلافهم هل ما تقع فيه الشهادة ينطلق عليه اسم السر أم لا والأصل
~~في اشتراط الإعلان قول النبي عليه الصلاة والسلام أعلنوا هذا النكاح
~~واضربوا عليه بالدفوف خرجه أبو داود وقال عمر فيه هذا نكاح السر ولو تقدمت
~~فيه لرجمت
# وقال أبو ثور وجماعة ليس الشهود من شرط النكاح لا شرط صحة ولا شرط تمام
~~وفعل ذلك الحسن بن علي روي عنه أنه تزوج بغير شهادة ثم أعلن النكاح
# PageV02P013
# | الفصل الثالث في الصداق
# والنظر في الصداق في ستة مواضع الأول في حكمه وأركانه
# الموضع الثاني في تقرر جميعه للزوجة
# الموضع الثالث في تشطيره
# الموضع الرابع في التفويض وحكمه
# الموضع الخامس الأصدقة الفاسدة وحكمها
# الموضع السادس في اختلاف الزوجين في الصداق
# الموضع الأول وهذا الموضع فيه أربع مسائل الأولى في حكمه
# الثانية في قدره
# الثالثة في جنسه ووصفه
# الرابعة في تأجيله
# المسألة الأولى أما ms0520 حكمه فإنهم اتفقوا على أنه شرط من شروط الصحة وأنه لا
~~يجوز التواطؤ على تركه لقوله تعالى @QB@ وآتوا النساء صدقاتهن نحلة @QE@
~~وقوله تعالى @QB@ فانكحوهن بإذن أهلهن وآتوهن أجورهن @QE@
# المسألة الثانية وأما قدره فإنهم اتفقوا على أنه ليس لأكثره حد واختلفوا
~~في أقله فقال الشافعي وأحمد وإسحاق وأبو ثور وفقهاء المدينة من التابعين
~~ليس لأقله حد وكل ما جاز أن يكون ثمنا وقيمة لشيء جاز أن يكون صداقا وبه
~~قال ابن وهب من أصحاب مالك وقالت طائفة بوجوب تحديد أقله وهؤلاء اختلفوا
~~فالمشهور في ذلك مذهبان أحدهما مذهب مالك وأصحابه
# والثاني مذهب أبي حنيفة وأصحابه فأما مالك فقال أقله ربع دينار من الذهب
~~أو ثلاثة دراهم كيلا من فضة أو ما يساوي الدراهم الثلاثة أعني دراهم الكيل
~~فقط في المشهور وقيل أو ما يساوي أحدهما وقال أبو حنيفة عشرة دراهم أقله
~~وقيل خمسة دراهم
# وقيل أربعون درهما
# وسبب اختلافهم في التقدير سببان أحدهما تردده بين أن يكون عوضا من
~~الأعواض يعتبر فيه التراضي بالقليل كان أو بالكثير كالحال في البيوعات وبين
~~أن يكون عبادة فيكون مؤقتا وذلك أنه من جهة أنه يملك به على المرأة منافعها
~~على الدوام يشبه العوض ومن جهة أنه لا يجوز التراضي على إسقاطه يشبه
~~العبادة
# والسبب الثاني معارضة هذا القياس فالمقتضى التحديد لمفهوم الأثر الذي لا
~~يقتضي التحديد
# أما القياس الذي يقتضي التحديد فهو كما قلنا إنه عبادة والعبادات مؤقتة
# وأما الأثر الذي يقتضي مفهومه عدم التحديد فحديث سهل بن سعد الساعدي
~~المتفق على صحته وفيه أن رسول الله صلى الله عليه وسلم جاءته امرأة فقالت
~~يا رسول الله إني قد وهبت نفسي لك
# فقامت قياما طويلا فقام رجل فقال يا رسول الله زوجنيها إن لم يكن لك بها
~~حاجة فقال رسول الله صلى الله عليه وسلم هل معك من شيء تصدقها إياه فقال ما
~~عندي إلا إزاري
# فقال رسول الله صلى الله عليه وسلم إن أعطيتها إياه جلست لا إزار لك
~~فالتمس شيئا فقال لا ms0521 أجد شيئا فقال عليه الصلاة والسلام التمس ولو خاتما من
~~حديد فالتمس فلم يجد شيئا فقال رسول الله صلى الله عليه وسلم هل معك شيء من
~~القرآن قال نعم سورة كذا وسورة كذا لسور سماها فقال رسول الله صلى الله
~~عليه وسلم قد أنكحتكها بما معك PageV02P014 من القرآن قالوا فقوله عليه
~~الصلاة والسلام التمس ولو خاتما من حديد دليل على أنه لا قدر لأقله لأنه لو
~~كان له قدر لبينه إذ لا يجوز تأخير البيان عن وقت الحاجة وهذا الاستدلال
~~بين كما ترى مع أن القياس الذي اعتمده القائلون بالتحديد ليس تسلم مقدماته
~~وذلك أنه انبنى على مقدمتين إحداهما أن الصداق عبادة
# والثانية أن العبادة مؤقتة وفي كليهما نزاع للخصم وذلك أنه قد يلغي في
~~الشرع من العبادات ما ليست مؤقتة بل الواجب فيها هو أقل ما ينطلق عليه
~~الاسم
# وأيضا فإنه ليس فيه شبه العبادات خالصا وإنما صار المرجحون لهذا القياس
~~على مفهوم الأثر لاحتمال أن يكون ذلك الأثر خاصا بذلك الرجل لقوله فيه قد
~~أنكحتكها بما معك من القرآن وهذا خلاف للأصول وإن كان قد جاء في بعض
~~رواياته أنه قال قم فعلمها لما ذكر أنه معه من القرآن فقام فعلمها فجاء
~~نكاحا بإجارة لكن لما التمسوا أصلا يقيسون عليه قدر الصداق لم يجدوا شيئا
~~أقرب شبها به من نصاب القطع على بعد ما بينهما
# وذلك أن القياس الذي استعملوه في ذلك هو أنهم قالوا عضو مستباح بمال فوجب
~~أن يكون مقدرا أصله القطع وضعف هذا القياس هو من قبل الاستباحة فيهما هي
~~مقولة باشتراك الاسم وذلك أن القطع غير الوطء وأيضا فإن القطع استباحة على
~~جهة العقوبة والأذى ونقص خلقه وهذا استباحة على جهة اللذة والمودة ومن شأنه
~~قياس الشبه على ضعفه أن يكون الذي به تشابه الفرع والأصل شيئا واحدا لا
~~باللفظ بل بالمعنى وأن يكون الحكم إنما وجد للأصل من جهة الشبه وهذا كله
~~معدوم في هذا القياس ومع هذا فإنه من الشبه الذي لم ms0522 ينبه عليه اللفظ وهذا
~~النوع من القياس مردود عند المحققين لكن لم يستعملوا هذا القياس في إثبات
~~التحديد المقابل لمفهوم الحديث إذ هو في غاية الضعف وإنما استعملوه في
~~تعيين قدر التحديد
# وأما القياس الذي استعملوه في معارضة مفهوم الحديث فهو أقوى من هذا
# ويشهد لعدم التحديد ما خرجه الترمذي أن امرأة تزوجت على نعلين فقال لها
~~رسول الله صلى الله عليه وسلم أرضيت من نفسك ومالك بنعلين فقالت نعم فجوز
~~نكاحها وقال حديث حسن صحيح
# ولما اتفق القائلون بالتحديد على قياسه على نصاب السرقة اختلفوا في ذلك
~~بحسب اختلافهم في نصاب السرقة فقال مالك هو ربع دينار أو ثلاثة دراهم لأنه
~~النصاب في السرقة عنده وقال أبو حنيفة هو عشرة دراهم لأنه النصاب في السرقة
~~عنده وقال ابن شبرمة هو خمسة دراهم لأنه النصاب عنده أيضا في السرقة وقد
~~احتجت الحنفية لكون الصداق محددا بهذا القدر بحديث يروونه عن جابر عن النبي
~~عليه الصلاة والسلام أنه قال لا مهر بأقل من عشرة دراهم
# ولو كان ثابتا لكان رافعا لموضع الخلاف لأنه كان يجب لموضع هذا الحديث أن
~~يحمل حديث سهل ابن سعد على الخصوص لكن حديث جابر هذا ضعيف عند أهل الحديث
~~فإنه يرويه قال مبشرابن عبيد عن الحجاج بن أرطاة عن عطاء عن جابر ومبشر
~~والحجاج ضعيفان PageV02P015 أيضا لم يلق جابرا ولذلك لا يمكن أن يقال إن
~~هذا الحديث معارض لحديث سهل بن سعد
# المسألة الثالثة أما جنسه فكل ما جاز أن يتملك وأن يكون عوضا
# واختلفوا من ذلك في مكانين في النكاح بالإجارة وفي جعل عتق أمته صداقها
# أما النكاح على الإجارة ففي المذهب فيه ثلاثة أقوال قول بالإجازة وقول
~~بالمنع وقول بالكراهة والمشهور عن مالك الكراهة ولذلك رأى فسخه قبل الدخول
~~وأجازه من أصحابه أصبغ وسحنون وهو قول الشافعي ومنعه ابن القاسم وأبو حنيفة
~~إلا في العبد فإن أبا حنيفة أجازه
# وسبب اختلافهم سببان أحدهما هل شرع من قبلنا لازم لنا حتى يدل الدليل على
~~ارتفاعه ms0523 أم الأمر بالعكس فمن قال هو لازم أجازه لقوله تعالى @QB@ إني أريد
~~أن أنكحك إحدى ابنتي هاتين على أن تأجرني ثماني حجج @QE@ الآية ومن قال ليس
~~بلازم قال لا يجوز النكاح بالإجارة
# والسبب الثاني هل يجوز أن يقاس النكاح في ذلك على الإجارة وذلك أن
~~الإجارة هي مستثناة من بيوع الغرر المجهول ولذلك خالف فيها الأصم وابن علية
~~وذلك أن أصل التعامل إنما هو على عين معروفة ثابتة في عين معروفة ثابتة
~~والإجارة هي عين ثابتة في مقابلتها حركات وأفعال غير ثابتة ولا مقدرة
~~بنفسها
# ولذلك اختلف الفقهاء متى تجب الأجرة على المستأجر
# وأما كون العتق صداقا فإنه منعه فقهاء الأمصار ما عدا داود وأحمد
# وسبب اختلافهم معارضة الأثر الوارد في ذلك للأصول
# أعني ما ثبت من أنه عليه الصلاة والسلام أعتق صفية وجعل عتقها صداقها مع
~~احتمال أن يكون هذا خاصا به عليه الصلاة والسلام لكثرة اختصاصه في هذا
~~الباب
# ووجه مفارقته للأصول أن العتق إزالة ملك والإزالة لا تتضمن استباحة الشيء
~~بوجه آخر لأنها إذا أعتقت ملكت نفسها فكيف يلزمها النكاح ولذلك قال الشافعي
~~إنها إن كرهت زواجه غرمت له قيمتها لأنه رأى أنها قد أتلفت عليه قيمتها إذا
~~كان إنما أتلفها بشرط الاستمتاع بها وهذا كله لا يعارض به فعله عليه الصلاة
~~والسلام ولو كان غير جائز لغيره لبينه عليه الصلاة والسلام والأصل أن
~~أفعاله لازمة لنا إلا ما قام الدليل على خصوصيته
# وأما صفة الصداق فإنهم اتفقوا على انعقاد النكاح على العوض المعين
~~الموصوف أعني المنضبط جنسه وقدره بالوصف واختلفوا في العوض الغير موصوف ولا
~~معين مثل أن يقول أنكحتكها على عبد أو خادم من غير أن يصف ذلك وصفا يضبط
~~قيمته فقال مالك وأبو حنيفة يجوز وقال الشافعي لا يجوز وإذا وقع النكاح على
~~هذا الوصف عند مالك كان لها الوسط مما سمى
# وقال أبو حنيفة يجبر على القيمة
# وسبب اختلافهم هل يجري النكاح في ذلك مجرى البيع من القصد في التشاح أو
~~ليس يبلغ ms0524 ذلك المبلغ بل القصد منه أكثر ذلك المكارمة فمن قال يجري في
~~التشاح مجرى البيع قال كما لا يجوز البيع على شيء غير موصوف كذلك لا يجوز
~~النكاح ومن قال ليس يجري مجراه إذ المقصود منه إنما هو المكارمة قال
~~PageV02P016 يجوز
# وأما التأجيل فإن قوما لم يجيزوه أصلا وقوم أجازوه واستحبوا أن يقدم شيئا
~~منه إذا أراد الدخول وهو مذهب مالك والذين أجازوا التأجيل منهم من لم يجزه
~~إلا لزمن محدود وقدر هذا البعد وهو مذهب مالك ومنهم من أجازه لموت أو فراق
~~وهو مذهب الأوزاعي
# وسبب اختلافهم هل يشبه النكاح البيع في التأجيل أو لا يشبهه فمن قال
~~يشبهه لم يجز التأجيل لموت أو فراق ومن قال لا يشبهه أجاز ذلك ومن منع
~~التأجيل فلكونه عبادة
# الموضع الثاني في النظر في التقرر
# واتفق العلماء على أن الصداق يجب كله بالدخول أو الموت
# أما وجوبه كله بالدخول فلقوله تعالى @QB@ وإن أردتم استبدال زوج مكان زوج
~~وآتيتم إحداهن قنطارا فلا تأخذوا منه شيئا @QE@ الآية
# وأما وجوبه بالموت فلا أعلم الآن فيه دليلا مسموعا إلا انعقاد الإجماع
~~على ذلك
# واختلفوا هل من شرط وجوبه مع الدخول المسيس أم ليس ذلك من شرطه
# بل يجب بالدخول والخلوة وهو الذي يعنون بإرخاء الستور فقال مالك والشافعي
~~وداود لا يجب بإرخاء الستور إلا نصف المهر ما لم يكن المسيس وقال أبو حنيفة
~~يجب المهر بالخلوة نفسها إلا أن يكون محرما أو مريضا أو صائما في رمضان أو
~~كانت المرأة حائضا وقال ابن أبي ليلى يجب المهر كله بالدخول ولم يشترط في
~~ذلك شيئا
# وسبب اختلافهم في ذلك معارضة حكم الصحابة في ذلك لظاهر الكتاب وذلك أنه
~~نص تبارك وتعالى في المدخول بها المنكوحة أنه ليس يجوز أن يؤخذ من صداقها
~~شيء في قوله تعالى @QB@ وكيف تأخذونه وقد أفضى بعضكم إلى بعض @QE@ ونص في
~~المطلقة قبل المسيس أن لها نصف الصداق فقال تعالى @QB@ وإن طلقتموهن من قبل
~~أن تمسوهن وقد فرضتم لهن فريضة فنصف ما فرضتم ms0525 @QE@ وهذا نص كما ترى في حكم
~~كل واحدة من هاتين الحالتين أعني قبل المسيس وبعد المسيس ولا وسط بينهما
~~فوجب بهذا إيجابا ظاهرا أن الصداق لا يجب إلا بالمسيس والمسيس ههنا الظاهر
~~من أمره أنه الجماع وقد يحتمل أن يحمل على أصله في اللغة وهو المس ولعل هذا
~~هو الذي تأولت الصحابة ولذلك قال مالك في العنين المؤجل إنه قد وجب لها
~~الصداق عليه إذا وقع الطلاق لطول مقامه معها فجعل له دون الجماع تأثيرا في
~~إيجاب الصداق
# وأما الأحكام الواردة في ذلك عن الصحابة فهو أن من أغلق بابا أو أرخى
~~سترا فقد وجب عليه الصداق لم يختلف عليهم في ذلك فيما حكموا
# واختلفوا من هذا الباب في فرع وهو إذا اختلفا في المسيس أعني القائلين
~~باشتراط المسيس وذلك مثل أن تدعي هي المسيس وينكر هو فالمشهور عن مالك أن
~~القول قولها وقيل إن كان دخول بناء صدقت وإن كان دخول زيارة لم تصدق وقيل
~~إن كانت بكرا نظر إليها النساء فيتحصل فيها في المذهب ثلاثة أقوال
# وقال الشافعي وأهل الظاهر القول قوله وذلك لأنه مدعى عليه ومالك ليس
~~يعتبر في وجوب اليمين على PageV02P017 المدعى عليه من جهة ما هو مدعى عليه
~~بل من جهة ما هو أقوى شبهة في الأكثر ولذلك يجعل القول في مواضع كثيرة قول
~~المدعي إذ كان أقوى شبهة
# وهذا الخلاف يرجع إلى هل إيجاب اليمين على المدعى عليه معلل أو غير معلل
~~وكذلك القول في وجوب البينة على المدعي وسيأتي هذا في مكانه
# الموضع الثالث في التشطير واتفقوا اتفاقا مجملا أنه إذا طلق قبل الدخول
~~وقد فرض صداقا أنه يرجع عليها بنصف الصداق لقوله تعالى @QB@ فنصف ما فرضتم
~~@QE@ الآية والنظر في التشطير في أصول ثلاثة في محله من الأنكحة وفي موجبه
~~من أنواع الطلاق أعني الواقع قبل الدخول وفي حكم ما يعرض له من التغيرات
~~قبل الطلاق
# أما محله من النكاح عند مالك فهو النكاح الصحيح أعني أن يكون يقع الطلاق
~~الذي قبل الدخول ms0526 في النكاح الصحيح وأما النكاح الفاسد فإن لم تكن الفرقة
~~فيه فسخا وطلق قبل الفسخ ففي ذلك قولان
# وأما موجب التشطير فهو الطلاق الذي يكون باختيار من الزوج لا باختيار
~~منها مثل الطلاق الذي يكون من قبل قيامها بعيب يوجد فيه
# واختلفوا من هذا الباب في الذي يكون سببه قيامها عليه بالصداق أو النفقة
~~مع عسره ولا فرق بينه وبين القيام بالعيب وأما الفسوخ التي ليست طلاقا فلا
~~خلاف أنها ليست توجب التشطير إذا كان فيها الفسخ من قبل العقد أو من قبل
~~الصداق وبالجملة من قبل عدم موجبات الصحة وليس لها في ذلك اختيار أصلا
# وأما الفسوخ الطارئة على العقد الصحيح مثل الردة والرضاع فإن لم يكن
~~لأحدهما فيه اختيار أو كان لها دونه لم يوجب التشطير وإن كان له فيه اختيار
~~مثل الردة أوجب التشطير
# والذي يقتضيه مذهب أهل الظاهر أن كل طلاق قبل البناء فواجب أن يكون فيه
~~التنصيف سواء كان من سببها أو سببه وأن ما كان فسخا ولم يكن طلاقا فلا
~~تنصيف فيه
# وسبب الخلاف هل هذه السنة معقولة المعنى أم ليست بمعقولة
# فمن قال إنها معقولة المعنى وأنه إنما وجب لها نصف الصداق عوض ما كان لها
~~لمكان الجبر على رد سلعتها وأخذ الثمن كالحال في المشتري فلما فارق النكاح
~~في هذا المعنى البيع جعل لها هذا عوضا من ذلك الحق قال إذا كان الطلاق من
~~سببها لم يكن لها شيء لأنها أسقطت ما كان لها من جبره على دفع الثمن وقبض
~~السلعة ومن قال إنها سنة غير معقولة واتبع ظاهر اللفظ قال يلزم التشطير في
~~كل طلاق كان من سببه أو سببها
# فأما حكم ما يعرض للصداق من التغيرات قبل الطلاق فإن ذلك لا يخلو أن يكون
~~من قبلها أو من الله فما كان من قبل الله فلا يخلو من أربعة أوجه إما أن
~~يكون تلفا للكل وإما أن يكون نقصا وإما أن يكون زيادة وإما أن يكون زيادة
~~ونقصا معا
# وما كان ms0527 من قبلها فلا يخلو أن يكون تصرفها فيه بتفويت مثل البيع والعتق
~~والهبة أو يكون تصرفها فيه في منافعها الخاصة بها أو فيما تتجهز به إلى
~~زوجها فعند مالك أنهما في التلف وفي الزيادة وفي النقصان شريكان وعند
~~الشافعي أنه يرجع في النقصان والتلف عليها بالنصف ولا يرجع بنصف الزيادة
# وسبب PageV02P018 اختلافهم هل تملك المرأة الصداق قبل الدخول أو الموت
~~ملكا مستقرا أو لا تملكه فمن قال إنها لا تملكه ملكا مستقرا قال هما فيه
~~شريكان ما لم تتعد فتدخله في منافعها ومن قال تملكه ملكا مستقرا والتشطير
~~حق واجب تعين عليها عند الطلاق وبعد استقرار الملك أوجب الرجوع عليها بجميع
~~ما ذهب عندها ولم يختلفوا أنها إذا صرفته في منافعها ضامنة للنصف
# واختلفوا إذا اشترت به ما يصلحها للجهاز مما جرت به العادة هل يرجع عليها
~~بنصف ما اشترته أم بنصف الصداق الذي هو الثمن فقال مالك يرجع عليها بنصف ما
~~اشترته وقال أبو حنيفة والشافعي يرجع عليها بنصف الثمن الذي هو الصداق
# واختلفوا من هذا الباب في فرع مشهور متعلق بالسماع وهو هل للأب أن يعفو
~~عن نصف الصداق في ابنته البكر أعني إذا طلقت قبل الدخول وللسيد في أمته
~~فقال مالك ذلك له وقال أبو حنيفة والشافعي ليس ذلك له
# وسبب اختلافهم هو الاحتمال الذي في قوله تعالى @QB@ إلا أن يعفون أو يعفو
~~الذي بيده عقدة النكاح @QE@ وذلك في لفظة يعفو فإنها تقال في كلام العرب
~~مرة بمعنى يسقط ومرة بمعنى يهب وفي قوله @QB@ الذي بيده عقدة النكاح @QE@
~~على من يعود هذا الضمير هل على الولي أو على الزوج فمن قال على الزوج جعل
~~يعفو بمعنى يهب ومن قال على الولي جعل يعفو بمعنى يسقط وشذ قوم فقالوا لكل
~~ولي أن يعفو عن نصف الصداق الواجب للمرأة ويشبه أن يكون هذان الاحتمالان
~~اللذان في الآية على السواء لكن من جعله الزوج فلم يوجب حكما زائدا في
~~الآية أي شرعا زائدا لأن جواز ذلك معلوم من ضرورة الشرع ms0528
# ومن جعله الولي إما الأب وإما غيره فقد زاد شرعا فلذلك يجب عليه أن يأتي
~~بدليل يبين به أن الآية أظهر في الولي منها في الزوج وذلك شيء يعسر
~~والجمهور على أن المرأة الصغيرة والمحجورة ليس لها أن تهب من صداقها النصف
~~الواجب لها وشذ قوم فقالوا يجوز أن تهب مصيرا لعموم قوله تعالى @QB@ إلا أن
~~يعفون @QE@ واختلفوا من هذا الباب في المرأة إذا وهبت صداقها لزوجها ثم
~~طلقت قبل الدخول فقال مالك ليس يرجع عليها بشيء وقال الشافعي يرجع عليها
~~بنصف الصداق
# وسبب الخلاف هل النصف الواجب للزوج بالطلاق هو في عين الصداق أو في ذمة
~~المرأة فمن قال في عين الصداق قال لا يرجع عليها بشيء لأنه قبض الصداق كله
~~ومن قال هو في ذمة المرأة قال يرجع وإن وهبته له كما لو وهبت له غير ذلك من
~~مالها
# وفرق أبو حنيفة في هذه المسألة بين القبض ولا قبض
# فقال إن قبضت فله النصف وإن لم تقبض حتى وهبت فليس له شيء كأنه رأى أن
~~الحق في العين ما لم تقبض فإذا قبضت صار في الذمة
# الموضع الرابع في التفويض وأجمعوا على أن نكاح التفويض جائز وهو أن يعقد
~~النكاح دون صداق لقوله تعالى @QB@ لا جناح عليكم إن طلقتم النساء ما لم
~~تمسوهن أو تفرضوا لهن فريضة @QE@
# واختلفوا من ذلك في موضعين أحدهما إذا PageV02P019 طلبت الزوجة فرض
~~الصداق واختلفا في القدر
# الموضع الثاني إذا مات الزوج ولم يفرض هل لها صداق أم لا
# فأما المسألة الأولى وهي إذا قامت المرأة تطلب أن يفرض لها مهرا فقالت
~~طائفة يفرض لها مهر مثلها وليس للزوج في ذلك خيار فإن طلق بعد الحكم فمن
~~هؤلاء من قال لها نصف الصداق ومنهم من قال ليس لها شيء لأن أصل الفرض لم
~~يكن في عقدة النكاح وهو قول أبي حنيفة وأصحابه وقال مالك وأصحابه الزوج بين
~~خيارات ثلاث إما أن يطلق ولا يفرض وإما أن يفرض ما تطلبه المرأة به وإما أن
~~يفرض ms0529 صداق المثل ويلزمها
# وسبب اختلافهم أعني بين من يوجب مهر المثل من غير خيار للزوج إذا طلق بعد
~~طلبها الفرض ومن لا يوجب اختلافهم في مفهوم قوله تعالى @QB@ لا جناح عليكم
~~إن طلقتم النساء ما لم تمسوهن أو تفرضوا لهن فريضة @QE@ هل هذا محمول على
~~العموم في سقوط الصداق سواء أكان سبب الطلاق اختلافهم في فرض الصداق أو لم
~~يكن الطلاق سببه الخلاف في ذلك وأيضا فهل يفهم من رفع الجناح عن ذلك سقوط
~~المهر في كل حال أو لا يفهم ذلك فيه احتمال وإن كان الأظهر سقوطه في كل حال
~~لقوله تعالى @QB@ ومتعوهن على الموسع قدره وعلى المقتر قدره @QE@ ولا خلاف
~~أعلمه في أنه إذا طلق ابتداء أنه ليس عليه شيء
# وقد كان يجب على من أوجب لها المتعة مع شطر الصداق إذا طلق قبل الدخول في
~~نكاح غير التفويض وأوجب لها مهر المثل في نكاح التفويض أن يوجب لها مع
~~المتعة فيه شطر مهر المثل لأن الآية لم تتعرض بمفهومها لإسقاط الصداق في
~~نكاح التفويض وإنما تعرضت لإباحة الطلاق قبل الفرض فإن كان يوجب نكاح
~~التفويض مهر المثل إذا طلب فواجب أن ينشطر إذا وقع الطلاق كما ينشطر في
~~المسمى ولهذا قال مالك إنه ليس يلزم فيه مهر المثل مع خيار الزوج
# وأما المسألة الثانية وهي إذا مات الزوج قبل تسمية الصداق وقبل الدخول
~~بها فإن مالكا وأصحابه والأوزاعي قالوا ليس لها صداق ولها المتعة والميراث
# وقال أبو حنيفة لها صداق المثل والميراث وبه قال أحمد وداود وعن الشافعي
~~القولان جميعا إلا أن المنصور عند أصحابه هو مثل قول مالك
# وسبب اختلافهم معارضة القياس للأثر أما الأثر فهو ما روي عن ابن مسعود
~~أنه سئل عن هذه المسألة فقال أقول فيها برأيي فإن كان صوابا فمن الله وإن
~~كان خطأ فمني أرى لها صداق امرأة من نسائها لا وكس ولا شطط وعليها العدة
~~ولها الميراث فقام معقل بن يسار الأشجعي فقال أشهد لقضيت فيها بقضاء رسول
~~الله صلى ms0530 الله عليه وسلم في بروع بنت واشق خرجه أبو داود والنسائي والترمذي
~~وصححه
# وأما القياس المعارض لهذا فهو أن الصداق عوض فلما لم يقبض المعوض لم يجب
~~العوض قياسا على البيع وقال المزني عن الشافعي في هذه المسألة إن ثبت حديث
~~بروع فلا حجة في قول أحد مع السنة
# والذي قاله هو الصواب والله أعلم
# PageV02P020 الموضع الخامس في الأصدقة الفاسدة والصداق يفسد إما لعينه
~~وإما لصفة فيه من جهل أو عذر فالذي يفسد لعينه فمثل الخمر والخنزير وما لا
~~يجوز أن يتملك والذي يفسد من قبل العذر والجهل فالأصل فيه بالبيوع وفي ذلك
~~خمس مسائل مشهورة المسألة الأولى إذا كان الصداق خمرا أو خنزيرا أو ثمرة لم
~~يبد صلاحها أو بعيرا شاردا فقال أبو حنيفة العقد صحيح إذا وقع فيه مهر
~~المثل
# وعن مالك في ذلك روايتان إحداهما فساد العقد وفسخه قبل الدخول وبعده وهو
~~قول أبي عبيد
# والثانية أنه إن دخل ثبت ولها صداق المثل
# وسبب اختلافهم هل حكم النكاح في ذلك حكم البيع أم ليس كذلك فمن قال حكمه
~~حكم البيع قال يفسد النكاح بفساد الصداق كما يفسد البيع بفساد الثمن ومن
~~قال ليس من شرط صحة عقد النكاح صحة الصداق بدليل أن ذكر الصداق ليس شرطا في
~~صحة العقد قال يمضي النكاح ويصحح بصداق المثل
# والفرق بين الدخول وعدمه ضعيف والذي تقتضيه أصول مالك أن يفرق بين الصداق
~~المحرم العين وبين المحرم لصفة فيه قياسا على البيع ولست أذكر الآن فيه نصا
# المسألة الثانية واختلفوا إذا اقترن بالمهر بيع مثل أن تدفع إليه عبدا
~~ويدفع ألف درهم عن الصداق وعن ثمن العبد ولا يسمى الثمن من الصداق فمنعه
~~مالك وابن القاسم وبه قال أبو ثور
# وأجازه أشهب وهو قول أبي حنيفة
# وفرق عبد الله فقال إن كان الباقي بعد البيع ربع دينار فصاعدا بأمر لا
~~يشك فيه جاز واختلف فيه قول الشافعي فمرة قال ذلك جائز ومرة قال فيه مهر
~~المثل
# وسبب اختلافهم هل النكاح في ذلك ms0531 شبيه بالبيع أم ليس بشبيه فمن شبهه في
~~ذلك بالبيع منعه ومن جوز في النكاح من الجهل ما لا يجوز في البيع قال يجوز
# المسألة الثالثة واختلف العلماء فيمن نكح امرأة واشترط عليه في صداقها
~~حباء يحابي به الأب على ثلاثة أقوال فقال أبو حنيفة وأصحابه الشرط لازم
~~والصداق صحيح وقال الشافعي المهر فاسد ولها صداق المثل وقال مالك إذا كان
~~الشرط عند النكاح فهو لابنته وإن كان بعد النكاح فهو له
# وسبب اختلافهم تشبيه النكاح في ذلك بالبيع فمن شبهه بالوكيل يبيع السلعة
~~ويشترط لنفسه حباء قال لا يجوز النكاح كما لا يجوز البيع ومن جعل النكاح في
~~ذلك مخالفا للبيع قال يجوز
# وأما تفريق مالك فلأنه اتهمه إذا كان الشرط في عقد النكاح أن يكون ذلك
~~الذي اشترطه لنفسه نقصانا من صداق مثلها ولم يتهمه إذا كان بعد انعقاد
~~النكاح والاتفاق على الصداق
# وقول مالك هو قول عمر بن عبد العزيز والثوري وأبي عبيد
# وخرج أبو داود والنسائي وعبد الرزاق عن عمرو بن شعيب عن أبيه عن جده قال
~~قال رسول الله صلى الله عليه وسلم أيما امرأة نكحت على حباء قبل عصمة
~~النكاح فهو لها وما كان بعد عصمة النكاح فهو لمن أعطيه وأحق ما PageV02P021
~~أكرم الرجل عليه ابنته وأخته وحديث عمرو بن شعيب مختلف فيه من قبل أنه صحفه
~~ولكنه نص في قول مالك وقال أبو عمر بن عبد البر إذا روته الثقات وجب العمل
~~به
# المسألة الرابعة واختلفوا في الصداق يستحق ويوجد به عيب فقال الجمهور
~~النكاح ثابت
# واختلفوا هل ترجع بالقيمة أو بالمثل أو بمهر المثل واختلف في ذلك قول
~~الشافعي فقال مرة بالقيمة وقال مرة بمهر المثل وكذلك اختلف المذهب في ذلك
~~فقيل ترجع بالقيمة وقيل ترجع بالمثل
# قال أبو الحسن اللخمي ولو قيل ترجع بالأقل من القيمة أو صداق المثل لكان
~~ذلك وجها
# وشذ سحنون فقال النكاح فاسد
# ومبنى الخلاف هل يشبه النكاح في ذلك البيع أو لا يشبهه فمن شبهه قال ms0532
~~ينفسخ ومن لم يشبهه قال لا ينفسخ
# المسألة الخامسة واختلفوا في الرجل ينكح المرأة على أن الصداق ألف إن لم
~~يكن له زوجة وإن كانت له زوجة فالصداق ألفان فقال الجمهور بجوازه واختلفوا
~~في الواجب في ذلك فقال قوم الشرط جائز ولها من الصداق بحسب ما اشترط وقالت
~~طائفة لها مهر المثل وهو قول الشافعي وبه قال أبو ثور إلا أنه قال إن طلقها
~~قبل الدخول لم يكن لها إلا المتعة وقال أبو حنيفة إن كانت له امرأة فلها
~~ألف درهم وإن لم تكن له امرأة فلها مهر مثلها ما لم يكن أكثر من الألفين أو
~~أقل من الألف ويتخرج في هذا قول إن النكاح مفسوخ لمكان الغرر ولست أذكر
~~الآن نصا فيها في المذهب
# فهذه مشهور مسائلهم في هذا الباب وفروعه كثيرة
# واختلفوا فيما يعتبر به مهر المثل إذا قضى به في هذه المواضع وما أشبهها
~~فقال مالك يعتبر في جمالها ونصابها ومالها
# وقال الشافعي يعتبر بنساء عصبتها فقط وقال أبو حنيفة يعتبر في ذلك نساء
~~قرابتها من العصبة وغيرهم ومبنى الخلاف هل المماثلة في المنصب فقط أو في
~~المنصب والمال والجمال لقوله عليه الصلاة والسلام تنكح المرأة لدينها
~~وجمالها وحسبها الحديث
# الموضع السادس في اختلاف الزوجين في الصداق واختلافهم لا يخلو أن يكون في
~~القبض أو في القدر أو في الجنس أو في الوقت أعني وقت الوجوب فأما إذا
~~اختلفا في القدر فقالت المرأة مثلا بمائتين وقال الزوج بمائة فإن الفقهاء
~~اختلفوا في ذلك اختلافا كثيرا فقال مالك إنه إن كان الاختلاف قبل الدخول
~~وأتى الزوج بما يشبه والمرأة بما يشبه أنهما يتحالفان ويتفاسخان وإن حلف
~~أحدهما ونكل الآخر كان القول قول الحالف وإن نكلا جميعا كان بمنزلة ما إذا
~~حلفا جميعا ومن أتى بما يشبه منهما كان القول قوله وإن كان الاختلاف بعد
~~الدخول فالقول قول الزوج
# وقالت طائفة القول قول الزوج مع يمينه وبه قال أبو ثور وابن أبي ليلى
~~وابن شبرمة وجماعة وقالت طائفة القول ms0533 قول الزوجة إلى مهر مثلها وقول
~~PageV02P022 الزوج فيما زاد على مهر مثلها
# وقالت طائفة إذا اختلفا تحالفا ورجع إلى مهر المثل ولم تر الفسخ كمالك
~~وهو مذهب الشافعي والثوري وجماعة وقد قيل إنها ترد إلى صداق المثل دون يمين
~~ما لم يكن صداق المثل أكثر مما ادعت وأقل مما ادعى هو
# واختلافهم مبني على اختلافهم في مفهوم قوله عليه الصلاة والسلام البينة
~~على من ادعى واليمين على من أنكر هل ذلك معلل أو غير معلل فمن قال معلل قال
~~يحلف أبدا أقواهما شبهة فإن استويا تحالفا وتفاسخا ومن قال غير معلل قال
~~يحلف الزوج لأنها تقر له بالنكاح وجنس الصداق وتدعي عليه قدرا زائدا فهو
~~مدعى عليه وقيل أيضا يتحالفان أبدا لأن كل واحد منهما مدعى عليه وذلك عند
~~من لم يراع الأشباه
# والخلاف في ذلك في المذهب ومن قال القول قولها إلى مهر المثل والقول قوله
~~فيما زاد على مهر المثل رأى أنهما لا يستويان أبدا في الدعوى بل يكون
~~أحدهما ولا بد أقوى شبهة وذلك أنه لا يخلو دعواها من أن يكون فيما يعادل
~~صداق مثلها فما دونه فيكون القول قولها أو يكون فيما فوق ذلك فيكون القول
~~قوله
# وسبب اختلاف مالك والشافعي في التفاسخ بعد التحالف والرجوع إلى صداق
~~المثل هو هل يشبه النكاح بالبيع في ذلك أم ليس يشبه فمن قال يشبه به قال
~~بالتفاسخ ومن قال لا يشبه لأن الصداق ليس من شرط صحة العقد قال بصداق المثل
~~بعد التحالف
# وكذلك من زعم من أصحاب مالك أنه لا يجوز لهما بعد التحالف أن يتراضيا على
~~شيء ولا أن يرجع أحدهما إلى قول الآخر ويرضى به فهو في غاية الضعف
# ومن ذهب إلى هذا فإنما يشبه اللعان
# وهو تشبيه ضعيف مع أن وجود هذا الحكم للعان مختلف فيه
# وأما إذا اختلفا في القبض فقالت الزوجة لم أقبض وقال الزوج قد قبضت فقال
~~الجمهور القول قول المرأة وبه قال الشافعي والثوري وأحمد وأبو ثور وقال
~~مالك القول ms0534 قولها قبل الدخول والقول قوله بعد الدخول
# وقال بعض أصحابه إنما قال ذلك مالك لأن العرف بالمدينة كان عندهم أن لا
~~يدخل الزوج حتى يدفع الصداق فإن كان بلد ليس فيه هذا العرف كان القول قولها
~~أبدا والقول بأن القول قولها أبدا أحسن لأنها مدعى عليها ولكن مالك راعى
~~قوة الشبهة التي له إذا دخل بها الزوج واختلف أصحاب مالك إذا طال الدخول هل
~~يكون القول قوله بيمين أو بغير يمين أحسن
# وأما إذا اختلف في جنس الصداق فقال هو مثلا زوجتك على هذا العبد وقالت هي
~~زوجتك على هذا الثوب فالمشهور في المذهب أنهما يتحالفان ويتفاسخان إن كان
~~الاختلاف قبل البناء
# وإن كان بعد البناء ثبت وكان لها صداق مثل ما لم يكن أكثر مما ادعت أو
~~أقل مما اعترف به
# وقال ابن القصار يتحالفان قبل الدخول والقول قول الزوج بعد الدخول وقال
~~أصبغ القول قول الزوج إن كان يشبهه سواء أشبه قولهما أو لم يشبه فإن لم
~~يشبه قول الزوج فإن كان قولها مشبها كان القول قولها وإن لم يكن قولها
~~مشبها تحالفا وكان لها صداق PageV02P023 المثل
# وقول الشافعي في هذه المسألة مثل قوله عند اختلافهما في القدر أعني
~~يتحالفان ويتراجعان إلى مهر المثل
# وسبب قول الفقهاء بالتفاسخ في البيع ستعرف أصله في كتاب البيوع إن شاء
~~الله
# وأما اختلافهم في الوقت فإنه يتصور في الكالىء
# والذي يجيء على أصل قول مالك فيه في المشهور عنه أن القول في الأجل قول
~~الغارم قياسا على البيع وفيه خلاف ويتصور أيضا متى يجب هل قبل الدخول أو
~~بعده فمن شبه النكاح بالبيوع قال لا يجب إلا بعد الدخول قياسا على البيع إذ
~~لا يجب الثمن على المشتري إلا بعد قبض السلعة ومن رأى أن الصداق عبادة
~~يشترط في الحلية قال يجب قبل الدخول
# ولذلك استحب مالك أن يقدم الزوج قبل الدخول شيئا من الصداق
# الركن الثالث في معرفة محل العقد وكل امرأة فإنها تحل في الشرع بوجهين
~~إما بنكاح أو ms0535 بملك يمين
# والموانع الشرعية بالجملة تنقسم أولا إلى قسمين موانع مؤبدة وموانع غير
~~مؤبدة
# والموانع المؤبدة تنقسم إلى متفق عليها ومختلف فيها
# فالمتفق عليها ثلاث نسب وصهر ورضاع
# واختلف فيها الزنا واللعان
# والغير مؤبدة تنقسم إلى تسعة أحدها مانع العدد
# والثاني مانع الجمع
# والثالث مانع الرق
# الرابع مانع الكفر
# والخامس مانع الإحرام
# والسادس مانع المرض
# والسابع مانع العدة على اختلاف في عدم تأبيده
# والثامن مانع التطليق ثلاثا للمطلق
# والتاسع مانع الزوجية
# فالموانع الشرعية بالجملة أربعة عشر مانعا ففي هذا الباب أربعة عشر فصلا
#
# | الفصل الأول في مانع النسب
# واتفقوا على أن النساء اللائي يحرمن من قبل النسب السبع المذكورات في
~~القرآن الأمهات والبنات والأخوات والعمات والخالات وبنات الأخ وبنات الأخت
~~واتفقوا على أن الأم ههنا اسم لكل أنثى لها عليك ولادة من جهة الأم أو من
~~جهة الأب والبنت اسم لكل أنثى لك عليها ولادة من قبل الابن أو من قبل البنت
~~أو مباشرة وأما الأخت فهي اسم لكل أنثى شاركتك في أحد أصليك أو مجموعيهما
~~أعني الأب أو الأم أو كليهما والعمة اسم لكل أنثى هي أخت لأبيك أو لكل ذكر
~~له عليك ولادة وأما الخالة فهي اسم لأخت أمك أو أخت كل أنثى لها عليك ولادة
~~وبنات الأخ اسم لكل أنثى لأخيك عليها ولادة من قبل أمها أو من قبل أبيها أو
~~مباشرة وبنات الأخت اسم لكل أنثى لأختك عليها ولادة مباشرة أو من قبل أمها
~~أو من قبل أبيها
# فهؤلاء الأعيان السبع محرمات ولا خلاف أعلمه في هذه الجملة
# والأصل فيها قوله تعالى @QB@ حرمت عليكم @QE@ إلى آخر الآية
# وأجمعوا على أن النسب الذي يحرم الوطء يحرم الوطء بملك اليمين
#
# | الفصل الثاني في المصاهرة
# وأما المحرمات بالمصاهرة فإنهن أربع زوجات الآباء والأصل فيه قوله تعالى
~~@QB@ ولا تنكحوا ما نكح آباؤكم من النساء @QE@ PageV02P024 الآية
# وزوجات الأبناء والأصل في ذلك أيضا قوله تعالى @QB@ وحلائل أبنائكم الذين
~~من أصلابكم @QE@ وأمهات النساء أيضا والأصل في ذلك قوله تعالى @QB@ وأمهات
~~نسائكم @QE@ وبنات الزوجات ms0536 والأصل فيه قوله تعالى @QB@ وربائبكم اللاتي في
~~حجوركم من نسائكم اللاتي دخلتم بهن @QE@ فهؤلاء الأربع اتفق المسلمون على
~~تحريم اثنتين منهن بنفس العقد وهو تحريم زوجات الآباء والأبناء وواحدة
~~بالدخول وهي ابنة الزوجة واختلفوا منها في موضعين أحدهما هل من شرطها أن
~~تكون في حجر الزوج والثانية هل تحرم بالمباشرة للأم للذة أو بالوطء
# وأما أم الزوجة فإنهم اختلفوا هل تحرم بالوطء أو بالعقد على البنت فقط
~~واختلف أيضا من هذا الباب في مسألة رابعة وهي هل يوجب الزنا في هذا التحريم
~~ما يوجبه النكاح الصحيح أو النكاح بشبهة فهنا أربع مسائل المسألة الأولى
~~وهي هل من شرط تحريم بنت الزوجة أن تكون في حجر الزوج أم ليس ذلك من شرطه
~~فإن الجمهور على أن ذلك ليس من شرط التحريم وقال داود ذلك من شرطه ومبنى
~~الخلاف هل قوله تعالى @QB@ اللاتي في حجوركم @QE@ وصف له تأثير في الحرمة
~~أو ليس له تأثير وإنما خرج مخرج الموجود أكثر فمن قال خرج مخرج الموجود
~~الأكثر وليس هو شرطا في الربائب إذ لا فرق في ذلك بين التي في حجره أو التي
~~ليست في حجره
# قال تحرم الربيبة بإطلاق ومن جعله شرطا غير معقول المعنى قال لا تحرم إلا
~~إذا كانت في حجره
# المسألة الثانية وأما هل تحرم البنت بمباشرة الأم فقط أو بالوطء فإنهم
~~اتفقوا على أن حرمتها بالوطء
# واختلفوا فيما دون الوطء من اللمس والنظر إلى الفرج لشهوة أو لغير شهوة
~~هل ذلك يحرم أم لا فقال مالك والثوري وأبو حنيفة والأوزاعي والليث بن سعد
~~إن اللمس لشهوة يحرم الأم
# وهو أحد قولي الشافعي وقال داود والمزني لا يحرمه إلا الوطء وهو أحد قولي
~~الشافعي المختار عنده والنظر عند مالك كاللمس إذا كان نظر تلذذ إلى أي عضو
~~كان وفيه عنه خلاف ووافقه أبو حنيفة في النظر إلى الفرج فقط وحمل الثوري
~~النظر محمل اللمس ولم يشترط اللذة وخالفهم في ذلك ابن أبي ليلى والشافعي في
~~أحد قوليه فلم يوجب في ms0537 النظر شيئا
# وأوجب في اللمس
# ومبنى الخلاف هل المفهوم من اشتراط الدخول في قوله تعالى @QB@ اللاتي
~~دخلتم بهن @QE@ الوطء أو التلذذ بما دون الوطء فإن كان التلذذ فهل يدخل فيه
~~النظر أم لا المسألة الثالثة وأما الأم فذهب الجمهور من كافة فقهاء الأمصار
~~إلى أنها تحرم بالعقد على البنت دخل بها أو لم يدخل وذهب قوم إلى أن الأم
~~لا تحرم إلا بالدخول على البنت كالحال في البنت أعني أنها لا تحرم إلا
~~بالدخول على الأم وهو مروي عن علي وابن عباس رضي الله عنهما من طرق ضعيفة
# ومبنى الخلاف هل الشرط في قوله تعالى @QB@ اللاتي دخلتم بهن @QE@ يعود
~~PageV02P025 إلى أقرب مذكور وهم الربائب فقط أو إلى الربائب والأمهات
~~المذكورات قبل الربائب في قوله تعالى @QB@ وأمهات نسائكم وربائبكم اللاتي
~~في حجوركم من نسائكم اللاتي دخلتم بهن @QE@ فإنه يحتمل أن يكون قوله تعالى
~~@QB@ اللاتي دخلتم بهن @QE@ يعود على الأمهات والبنات ويحتمل أن يعود إلى
~~أقرب مذكور وهم البنات
# ومن الحجة للجمهور ما روى المثنى بن الصباح عن عمرو بن شعيب عن أبيه عن
~~جده أن النبي عليه الصلاة والسلام قال أيما رجل نكح امرأة فدخل بها أو لم
~~يدخل فلا تحل له أمها
# وأما المسألة الرابعة فاختلفوا في الزنا هل يوجب من التحريم في هؤلاء ما
~~يوجب الوطء في نكاح صحيح أو بشبهة أعني الذي يدرأ فيه الحد فقال الشافعي
~~الزنا بالمرأة لا يحرم نكاح أمها ولا ابنتها ولا نكاح أبي الزاني لها ولا
~~ابنه
# وقال أبو حنيفة والثوري والأوزاعي يحرم الزنا ما يحرم النكاح وأما مالك
~~ففي الموطأ عنه مثل قول الشافعي أنه لا يحرم وروى عنه ابن القاسم مثل قول
~~أبي حنيفة أنه يحرم وقال سحنون أصحاب مالك يخالفون ابن القاسم فيها ويذهبون
~~إلى ما في الموطأ وقد روي عن الليث أن الوطء بشبهة لا يحرم وهو شاذ
# وسبب الخلاف الاشتراك في اسم النكاح أعني في دلالته على المعنى الشرعي
~~واللغوي فمن راعى الدلالة اللغوية في قوله تعالى @QB@ ولا ms0538 تنكحوا ما نكح
~~آباؤكم @QE@ قال يحرم الزنا ومن راعى الدلالة الشرعية قال لا يحرم الزنا
# ومن علل هذا الحكم بالحرمة التي بين الأم والبنت وبين الأب والابن قال
~~يحرم الزنا أيضا ومن شبهه بالنسب قال لا يحرم لإجماع الأكثر على أن النسب
~~لا يلحق بالزنا
# واتفقوا فيما حكى ابن المنذر على أن الوطء بملك اليمين يحرم منه ما يحرم
~~الوطء بالنكاح
# واختلفوا في تأثير المباشرة في ملك اليمين كما اختلفوا في النكاح
#
# | الفصل الثالث في مانع الرضاع
# واتفقوا على أن الرضاع بالجملة يحرم منه ما يحرم منه النسب
# أعني أن المرضعة تنزل منزلة الأم فتحرم على المرضع هي وكل من يحرم على
~~الابن من قبل أم النسب واختلفوا من ذلك في مسائل كثيرة القواعد منها تسع
~~إحداها في مقدار المحرم من اللبن
# والثانية في سن الرضاع
# والثالثة في حل المرضع في ذلك الوقت عند من يشترط للرضاع المحرم وقتا
~~خاصا
# والرابعة هل يعتبر فيه وصوله برضاع والتقام الثدي أو لا يعتبر
# والخامسة هل يعتبر فيه المخالطة أم لا يعتبر
# والسادسة هل يعتبر فيه الوصول من الحلق أو لا يعتبر
# والسابعة هل PageV02P026 ينزل صاحب اللبن أعني الزوج من المرضع منزلة أب
~~وهو الذي يسمونه لبن الفحل أم ليس ينزل منه بمنزلة أب
# والثامنة الشهادة على الرضاع
# والتاسعة صفة المرضعة
# المسألة الأولى أما مقدار المحرم من اللبن فإن قوما قالوا فيه بعدم
~~التحديد وهو مذهب مالك وأصحابه وروي عن علي وابن مسعود وهو قول ابن عمر
~~وابن عباس وهؤلاء يحرم عندهم أي قدر كان وبه قال أبو حنيفة وأصحابه والثوري
~~والأوزاعي وقالت طائفة بتحديد القدر المحرم وهؤلاء انقسموا إلى ثلاث فرق
~~فقالت طائفة لا تحرم المصة ولا المصتان وتحرم الثلاث رضعات فما فوقها وبه
~~قال أبو عبيد وأبو ثور وقالت طائفة المحرم خمس رضعات وبه قال الشافعي وقالت
~~طائفة عشر رضعات
# والسبب في اختلافهم في هذه المسألة معارضة عموم الكتاب للأحاديث الواردة
~~في التحديد ومعارضة الأحاديث في ذلك بعضها بعضا
# فأما عموم ms0539 الكتاب فقوله تعالى @QB@ وأمهاتكم اللاتي أرضعنكم @QE@ الآية
~~وهذا يقتضي ما ينطلق عليه اسم الإرضاع والأحاديث المتعارضة في ذلك راجعة
~~إلى حديثين في المعنى أحدهما حديث عائشة وما في معناه أنه قال عليه الصلاة
~~والسلام لا تحرم المصة ولا المصتان أو الرضعة والرضعتان خرجه مسلم من طريق
~~عائشة ومن طريق أم الفضل ومن طريق ثالث وفيه قال قال رسول الله صلى الله
~~عليه وسلم لا تحرم الإملاجة ولا الإملاجتان والحديث الثاني حديث سهلة في
~~سالم أنه قال لها النبي صلى الله عليه وسلم أرضعيه خمس رضعات وحديث عائشة
~~في هذا المعنى أيضا قالت كان فيما نزل من القرآن عشر رضعات معلومات ثم نسخن
~~بخمس معلومات فتوفي رسول الله صلى الله عليه وسلم وهن مما يقرأ من القرآن
~~فمن رجح ظاهر القرآن على هذه الأحاديث قال تحرم المصة والمصتان
# ومن جعل الأحاديث مفسرة للآية وجمع بينها وبين الآية ورجح مفهوم دليل
~~الخطاب في قوله عليه الصلاة والسلام لا تحرم المصة ولا المصتان على مفهوم
~~دليل الخطاب في حديث سالم قال الثلاثة فما فوقها هي التي تحرم وذلك أن دليل
~~الخطاب في قوله لا تحرم المصة ولا المصتان يقتضي أن ما فوقها يحرم ودليل
~~الخطاب في قوله أرضعيه خمس رضعات يقتضي أن ما دونها لا يحرم والنظر في
~~ترجيح أحد دليلي الخطاب
# المسألة الثانية واتفقوا على أن الرضاع يحرم في الحولين
# واختلفوا في رضاع الكبير فقال مالك وأبو حنيفة والشافعي وكافة الفقهاء لا
~~يحرم رضاع الكبير وذهب داود وأهل الظاهر إلى أنه يحرم وهو مذهب عائشة ومذهب
~~الجمهور هو مذهب ابن مسعود وابن عمر وأبي هريرة وابن عباس وسائر أزواج
~~النبي عليه الصلاة والسلام
# وسبب اختلافهم تعارض الآثار في ذلك وذلك أنه ورد في ذلك حديثان أحدهما
~~حديث سالم وقد تقدم
# والثاني حديث عائشة خرجه البخاري ومسلم قالت دخل رسول الله صلى الله عليه
~~وسلم وعندي رجل فاشتد PageV02P027 ذلك عليه ورأيت الغضب في وجهه فقلت يا
~~رسول الله إنه أخي من الرضاعة فقال ms0540 عليه الصلاة والسلام انظرن من إخوانكن
~~من الرضاعة فإن الرضاعة من المجاعة
# فمن ذهب إلى ترجيح هذا الحديث قال لا يحرم اللبن الذي لا يقوم للمرضع
~~مقام الغذاء إلا أن حديث سالم نازلة في عين وكان سائر أزواج النبي صلى الله
~~عليه وسلم يرون ذلك رخصة لسالم ومن رجح حديث سالم وعلل حديث عائشة بأنها لم
~~تعمل به قال يحرم رضاع الكبير
# المسألة الثالثة واختلفوا إذا استغنى المولود بالغذاء قبل الحولين وفطم
~~ثم أرضعته امرأة فقال مالك لا يحرم ذلك الرضاع وقال أبو حنيفة والشافعي
~~تثبت الحرمة به
# وسبب اختلافهم اختلافهم في مفهوم قوله عليه الصلاة والسلام فإنما الرضاعة
~~من المجاعة فإنه يحتمل أن يريد بذلك الرضاع الذي يكون في سن المجاعة كيفما
~~كان الطفل وهو سن الرضاع ويحتمل أن يريد إذا كان الطفل غير مفطوم فإن فطم
~~في بعض الحولين لم يكن رضاعا من المجاعة فالاختلاف آيل إلى أن الرضاع الذي
~~سببه المجاعة والافتقار إلى اللبن هل يعتبر فيه الافتقار الطبيعي للأطفال
~~وهو الافتقار الذي سببه سن الرضاع أو افتقار المرضع نفسه وهو الذي يرتفع
~~بالفطم ولكنه موجود بالطبع والقائلون بتأثير الإرضاع في مدة الرضاع سواء من
~~اشترط منهم الفطام أو لم يشترطه اختلفوا في هذه المدة فقال هذه بالمدة
~~حولان فقط
# وبه قال زفر واستحسن مالك التحريم في الزيادة اليسيرة على العامين وفي
~~قول الشهر عنه
# وفي قول عنه إلى ثلاثة أشهر وقال أبو حنيفة حولان وستة شهور
# وسبب اختلافهم ما يظن من معارضة آية الرضاع لحديث عائشة المتقدم وذلك أن
~~قوله تعالى @QB@ والوالدات يرضعن أولادهن حولين كاملين @QE@ يوهم أن ما زاد
~~على هذين الحولين ليس هو رضاع مجاعة من اللبن وقوله عليه الصلاة والسلام
~~إنما الرضاعة من المجاعة يقتضي عمومه أن ما دام الطفل غذاؤه اللبن أن ذلك
~~الرضاع يحرم
# المسألة الرابعة وأما هل يحرم الوجور واللدود وبالجملة ما يصل إلى الحلق
~~من غير رضاع فإن مالكا قال يحرم الوجور واللدود وقال عطاء وداود لا يحرم
# وسبب ms0541 اختلافهم هل المعتبر وصول اللبن كيفما وصل إلى الجوف أو وصوله على
~~الجهة المعتادة فمن راعى وصوله على الجهة المعتادة وهو الذي ينطلق عليه اسم
~~الرضاع قال لا يحرم الوجور ولا اللدود ومن راعى وصول اللبن إلى الجوف كيفما
~~وصل قال يحرم
# المسألة الخامسة وأما هل من شرط اللبن المحرم إذا وصل إلى الحلق أن يكون
~~غير مخالط لغيره فإنهم اختلفوا في ذلك أيضا فقال ابن القاسم إذا استهلك
~~اللبن في ماء أو غيره ثم PageV02P028 سقيه الطفل لم تقع الحرمة وبه قال أبو
~~حنيفة وأصحابه وقال الشافعي وابن حبيب ومطرف وابن الماجشون من أصحاب مالك
~~تقع به الحرمة بمنزلة ما لو انفرد اللبن أو كان مختلطا لم تذهب عينه
# وسبب اختلافهم هل يبقى للبن حكم الحرمة إذا اختلط بغيره أم لا يبقى به
~~حكمها كالحال في النجاسة إذا خالطت الحلال الطاهر
# والأصل المعتبر في ذلك انطلاق اسم اللبن عليه كالماء هل يطهر إذا خالطه
~~شيء طاهر المسألة السادسة وأما هل يعتبر فيه الوصول إلى الحلق أو لا يعتبر
~~فإنه يشبه أن يكون هذا هو سبب اختلافهم في السعوط باللبن والحقنة به
# ويشبه أن يكون اختلافهم في ذلك لموضع الشك هل يصل اللبن من هذه الأعضاء
~~أو لا يصل المسألة السابعة وأما هل يصير الرجل الذي له اللبن أعني زوج
~~المرأة أبا للمرضع حتى بينهما ومن قبلهما ما يحرم من الآباء والأبناء الذين
~~من النسب وهي التي يسمونها لبن الفحل فإنهم اختلفوا في ذلك فقال مالك وأبو
~~حنيفة والشافعي وأحمد والأوزاعي والثوري لبن الفحل يحرم وقالت طائفة لا
~~يحرم لبن الفحل وبالأول قال علي وابن عباس وبالقول الثاني قالت عائشة وابن
~~الزبير وابن عمر
# وسبب اختلافهم معارضة ظاهر الكتاب لحديث عائشة المشهور أعني آية الرضاع
~~وحديث عائشة هو قالت جاء أفلح أخو أبي القعيس يستأذن علي بعد أن أنزل
~~الحجاب فأبيت أن آذن له وسألت رسول الله صلى الله عليه وسلم فقال إنه عمك
~~فأذني له فقلت يا رسول الله
# إنما ms0542 أرضعتني المرأة ولم يرضعني الرجل فقال إنه عمك فليلج عليك خرجه
~~البخاري ومسلم ومالك
# فمن رأى أن ما في الحديث شرع زائد على ما في الكتاب وهو قوله تعالى @QB@
~~وأمهاتكم اللاتي أرضعنكم وأخواتكم من الرضاعة @QE@ وعلى قوله صلى الله عليه
~~وسلم يحرم من الرضاعة ما يحرم من الولادة قال لبن الفحل محرم ومن رأى أن
~~آية الرضاع وقوله يحرم من الرضاع ما يحرم من الولادة إنما ورد على جهة
~~التأصيل لحكم الرضاع إذ لا يجوز تأخير البيان عن وقت الحاجة قال ذلك الحديث
~~إن عمل بمقتضاه أوجب أن يكون ناسخا لهذه الأصول لأن الزيادة المغيرة للحكم
~~ناسخة مع أن عائشة لم يكن مذهبها التحريم بلبن الفحل وهي الرواية للحديث
~~ويصعب رد الأصول المنتشرة التي يقصد بها التأصيل والبيان عند وقت الحاجة
~~بالأحاديث النادرة وبخاصة التي تكون في عين ولذلك قال عمر رضي الله عنه في
~~حديث فاطمة بنت قيس لا نترك كتاب الله لحديث امرأة
# المسألة الثامنة وأما الشهادة على الرضاع فإن قوما قالوا لا تقبل فيه إلا
~~شهادة امرأتين وقوما قالوا لا تقبل فيه إلا شهادة أربع وبه قال الشافعي
~~وعطاء وقوم قالوا تقبل فيه شهادة امرأة واحدة
# والذين قالوا تقبل فيه شهادة امرأتين منهم من اشترط في ذلك PageV02P029
~~فشو قولهما بذلك قبل الشهادة وهو مذهب مالك وابن القاسم ومنهم من لم يشترطه
~~وهو قول مطرف وابن الماجشون
# والذين أجازوا أيضا شهادة امرأة واحدة منهم من لم يشترط فشو قولها قبل
~~الشهادة وهو مذهب أبي حنيفة ومنهم من اشترط ذلك وهي رواية عن مالك وقد روي
~~عنه أنه لا تجوز فيه شهادة أقل من اثنتين
# والسبب في اختلافهم أما بين الأربع والاثنتين فاختلافهم في شهادة النساء
~~هل عديل كل رجل هو امرأتان فيما ليس يمكن فيه شهادة الرجل أو يكفي في ذلك
~~امرأتان وستأتي هذه المسألة في كتاب الشهادات إن شاء الله تعالى
# وأما اختلافهم في قبول شهادة المرأة الواحدة فمخالفة الأثر الوارد في ذلك
~~للأصل المجمع عليه أعني ms0543 أنه لا يقبل من الرجال أقل من اثنين وأن حال النساء
~~في ذلك إما أن يكون أضعف من حال الرجال وإما أن تكون أحوالهم في ذلك مساوية
~~للرجال والإجماع منعقد على أنه لا يقضى بشهادة واحدة
# والأمر الوارد في ذلك هو حديث عقبة بن الحارث قال يا رسول اللهإني تزوجت
~~امرأة فأتت امرأة فقالت قد أرضعتكما فقال رسول الله صلى الله عليه وسلم كيف
~~وقد قيل دعها عنك وحمل بعضهم هذا الحديث على الندب جمعا بينه وبين الأصول
~~وهو أشبه وهي رواية عن مالك
# المسألة التاسعة وأما صفة المرضعة فإنهم اتفقوا على أنه يحرم لبن كل
~~امرأة بالغ وغير بالغ واليائسة من المحيض كان لها زوج أو لم يكن حاملا كانت
~~أو غير حامل وشذ بعضهم فأوجب حرمة للبن الرجل وهذا غير موجود فضلا عن أن
~~يكون له حكم شرعي وإن وجد فليس لبنا إلا باشتراك الاسم واختلفوا من هذا
~~الباب في لبن الميتة
# وسبب الخلاف هل يتناولها العموم أو لا يتناولها ولا لبن للميتة إن وجد
~~لها إلا باشتراك الاسم ويكاد أن تكون مسألة غير واقعة فلا يكون لها وجود
~~إلا في القول
#
# | الفصل الرابع في مانع الزنا
# واختلفوا في زواج الزانية فأجاز هذا الجمهور ومنعها قوم
# وسبب اختلافهم اختلافهم في مفهوم قوله تعالى @QB@ والزانية لا ينكحها إلا
~~زان أو مشرك وحرم ذلك على المؤمنين @QE@ هل خرج مخرج الذم أو مخرج التحريم
~~وهل الإشارة في قوله @QB@ وحرم ذلك على المؤمنين @QE@ إلى الزنا أو إلى
~~النكاح وإنما صار الجمهور لحمل الآية على الذم لا على التحريم لما جاء في
~~الحديث أن رجلا قال للنبي صلى الله عليه وسلم في زوجته أنها لا ترد يد لامس
# فقال له النبي عليه الصلاة والسلام طلقها فقال له إني أحبها
# فقال له فأمسكها وقال قوم أيضا إن الزنا يفسخ النكاح بناء على هذا الأصل
# وبه قال الحسن وأما زواج الملاعنة من زوجها الملاعن فسنذكرها في كتاب
~~اللعان
# PageV02P030
# | الفصل الخامس في مانع العدد
# واتفق المسلمون ms0544 على جواز نكاح أربعة من النساء معا وذلك للأحرار من
~~الرجال
# واختلفوا في موضعين في العبيد وفيما فوق الأربع
# أما العبيد فقال مالك في المشهور عنه يجوز أن ينكح أربعا
# وبه قال أهل الظاهر
# وقال أبو حنيفة والشافعي لا يجوز له الجمع إلا بين اثنتين فقط
# وسبب اختلافهم هل العبودية لها تأثير في إسقاط هذا العدد كما لها تأثير
~~في إسقاط نصف الحد الواجب على الحر في الزنا وكذلك الطلاق عند من رأى ذلك
# وذاك أن المسلمين اتفقوا على تنصيف حده في الزنا أعني أن حده نصف حد الحر
~~واختلفوا في غير ذلك
# وأما ما فوق الأربع فإن الجمهور على أنه لا تجوز الخامسة لقوله تعالى
~~@QB@ فانكحوا ما طاب لكم من النساء مثنى وثلاث ورباع @QE@ ولما روي عنه
~~عليه الصلاة والسلام أنه قال لغيلان لما أسلم وتحته عشرة نسوة أمسك أربعا
~~وفارق سائرهن وقالت فرقة يجوز تسع ويشبه أن يكون من أجاز التسع ذهب مذهب
~~الجمع في الآية المذكورة أعني جمع الأعداد في قوله تعالى @QB@ مثنى وثلاث
~~ورباع @QE@
#
# | الفصل السادس في مانع الجمع
# واتفقوا على أنه لا يجمع بين الأختين بعقد نكاح لقوله تعالى @QB@ وأن
~~تجمعوا بين الأختين @QE@ واختلفوا في الجمع بينهما بملك اليمين والفقهاء
~~على منعه وذهبت طائفة إلى إباحة ذلك
# وسبب اختلافهم معارضة عموم قوله تعالى @QB@ وأن تجمعوا بين الأختين @QE@
~~لعموم الاستثناء في آخر الآية وهو قوله تعالى @QB@ إلا ما ملكت أيمانكم
~~@QE@ وذلك أن هذا الاستثناء يحتمل أن يعود لأقرب مذكور ويحتمل أن يعود
~~لجميع ما تضمنته الآية من التحريم إلا ما وقع الإجماع على أنه لا تأثير له
~~فيه فيخرج من عموم قوله تعالى @QB@ وأن تجمعوا بين الأختين @QE@ ملك اليمين
~~ويحتمل أن لا يعود إلا إلى أقرب مذكور فيبقى قوله @QB@ وأن تجمعوا بين
~~الأختين @QE@ على عمومه ولا سيما إن عللنا ذلك بعلة الأخوة أو بسبب موجود
~~فيهما
# واختلف الذين قالوا بالمنع في ملك اليمين إذا كانت إحداهما بنكاح والأخرى
~~بملك يمين فمنعه مالك وأبو حنيفة وأجازه الشافعي ms0545 وكذلك اتفقوا فيما أعلم
~~على تحريم الجمع بين المرأة وعمتها وبين المرأة وخالتها لثبوت ذلك عنه عليه
~~الصلاة والسلام من حديث أبي هريرة وتواتره عنه عليه الصلاة والسلام من أنه
~~قال عليه الصلاة والسلام لا يجمع بين المرأة وعمتها ولا بين المرأة وخالتها
~~واتفقوا على أن العمة ههنا هي كل أنثى هي أخت لذكر له عليك ولادة إما بنفسه
~~وإما بواسطة ذكر آخر وأن الخالة هي كل أنثى هي أخت لكل أنثى لها عليك ولادة
~~إما بنفسها وإما بتوسط أنثى غيرها وهن الحرات من قبل الأم واختلفوا هل هذا
~~من باب الخاص أريد به الخاص أم هو PageV02P031 من باب الخاص أريد به العام
~~والذين قالوا هو من باب الخاص أريد به العام اختلفوا أي عام هو المقصود به
~~فقال قوم وهم الأكثر وعليه الجمهور من فقهاء الأمصار هو خاص أريد به الخصوص
~~فقط وأن التحريم لا يتعدى إلى غير من نص عليه
# وقال قوم هو خاص والمراد به العموم وهو الجمع بين كل امرأتين بينهما رحم
~~محرمة أو غير محرمة فلا يجوز الجمع عند هؤلاء بين ابنتي عم أو عمة ولا بين
~~ابنتي خال أو خالة ولا بين المرأة وبنت عمها أو بنت عمتها أو بينها وبين
~~بنت خالتها وقال قوم إنما يحرم الجمع بين كل امرأتين بينهما قرابة محرمة
~~أعني لو كان أحدهما ذكرا والآخر أنثى لم يجز لهما أن يتناكحا ومن هؤلاء من
~~اشترط في هذا المعنى أن يعتبر هذا من الطرفين جميعا أعني إذا جعل كل واحد
~~منهما ذكرا والآخر أنثى فلم يجز لهما أن يتناكحا فهؤلاء لا يحل الجمع
~~بينهما وأما إن جعل في أحد الطرفين ذكر يحرم التزويج ولم يحرم من الطرف
~~الآخر فإن الجمع يجوز كالحال في الجمع بين امرأة الرجل وابنته من غيرها
~~فإنه إن وضعنا البنت ذكرا لم يحل نكاح المرأة منه لأنها زوج أبيه وإن جعلنا
~~المرأة ذكرا حل لها نكاح ابنة الزوج لأنها تكون ابنة الأجنبي وهذا القانون
~~هو الذي ms0546 اختاره أصحاب مالك وأولئك يمنعون الجمع بين زوج الرجل وابنته من
~~غيرها
#
# | الفصل السابع في موانع الرق
# واتفقوا على أنه يجوز للعبد أن ينكح الأمة وللحرة أن تنكح العبد إذا رضيت
~~بذلك هي وأولياؤها
# واختلفوا في نكاح الحر الأمة فقال قوم يجوز بإطلاق وهو المشهور من مذهب
~~ابن القاسم وقال قوم لا يجوز إلا بشرطين عدم الطول وخوف العنت وهو المشهور
~~من مذهب مالك وهو مذهب أبي حنيفة والشافعي
# والسبب في اختلافهم معارضة دليل الخطاب في قوله تعالى @QB@ ومن لم يستطع
~~منكم طولا أن ينكح @QE@ الآية لعموم قوله @QB@ وأنكحوا الأيامى منكم
~~والصالحين @QE@ الآية وذلك أن مفهوم دليل الخطاب في قوله تعالى @QB@ ومن لم
~~يستطع منكم طولا @QE@ الآية يقتضي أنه لا يحل نكاح الأمة إلا بشرطين أحدهما
~~عدم الطول إلى الحرة والثاني خوف العنت
# وقوله تعالى @QB@ وأنكحوا الأيامى منكم @QE@ يقتضي بعمومه إنكاحهن من حر
~~أو عبد واجدا كان الحر أو غير واجد خائفا للعنت أو غير خائف لكن دليل
~~الخطاب أقوى ههنا والله أعلم من العموم لأن هذا العموم لم يتعرض فيه إلى
~~صفات الزوج المشترطة في نكاح الإماء وإنما المقصود به الأمر بإنكاحهن وألا
~~يجبرن على النكاح وهو أيضا محمول على الندب عند الجمهور مع ما في ذلك من
~~إرهاق الرجل ولده
# واختلفوا من هذا الباب في فرعين مشهورين أعني الذين لم يجيزوا النكاح إلا
~~بالشرطين المنصوص عليهما أحدهما إذا كانت تحته حرة هل هي طول أو ليست بطول
~~فقال أبو حنيفة هي طول وقال غيره ليست بطول وعن مالك في ذلك القولان
# والمسألة الثانية هل يجوز لمن وجد فيه هذان PageV02P032 الشرطان نكاح
~~أكثر من أمة واحدة ثلاث أو أربع أو ثنتان فمن قال إذا كانت تحته حرة فليس
~~يخاف العنت لأنه غير عزب قال إذا كانت تحته حرة لم يجز له نكاح الأمة ومن
~~قال خوف العنت إنما يعتبر بإطلاق سواء كان عزبا أو متأهلا لأنه قد لا تكون
~~الزوجة الأولى مانعة من العنت وهو لا يقدر على حرة ms0547 تمنعه من العنت فله أن
~~ينكح أمة لأن حاله مع هذه الحرة في خوف العنت كحالة قبلها وبخاصة إذا خشي
~~العنت من الأمة التي يريد نكاحها
# وهذا بعينه السبب في اختلافهم هل ينكح أمة ثانية على الأمة الأولى أو لا
~~ينكحها وذلك أن من اعتبر خوف العنت مع كونه عزبا إذ كان الخوف على العزب
~~أكثر قال لا ينكح أكثر من أمة واحدة ومن اعتبره مطلقا قال ينكح أكثر من أمة
~~واحدة وكذلك يقول إنه ينكح على الحرة
# واعتباره مطلقا فيه نظر وإذا قلنا إن له أن يتزوج على الحرة أمة فتزوجها
~~بغير إذنها فهل لها الخيار في البقاء معه أو في فسخ النكاح اختلف في ذلك
~~قول مالك واختلفوا إذا وجد طولا بحرة هل يفارق الأمة أم لا ولم يختلفوا أنه
~~إذا ارتفع عنه خوف العنت أنه لا يفارقها
# أعني أصحاب مالك واتفقوا من هذا الباب على أنه لا يجوز أن تنكح المرأة من
~~ملكته وأنها إذا ملكت زوجها انفسخ النكاح
#
# | الفصل الثامن في مانع الكفر
# واتفقوا على أنه لا يجوز للمسلم أن ينكح الوثنية لقوله تعالى @QB@ ولا
~~تمسكوا بعصم الكوافر @QE@ واختلفوا في نكاحها بالملك
# واتفقوا على أنه يجوز أن ينكح الكتابية الحرة إلا ما روي في ذلك عن ابن
~~عمر
# واختلفوا في إحلال الكتابية الأمة بالنكاح واتفقوا على إحلالها بملك
~~اليمين
# والسبب في اختلافهم في نكاح الوثنيات بملك اليمين معارضة عموم قوله تعالى
~~@QB@ ولا تمسكوا بعصم الكوافر @QE@ وعموم قوله تعالى @QB@ ولا تنكحوا
~~المشركات حتى يؤمن @QE@ لعموم قوله @QB@ والمحصنات من النساء إلا ما ملكت
~~أيمانكم @QE@ وهن المسبيات وظاهر هذا يقتضي العموم سواء كانت مشركة أو
~~كتابية والجمهور على منعها
# وبالجواز قال 9 ومجاهد ومن الحجة لهم ما روي من نكاح المسبيات في غزوة
~~أوطاس إذ استأذنوه في العزل فأذن لهم
# وإنما صار الجمهور لجواز نكاح الكتابيات الأحرار بالعقد لأن الأصل بناء
~~الخصوص على العموم أعني أن قوله تعالى @QB@ والمحصنات من الذين أوتوا
~~الكتاب @QE@ هو خصوص وقوله @QB@ ولا تنكحوا المشركات ms0548 حتى يؤمن @QE@ هو عموم
~~فاستثنى الجمهور الخصوص من العموم ومن ذهب إلى تحريم ذلك جعل العام ناسخا
~~للخاص وهو مذهب بعض الفقهاء
# وإنما اختلفوا في إحلال الأمة الكتابية بالنكاح لمعارضة العموم في ذلك
~~القياس وذلك أن قياسها على الحرة يقتضي إباحة تزويجها وباقي العموم إذا
~~استثني منه الحرة يعارض ذلك لأنه يوجب تحريمها على قول من يرى أن العموم
~~إذا خصص بقي الباقي على عمومه PageV02P033 فمن خصص العموم الباقي بالقياس
~~أو لم ير الباقي من العموم المخصوص عموما قال يجوز نكاح الأمة الكتابية
# ومن رجح باقي العموم بعدم التخصيص على القياس قال لا يجوز نكاح الأمة
~~الكتابية وهنا أيضا سبب آخر لاختلافهم وهو معارضة دليل الخطاب للقياس
# وذلك أن قوله تعالى @QB@ من فتياتكم المؤمنات @QE@ يوجب أن لا يجوز نكاح
~~الأمة الغير مؤمنة بدليل الخطاب وقياسها على الحرة يوجب ذلك ( والقياس من
~~كل جنس يجوز فيه النكاح بالتزويج ويجوز فيه النكاح بملك اليمين أصله
~~المسلمات والطائفة الثانية أنه ثم لم يجز نكاح الأمة المسلمة بالتزويج إلا
~~بشرط فأحرى أن لا يجوز نكاح الأمة الكتابية بالتزويج ) وإنما اتفقوا على
~~إحلالها بملك اليمين لعموم قوله تعالى @QB@ إلا ما ملكت أيمانكم @QE@
~~ولإجماعهم على أن السبي يحل المسبية الغير متزوجة
# وإنما اختلفوا في المتزوجة هل يهدم السبي نكاحها وإن هدم فمتى يهدم فقال
~~قوم إن سبيا معا أعني الزوج والزوجة لم يفسخ نكاحهما وإن سبي أحدهما قبل
~~الآخر انفسخ النكاح وبه قال أبو حنيفة وقال قوم بل السبي يهدم سبيا معا أو
~~سبي أحدهما قبل الآخر وبه قال الشافعي وعن مالك قولان أحدهما أن السبي لا
~~يهدم النكاح أصلا
# والثاني أنه يهدم بإطلاق مثل قول الشافعي
# والسبب في اختلافهم هل يهدم أو لا يهدم هو تردد المسترقين الذين أمنوا من
~~القتل بين نساء الذميين أهل العهد وبين الكافرة التي لا زوج لها أو
~~المستأجرة من كافر وأما تفريق أبي حنيفة بين أن يسبيا معا وبين أن يسبى
~~أحدهما فلأن المؤثر عنده في الإحلال هو اختلاف ms0549 الدار بهما لا الرق والمؤثر
~~في الإحلال عند غيره هو الرق وإنما النظر هل هو الرق مع الزوجية أو مع عدم
~~الزوجية والأشبه أن لا يكون للزوجية ههنا حرمة لأن محل الرق وهو الكفر سبب
~~الإحلال وأما تشبيهها بالذمية فبعيد لأن الذمي إنما أعطى الجزية بشرط أن
~~يقر على دينه فضلا عن نكاحه
#
# | الفصل التاسع في مانع الإحرام
# واختلفوا في نكاح المحرم فقال مالك والشافعي والليث والأوزاعي وأحمد لا
~~ينكح المحرم ولا ينكح فإن فعل فالنكاح باطل وهو قول عمر بن الخطاب وعلي
~~وابن عمر وزيد بن ثابت
# وقال أبو حنيفة لا بأس بذلك
# وسبب اختلافهم تعارض النقل في هذا الباب فمنها حديث ابن عباس أن رسول
~~الله صلى الله عليه وسلم نكح ميمونة وهو محرم وهو حديث ثابت النقل خرجه أهل
~~الصحيح وعارضه أحاديث كثيرة عن ميمونة أن رسول الله صلى الله عليه وسلم
~~تزوجها وهو حلال قال أبو عمر رويت عنها من طرق شتى من طريق أبي رافع ومن
~~طريق سليمان بن يسار وهو مولاها وعن يزيد بن الأصم
# وروى مالك أيضا من حديث عثمان بن PageV02P034 عفان مع هذا أنه قال قال
~~رسول الله صلى الله عليه وسلم لا ينكح المحرم ولا ينكح ولا يخطب فمن رجح
~~هذه الأحاديث على حديث ابن عباس قال لا ينكح المحرم ولا ينكح ومن رجح حديث
~~ابن عباس أو جمع بينه وبين حديث عثمان بن عفان بأن حمل النهي الوارد في ذلك
~~على الكراهية قال ينكح وينكح وهذا راجع إلى تعارض الفعل والقول والوجه
~~الجمع أو تغليب القول
#
# | الفصل العاشر في مانع المرض
# واختلفوا في نكاح المريض
# فقال أبو حنيفة والشافعي يجوز وقال مالك في المشهور عنه إنه لا يجوز
~~ويتخرج ذلك من قوله أنه يفرق بينهما وإن صح ويتخرج من قوله أيضا أنه لا
~~يفرق بينهما أن التفريق مستحب غير واجب
# وسبب اختلافهم تردد النكاح بين البيع وبين الهبة وذلك أنه لا تجوز هبة
~~المريض إلا من الثلث ويجوز بيعه ولاختلافهم ms0550 أيضا سبب آخر وهو هل يتهم على
~~إضرار الورثة بإدخال وارث زائد أو لا يتهم وقياس النكاح على الهبة غير صحيح
~~لأنهم اتفقوا على أن الهبة تجوز إذا حملها الثلث ولم يعتبروا بالنكاح هنا
~~بالثلث ورد جواز النكاح بإدخال وارث قياس مصلحي لا يجوز عند أكثر الفقهاء
~~وكونه يوجب مصالح لم يعتبرها الشرع إلا في جنس بعيد من الجنس الذي يرام فيه
~~إثبات الحكم بالمصلحة حتى أن قوما رأوا القول بهذا القول شرع زائد وإعمال
~~هذا القياس يوهن ما في الشرع من التوقيف وأنه لا تجوز الزيادة فيه كما لا
~~يجوز النقصان
# والتوقف أيضا عن اعتبار المصالح تطرق للناس أن يتسرعوا لعدم السنن التي
~~في ذلك الجنس إلى الظلم فلنفوض أمثال هذه المصالح إلى العلماء بحكمة
~~الشرائع الفضلاء الذين لا يتهمون بالحكم بها وبخاصة إذا فهم من أهل ذلك
~~الزمان أن في الاشتغال بظواهر الشرائع تطرقا إلى الظلم ووجه عمل الفاضل
~~العالم في ذلك أن ينظر إلى شواهد الحال فإن دلت الدلائل على أنه قصد
~~بالنكاح خيرا لا يمنع النكاح وإن دلت على أنه قصد الإضرار بورثته منع من
~~ذلك كما في أشياء كثيرة من الصنائع يعرض فيها للصناع الشيء وضده مما
~~اكتسبوا من قوة مهنتهم إذ لا يمكن أن يحد في ذلك حد مؤقت صناعي وهذا كثيرا
~~ما يعرض في صناعة الطب وغيرها من الصنائع المختلفة
#
# | الفصل الحادي عشر في مانع العدة
# واتفقوا على أن النكاح لا يجوز في العدة كانت عدة حيض أو عدة حمل أو عدة
~~أشهر
# واختلفوا فيمن تزوج امرأة في عدتها ودخل بها فقال مالك والأوزاعي والليث
~~يفرق بينهما ولا تحل له أبدا وقال أبو حنيفة والشافعي والثوري يفرق بينهما
~~وإذا انقضت العدة بينهما فلا بأس في تزويجه إياها مرة ثانية
# وسبب اختلافهم على قول الصاحب حجة أم ليس بحجة وذلك أن مالكا روى عن ابن
~~شهاب عن سعيد بن المسيب وسليمان بن يسار أن عمر بن الخطاب PageV02P035 فرق
~~بين طليحة الأسدية وبين زوجها راشدا ms0551 الثقفي لما تزوجها في العدة من زوج ثان
~~وقال أيما امرأة نكحت في عدتها فإن كان زوجها الذي تزوجها لم يدخل بها فرق
~~بينهما ثم اعتدت بقية عدتها من الأول ثم كان الآخر خاطبا من الخطاب وإن كان
~~دخل بها فرق بينهما ثم اعتدت بقية عدتها من الأول ثم اعتدت من الآخر ثم لا
~~يجتمعان أبدا قال سعيد ولها مهرها بما استحل منها
# وربما عضدوا هذا القياس بقياس شبه ضعيف مختلف في أصله وهو أنه أدخل في
~~النسب شبهة فأشبه الملاعن
# وروي عن علي وابن مسعود مخالفة عمر في هذا
# والأصل أنها لا تحرم إلا أن يقوم على ذلك دليل من كتاب أو سنة أو إجماع
~~من الأمة
# وفي بعض الروايات أن عمر كان قضى بتحريمها وكون المهر في بيت المال فلما
~~بلغ ذلك عليا أنكره فرجع عن ذلك عمر وجعل الصداق على الزوج ولم يقض
~~بتحريمها عليه رواه الثوري عن أشعث عن الشعبي عن مسروق
# وأما من قال بتحريمها بالعقد فهو ضعيف
# وأجمعوا على أنه لا توطأ حامل مسبية حتى تضع لتواتر الأخبار بذلك عن رسول
~~الله صلى الله عليه وسلم
# واختلفوا إن وطىء هل يعتق عليه الولد أو لا يعتق والجمهور على أنه لا
~~يعتق
# وسبب اختلافهم هل ماؤه مؤثر في خلقته أو غير مؤثر فإن قلنا إنه مؤثر كان
~~له ابنا بجهة ما وإن قلنا إنه ليس بمؤثر لم يكن ذلك
# وروي عن النبي عليه الصلاة والسلام أنه قال كيف يستعبده وقد غذاه في سمعه
~~وبصره
# وأما النظر في مانع التطليق ثلاثا
# فسيأتي في كتاب الطلاق
#
# | الفصل الثاني عشر في مانع الزوجية
# وأما مانع الزوجية فإنهم اتفقوا على أن الزوجية بين المسلمين مانعة وبين
~~الذميين
# واختلفوا في المسبية على ما تقدم واختلفوا أيضا في الأمة إذا بيعت هل
~~يكون بيعها طلاقا فالجمهور على أنه ليس بطلاق
# وقال قوم هو طلاق
# وهو مروي عن ابن عباس وجابر وابن مسعود وأبي بن كعب
# وسبب اختلافهم معارضة مفهوم حديث بريرة ms0552 لعموم قوله تعالى @QB@ إلا ما
~~ملكت أيمانكم @QE@ وذلك أن قوله تعالى @QB@ إلا ما ملكت أيمانكم @QE@ يقتضي
~~المسبيات وغيرهن
# وتخيير بريرة يوجب أن لا يكون بيعها طلاقا
# لأنه لو كان بيعها طلاقا لما خيرها رسول الله صلى الله عليه وسلم بعد
~~العتق
# ولكان نفس شراء عائشة لها طلاقا من زوجها
# والحجة للجمهور ما خرجه ابن أبي شيبة عن أبي سعيد الخدري أن رسول الله
~~صلى الله عليه وسلم بعث يوم حنين سرية فأصابوا حيا من العرب يوم أوطاس
~~فهزموهم وقتلوهم وأصابوا نساء لهن أزواج
# وكان ناس من أصحاب رسول الله صلى الله عليه وسلم تأثموا من غشيانهن من
~~أجل أزواجهن فأنزل الله عز وجل @QB@ والمحصنات من النساء إلا ما ملكت
~~أيمانكم @QE@ وهذه المسألة هي أليق بكتاب الطلاق
# فهذه هي جملة الأشياء المصححة للأنكحة في الإسلام وهي كما قلنا راجعة إلى
~~ثلاثة أجناس صفة العاقد والمعقود عليها وصفة العقد وصفة الشروط في العقد
# وأما الأنكحة التي انعقدت قبل PageV02P036 الإسلام ثم طرأ عليها الإسلام
~~فإنهم اتفقوا على أن الإسلام إذا كان منهما معا أعني من الزوج والزوجة وقد
~~كان عقد النكاح على من يصح ابتداء العقد عليها في الإسلام أن الإسلام يصحح
~~ذلك واختلفوا في موضعين أحدهما إذا انعقد النكاح على أكثر من أربع أو على
~~من لا يجوز الجمع بينهما في الإسلام
# والموضع الثاني إذا أسلم أحدهما قبل الآخر
# فأما المسألة الأولى وهي إذا أسلم الكافر وعنده أكثر من أربع نسوة أو
~~أسلم وعنده أختان فإن مالكا قال يختار منهن أربعا ومن الأختين واحدة أيتهما
~~شاء وبه قال الشافعي وأحمد وداود وقال أبو حنيفة والثوري وابن أبي ليلى
~~يختار الأوائل منهن في العقد فإن تزوجهن في عقد واحد فرق بينه وبينهن وقال
~~ابن الماجشون من أصحاب مالك إذا أسلم وعنده أختان فارقهما جميعا ثم استأنف
~~نكاح أيتهما شاء ولم يقل بذلك أحد من أصحاب مالك غيره
# وسبب اختلافهم معارضة القياس للأثر وذلك أنه ورد في ذلك أثران أحدهما
~~مرسل مالك أن غيلان ms0553 بن سلامة الثقفي أسلم وعنده عشر نسوة أسلمن معه فأمره
~~رسول الله صلى الله عليه وسلم أن يختار منهن أربعا الحديث الثاني حديث قيس
~~بن الحارث أنه أسلم على الأختين فقال له رسول الله صلى الله عليه وسلم اختر
~~أيتهما شئت
# وأما القياس المخالف لهذا الأثر فتشبيه العقد على الأواخر قبل الإسلام
~~بالعقد عليهن بعد الإسلام أعني أنه كما أن العقد عليهن فاسد في الإسلام
~~كذلك قبل الإسلام وفيه ضعف
# وأما إذا أسلم أحدهما قبل الآخر
# وهي المسألة الثانية ثم أسلم الآخر فإنهم اختلفوا في ذلك
# فقال مالك وأبو حنيفة والشافعي أنه إذا أسلمت المرأة قبله فإنه إن أسلم
~~في عدتها كان أحق بها وإن أسلم هو وهي فنكاحها ثابت لما ورد في ذلك من حديث
~~صفوان بن أمية وذلك أن زوجه عاتكة ابنة الوليد بن المغيرة أسلمت قبله ثم
~~أسلم هو فأقره رسول الله صلى الله عليه وسلم على نكاحه قالوا وكان بين
~~إسلام صفوان وبين إسلام امرأته نحو من شهر
# قال ابن شهاب ولم يبلغنا أن امرأة هاجرت إلى رسول الله صلى الله عليه
~~وسلم وزوجها كافر مقيم بدار الكفر إلا فرقت هجرتها بينها وبين زوجها إلا أن
~~يقدم زوجها مهاجرا قبل أن تنقضي عدتها
# وأما إذا أسلم الزوج قبل إسلام المرأة فإنهم اختلفوا في ذلك فقال مالك
~~إذا أسلم الزوج قبل المرأة وقعت الفرقة إذا عرض عليها الإسلام فأبت وقال
~~الشافعي سواء أسلم الرجل قبل المرأة أو المرأة قبل الرجل إذا وقع إسلام
~~المتأخر في العدة ثبت النكاح
# وسبب اختلافهم معارضة العموم للأثر والقياس وذلك أن عموم قوله تعالى @QB@
~~ولا تمسكوا بعصم الكوافر @QE@ يقتضي المفارقة على الفور
# وأما الأثر المعارض لمقتضى هذا العموم فما روي من أن أبا سفيان بن حرب
~~أسلم قبل هند بنت عتبة امرأته وكان إسلامه بمر الظهران ثم رجع إلى مكة وهند
~~بها كافرة فأخذت بلحيته وقالت اقتلوا الشيخ الضال ثم أسلمت بعده بأيام
~~فاستقرا على نكاحهما
# وأما القياس المعارض للأثر فلأنه يظهر ms0554 أنه لا PageV02P037 فرق بين أن
~~تسلم هي قبله أو هو قبلها فإن كانت العدة معتبرة في إسلامها قبل فقد يجب أن
~~تعتبر في إسلامه أيضا قبل
#
# | الباب الثالث في موجبات الخيار في النكاح
# وموجبات الخيار أربعة العيوب والإعسار بالصداق أو بالنفقة والكسوة
# والثالث الفقد أعني فقد الزوج
# والرابع العتق للأمة المزوجة
# فيعقد في هذا الباب أربعة فصول
# | الفصل الأول في خيار العيوب
# اختلف العلماء في موجب الخيار بالعيوب لكل واحد من الزوجين وذلك في
~~موضعين أحدهما هل يرد بالعيوب أو لا يرد والموضع الثاني إذا قلنا إنه يرد
~~فمن أيها يرد وما حكم ذلك فأما الموضع الأول فإن مالكا والشافعي وأصحابهما
~~قالوا العيوب توجب الخيار في الرد أو الإمساك وقال أهل الظاهر لا توجب خيار
~~الرد والإمساك وهو قول عمر بن عبد العزيز
# وسبب اختلافهم شيئان أحدهما هل قول الصاحب حجة والآخر قياس النكاح في ذلك
~~على البيع فأما قول الصاحب الوارد في ذلك فهو ما روي عن عمر بن الخطاب أنه
~~قال أيما رجل تزوج امرأة وبها جنون أو جذام أو برص وفي بعض الروايات أو قرن
~~فلها صداقها كاملا وذلك غرم لزوجها على وليها
# وأما القياس على البيع فإن القائلين بموجب الخيار للعيب في النكاح قالوا
~~النكاح في ذلك شبيه بالبيع وقال المخالفون لهم ليس شبيها بالبيع لإجماع
~~المسلمين على أنه لا يرد النكاح بكل عيب ويرد به البيع
# وأما الموضع الثاني في الرد بالعيوب فإنهم اختلفوا في أي العيوب يرد بها
~~وفي أيها لا يرد وفي حكم الرد فاتفق مالك والشافعي على أن الرد يكون من
~~أربعة عيوب الجنون والجذام والبرص وداء الفرج الذي يمنع الوطء إما قرن أو
~~رتق في المرأة أو عنة في الرجل أو خصاء واختلف أصحاب مالك في أربع في
~~السواد والقرع وبخر الفرج وبخر الفم فقيل ترد بها وقيل لا ترد وقال أبو
~~حنيفة وأصحابه والثوري لا ترد المرأة في النكاح إلا بعيبين فقط القرن
~~والرتق
# فأما أحكام الرد فإن القائلين بالرد ms0555 اتفقوا على أن الزوج إذا علم بالعيب
~~قبل الدخول طلق ولا شيء عليه
# واختلفوا إن علم بعد الدخول والمسيس فقال مالك إن كان وليها الذي زوجها
~~ممن يظن به لقربه منها أنه عالم بالعيب مثل الأب والأخ فهو غار يرجع عليه
~~الزوج بالصداق وليس يرجع على المرأة بشيء وإن كان بعيدا رجع الزوج على
~~المرأة بالصداق كله إلا ربع دينار فقط
# وقال الشافعي إن دخل لزمه الصداق كله بالمسيس ولا رجوع له عليها ولا على
~~ولي
# وسبب اختلافهم تردد تشبيه النكاح بالبيع أو بالنكاح الفاسد الذي وقع فيه
~~المسيس أعني اتفاقهم على وجوب المهر في الأنكحة الفاسدة بنفس المسيس لقوله
~~عليه الصلاة والسلام أيما امرأة نكحت بغير إذن سيدها فنكاحها باطل ولها
~~المهر بما استحل منها PageV02P038 فكان موضع الخلاف تردد هذا الفسخ بين حكم
~~الرد بالعيب في البيوع وبين حكم الأنكحة المفسوخة أعني بعد الدخول واتفق
~~الذين قالوا بفسخ نكاح العنين أنه لا يفسخ حتى يؤجل سنة يخلى بينه وبينها
~~بغير عائق
# واختلف أصحاب مالك في العلة التي من أجلها قصر الرد على هذه العيوب
~~الأربعة فقيل لأن ذلك شرع غير معلل وقيل لأن ذلك مما يخفى ومحمل سائر
~~العيوب على أنها مما لا تخفى وقيل لأنها يخاف سرايتها إلى الأبناء وعلى هذا
~~التعليل يرد بالسواد والقرع وعلى الأول يرد بكل عيب إذا علم أنه مما خفي
~~على الزوج
# ا
# | لفصل الثاني في خيار الإعسار بالصداق والنفقة
# واختلفوا في الإعسار بالصداق فكان الشافعي يقول تخير إذا لم يدخل بها وبه
~~قال مالك
# واختلف أصحابه في قدر التلوم له فقيل ليس له في ذلك حد وقيل سنة وقيل
~~سنتين وقال أبو حنيفة هي غريم من الغرماء لا يفرق بينهما ويؤخذ بالنفقة
~~ولها أن تمنع نفسها حتى يعطيها المهر
# وسبب اختلافهم تغليب شبه النكاح في ذلك بالبيع أو تغليب الضرر اللاحق
~~للمرأة في ذلك من عدم الوطء تشبيها بالإيلاء والعنة
# وأما الإعسار بالنفقة فقال مالك والشافعي وأحمد وأبو ثور وأبو عبيد
~~وجماعة ms0556 يفرق بينهما وهو مروي عن أبي هريرة وسعيد بن المسيب وقال أبو حنيفة
~~والثوري لا يفرق بينهما وبه قال أهل الظاهر
# وسبب اختلافهم تشبيه الضرر الواقع من ذلك بالضرر الواقع من العنة لأن
~~الجمهور على القول بالتطليق على العنين حتى لقد قال ابن المنذر إنه إجماع
# وربما قالوا النفقة في مقابلة الاستمتاع بدليل أن الناشز لا نفقة لها عند
~~الجمهور
# فإذا لم يجد النفقة سقط الاستمتاع فوجب الخيار
# وأما من لا يرى القياس فإنهم قالوا قد ثبتت العصمة بالإجماع فلا تنحل إلا
~~بإجماع أو بدليل من كتاب الله أو سنة نبيه فسبب اختلافهم معارضة استصحاب
~~الحال للقياس
#
# | الفصل الثالث في خيار الفقد
# واختلفوا في المفقود الذي تجهل حياته أو موته في أرض الإسلام فقال مالك
~~يضرب لامرأته أجل أربع سنين من يوم ترفع أمرها إلى الحاكم فإذا انتهى الكشف
~~عن حياته أو موته فجهل ذلك ضرب لها الحاكم الأجل فإذا انتهى اعتدت عدة
~~الوفاة أربعة أشهر وعشرا وحلت قال وأما ماله فلا يورث حتى يأتي عليه من
~~الزمان ما يعلم أن المفقود لا يعيش إلى مثله غالبا فقيل سبعون وقيل ثمانون
~~وقيل تسعون وقيل مائة فيمن غاب وهو دون هذه الأسنان وروي هذا القول عن عمر
~~بن الخطاب وهو مروي أيضا عن عثمان وبه قال الليث وقال الشافعي وأبو حنيفة
~~والثوري لا تحل امرأة المفقود حتى يصح موته وقولهم مروي عن علي وابن مسعود
# والسبب في اختلافهم معارضة استصحاب الحال للقياس وذلك أن استصحاب الحال
~~يوجب أن لا تنحل عصمة إلا بموت أو طلاق حتى يدل الدليل على غير PageV02P039
~~ذلك
# وأما القياس فهو تشبيه الضرر اللاحق لها من غيبته بالإيلاء والعنة فيكون
~~لها الخيار كما يكون في هذين والمفقودون عند المحصلين من أصحاب مالك أربعة
~~مفقود في أرض الإسلام وقع الخلاف فيه ومفقود في أرض الحرب ومفقود في حروب
~~الإسلام أعني فيما بينهم ومفقود في حروب الكفار والخلاف عن مالك وعن أصحابه
~~في الثلاثة الأصناف من المفقودين كثير
# فأما المفقود ms0557 في بلاد الحرب فحكمه عندهم حكم الأسير لا تتزوج امرأته ولا
~~يقسم ماله حتى يصح موته ما خلا أشهب فإنه حكم له بحكم المفقود في أرض
~~المسلمين
# وأما المفقود في حروب المسلمين فقال إن حكمه حكم المقتول دون تلوم وقيل
~~يتلوم له بحسب بعد الموضع الذي كانت فيه المعركة وقربه وأقصى الأجل في ذلك
~~سنة
# وأما المفقود في حروب الكفار ففيه في المذهب أربعة أقوال قيل حكمه حكم
~~الأسير وقيل حكمه حكم المقتول بعد تلوم سنة إلا أن يكون بموضع لا يخفى أمره
~~فيحكم له بحكم المفقود في حروب المسلمين وفتنهم والقول الثالث أن حكمه حكم
~~المفقود في بلاد المسلمين والرابع حكمه حكم المقتول في زوجته وحكم المفقود
~~في أرض المسلمين في ماله أعني يعمر وحينئذ يورث وهذه الأقاويل كلها مبناها
~~على تجويز النظر بحسب الأصلح في الشرع وهو الذي يعرف بالقياس المرسل وبين
~~العلماء فيه اختلاف أعني بين القائلين بالقياس
#
# | الفصل الرابع في خيار العتق
# واتفقوا على أن الأمة إذا عتقت تحت عبد أن لها الخيار واختلفوا إذا عتقت
~~تحت الحر هل لها خيار أم لا فقال مالك والشافعي وأهل المدينة والأوزاعي
~~وأحمد والليث لا خيار لها
# وقال أبو حنيفة والثوري لها الخيار حرا كان أو عبدا
# وسبب اختلافهم تعارض النقل في حديث بريرة واحتمال العلة الموجبة للخيار
~~أن يكون الجبر الذي كان في إنكاحها بإطلاق إذا كانت أمة أو الجبر على
~~تزويجها من عبد فمن قال العلة الجبر على النكاح بإطلاق قال تخير تحت الحر
~~والعبد ومن قال الجبر على تزويج العبد فقط قال تخير تحت العبد فقط
# وأما اختلاف النقل فإنه روي عن ابن عباس أن زوج بريرة كان عبدا أسود
# وروي عن عائشة أن زوجها كان حرا
# وكلا النقلين ثابت عند أصحاب الحديث واختلفوا أيضا في الوقت الذي يكون
~~لها الخيار فيه فقال مالك والشافعي يكون لها الخيار ما لم يمسها وقال أبو
~~حنيفة خيارها على المجلس وقال الأوزاعي إنما يسقط خيارها بالمسيس إذا علمت
~~أن ms0558 المسيس يسقط خيارها
#
# | الباب الرابع في حقوق الزوجية
# واتفقوا على أن من حقوق الزوجة على الزوج النفقة والكسوة لقوله تعالى
~~@QB@ وعلى المولود له رزقهن وكسوتهن بالمعروف @QE@ الآية
# ولما ثبت من قوله عليه PageV02P040 الصلاة والسلام ولهن عليكم رزقهن
~~وكسوتهن بالمعروف ولقوله لهند خذي ما يكفيك وولدك بالمعروف
# فأما النفقة فاتفقوا على وجوبها
# واختلفوا في أربعة مواضع في وقت وجوبها ومقدارها ولمن تجب وعلى من تجب
~~فأما وقت وجوبها فإن مالكا قال لا تجب النفقة على الزوج حتى يدخل بها أو
~~يدعى إلى الدخول بها وهي ممن توطأ وهو بالغ وقال أبو حنيفة والشافعي يلزم
~~غير البالغ النفقة إذا كانت هي بالغا
# وأما إذا كان هو بالغا والزوجة صغيرة فللشافعي قولان أحدهما مثل قول مالك
~~والقول الثاني أن لها النفقة بإطلاق
# وسبب اختلافهم هل النفقة لمكان الاستمتاع أو لمكان أنها محبوسة على الزوج
~~كالغائب والمريض
# وأما مقدار النفقة فذهب مالك إلى أنها غير مقدرة بالشرع وأن ذلك راجع إلى
~~ما يقتضيه حال الزوج وحال الزوجة وأن ذلك يختلف بحسب اختلاف الأمكنة
~~والأزمنة والأحوال وبه قال أبو حنيفة وذهب الشافعي إلى أنها مقدرة فعلى
~~الموسر مدان وعلى الأوسط مد ونصف وعلى المعسر مد
# وسبب اختلافهم تردد حمل النفقة في هذا الباب على الإطعام في الكفارة أو
~~على الكسوة وذلك أنهم اتفقوا أن الكسوة غير محدودة وأن الإطعام محدود
# واختلفوا من هذا الباب في هل يجب على الزوج نفقة خادم الزوجة وإن وجبت
~~فكم يجب والجمهور على أن على الزوج النفقة لخادم الزوجة إذا كانت ممن لا
~~تخدم نفسها وقيل بل على الزوجة خدمة البيت واختلف الذين أوجبوا النفقة على
~~خادم الزوجة على كم تجب نفقته فقالت طائفة ينفق على خادم واحدة وقيل على
~~خادمين إذا كانت المرأة ممن لا يخدمها إلا خادمان وبه قال مالك وأبو ثور
# ولست أعرف دليلا شرعيا لإيجاب النفقة على الخادم إلا تشبيه الإخدام
~~بالإسكان
# فإنهم اتفقوا على أن الإسكان على الزوج للنص الوارد في وجوبه للمطلقة
~~الرجعية وأما ms0559 لمن تجب النفقة فإنهم اتفقوا على أنها تجب للحرة الغير ناشز
# واختلفوا في الناشز والأمة
# فأما الناشز فالجمهور على أنها لا تجب لها نفقة وشذ قوم فقالوا تجب لها
~~النفقة
# وسبب الخلاف معارضة العموم للمفهوم
# وذلك أن عموم قوله عليه الصلاة والسلام ولهن عليكم رزقهن وكسوتهن
~~بالمعروف يقتضي أن الناشز وغير الناشز في ذلك سواء والمفهوم من أن النفقة
~~هي في مقابلة الاستمتاع يوجب أن لا نفقة للناشز
# وأما الأمة فاختلف فيها أصحاب مالك اختلافا كثيرا فقيل لها النفقة كالحرة
~~وهو المشهور وقيل لا نفقة لها وقيل أيضا إن كانت تأتيه فلها النفقة وإن كان
~~يأتيها فلا نفقة لها وقيل لها النفقة في الوقت الذي تأتيه وقيل إن كان
~~الزوج حرا فعليه النفقة وإن كان عبدا فلا نفقة عليه
# وسبب اختلافهم معارضة العموم للقياس وذلك أن العموم يقتضي لها وجوب
~~النفقة والقياس يقتضي أن لا نفقة لها إلا على سيدها الذي يستخدمها وتكون
~~النفقة بينهما لأن كل واحد منهما ينتفع بها ضربا من الانتفاع ولذلك قال قوم
~~عليه النفقة في اليوم الذي تأتيه
# وقال ابن حبيب PageV02P041 يحكم على مولى الأمة المزوجة أن تأتي زوجها في
~~كل أربعة أيام
# وأما على من تجب فاتفقوا أيضا أنها تجب على الزوج الحر الحاضر واختلفوا
~~في العبد والغائب
# فأما العبد فقال ابن المنذر أجمع كل من يحفظ عنه من أهل العلم أن على
~~العبد نفقة زوجته
# وقال أبو المصعب من أصحاب مالك لا نفقة عليه
# وسبب الخلاف معارضة العموم لكون العبد محجورا عليه في ماله
# وأما الغائب فالجمهور على وجوب النفقة عليه وقال أبو حنيفة لا تجب إلا
~~بإيجاب السلطان
# وإنما اختلفوا فيمن القول قوله إذا اختلفوا في الاتفاق وسيأتي ذلك في
~~كتاب الأحكام إن شاء الله
# وكذلك اتفقوا على أن من حقوق الزوجات العدل بينهن في القسم لما ثبت من
~~قسمه صلى الله عليه وسلم بين أزواجه ولقوله عليه الصلاة والسلام إذا كان
~~للرجل امرأتان فمال إلى إحداهما جاء يوم القيامة وأحد شقيه ms0560 مائل ولما ثبت
~~أنه عليه الصلاة والسلام كان إذا أراد السفر أقرع بينهن واختلفوا في مقام
~~الزوج عندالبكر والثيب وهل يحتسب به أو لا يحتسب إذا كانت له زوجة أخرى
~~فقال مالك والشافعي وأصحابهما يقيم عند البكر سبعا وعند الثيب ثلاثا ولا
~~يحتسب إذا كان له امرأة أخرى بأيام التي تزوج وقال أبو حنيفة الإقامة عندهن
~~سواء بكرا كانت أو ثيبا
# ويحتسب بالإقامة عندها إن كانت له زوجة أخرى
# وسبب اختلافهم معارضة حديث أنس لحديث أم سلمة وحديث أنس هو أن النبي صلى
~~الله عليه وسلم كان إذا تزوج البكر أقام عندها سبعا وإذا تزوج الثيب أقام
~~عندها ثلاثا وحديث أم سلمة هو أن النبي صلى الله عليه وسلم تزوجها فأصبحت
~~عنده فقال ليس بك على أهلك هوان إن شئت سبعت عندك وسبعت عندهن وإن شئت ثلثت
~~عندك ودرت فقالت ثلث وحديث أم سلمة هو مدني متفق عليه خرجه مالك والبخاري
~~ومسلم وحديث أنس حديث بصري خرجه أبو داود فصار أهل المدينة إلى ما خرجه أهل
~~البصرة وصار أهل الكوفة إلى ما خرجه أهل المدينة
# واختلف أصحاب مالك في هل مقامه عند البكر سبعا وعند الثيب ثلاثا واجب أو
~~مستحب فقال ابن القاسم هو واجب وقال ابن عبد الحكم يستحب
# وسبب الخلاف حمل فعله عليه الصلاة والسلام على الندب أو على الوجوب
# وأما حقوق الزوج على الزوجة بالرضاع وخدمة البيت على اختلاف بينهم في ذلك
~~وذلك أن قوما أوجبوا عليها الرضاع على الإطلاق وقوم لم يوجبوا ذلك عليها
~~بإطلاق وقوم أوجبوا ذلك على الدنيئة ولم يوجبوا ذلك على الشريفة إلا أن
~~يكون الطفل لا يقبل إلا ثديها وهو مشهور قول مالك
# وسبب اختلافهم هل آية الرضاع متضمنة حكم الرضاع أعني إيجابه أو متضمنة
~~أمره فقط فمن قال أمره قال لا يجب عليها الرضاع إذ لا دليل هنا على الوجوب
~~ومن قال تتضمن الأمر بالرضاع وإيجابه وأنها من الأخبار التي مفهومها مفهوم
~~الأمر قال يجب عليها الإرضاع
# وأما من فرق بين ms0561 الدنيئة والشريفة فاعتبر في PageV02P042 ذلك العرف
~~والعادة
# وأما المطلقة فلا رضاع عليها إلا أن لا يقبل ثدي غيرها فعليها الإرضاع
~~وعلى الزوج أجر الرضاع هذا إجماع لقوله سبحانه وتعالى @QB@ فإن أرضعن لكم
~~فآتوهن أجورهن @QE@ والجمهور على أن الحضانة للأم إذا طلقها الزوج وكان
~~الولد صغيرا لقوله عليه الصلاة والسلام من فرق بين والدة وولدها فرق الله
~~بينه وبين أحبته يوم القيامة ولأن الأمة والمسبية إذا لم يفرق بينها وبين
~~ولدها فأخص بذلك الحرة
# واختلفوا إذا بلغ الولد حد التمييز فقال قوم يخير ومنهم الشافعي واحتجوا
~~بأثر ورد في ذلك وبقي قوم على الأصل لأنه لم يصح عندهم هذا الحديث والجمهور
~~على أن تزويجها لغير الأب يقطع الحضانة لما روي أن رسول الله صلى الله عليه
~~وسلم قال أنت أحق به ما لم تنكحي ومن لم يصح عنده هذا الحديث طرد الأصل
# ( وأما نقل الحضانة من الأم إلى غير الأب فليس في ذلك شيء يعتمد عليه )
#
# | الباب الخامس في الأنكحة المنهي عنها بالشرع والأنكحة الفاسدة وحكمها
# والأنكحة التي ورد النهي فيها مصرحا أربعة نكاح الشغار ونكاح المتعة
~~والخطبة على خطبة أخيه ونكاح المحلل
# فأما نكاح الشغار فإنهم اتفقوا على أن صفته هو أن ينكح الرجل وليته رجلا
~~آخر على أن ينكحه الآخر وليته ولا صداق بينهما إلا بضع هذه ببضع الأخرى
~~واتفقوا على أنه نكاح غير جائز لثبوت النهي عنه واختلفوا إذا وقع هل يصحح
~~بمهر المثل أم لا فقال مالك لا يصحح ويفسخ أبدا قبل الدخول وبعده وبه قال
~~الشافعي إلا أنه قال إن سمى لإحداهما صداقا أو لهما معا فالنكاح ثابت بمهر
~~المثل والمهر الذي سمياه فاسد وقال أبو حنيفة نكاح الشغار يصح بفرض صداق
~~المثل وبه قال الليث وأحمد وإسحاق وأبو ثور والطبري
# وسبب اختلافهم هل النهي المعلق بذلك معلل بعدم العوض أو غير معلل فإن
~~قلنا غير معلل لزم الفسخ على الإطلاق وإن قلنا العلة عدم الصداق صح بفرض
~~صداق المثل مثل العقد على خمر أو على ms0562 خنزير وقد أجمعوا على أن النكاح
~~المنعقد على الخمر والخنزير لا يفسخ إذا فات بالدخول
# ويكون فيه مهر المثل وكأن مالكا رضي الله عنه رأى أن الصداق وإن لم يكن
~~من شرط صحة العقد ففساد العقد ههنا من قبل فساد الصداق مخصوص لتعلق النهي
~~به أو رأى أن النهي إنما يتعلق بنفس تعيين العقد والنهي يدل على فساد
~~المنهي
# أما نكاح المتعة فإنه وإن تواترت الأخبار عن رسول الله صلى الله عليه
~~وسلم بتحريمه إلا أنها اختلفت في الوقت الذي وقع فيه التحريم ففي بعض
~~الروايات أنه حرمها يوم خيبر وفي بعضها يوم الفتح وفي بعضها في غزوة تبوك
~~وفي بعضها في حجة الوداع وفي بعضها في عمرة القضاء وفي بعضها في عام أوطاس
~~وأكثر الصحابة وجميع فقهاء الأمصار على تحريمها واشتهر عن ابن عباس تحليلها
~~وتبع ابن عباس على القول بها أصحابه من أهل مكة وأهل اليمن ورووا أن ابن
~~عباس كان يحتج لذلك لقوله تعالى @QB@ فما استمتعتم به منهن فآتوهن أجورهن
~~فريضة ولا جناح عليكم @QE@ PageV02P043 وفي حرف عنه إلى أجل مسمى
# وروي عنه أنه قال ما كانت المتعة إلا رحمة من الله عز وجل رحم بها أمة
~~محمد صلى الله عليه وسلم ولولا نهي عمر عنها ما اضطر إلى الزنا إلا شقي
# وهذا الذي روي عن ابن عباس رواه عنه ابن جريج وعمرو بن دينار
# وعن عطاء قال سمعت جابر بن عبد الله يقول تمتعنا على عهد رسول الله صلى
~~الله عليه وسلم وأبي بكر ونصفا من خلافة عمر ثم نهى عنها عمر الناس
# وأما اختلافهم في النكاح الذي تقع فيه الخطبة على خطبة غيره فقد تقدم أن
~~فيه ثلاثة أقوال قول بالفسخ وقول بعدم الفسخ
# وفرق بين أن ترد الخطبة على خطبة الغير بعد الركون والقرب من التمام أو
~~لا ترد وهو مذهب مالك
# وأما نكاح المحلل أعني الذي يقصد بنكاحه تحليل المطلقة ثلاثا فإن مالكا
~~قال هو نكاح مفسوخ وقال أبو حنيفة والشافعي هو نكاح صحيح ms0563
# وسبب اختلافهم اختلافهم في مفهوم قوله عليه الصلاة والسلام لعن الله
~~المحلل الحديث
# فمن فهم من اللعن التأثيم فقط قال النكاح صحيح ومن فهم من التأثيم فساد
~~العقد تشبيها بالنهي الذي يدل على فساد النهي عنه قال النكاح فاسد
# فهذه هي الأنكحة الفاسدة بالنهي
# وأما الأنكحة الفاسدة بمفهوم الشرع فإنها تفيد إما بإسقاط شرط من شروط
~~صحة النكاح
# أو لتغيير حكم واجب بالشرع من أحكامه مما هو عن الله عز وجل وإما بزيادة
~~تعود إلى إبطال شرط من شروط الصحة
# وأما الزيادات التي تعرض من هذا المعنى فإنها لا تفسد النكاح باتفاق
~~وإنما اختلف العلماء في لزوم الشروط التي بهذه الصفة أو لا لزومها مثل أن
~~يشترط عليه أن لا يتزوج عليها أو لا يتسرى أو لا ينقلها من بلدها فقال مالك
~~إن اشترط ذلك لم تلزمه إلا أن يكون في ذلك يمين بعتق أو طلاق فإن ذلك يلزمه
~~إلا أن يطلق أو يعتق من أقسم عليه فلا يلزم الشرط الأول أيضا وكذلك قال
~~الشافعي وأبو حنيفة
# وقال الأوزاعي وابن شبرمة لها شرطها وعليه الوفاء وقال ابن شهاب كان من
~~أدركت من العلماء يقضون بها وقول الجماعة مروي عن علي وقول الأوزاعي مروي
~~عن عمر
# وسبب اختلافهم معارضة العموم للخصوص
# فأما العموم فحديث عائشة رضي الله عنها أن النبي صلى الله عليه وسلم خطب
~~الناس فقال في خطبته كل شرط ليس في كتاب الله فهو باطل ولو كان مائة شرط
~~وأما الخصوص فحديث عقبة بن عامر عن النبي صلى الله عليه وسلم أنه قال أحق
~~الشروط أن يوفى به ما PageV02P044 استحللتم به الفروج والحديثان صحيحان
~~خرجهما البخاري ومسلم إلا أن المشهور عند الأصوليين القضاء بالخصوص على
~~العموم وهو لزوم الشروط وهو ظاهر ما وقع في العتبية وإن كان المشهور خلاف
~~ذلك
# وأما الشروط المقيدة بوضع من الصداق فإنه قد اختلف فيها المذهب اختلافا
~~كثيرا أعني في لزومها أو عدم لزومها وليس كتابنا هذا موضوعا على الفروع
# وأما حكم الأنكحة الفاسدة ms0564 إذا وقعت فمنها ما اتفقوا على فسخه قبل الدخول
~~وبعده
# وهو ما كان منها فاسدا بإسقاط شرط متفق على وجوب صحة النكاح بوجوده مثل
~~أن ينكح محرمة العين ومنها ما اختلفوا فيه بحسب اختلافهم في ضعف علة الفساد
~~وقوتها ولماذا يرجع من الإخلال بشروط الصحة ومالك في هذا الجنس وذلك في
~~الأكثر يفسخه قبل الدخول ويثبته بعده والأصل فيه عنده أن لا فسخ ولكنه
~~يحتاط بمنزلة ما يرى في كثير من البيع الفاسد أنه يفوت بحوالة الأسواق وغير
~~ذلك ويشبه أن تكون هذه عنده هي الأنكحة المكروهة وإلا فلا وجه للفرق بين
~~الدخول وعدم الدخول والاضطراب في المذهب في هذا الباب كثير وكأن هذا راجع
~~عنده إلى قوة دليل الفسخ وضعفه فمتى كان الدليل عنده قويا فسخ قبله وبعده
~~ومتى كان ضعيفا فسخ قبل ولم يفسخ بعد وسواء كان الدليل القوي متفقا عليه أو
~~مختلفا فيه
# ومن قبل هذا أيضا اختلف المذهب في وقوع الميراث في الأنكحة الفاسدة إذا
~~وقع الموت قبل الفسخ وكذلك وقوع الطلاق فيه فمرة اعتبر فيه الاختلاف
~~والاتفاق ومرة اعتبر فيه الفسخ بعد الدخول أو عدمه وقد نرى أن نقطع ههنا
~~القول في هذا الكتاب فإن ما ذكرنا منه كفاية بحسب غرضنا المقصود
#
# | كتاب الطلاق
# والكلام في هذا الباب ينحصر في أربع جمل الجملة الأولى في أنواع الطلاق
# الجملة الثانية في أركان الطلاق
# الجملة الثالثة في الرجعة
# الجملة الرابعة في أحكام المطلقات
# الجملة الأولى وفي هذه الجملة خمسة أبواب الباب الأول في معرفة الطلاق
~~البائن والرجعي
# الباب الثاني في معرفة الطلاق السني من البدعي
# الباب الثالث في الخلع
# الباب الرابع في تمييز الطلاق من الفسخ
# الباب الخامس في التخيير والتمليك
#
# | الباب الأول في معرفة الطلاق البائن والرجعي
# واتفقوا على أن الطلاق نوعان بائن ورجعي
# وأن الرجعي هو الذي يملك فيه الزوج رجعتها من غير اختيارها وأن من شرطه
~~أن يكون في مدخول بها وإنما اتفقوا على هذا لقوله تعالى @QB@ يا أيها النبي
~~إذا طلقتم النساء فطلقوهن ms0565 لعدتهن وأحصوا العدة @QE@ إلى قوله تعالى @QB@
~~لعل الله يحدث بعد ذلك أمرا @QE@ وللحديث الثابت أيضا من PageV02P045 حديث
~~ابن عمر أنه صلى الله عليه وسلم أمره أن يراجع زوجته لما طلقها حائضا
# ولا خلاف في هذا
# وأما الطلاق البائن فإنهم اتفقوا على أن البينونة إنما توجد للطلاق من
~~قبل عدم الدخول ومن قبل عدد التطليقات ومن قبل العوض في الخلع على اختلاف
~~بينهم هل الخلع طلاق أو فسخ على ما سيأتي بعد
# واتفقوا على أن العدد الذي يوجب البينونة في طلاق الحر ثلاث تطليقات إذا
~~وقعت مفترقات لقوله تعالى @QB@ الطلاق مرتان @QE@ الآية
# واختلفوا إذا وقعت ثلاثا في اللفظ دون الفعل وكذلك اتفق الجمهور على أن
~~الرق مؤثر في إسقاط أعداد الطلاق وأن الذي يوجب البينونة في الرق اثنتان
# واختلفوا هل هذا معتبر برق الزوج أو برق الزوجة أم برق من رق منهما ففي
~~هذا الباب إذن ثلاث مسائل المسألة الأولى جمهور فقهاء الأمصار على أن
~~الطلاق بلفظ الثلاث حكمه حكم الطلقة الثالثة وقال أهل الظاهر وجماعة حكمه
~~حكم الواحدة ولا تأثير للفظ في ذلك وحجة هؤلاء ظاهر قوله تعالى @QB@ الطلاق
~~مرتان @QE@ إلى قوله في الثالثة @QB@ فإن طلقها فلا تحل له من بعد حتى تنكح
~~زوجا غيره @QE@ والمطلق بلفظ الثلاث مطلق واحدة لا مطلق ثلاث واحتجوا أيضا
~~بما خرجه البخاري ومسلم عن ابن عباس قال كان الطلاق على عهد رسول الله صلى
~~الله عليه وسلم وأبي بكر وسنتين من خلافة عمر طلاق الثلاث واحدة فأمضاه
~~عليهم عمر واحتجوا أيضا بما رواه ابن إسحاق عن عكرمة عن ابن عباس قال طلق
~~ركانة زوجه ثلاثا في مجلس واحد فحزن عليها حزنا شديدا فسأله رسول الله صلى
~~الله عليه وسلم كيف طلقتها قال طلقتها ثلاثا في مجلس واحد قال إنما تلك
~~طلقة واحدة فارتجعها وقد احتج من انتصر لقول الجمهور بأن حديث ابن عباس
~~الواقع في الصحيحين إنما رواه عنه من أصحابه طاوس وأن جلة أصحابه رووا عنه
~~لزوم الثلاث منهم سعيد بن جبير ومجاهد ms0566 وعطاء وعمرو بن دينار وجماعة غيرهم
~~وأن حديث ابن إسحاق وهم وإنما روى الثقات أنه طلق ركانة زوجه البتة لا
~~ثلاثا
# وسبب الخلاف هل الحكم الذي جعله الشرع من البينونة للطلقة الثالثة يقع
~~بإلزام المكلف نفسه هذا الحكم في طلقة واحدة أم ليس يقع ولا يلزم من ذلك
~~إلا ما ألزم الشرع فمن شبه الطلاق بالأفعال التي يشترط في صحة وقوعها كون
~~الشروط الشرعية فيها كالنكاح والبيوع قال لا يلزم ومن شبهه بالنذور
~~والأيمان التي ما التزم العبد منها لزمه على أي صفة كان ألزم الطلاق كيفما
~~ألزمه المطلق نفسه وكأن الجمهور غلبوا حكم التغليظ في الطلاق سدا للذريعة
~~ولكن تبطل بذاك الرخصة الشرعية والرفق المقصود في ذلك أعني في قوله تعالى
~~@QB@ لعل الله يحدث بعد ذلك أمرا @QE@
# المسألة الثانية وأما اختلافهم في اعتبار نقص عدد الطلاق البائن بالرق
~~فمنهم من قال المعتبر فيه الرجال فإذا كان الزوج عبدا كان طلاقه البائن
~~الطلقة الثانية سواء كانت الزوجة PageV02P046 حرة أو أمة وبهذا قال مالك
~~والشافعي ومن الصحابة عثمان بن عفان وزيد بن ثابت وابن عباس وإن كان اختلف
~~عنده في ذلك لكن الأشهر عنه هو هذا القول
# ومنهم من قال إن الاعتبار في ذلك هو بالنساء فإذا كانت الزوجة أمة كان
~~طلاقها البائن الطلقة الثانية سواء كان الزوج عبدا أو حرا
# وممن قال بهذا القول من الصحابة علي وابن مسعود ومن فقهاء الأمصار أبو
~~حنيفة وغيره
# وفي المسألة قول أشذ من هذين وهو أن الطلاق يعتبر برق من رق منهما قال
~~ذلك عثمان البتي وغيره وروي عن ابن عمر
# وسبب هذا الاختلاف هل المؤثر في هذا هو رق المرأة أو رق الرجل فمن قال
~~التأثير في هذا هو لمن بيده الطلاق قال يعتبر بالرجال ومن قال التأثير في
~~هذا الذي يقع عليه الطلاق قال هو حكم من أحكام المطلقة فشبهوها بالعدة
# وقد أجمعوا على أن العدة بالنساء أي نقصانها تابع لرق النساء
# واحتج الفريق الأول بما روي عن ابن عباس مرفوعا ms0567 إلى النبي عليه الصلاة
~~والسلام أنه قال الطلاق بالرجال والعدة بالنساء إلا أنه حديث لم يثبت في
~~الصحاح
# وأما من اعتبر من رق منهما فإنه جعل سبب ذلك هو الرق مطلقا ولم يجعل سبب
~~ذلك لا الذكورية ولا الأنوثية مع الرق
# المسألة الثالثة وأما كون الرق مؤثرا في نقصان عدد الطلاق فإنه حكى قوم
~~أنه إجماع وأبو محمد بن حزم وجماعة من أهل الظاهر مخالفون فيه ويرون أن
~~الحر والعبد في هذا سواء
# وسبب الخلاف معارضة الظاهر في هذا للقياس وذلك أن الجمهور صاروا إلى هذا
~~المكان قياس طلاق العبد والأمة على حدودهما وقد أجمعوا على كون الرق مؤثرا
~~في نقصان الحد
# أما أهل الظاهر فلما كان الأصل عندهم أن حكم العبد في التكاليف حكم الحر
~~إلا ما أخرجه الدليل والدليل عندهم هو نص أو ظاهر من الكتاب أو السنة ولم
~~يكن هناك دليل مسموع صحيح وجب أن يبقى العبد على أصله ويشبه أن يكون قياس
~~الطلاق على الحد غير سديد لأن المقصود بنقصان الحد رخصة للعبد لمكان نقصه
~~وأن الفاحشة ليست تقبح منه قبحها من الحر
# وأما نقصان الطلاق فهو من باب التغليظ لأن وقوع التحريم على الإنسان
~~بتطليقتين أغلظ من وقوعه بثلاث لما عسى أن يقع في ذلك من الندم والشرع إنما
~~سلك في ذلك سبيل الوسط وذلك أنه لو كانت الرجعة دائمة بيد الزوجة لعنتت
~~المرأة وشقيت ولو كانت البينونة واقعة في الطلقة الواحدة لعنت الزوج من قبل
~~الندم وكان ذلك عسرا عليه فجمع الله بهذه الشريعة بين المصلحتين ولذلك ما
~~نرى والله أعلم أن من ألزم الطلاق الثلاث في واحدة فقد رفع الحكمة الموجودة
~~في هذه السنة المشروعة
#
# | الباب الثاني في معرفة الطلاق السني من البدعي
# أجمع العلماء على أن المطلق للسنة في المدخول بها هو الذي يطلق امرأته في
~~طهر لم يمسها فيه طلقة واحدة وأن المطلق في الحيض أو الطهر الذي مسها فيه
~~غير مطلق للسنة وإنما أجمعوا PageV02P047 على هذا لما ثبت من حديث ms0568 ابن عمر
~~أنه طلق امرأته وهي حائض على عهد رسول الله صلى الله عليه وسلم فقال عليه
~~الصلاة والسلام مره فليراجعها حتى تطهر ثم تحيض ثم تطهر ثم إن شاء أمسك وإن
~~شاء طلق قبل أن يمس فتلك العدة التي أمر الله أن تطلق لها النساء
# واختلفوا من هذا الباب في ثلاثة مواضع الموضع الأول هل من شرطه أن لا
~~يتبعها طلاقا في العدة والثاني هل المطلق ثلاثا أعني بلفظ الثلاث مطلق
~~للسنة أم لا والثالث في حكم من طلق في وقت الحيض
# أما الموضع الأول فإنه اختلف فيه مالك وأبو حنيفة ومن تبعهما فقال مالك
~~من شرطها أن لا يتبعها في العدة طلاقا آخر
# وقال أبو حنيفة إن طلقها عند كل طهر طلقة واحدة كان مطلقا للسنة
# وسبب هذا الاختلاف هل من شرط هذا الطلاق أن يكون في حال الزوجية بعد رجعة
~~أم ليس من شرطه فمن قال هو من شرطه قال لا يتبعها فيه طلاقا ومن قال ليس من
~~شرطه أتبعها الطلاق ولا خلاف بينهم في وقوع الطلاق المتبع
# وأما الموضع الثاني فإن مالكا ذهب إلى أن المطلق ثلاثا بلفظ واحد مطلق
~~لغير سنة وذهب الشافعي إلى أنه مطلق للسنة
# وسبب الخلاف معارضة إقراره عليه الصلاة والسلام للمطلق بين يديه ثلاثا في
~~لفظة واحدة لمفهوم الكتاب في حكم الطلقة الثالثة
# والحديث الذي احتج به الشافعي هو ما ثبت من أن العجلاني طلق زوجته ثلاثا
~~بحضرة رسول الله صلى الله عليه وسلم بعد الفراغ من الملاعنة قال فلو كان
~~بدعة لما أقره رسول الله صلى الله عليه وسلم
# وأما مالك فلما رأى أن المطلق بلفظ الثلاث رافع للرخصة التي جعلها الله
~~في العدد قال فيه إنه ليس للسنة
# واعتذر أصحابه عن الحديث بأن المتلاعنين عنده قد وقعت الفرقة بينهما من
~~قبل التلاعن نفسه فوقع الطلاق على غير محله فلم يتصف لا بسنة ولا ببدعة
~~وقول مالك والله أعلم أظهر ههنا من قول الشافعي
# وأما الموضع الثالث في حكم من ms0569 طلق في وقت الحيض فإن الناس اختلفوا من ذلك
~~في مواضع منها أن الجمهور قالوا يمضي طلاقه وقالت فرقة لا ينفذ ولا يقع
~~والذين قالوا ينفذ قالوا يؤمر بالرجعة وهؤلاء افترقوا فرقتين فقوم رأوا أن
~~ذلك واجب وأنه يجبر على ذلك وبه قال مالك وأصحابه
# وقالت فرقة بل يندب إلى ذلك ولا يجبر وبه قال الشافعي وأبو حنيفة والثوري
~~وأحمد والذين أوجبوا الإجبار اختلفوا في الزمان الذي يقع فيه الإجبار فقال
~~مالك وأكثر أصحابه ابن القاسم وغيره يجبر ما لم تنقض عدتها وقال أشهب لا
~~يجبر إلا في الحيضة الأولى
# والذين قالوا بالأمر بالرجعة اختلفوا متى يوقع الطلاق بعد الرجعة إن شاء
~~فقوم اشترطوا في الرجعة أن يمسكها حتى تطهر من تلك الحيضة ثم تحيض ثم تطهر
~~ثم إن شاء طلقها وإن شاء أمسكها وبه قال مالك والشافعي وجماعة وقوم قالوا
~~بل يراجعها فإن طهرت من تلك الحيضة التي طلقها فيها فإن شاء أمسك وإن شاء
~~طلق وبه قال أبو حنيفة PageV02P048 والكوفيون وكل من اشترط في طلاق السنة
~~أن يطلقها في طهر لم يمسها فيه لم ير الأمر بالرجعة إذا طلقها في طهر مسها
~~فيه فهنا إذن أربع مسائل أحدها هل يقع هذا الطلاق أم لا والثانية إن وقع
~~فهل يجبر على الرجعة أم يؤمر فقط والثالثة متى يوقع الطلاق بعد الإجبار أو
~~الندب
# والرابعة متى يقع الإجبار
# أما المسألة الأولى فإن الجمهور إنما صاروا إلى أن الطلاق إن وقع في
~~الحيض اعتد به وكان طلاقا لقوله صلى الله عليه وسلم في حديث ابن عمر مره
~~فليراجعها قالوا والرجعة لا تكون إلا بعد طلاق وروى الشافعي عن مسلم بن
~~خالد عن ابن جريج أنهم أرسلوا إلى نافع يسألونه هل حسبت تطليقة ابن عمر على
~~عهد رسول الله صلى الله عليه وسلم قال نعم وروى أنه الذي كان يفتي به ابن
~~عمر
# وأما من لم ير هذا الطلاق واقعا فإنه اعتمد عموم قوله صلى الله عليه وسلم
~~كل فعل أو عمل ms0570 ليس عليه أمرنا فهو رد وقالوا أمر رسول الله صلى الله عليه
~~وسلم برده يشعر بعدم نفوذه ووقوعه
# وبالجملة فسبب الاختلاف هل الشروط التي اشترطها الشرع في الطلاق السني هي
~~شروط صحة وإجزاء
# أم شروط كمال وتمام فمن قال شروط إجزاء قال لا يقع الطلاق الذي عدم هذه
~~الصفة ومن قال شروط كمال وتمام قال يقع ويندب إلى أن يقع كاملا ولذلك من
~~قال بوقوع الطلاق وجبره على الرجعة فقد تناقض فتدبر ذلك
# وأما المسألة الثانية وهي هل يجبر على الرجعة أو لا يجبر فمن اعتمد ظاهر
~~الأمر وهو الوجوب على ما هو عليه عند الجمهور قال يجبر ومن لحظ هذا المعنى
~~الذي قلناه من كون الطلاق واقعا قال هذا الأمر هو على الندب
# وأما المسألة الثالثة وهي متى يوقع الطلاق بعد الإجبار فإن من اشترط في
~~ذلك أن يمسكها حتى تطهر ثم تحيض ثم تطهر فإنما صار لذلك لأنه المنصوص عليه
~~في حديث ابن عمر المتقدم قالوا والمعنى في ذلك لتصح الرجعة بالوطء في الطهر
~~الذي بعد الحيض لأنه لو طلقها في الطهر الذي بعد الحيضة لم يكن عليها من
~~الطلاق الآخر عدة لأنه كان يكون كالمطلق قبل الدخول
# وبالجملة فقالوا إن من شرط الرجعة وجود زمان يصح فيه الوطء وعلى هذا
~~التعليل يكون من شروط طلاق السنة أن يطلقها في طهر لم يطلق في الحيضة التي
~~قبله وهو أحد الشروط المشترطة عند مالك في طلاق السنة فيما ذكره عبد الوهاب
~~وأما الذين لم يشترطوا ذلك فإنهم صاروا إلى ما روى يونس بن جبير وسعيد بن
~~جبير وابن سيرين ومن تابعهم عن ابن عمر في هذا الحديث أنه قال يراجعها فإذا
~~طهرت طلقها إن شاء وقالوا المعنى في ذلك أنه إنما أمر بالرجوع عقوبة له
~~لأنه طلق في زمان كره له فيه الطلاق فإذا ذهب ذلك الزمان وقع منه الطلاق
~~على وجه غير مكروه فسبب اختلافهم تعارض الآثار في هذه المسألة وتعارض مفهوم
~~العلة
# PageV02P049 وأما المسألة الرابعة وهي متى ms0571 يجبر فإنما ذهب مالك إلى أنه
~~يجبر على رجعتها لطول زمان العدة لأنه الزمان الذي له فيه ارتجاعها
# وأما أشهب فإنه إنما صار في هذا إلى ظاهر الحديث لأن فيه مره فليراجعها
~~حتى تطهر فدل ذلك على أن المراجعة كانت في الحيضة وأيضا فإنه قال إنه أمر
~~بمراجعتها لئلا تطول عليها العدة فإنه إذا وقع عليها الطلاق في الحيضة لم
~~تعتد بها بإجماع فإن قلنا إنه يراجعها في غير الحيضة كان ذلك عليها أطول
~~وعلى هذا التعليل فينبغي أن يجوز إيقاع الطلاق في الطهر الذي بعد الحيضة
# فسبب الاختلاف هو سبب اختلافهم في علة الأمر بالرد
#
# | الباب الثالث في الخلع
# واسم الخلع والفدية والصلح والمبارأة كلها تؤول إلى معنى واحد وهو بذل
~~المرأة العوض على طلاقها إلا أن اسم الخلع يختص ببذلها له جميع ما أعطاها
~~والصلح ببعضه والفدية بأكثره والمبارأة بإسقاطها عنه حقا لها عليه على ما
~~زعم الفقهاء
# والكلام ينحصر في أصول هذا النوع من الفراق في أربعة فصول في جواز وقوعه
~~أولا ثم ثانيا في شروط وقوعه أعني جواز وقوعه ثم ثالثا في نوعه أعني هل هو
~~طلاق أو فسخ ثم رابعا فيما يلحقه من الأحكام
#
# | الفصل الأول في جواز وقوعه
# فأما جواز وقوعه فعليه أكثر العلماء
# والأصل في ذلك الكتاب والسنة أما الكتاب فقوله تعالى @QB@ فلا جناح
~~عليهما فيما افتدت به @QE@
# وأما السنة فحديث ابن عباس أن امرأة ثابت بن قيس أتت النبي صلى الله عليه
~~وسلم فقالت يا رسول الله
# ثابت بن قيس لا أعيب عليه في خلق ولا دين ولكن أكره الكفر بعد الدخول في
~~الإسلام فقال رسول الله صلى الله عليه وسلم أتردين عليه حديقته قالت نعم
# قال رسول الله صلى الله عليه وسلم اقبل الحديقة وطلقها طلقة واحدة خرجه
~~بهذا اللفظ البخاري وأبو داود والنسائي وهو حديث متفق على صحته وشذ أبو بكر
~~ابن عبد الله المزيني عن الجمهور فقال لا يحل للزوج أن يأخذ من زوجته شيئا
~~واستدل على ذلك بأنه ms0572 زعم أن قوله تعالى @QB@ فلا جناح عليهما فيما افتدت به
~~@QE@ منسوخ بقوله تعالى @QB@ وإن أردتم استبدال زوج مكان زوج وآتيتم إحداهن
~~قنطارا فلا تأخذوا منه شيئا @QE@ الآية
# والجمهور على أن معنى ذلك بغير رضاها وأما برضاها فجائز
# فسبب الخلاف حمل هذا اللفظ على عمومه أو على خصوصه
#
# | الفصل الثاني في شروط وقوعه
# فأما شروط جوازه فمنها ما يرجع إلى القدر الذي يجوز فيه ومنها ما يرجع
~~إلى صفة الشيء الذي يجوز به ومنها ما يرجع إلى الحال التي يجوز فيها ومنها
~~ما يرجع إلى صفة من يجوز له الخلع من النساء أو من أوليائهن ممن لا تملك
~~أمرها ففي هذا الفصل أربع مسائل PageV02P050
# المسألة الأولى أما مقدار ما يجوز لها أن تختلع به فإن مالكا والشافعي
~~وجماعة قالوا جائز أن تختلع المرأة بأكثر مما يصير لها من الزوج في صداقها
~~إذا كان النشوز من قبلها وبمثله وبأقل منه
# وقال قائلون ليس له أن يأخذ أكثر مما أعطاها على ظاهر حديث ثابت
# فمن شبهه بسائر الأعواض في المعاملات رأى أن القدر فيه راجع إلى الرضا
~~ومن أخذ بظاهر الحديث لم يجز أكثر من ذلك
# وكأنه رآه من باب أخذ المال بغير حق
# المسألة الثانية وأما صفة العوض فإن الشافعي وأبا حنيفة يشترطان فيه أن
~~يكون معلوم الصفة ومعلوم الوجوب
# ومالك يجيز فيه المجهول الوجود والقدر والمعدوم مثل الآبق والشارد
~~والثمرة التي لم يبد صلاحها والعبد غير الموصوف
# وحكي عن أبي حنيفة جواز الغرر ومنع المعدوم
# وسبب الخلاف تردد العوض ههنا بين العوض في البيوع أو الأشياء الموهوبة
~~والموصى بها
# فمن شبهها بالبيوع اشترط فيه ما يشترط في البيوع وفي أعواض البيوع
# ومن شبهه بالهبات لم يشترط ذلك
# واختلفوا إذا وقع الخلع بما لا يحل كالخمر والخنزير هل يجب لها عوض أم لا
~~بعد اتفاقهم على أن الطلاق يقع فقال مالك لا يستحق عوضا
# وبه قال أبو حنيفة وقال الشافعي يجب لها مهر المثل
# المسألة الثالثة وأما ما يرجع إلى الحال التي ms0573 يجوز فيها الخلع من التي لا
~~يجوز فإن الجمهور على أن الخلع جائز مع التراضي إذا لم يكن سبب رضاها بما
~~تعطيه إضراره بها
# والأصل في ذلك قوله تعالى @QB@ ولا تعضلوهن لتذهبوا ببعض ما آتيتموهن إلا
~~أن يأتين بفاحشة مبينة @QE@ وقوله تعالى @QB@ فإن خفتم ألا يقيما حدود الله
~~فلا جناح عليهما فيما افتدت به @QE@ وشذ أبو قلابة والحسن البصري فقالا لا
~~يحل للرجل الخلع عليها حتى يشاهدها تزني وحملوا الفاحشة في الآية على الزنا
~~وقال داود لا يجوز إلا بشرط الخوف أن لا يقيما حدود الله على ظاهر الآية
~~وشذ النعمان فقال يجوز الخلع مع الإضرار والفقه أن الفداء إنما جعل للمرأة
~~في مقابلة ما بيد الرجل من الطلاق فإنه لما جعل الطلاق بيد الرجل إذا فرك
~~المرأة جعل الخلع بيد المرأة إذا فركت الرجل فيتحصل في الخلع خمسة أقوال
~~قول إنه لا يجوز أصلا
# وقول إنه يجوز على كل حال أي مع الضرر
# وقول إنه لا يجوز إلا مع مشاهدة الزنا
# وقول مع خوف أن لا يقيما حدود الله
# وقول إنه يجوز في كل حال إلا مع الضرر وهو المشهور
# المسألة الرابعة وأما من يجوز له الخلع ممن لا يجوز فإنه لا خلاف عند
~~الجمهور أن الرشيدة تخالع عن نفسها وأن الأمة لا تخالع عن نفسها إلا برضا
~~سيدها وكذلك السفيهة مع وليها عند من يرى الحجر وقال مالك يخالع الأب على
~~ابنته الصغيرة كما ينكحها وكذلك على ابنه PageV02P051 الصغير لأنه عنده
~~يطلق عليه والخلاف في الابن الصغير قال الشافعي وأبو حنيفة لا يجوز لأنه لا
~~يطلق عليه عندهم والله أعلم
# وخلع المريضة يجوز عند مالك إذا كان بقدر ميراثه منها وروى ابن نافع عن
~~مالك أنه يجوز خلعها بالثلث كله وقال الشافعي لو اختلعت بقدر مهر مثلها جاز
~~وكان من رأس المال وإن زاد على ذلك كانت الزيادة من الثلث
# وأما المهملة التي لا وصي لها ولا أب فقال ابن القاسم يجوز خلعها إذا كان
~~خلع مثلها والجمهور ms0574 على أنه يجوز خلع المالكة لنفسها وشذ الحسن وابن سيرين
~~فقالا لا يجوز الخلع إلا بإذن السلطان
#
# | الفصل الثالث في نوعه
# وأما نوع الخلع فجمهور العلماء على أنه طلاق وبه قال مالك وأبو حنيفة سوى
~~بين الطلاق والفسخ وقال الشافعي هو فسخ وبه قال أحمد وداود ومن الصحابة ابن
~~عباس
# وقد روي عن الشافعي أنه كناية فإن أراد به الطلاق كان طلاقا وإلا كان
~~فسخا وقد قيل عنه في قوله الجديد إنه طلاق
# وفائدة الفرق هل يعتد به في التطليقات أم لا وجمهور من رأى أنه طلاق
~~يجعله بائنا لأنه لو كان للزوج في العدة منه الرجعة عليها لم يكن لافتدائها
~~معنى وقال أبو ثور إن لم يكن بلفظ الطلاق لم يكن له عليها رجعة وإن كان
~~بلفظ الطلاق كان له عليها الرجعة
# فاحتج من جعله طلاقا بأن الفسوخ إنما هي التي تقتضي الفرقة الغالبة للزوج
~~في الفراق مما ليس يرجع إلى اختياره وهذا راجع إلى الاختيار فليس بفسخ
~~واحتج من لم يره طلاقا بأن الله تبارك وتعالى ذكر في كتابه الطلاق فقال
~~@QB@ الطلاق مرتان @QE@ ثم ذكر الافتداء ثم قال @QB@ فإن طلقها فلا تحل له
~~من بعد حتى تنكح زوجا غيره @QE@ فلو كان الافتداء طلاقا لكان الطلاق الذي
~~لا تحل له فيه إلا بعد زوج هو الطلاق الرابع وعند هؤلاء أن الفسوخ تقع
~~بالتراضي قياسا على فسوخ البيع أعني الإقالة وعند المخالف أن الآية إنما
~~تضمنت حكم الافتداء على أنه شيء يلحق جميع أنواع الطلاق لا أنه شيء غير
~~الطلاق
# فسبب الخلاف هل اقتران العوض بهذه الفرقة يخرجها من نوع فرقة الطلاق إلى
~~نوع فرقة الفسخ أم ليس يخرجها
# | الفصل الرابع فيما يلحقه من الأحكام
# وأما لواحقه ففروع كثيرة لكن نذكر منها ما شهر فمنها هل يرتدف على
~~المختلعة طلاق أم لا فقال مالك لا يرتدف إلا إن كان الكلام متصلا وقال
~~الشافعي لا يرتدف وإن كان الكلام متصلا وقال أبو حنيفة يرتدف ولم يفرق بين
~~الفور والتراخي
# وسبب الخلاف ms0575 أن العدة عند الفريق الأول من أحكام الطلاق وعند أبي حنيفة
~~من أحكام النكاح ولذلك لا يجوز عنده أن ينكح مع المبتوتة أختها
# فمن رآها من أحكام النكاح ارتدف الطلاق عنده ومن لم ير ذلك لم يرتدف
~~ومنها أن جمهور العلماء أجمعوا على أنه لا رجعة للزوج على المختلعة في
~~العدة
# إلا ما روي عن سعيد بن المسيب وابن شهاب أنهما قالا إن رد لها ما أخذ
~~منها في العدة أشهد على PageV02P052 رجعتها
# والفرق الذي ذكرناه عن أبي ثور بين أن يكون بلفظ الطلاق أو لا يكون
# ومنها أن الجمهور أجمعوا على أن له أن يتزوجها برضاها في عدتها وقالت
~~فرقة من المتأخرين لا يتزوجها هو ولا غيره في العدة
# وسبب اختلافهم هل المنع من النكاح في العدة عبادة أو ليس بعبادة بل معلل
~~واختلفوا في عدة المختلعة وسيأتي بعد
# واختلفوا إذا اختلف الزوج والزوجة في مقدار العدد الذي وقع به الخلع فقال
~~مالك القول قوله إن لم يكن هنالك بينة
# وقال الشافعي يتحالفان ويكون عليها مهر المثل شبه الشافعي اختلافها
~~باختلاف المتبايعين وقال مالك هي مدعى عليها وهو مدع
# ومسائل هذا الباب كثيرة وليس مما يليق بقصدنا
#
# | الباب الرابع في تمييز الطلاق من الفسخ
# واختلف قول مالك رحمه الله في الفرق بين الفسخ الذي لا يعتد به في
~~التطليقات الثلاث وبين الطلاق الذي يعتد به في الثلاث إلى قولين أحدهما أن
~~النكاح إن كان فيه خلاف خارج عن مذهبه أعني في جوازه
# وكان الخلاف مشهورا فالفرقة عنده فيه لكلامه مثل الحكم بتزويج المرأة
~~نفسها والمحرم فهذه على هذه الرواية هي طلاق لا فسخ
# والقول الثاني أن الاعتبار في ذلك هو بالسبب الموجب لا للتفرق
# فإن كان غير راجع إلى الزوجين مما لو أراد الإقامة على الزوجية معه لم
~~يصح كان فسخا مثل نكاح المحرمة بالرضاع أو النكاح أو العدة وإن كان مما
~~لهما أن يقيما عليه مثل الرد بالعيب كان طلاقا
#
# | الباب الخامس في التخيير والتمليك
# ومما يعد من ms0576 أنواع الطلاق مما يرى أن له أحكاما خاصة التمليك والتخيير
~~والتمليك عن مالك في المشهور غير التخيير وذلك أن التمليك هو عنده تمليك
~~المرأة إيقاع الطلاق فهو يحتمل الواحدة فما فوقها ولذلك له أن يناكرها عنده
~~فيما فوق الواحدة والخيار بخلاف ذلك لأنه يقتضي إيقاع طلاق تنقطع معه
~~العصمة إلا أن يكون تخييرا مقيدا مثل أن يقول لها اختاري نفسك أو اختاري
~~تطليقة أو تطليقتين
# ففي الخيار المطلق عند مالك ليس لها إلا أن تختار زوجها أو تبين منه
~~بالثلاث
# وإن اختارت واحدة لم يكن لها ذلك والمملكة لا يبطل تمليكها عنده إن لم
~~توقع الطلاق حتى يطول الأمر بها على إحدى الروايتين أو يتفرقا من المجلس
# والرواية الثانية أنه يبقى لها التمليك إلى أن ترد أو تطلق
# والفرق عند مالك بين التمليك وتوكيله إياها على تطليق نفسها أن في
~~التوكيل له أن يعزلها قبل أن تطلق وليس له ذلك في التمليك
# وقال الشافعي اختاري وأمرك بيدك سواء ولا يكون ذلك طلاقا إلا أن ينويه
~~وإن نواه فهو ما أراد إن واحدة فواحدة وإن ثلاثا فثلاث فله عنده أن يناكرها
~~في الطلاق نفسه وفي العدد في الخيار أو التمليك وهي عنده إن طلقت نفسها
~~رجعية وكذلك هي عند مالك في التمليك
# وقال أبو حنيفة وأصحابه الخيار ليس بطلاق فإن طلقت نفسها في PageV02P053
~~التمليك
# واحدة فهي بائنة وقال الثوري الخيار والتمليك واحد لا فرق بينهما وقد قيل
~~القول قولها في أعداد الطلاق في التمليك وليس للزوج مناكرتها وهذا القول
~~مروي عن علي وابن المسيب وبه قال الزهري وعطاء وقد قيل إنه ليس للمرأة في
~~التمليك إلا أن تطلق نفسها تطليقة واحدة وذلك مروي عن ابن عباس وعمر رضي
~~الله عنهما روي أنه جاء ابن مسعود رجل فقال كان بيني وبين امرأتي بغض ما
~~يكون بين الناس فقالت لو أن الذي بيدك من أمري بيدي لعلمت كيف أصنع قال فإن
~~الذي بيدي من أمرك بيدك قالت فأنت طالق ثلاثا قال أراها واحدة ms0577 وأنت أحق بها
~~ما دامت في عدتها وسألقى أمير المؤمنين عمر ثم لقيه فقص عليه القصة فقال
~~صنع الله بالرجال وفعل يعمدون إلى ما جعل الله في أيديهم فيجعلونه بأيدي
~~النساء بفيها التراب ماذا قلت فيها قال قلت أراها واحدة وهو أحق بها قال
~~وأنا أرى ذلك ولو رأيت غير ذلك علمت أنك لم تصب
# وقد قيل ليس التمليك بشيء لأن ما جعل الشرع بيد الرجل ليس يجوز أن يرجع
~~إلى يد المرأة بجعل جاعل
# وكذلك التخيير وهو قول أبي محمد بن حزم وقول مالك في المملكة أن لها
~~الخيار في الطلاق أو البقاء على العصمة ما دامت في المجلس وهو قول الشافعي
~~وأبي حنيفة والأوزاعي وجماعة فقهاء الأمصار وعند الشافعي أن التمليك إذا
~~أراد به الطلاق كالوكالة
# ولو أن يرجع في ذلك متى أحب ذلك ما لم يوقع الطلاق وإنما صار الجمهور
~~للقضاء بالتمليك أو التخيير وجعل ذلك للنساء لما ثبت من تخيير رسول الله
~~صلى الله عليه وسلم نساءه قالت عائشة خيرنا رسول الله صلى الله عليه وسلم
~~فاخترناه فلم يكن طلاقا لكن أهل الظاهر يرون أن معنى ذلك أنهن لو اخترن
~~أنفسهن طلقهن رسول الله صلى الله عليه وسلم لا أنهن كن يطلقن بنفس اختيار
~~الطلاق
# وإنما صار جمهور الفقهاء إلى أن التخيير والتمليك واحد في الحكم لأن من
~~عرف دلالة اللغة أن من ملك إنسانا أمرا من الأمور إن شاء أن يفعله أو لا
~~يفعله فإنه قد خيره
# وأما مالك فيرى أن قوله لها اختاريني أو اختاري نفسك أنه ظاهر بعرف الشرع
~~في معنى البينونة بتخيير رسول الله صلى الله عليه وسلم نساءه لأن المفهوم
~~منه إنما كان البينونة
# وإنما رأى مالك أنه لا يقبل قول الزوج في التمليك أنه لم يرد به طلاقا
~~إذا زعم ذلك لأنه لفظ ظاهر في معنى جعل الطلاق بيدها
# وأما الشافعي فلما لم يكن اللفظ عنده نصا اعتبر فيه النية
# فسبب الخلاف هل يغلب ظاهر اللفظ أو دعوى النية
# وكذلك ms0578 فعل في التخيير وإنما اتفقوا على أن له مناكرتها في العدد أعني في
~~لفظ التمليك لأنه لا يدل عليه دلالة محتملة فضلا عن ظاهره
# وإنما رأى مالك والشافعي أنه إذا طلقت نفسها بتمليكه إياها طلقة واحدة
~~أنها تكون رجعية لأن الطلاق إنما يحمل على العرف الشرعي وهو طلاق السنة
# وإنما رأى أبو حنيفة أنها بائنة لأنه إذا كان له عليها رجعة لم يكن لما
~~طلبت من التمليك فائدة ولما قصد هو من ذلك
# وأما من رأى أن لها أن تطلق نفسها في PageV02P054 التمليك ثلاثا وأنه ليس
~~للزوج مناكرتها في ذلك فلأن معنى التمليك عنده إنما هو تصيير جميع ما كان
~~بيد الرجل من الطلاق بيد المرأة فهي مخيرة فيما توقعه من أعداد الطلاق
# وأما من جعل التمليك طلقة واحدة فقط أو التخيير فإنما ذهب إلى أنه أقل ما
~~ينطلق عليه الاسم واحتياطا للرجال لأن العلة في جعل الطلاق بأيدي الرجال
~~دون النساء هو لنقصان عقلهن وغلبة الشهوة عليهن مع سوء المعاشرة وجمهور
~~العلماء على أن المرأة إذا اختارت زوجها أنه ليس بطلاق لقول عائشة المتقدم
# وروي عن الحسن البصري أنها إذا اختارت زوجها فواحدة وإذا اختارت نفسها
~~فثلاث فيتحصل في هذه المسألة الخلاف في ثلاثة مواضع أحدها أنه لا يقع بواحد
~~منهما طلاق
# والثاني أنه تقع بينهما فرقة
# والثالث الفرق بين التخيير والتمليك فيما تملك به المرأة أعني أن تملك
~~بالتخيير البينونة وبالتمليك ما دون البينونة وإذا قلنا بالبينونة فقيل
~~تملك واحدة وقيل تملك الثلاث وإذا قلنا إنها تملك واحدة فقيل رجعية وقيل
~~بائنة
# وأما حكم الألفاظ التي تجيب بها المرأة في التخيير والتمليك فهي ترجع إلى
~~حكم الألفاظ التي يقع بها الطلاق في كونها صريحة أو كناية أو محتملة وسيأتي
~~تفصيل ذلك عند التكلم في ألفاظ الطلاق
# الجملة الثانية وفي هذه الجملة ثلاثة أبواب الباب الأول في ألفاظ الطلاق
~~وشروطه
# الباب الثاني في تفصيل من يجوز طلاقه ممن لا يجوز
# الباب الثالث في تفصيل من يقع عليها الطلاق من ms0579 النساء ممن لا يقع
#
# | الباب الأول في ألفاظ الطلاق وشروطه
# وهذا الباب فيه فصلان الفصل الأول في أنواع ألفاظ الطلاق المطلقة
# الفصل الثاني في أنواع ألفاظ الطلاق المقيدة
#
# | الفصل الأول في أنواع ألفاظ الطلاق المطلقة
# أجمع المسلمون على أن الطلاق يقع إذا كان بنية وبلفظ صريح
# واختلفوا هل يقع بالنية مع اللفظ الذي ليس بصريح أو بالنية دون اللفظ أو
~~باللفظ دون النية فمن اشترط فيه النية واللفظ الصريح فاتباعا لظاهر الشرع
~~وكذلك من أقام الظاهر مقام الصريح ومن شبهه بالعقد في النذر وفي اليمين
~~أوقعه بالنية فقط ومن أعمل التهمة أوقعه باللفظ فقط
# واتفق الجمهور على أن ألفاظ الطلاق المطلقة صنفان صريح وكناية
# واختلفوا في تفصيل الصريح من الكناية وفي أحكامها وما يلزم فيها ونحن
~~إنما قصدنا من ذلك ذكر المشهور وما يجري مجرى الأصول فقال مالك وأصحابه
~~الصريح هو لفظ الطلاق فقط وما عدا ذلك كناية وهي عنده على ضربين ظاهرة
~~ومحمولة وبه قال أبو حنيفة وقال الشافعي ألفاظ الطلاق الصريحة ثلاث الطلاق
~~والفراق والسراح وهي المذكورة في القرآن وقال بعض أهل الظاهر PageV02P055
~~لا يقع طلاق إلا بهذه الثلاث
# فهذا هو اختلافهم في صريح الطلاق من غير صريحه
# وإنما اتفقوا على أن لفظ الطلاق صريح لأن دلالته على هذا المعنى الشرعي
~~دلالة وضعية بالشرع فصار أصلا في هذا الباب
# وأما ألفاظ الفراق والسراح فهي مترددة بين أن يكون للشرع فيها تصرف أعني
~~أن تدل بعرف الشرع على المعنى الذي يدل عليه الطلاق أو هي باقية على
~~دلالتها اللغوية فإذا استعملت في هذا المعنى أعني في معنى الطلاق كانت
~~مجازا إذ هذا هو معنى الكناية أعني اللفظ الذي يكون مجازا في دلالته وإنما
~~ذهب من ذهب إلى أنه لا يقع الطلاق إلا بهذه الألفاظ الثلاث لأن الشرع إنما
~~ورد بهذه الألفاظ الثلاثة وهي عبادة ومن شرطها اللفظ فوجب أن يقتصر بها على
~~اللفظ الشرعي الوارد فيها
# فأما اختلافهم في أحكام صريح ألفاظ الطلاق ففيه مسألتان مشهورتان إحداهما
~~اتفق مالك ms0580 والشافعي وأبو حنيفة عليها
# والثانية اختلفوا فيها
# فأما التي اتفقوا عليها فإن مالكا والشافعي وأبا حنيفة قالوا لا يقبل قول
~~المطلق إذا نطق بألفاظ الطلاق إنه لم يرد به طلاقا إذا قال لزوجته أنت طالق
# وكذلك السراح والفراق عند الشافعي
# واستثنت المالكية بأن قالت إلا أن تقترن بالحالة أو المرأة قرينة تدل على
~~صدق دعواه مثل أن تسأله أن يطلقها من وثاق هي فيه وشبهه فيقول لها أنت طالق
# وفقه المسألة عند الشافعي وأبي حنيفة أن الطلاق لا يحتاج عندهم إلى نية
~~وأما مالك فالمشهور عنه أن الطلاق عنده يحتاج إلى نية لكن لم ينوه ههنا
~~لموضع التهم ومن رأيه الحكم بالتهم سدا للذرائع وذلك مما خالفه فيه الشافعي
~~وأبو حنفية
# فيجب على رأي من يشترط النية في ألفاظ الطلاق ولا يحكم بالتهم أن يصدقه
~~فيما ادعى
# وأما المسألة الثانية فهي اختلفوا فيمن قال لزوجته أنت طالق وادعى أنه
~~أراد بذلك أكثر من واحدة إما اثنتين وإما ثلاثا فقال مالك هو ما نوى وقد
~~لزمه وبه قال الشافعي إلا أن يقيد فيقول طلقة واحدة وهذا القول هو المختار
~~عند أصحابه وأما أبو حنيفة فقال لا يقع ثلاثا بلفظ الطلاق لأن العدد لا
~~يتضمنه لفظ الإفراد لا كناية ولا تصريحا
# وسبب اختلافهم هل يقع الطلاق بالنية دون اللفظ أو بالنية مع اللفظ
~~المحتمل فمن قال بالنية أوجب الثلاث وكذلك من قال بالنية واللفظ المحتمل
~~ورأى أن لفظ الطلاق يحتمل العدد ومن رأى أنه لا يحتمل العدد وأنه لا بد من
~~اشتراط اللفظ في الطلاق مع النية قال لا يجب العدد وإن نواه وهذه المسألة
~~اختلفوا فيها وهي من مسائل شروط ألفاظ الطلاق أعني اشتراط النية مع اللفظ
~~أو بانفراد أحدهما فالمشهور عن مالك أن الطلاق لا يقع إلا باللفظ والنية
~~وبه قال أبو حنيفة وقد روي عنه أنه يقع باللفظ دون النية وعند الشافعي أن
~~لفظ الطلاق الصريح لا يحتاج إلى نية فمن اكتفى بالنية احتج بقوله صلى الله
~~عليه وسلم ms0581 إنما الأعمال بالنيات ومن لم يعتبر النية دون اللفظ احتج بقوله
~~عليه الصلاة والسلام رفع عن أمتي الخطأ PageV02P056 والنسيان وما حدثت به
~~أنفسها والنية دون قول حديث نفس
# قال وليس يلزم من اشتراط النية في العمل في الحديث المتقدم أن تكون النية
~~كافية بنفسها
# واختلف المذهب هل يقع بلفظ الطلاق في المدخول بها طلاق بائن إذا قصد ذلك
~~المطلق ولم يكن هنالك عوض فقيل يقع وقيل لا يقع وهذه المسألة من مسائل
~~أحكام صريح ألفاظ الطلاق وأما ألفاظ الطلاق التي ليست بصريح فمنها ما هي
~~كناية ظاهرة عند مالك ومنها ما هي كناية محتملة
# ومذهب مالك أنه إذا ادعى في الكناية الظاهرة أنه لم يرد طلاقا لم يقبل
~~قوله إلا أن تكون هنالك قرينة تدل على ذلك كرأيه في الصريح وكذلك لا يقبل
~~عنده ما يدعيه من دون الثلاث في الكنايات الظاهرة وذلك في المدخول بها إلا
~~أن يكون قال ذلك في الخلع
# وأما غير المدخول بها فيصدقه في الكناية الظاهرة فيما دون الثلاث لأن
~~طلاق غير المدخول بها بائن وهذه هي مثل قولهم حبلك على غاربك ومثل البتة
~~ومثل قولهم أنت خلية وبرية
# وأما مذهب الشافعي في الكنايات الظاهرة فإنه يرجع في ذلك إلى ما نواه فإن
~~كان نوى طلاقا كان طلاقا وإن كان نوى ثلاثا كان ثلاثا أو واحدة كان واحدة
~~ويصدق في ذلك
# وقول أبي حنيفة في ذلك مثل قول الشافعي إلا أنه على أصله واحدة أو اثنتين
~~وقع عنده طلقة واحدة بائنة وإن اقترنت به قرينة تدل على الطلاق وزعم أنه لم
~~ينوه لم يصدق وذلك إذا كان عنده في مذاكراته الطلاق
# وأبو حنيفة يطلق بالكنايات كلها إذا اقترنت بها هذه القرينة إلا أربع
~~حبلك على غاربك واعتدي واستبرئي
# وتقنعي لأنها عنده من المحتملة غير الظاهرة
# وأما ألفاظ الطلاق المحتملة غير الظاهرة فعند مالك أنه يعتبر فيها نيته
~~كالحال عند الشافعي في الكناية الظاهرة وخالفه في ذلك جمهور العلماء فقالوا
~~ليس فيها شيء وإن نوى طلاقا ms0582 فيحصل في الكنايات الظاهرة ثلاثة أقوال قول أن
~~يصدق بإطلاق
# وهو قول الشافعي وقول إنه لا يصدق بإطلاق إلا أن يكون هنالك قرينة وهو
~~قول مالك وقول إنه يصدق إلا أن يكون في مذاكرة الطلاق وهو قول أبي حنيفة
# وفي المذهب خلاف في مسائل يتردد حملها بين الظاهر والمحتمل وبين قوتها
~~وضعفها في الدلالة على صفة البينونة فوقع فيها الاختلاف وهي راجعة إلى هذه
~~الأصول وإنما صار مالك إلى أنه لا يقبل قوله في الكنايات الظاهرة إنه لم
~~يرد به طلاقا لأن العرف اللغوي والشرعي شاهد عليه وذلك أن هذه الألفاظ إنما
~~تلفظ بها الناس غالبا
# والمراد بها الطلاق إلا أن يكون هنالك قرينة تدل على خلاف ذلك وإنما صار
~~إلى أنه لا يقبل قوله فيما يدعيه دون الثلاث لأن الظاهر من هذه الألفاظ هو
~~البينونة والبينونة لا تقع إلا خلعا عنده في المشهور أو ثلاثا وإذا لم تقع
~~خلعا لأنه ليس هناك عوض فبقي أن يكون ثلاثا وذلك في المدخول بها
# ويتخرج على القول في المذهب بأن البائن تقع PageV02P057 من دون عوض ودون
~~عدد أن يصدق في ذلك وتكون واحدة بائنة وحجة الشافعي أنه إذا وقع الإجماع
~~على أنه يقبل قوله فيما دون الثلاث في صريح ألفاظ الطلاق كان أحرى أن يقبل
~~قوله في كنايته لأن دلالة الصريح أقوى من دلالة الكناية
# ويشبه أن تقول المالكية إن لفظ الطلاق وإن كان صريحا في الطلاق فليس
~~بصريح في العدد ومن الحجة للشافعي حديث ركانة المتقدم وهو مذهب عمر في حبلك
~~على غاربك وإنما صار الشافعي إلى أن الطلاق في الكنايات الظاهرة إذا نوى ما
~~دون الثلاث يكون رجعيا لحديث ركانة المتقدم وصار أبو حنيفة إلى أنه يكون
~~بائنا لأنه المقصود به قطع العصمة ولم يجعله ثلاثا لأن الثلاث معنى زائد
~~على البينونة عنده
# فسبب اختلافهم هل يقدم عرف اللفظ على النية أو النية على عرف اللفظ وإذا
~~غلبنا عرف اللفظ فهل يقتضي البينونة فقط أو العدد فمن قدم النية لم ms0583 يقض
~~عليه بعرف اللفظ ومن قدم العرف الظاهر لم يلتفت إلى النية
# ومما اختلف فيه الصدر الأول وفقهاء الأمصار من هذا الباب أعني من جنس
~~المسائل الداخلة في هذا الباب لفظ التحريم أعني من قال لزوجته أنت علي حرام
~~وذلك أن مالكا قال يحمل في المدخول بها على البت أي الثلاث وينوي في غير
~~المدخول بها وذلك على قياس قوله المتقدم في الكنايات الظاهرة وهو قول ابن
~~أبي ليلى وزيد بن ثابت وعلي من الصحابة وبه قال أصحابه إلا ابن الماجشون
~~فإنه قال لا ينوي في غير المدخول بها وتكون ثلاثا فهذا هو أحد الأقوال في
~~هذه المسألة والقول الثاني أنه إن نوى بذلك ثلاثا فهي ثلاث وإن نوى واحدة
~~فهي واحدة بائنة وإن نوى يمينا فهو يمين يكفرها وإن لم ينو به طلاقا ولا
~~يمينا فليس بشيء هي كذبة وقال بهذا القول الثوري والقول الثالث أن يكون
~~أيضا ما نوى بها وإن نوى واحدة فواحدة أو ثلاثا فثلاث وإن لم ينو شيئا فهو
~~يمين يكفرها وهذا القول قاله الأوزاعي
# والقول الرابع أن ينوي فيها في الموضعين في إرادة الطلاق وفي عدده فما
~~نوى كان ما نوى فإن نوى واحدة كان رجعيا وإن أراد تحريمها بغير طلاق فعليه
~~كفارة يمين وهو قول الشافعي
# والقول الخامس أنه ينوي أيضا في الطلاق وفي العدد فإن نوى واحدة كانت
~~بائنة فإن لم ينو طلاقا كان يمينا وهو مول فإن نوى الكذب فليس بشيء وهذا
~~القول قاله أبو حنيفة وأصحابه
# والقول السادس أنها يمين يكفرها ما يكفر اليمين إلا أن بعض هؤلاء قال
~~يمين مغلظة وهو قول عمر وابن مسعود وابن عباس وجماعة من التابعين وقال ابن
~~عباس وقد سئل عنها لقد كان لكم في رسول الله أسوة حسنة خرجه البخاري ومسلم
~~ذهب إلى الاحتجاج بقوله تعالى @QB@ يا أيها النبي لم تحرم ما أحل الله لك
~~@QE@ الآية
# والقول السابع أن تحريم المرأة كتحريم الماء وليس فيه كفارة ولا طلاق
~~لقوله تعالى @QB@ لا تحرموا طيبات ms0584 ما أحل الله لكم @QE@ وهو قول مسروق
~~والأجدع وأبي سلمة بن عبد الرحمن والشعبي وغيرهم
# ومن قال فيها إنها PageV02P058 غير مغلظة بعضهم أوجب فيها الواجب في
~~الظهار
# وبعضهم أوجب فيها عتق رقبة
# وسبب الاختلاف هل هو يمين أو كناية أو ليس بيمين ولا كناية فهذه أصول ما
~~يقع من الاختلاف في ألفاظ الطلاق
#
# | الفصل الثاني في ألفاظ الطلاق المقيدة
# والطلاق المقيد لا يخلو من قسمين إما تقييد اشتراط أو تقييد استثناء
~~والتقيد المشترط لا يخلو أن يعلق بمشيئة من له اختيار أو بوقوع فعل من
~~الأفعال المستقبلة أو بخروج شيء مجهول العلم إلى الوجود على ما يدعيه
~~المعلق للطلاق به مما لا يتوصل إلى علمه إلا بعد خروجه إلى الحس أو إلى
~~الوجود أو بما لا سبيل إلى الوقوف عليه مما هو ممكن أن يكون أو لا يكون
# فأما تعليق الطلاق بالمشيئة فإنه لا يخلو أن يعلقه بمشيئة الله أو بمشيئة
~~مخلوق فإذا علقه بمشيئة الله وسواء علقه على جهة الشرط مثل أن يقول أنت
~~طالق إن شاء الله أو على جهة الاستثناء مثل أن يقول أنت طالق إلا أن يشاء
~~الله فإن مالكا قال لا يؤثر الاستثناء في الطلاق شيئا وهو واقع ولا بد
# وقال أبو حنيفة والشافعي إذا استثنى المطلق مشيئة الله لم يقع الطلاق
# وسبب الخلاف هل يتعلق الاستثناء بالأفعال الحاضرة الواقعة كتعلقه
~~بالأفعال المستقبلة أو لا يتعلق وذلك أن الطلاق هو فعل حاضر فمن قال لا
~~يتعلق به قال لا يؤثر الاستثناء ولا اشتراط المشيئة في الطلاق ومن قال
~~يتعلق به قال يؤثر فيه وأما إن علق الطلاق بمشيئة من تصح مشيئته ويتوصل إلى
~~علمها فلا خلاف في مذهب مالك أن الطلاق يقف على اختيار الذي علق الطلاق
~~بمشيئته
# وأما تعليق الطلاق بمشيئة من لا مشيئة له ففيه خلاف في المذهب قيل يلزمه
~~الطلاق وقيل لا يلزمه والصبي والمجنون داخلان في هذا المعنى فمن شبهه بطلاق
~~الهزل وكان الطلاق بالهزل عنده يقع قال يقع هذا الطلاق ms0585 ومن اعتبر وجود
~~الشرط قال لا يقع لأن الشرط قد عدم ههنا
# وأما تعليق الطلاق بالأفعال المستقبلة فإن الأفعال التي يعلق بها توجد
~~على ثلاثة أضرب أحدها ما يمكن أن يقع أو لا يقع على السواء كدخول الدار
~~وقدوم زيد فهذا يقف وقوع الطلاق فيه على وجود الشرط بلا خلاف
# وأما ما لا بد من وقوعه كطلوع الشمس غدا فهذا يقع ناجزا عند مالك ويقف
~~وقوعه عند الشافعي وأبي حنيفة على وجود الشرط فمن شبهه بالشرط الممكن
~~الوقوع قال لا يقع إلا بوقوع الشرط ومن شبهه بالوطء الواقع في الأجل بنكاح
~~المتعة لكونه وطئا مستباحا إلى أجل قال يقع الطلاق الثالث هو الأغلب منه
~~بحسب العادة وقوع الشرط وقد لا يقع كتعليق الطلاق بوضع الحمل ومجيء الحيض
~~والطهر ففي ذلك روايتان عن مالك إحداهما وقوع الطلاق ناجزا والثانية وقوعه
~~على وجود شرطه وهو الذي يأتي على مذهب أبي حنيفة والشافعي والقول بإنجاز
~~الطلاق في هذا يضعف لأنه مشبه عنده بما يقع ولا بد والخلاف فيه قوي
# وأما تعليق الطلاق بالشرط PageV02P059 المجهول الوجود فإن كان لا سبيل
~~إلى علمه مثل أن يقول إن كان خلق الله اليوم في بحر القلزم حوتا بصفة كذا
~~فأنت طالق
# فلا خلاف أعلمه في المذهب أن الطلاق يقع في هذا وأما إن علقه بشيء يمكن
~~أن يعلم بخروجه إلى الوجود مثل أن يقول إن ولدت أنثى فأنت طالق فإن الطلاق
~~يتوقف على خروج ذلك الشيء إلى الوجود
# وأما إن حلف بالطلاق أنها تلد أنثى فإن الطلاق في الحين يقع عنده وإن
~~ولدت أنثى وكان هذا من باب التغليظ والقياس يوجب أن يوقف الطلاق على خروج
~~ذلك الشيء أو ضده
# ومن قول مالك إنه إذا أوجب الطلاق على نفسه بشرط أن يفعل فعلا من الأفعال
~~أنه لا يحنث حتى يفعل ذلك الفعل وإذا أوجب الطلاق على نفسه بشرط ترك فعل من
~~الأفعال فإنه على الحنث حتى يفعل ويوقف عنده عن وطء زوجته فإن امتنع عن ذلك
~~الفعل ms0586 أكثر من مدة أجل الإيلاء ضرب له أجل الإيلاء ولكن لا يقع عنده حتى
~~يفوت الفعل إن كان مما يقع فوته ومن العلماء من يرى أنه على بر حتى يفوت
~~الفعل وإن كان مما لا يفوت كان على البر حتى يموت
# ومن هذا الباب اختلافهم في تبعيض المطلقة أو تبعيض الطلاق وإرداف الطلاق
~~على الطلاق
# فأما مسألة تبعيض المطلقة فإن مالكا قال إذا قال يدك أو رجلك أو شعرك
~~طالق طلقت عليه وقال أبو حنيفة لا تطلق إلا بذكر عضو يعبر به عن جملة البدن
~~كالرأس والقلب والفرج وكذلك تطلق عنده إذا طلق الجزء منها مثل الثلث أو
~~الربع وقال داود لا تطلق وكذلك إذا قال عند مالك طلقتك نصف تطليقة طلقت لأن
~~هذا كله عنده لا يتبعض وعند المخالف إذا تبعض لم يقع وأما إذا قال لغير
~~المدخول بها أنت طالق أنت طالق أنت طالق نسقا فإنه يكون ثلاثا عند مالك
~~وقال أبو حنيفة والشافعي يقع واحدة فمن شبه تكرار اللفظ بلفظه بالعدد أعني
~~بقوله طلقتك ثلاثا قال يقع الطلاق ثلاثا ومن رأى أنه باللفظة الواحدة قد
~~بانت منه قال لا يقع عليها الثاني والثالث
# ولا خلاف بين المسلمين في ارتدافه في الطلاق الرجعي
# وأما الطلاق المقيد بالاستثناء فإنما يتصور في العدد فقط فإذا طلق أعدادا
~~من الطلاق فلا يخلو من ثلاثة أحوال إما أن يستثني ذلك العدد بعينه مثل أن
~~يقول أنت طالق ثلاثا إلا ثلاثا أو اثنتين إلا اثنتين وإما أن يستثني ما هو
~~أقل فإما أن يستثني ما هو أقل مما هو أكثر وإما أن يستثني ما هو أكثر مما
~~هو أقل فإذا استثنى الأقل من الأكثر فلا خلاف أعلمه أن الاستثناء يصح ويسقط
~~المستثنى مثل أن يقول أنت طالق ثلاثا إلا واحدة وأما إن استثنى الأكثر من
~~الأقل فيتوجه فيه قولان أحدهما أن الاستثناء لا يصح وهو مبني على من منع أن
~~يستثني الأكثر من الأقل
# والآخر أن الاستثناء يصح وهو قول مالك
# وأما إذا ms0587 استثنى ذلك العدد بعينه مثل أن يقول أنت طالق ثلاثا إلا ثلاثا
~~فإن مالكا قال يقع الطلاق لأنه اتهمه على أنه رجوع منه
# وأما إذا لم يقل بالتهمة وكان قصده بذلك استحالة وقوع PageV02P060 الطلاق
~~فلا طلاق عليه
# كما لو قال أنت طالق لا طالق معا
# فإن وقوع الشيء مع ضده مستحيل
# وشذ أبو محمد بن حزم فقال لا يقع طلاق بصفة لم تقع بعد ولا بفعل لم يقع
~~لأن الطلاق لا يقع في وقت وقوعه إلا بإيقاع من يطلق في ذلك الوقت ولا دليل
~~من كتاب ولا سنة ولا إجماع على وقوع طلاق في وقت لم يوقعه فيه المطلق وإنما
~~ألزم نفسه إيقاعه فيه فإن قلنا باللزوم لزم أن يوقف عند ذلك الوقت حتى يوقع
# هذا قياس قوله عندي وحجته
# وإن كنت لست أذكر في هذا الوقت احتجاجه في ذلك
#
# | الباب الثاني في المطلق الجائز الطلاق
# واتفقوا على أنه الزوج العاقل البالغ الحر غير المكره واختلفوا في طلاق
~~المكره والسكران وطلاق المريض وطلاق المقارب للبلوغ
# واتفقوا على أنه يقع طلاق المريض إن صح واختلفوا هل ترثه إن مات أم لا
~~فأما طلاق المكره فإنه غير واقع عند مالك والشافعي وأحمد وداود وجماعة وبه
~~قال عبد الله بن عمر وابن الزبير وعمر بن الخطاب وعلي بن أبي طالب وابن
~~عباس وفرق أصحاب الشافعي بين أن ينوي الطلاق أو لا ينوي شيئا فإن نوى
~~الطلاق فعنهم قولان أصحهما لزومه وإن لم ينو فقولان أصحهما أنه لا يلزم
~~وقال أبو حنيفة وأصحابه هو واقع
# وكذلك عتقه دون بيعه ففرقوا بين البيع والطلاق والعتق
# وسبب الخلاف هل المطلق من قبل الإكراه مختار أم ليس بمختار لأنه ليس يكره
~~على اللفظ إذ كان اللفظ إنما يقع باختياره
# والمكره على الحقيقة هو الذي لم يكن له اختيار في إيقاع الشيء أصلا وكل
~~واحد من الفريقين يحتج بقوله عليه الصلاة والسلام رفع عن أمتي الخطأ
~~والنسيان وما استكرهوا عليه ولكن الأظهر أن المكره على الطلاق وإن كان ms0588
~~موقعا للفظ باختياره أنه ينطلق عليه في الشرع اسم المكره لقوله تعالى @QB@
~~إلا من أكره وقلبه مطمئن بالإيمان @QE@ وإنما فرق أبو حنيفة بين البيع
~~والطلاق لأن الطلاق مغلظ فيه ولذلك استوى جده وهزله
# وأما طلاق الصبي فإن المشهور عن مالك أنه لا يلزمه حتى يبلغ وقال في
~~مختصر ما ليس في المختصر إنه يلزمه إذا ناهز الاحتلام وبه قال أحمد بن حنبل
~~إذا هو أطاق صيام رمضان وقال عطاء إذا بلغ اثنتي عشرة سنة جاز طلاقه وروي
~~عن عمر بن الخطاب رضي الله عنه
# وأما طلاق السكران فالجمهور من الفقهاء على وقوعه وقال قوم لا يقع منهم
~~المزني وبعض أصحاب أبي حنيفة
# والسبب في اختلافهم هل حكمه حكم المجنون أم بينهما فرق فمن قال هو
~~والمجنون سواء إذ كان كلاهما فاقدا للعقل ومن شرط التكليف العقل قال لا يقع
~~ومن قال الفرق بينهما أن السكران أدخل الفساد على عقله بإرادته والمجنون
~~بخلاف ذلك ألزم السكران الطلاق وذلك من باب التغليظ عليه واختلف الفقهاء
~~فيما يلزم السكران بالجملة من الأحكام وما لا يلزمه فقال مالك يلزمه الطلاق
~~والعتق PageV02P061 والقود من الجراح والقتل ولم يلزمه النكاح ولا البيع
~~وألزمه أبو حنيفة كل شيء وقال الليث كل ما جاء من منطق السكران فموضوع عنه
~~ولا يلزمه طلاق ولا عتق ولا نكاح ولا بيع ولا حد في قذف وكل ما جنته جوارحه
~~فلازم له فيحد في الشرب والقتل والزنا والسرقة وثبت عن عثمان بن عفان رضي
~~الله عنه أنه كان لا يرى طلاق السكران وزعم بعض أهل العلم أنه لا مخالف
~~لعثمان في ذلك من الصحابة
# وقول من قال إن كل طلاق جائز إلا طلاق المعتوه ليس نصا في إلزام السكران
~~الطلاق لأن السكران معتوه ما وبه قال داود وأبو ثور وإسحاق وجماعة من
~~التابعين أعني أن طلاقه ليس يلزم وعن الشافعي القولان في ذلك واختار أكثر
~~أصحابه قوله الموافق للجمهور واختار المزني من أصحابه أن طلاقه غير واقع
# وأما المريض الذي يطلق طلاقا ms0589 بائنا ويموت من مرضه فإن مالكا وجماعة يقول
~~ترثه زوجته والشافعي وجماعة لا يورثها والذين قالوا بتوريثها انقسموا ثلاث
~~فرق ففرقة قالت لها الميراث ما دامت في العدة وممن قال بذلك أبو حنيفة
~~وأصحابه والثوري
# وقال قوم لها الميراث ما لم تتزوج وممن قال بهذا أحمد وابن أبي ليلى وقال
~~قوم بل ترث كانت في العدة أو لم تكن تزوجت أم لم تتزوج وهو مذهب مالك
~~والليث
# وسبب الخلاف اختلافهم في وجوب العمل بسد الذرائع وذلك أنه لما كان المريض
~~يتهم في أن يكون إنما طلق في مرضه زوجته ليقطع حظها من الميراث فمن قال بسد
~~الذرائع أوجب ميراثها ومن لم يقل بسد الذرائع ولحظ وجوب الطلاق لم يوجب لها
~~ميراثا وذلك أن هذه الطائفة تقول إن كان الطلاق قد وقع فيجب أن يقع بجميع
~~أحكامه لأنهم قالوا إنه لا يرثها إن ماتت
# وإن كان لم يقع فالزوجية باقية بجميع أحكامها ولا بد لخصومهم من أحد
~~الجوابين لأنه يعسر أن يقال إن في الشرع نوعا من الطلاق توجد له بعض أحكام
~~الطلاق وبعض أحكام الزوجية وأعسر من ذلك القول بالفرق بين أن يصح أو لا يصح
~~لأن هذا يكون طلاقا موقوف الحكم إلى أن يصح أو لا يصح وهذا كله مما يعسر
~~القول به في الشرع ولكن إنما أنس القائلون به أنه فتوى عثمان وعمر حتى زعمت
~~المالكية أنه إجماع الصحابة ولا معنى لقولهم فإن الخلاف فيه عن ابن الزبير
~~مشهور
# وأما من رأى أنها ترث في العدة فلأن العدة عنده من بعض أحكام الزوجية
~~وكأنه شبهها بالمطلقة الرجعية وروي هذا القول عن عمر وعن عائشة
# وأما من اشترط في توريثها ما لم تتزوج فإنه لحظ في ذلك إجماع المسلمين
~~على أن المرأة الواحدة لا ترث زوجين ولكون التهمة هي العلة عند الذين
~~أوجبوا الميراث
# واختلفوا إذا طلبت هي الطلاق أو ملكها أمرها الزوج فطلقت نفسها فقال أبو
~~حنيفة لا ترث أصلا وفرق الأوزاعي بين التمليك والطلاق فقال ليس لها ms0590 الميراث
~~في التمليك ولها في الطلاق
# وسوى مالك في ذلك كله حتى لقد قال إن ماتت لا يرثها وترثه هي إن مات وهذا
~~مخالف للأصول جدا
# PageV02P062
# | الباب الثالث فيمن يتعلق به الطلاق من النساء ومن لا يتعلق
# وأما من يقع طلاقه من النساء فإنهم اتفقوا على أن الطلاق يقع على النساء
~~اللاتي في عصمة أزواجهن أو قبل أن تنقضي عددهن في الطلاق الرجعي وأنه لا
~~يقع على الأجنبيات أعني الطلاق المعلق
# وأما تعليق الطلاق على الأجنبيات بشرط التزويج مثل أن يقول إن نكحت فلانة
~~فهي طالق فإن للعلماء في ذلك ثلاثة مذاهب قول إن الطلاق لا يتعلق بأجنبية
~~أصلا عم المطلق أو خص وهو قول الشافعي وأحمد وداود وجماعة وقول إنه يتعلق
~~بشرط التزويج عم المطلق جميع النساء أو خصص وهو قول أبي حنيفة وجماعة وقول
~~إنه إن عم جميع النساء لم يلزمه وإن خصص لزمه وهو قول مالك وأصحابه أعني
~~مثل أن يقول كل امرأة أتزوجها من بني فلان أو من بلد كذا فهي طالق وكذلك في
~~وقت كذا فإن هؤلاء يطلقن عند مالك إذا زوجن
# وسبب الخلاف هل من شرط وقوع الطلاق وجود الملك متقدما بالزمان على الطلاق
~~أم ليس ذلك من شرطه فمن قال هو من شرطه قال لا يتعلق الطلاق بالأجنبية ومن
~~قال ليس من شرطه إلا وجود الملك فقط قال يقع بالأجنبية
# وأما الفرق بين التعميم والتخصيص فاستحسان مبني على المصلحة وذلك أنه إذا
~~عمم فأوجبنا عليه التعميم لم يجد سبيلا إلى النكاح الحلال فكان ذلك عنتا به
~~وحرجا وكأنه من باب نذر المعصية وأما إذا خصص فليس الأمر كذلك إذا ألزمناه
~~الطلاق واحتج الشافعي بحديث عمرو بن شعيب عن أبيه عن جده قال قال رسول الله
~~صلى الله عليه وسلم لا طلاق إلا من بعد نكاح وفي رواية أخرى لا طلاق فيما
~~لا يملك ولا عتق فيما لا يملك وثبت ذلك عن علي ومعاذ وجابر بن عبد الله
~~وابن عباس وعائشة وروي مثل قول ms0591 أبي حنيفة عن عمر وابن مسعود وضعف قوم
~~الرواية بذلك عن عمر رضي الله عنهم
# الجملة الثالثة في الرجعة بعد الطلاق
# ولما كان الطلاق على ضربين بائن ورجعي وكانت أحكام الرجعة بعد الطلاق
~~البائن غير أحكام الرجعة بعد الطلاق الرجعي وجب أن يكون في هذا الجنس بابان
~~الباب الأول في أحكام الرجعة في الطلاق الرجعي
# الباب الثاني في أحكام الارتجاع في الطلاق البائن
#
# | الباب الأول في أحكام الرجعة في الطلاق الرجعي
# وأجمع المسلمون على أن الزوج يملك رجعة الزوجة في الطلاق الرجعي ما دامت
~~في العدة من غير اعتبار رضاها لقوله تعالى @QB@ وبعولتهن أحق بردهن في ذلك
~~@QE@ وأن من شرط هذا الطلاق تقدم المسيس له
# واتفقوا على أنها تكون بالقول والإشهاد
# واختلفوا هل الإشهاد شرط في صحتها أم ليس بشرط وكذلك اختلفوا هل تصح
~~الرجعة بالوطء فأما الإشهاد فذهب مالك إلى أنه مستحب وذهب الشافعي إلى أنه
~~واجب
# وسبب الخلاف معارضة القياس للظاهر وذلك أن ظاهر قوله تعالى @QB@ وأشهدوا
~~ذوي عدل منكم @QE@ PageV02P063 يقتضي الوجوب وتشبيه هذا الحق بسائر الحقوق
~~التي يقبضها الإنسان يقتضي أن لا يجب الإشهاد
# فكان الجمع بين القياس والآية حمل الآية على الندب
# وأما اختلافهم فيما تكون به الرجعة فإن قوما قالوا لا تكون الرجعة إلا
~~بالقول فقط وبه قال الشافعي وقوم قالوا تكون رجعتها بالوطء
# وهؤلاء انقسموا قسمين فقال قوم لا تصح الرجعة بالوطء إلا إذا نوى بذلك
~~الرجعة لأن الفعل عنده يتنزل منزلة القول مع النية وهو قول مالك
# وأما أبو حنيفة فأجاز الرجعة بالوطء إذا نوى بذلك الرجعة ودون النية
# فأما الشافعي فقاس الرجعة على النكاح وقال قد أمر الله بالإشهاد ولا يكون
~~الإشهاد إلا على القول
# وأما سبب الاختلاف بين مالك وأبي حنيفة فإن أبا حنيفة يرى أن الرجعية
~~محللة الوطء عنده قياسا على المولى منها وعلى المظاهرة ولأن الملك لم ينفصل
~~عنده ولذلك كان التوارث بينهما وعند مالك أن وطء الرجعية حرام حتى يرتجعها
~~فلا بد عنده من النية فهذا هو اختلافهم ms0592 في شروط صحة الرجعة
# واختلفوا في مقدار ما يجوز للزوج أن يطلع عليه من المطلقة الرجعية ما
~~دامت في العدة فقال مالك لا يخلو معها ولا يدخل عليها إلا بإذنها ولا ينظر
~~إلى شعرها ولا بأس أن يأكل معها إذا كان معهما غيرهما
# وحكى ابن القاسم أنه رجع عن إباحة الأكل معها وقال أبو حنيفة لا بأس أن
~~تتزين الرجعية لزوجها وتتطيب له وتتشوف وتبدي البنان والكحل وبه قال الثوري
~~وأبو يوسف والأوزاعي وكلهم قالوا لا يدخل عليها إلا أن تعلم بدخوله بقول أو
~~حركة من تنحنح أو خفق نعل واختلفوا في هذا الباب في الرجل يطلق زوجته طلقة
~~رجعية وهو غائب ثم يراجعها فيبلغها الطلاق ولا يبلغها الرجعة فتتزوج إذا
~~انقضت عدتها فذهب مالك إلى أنها للذي عقد عليها النكاح دخل بها أو لم يدخل
~~هذا قوله في الموطأ وبه قال الأوزاعي والليث
# وروى عنه ابن القاسم أنه رجع عن القول الأول وأنه قال الأول أولى بها إلا
~~أن يدخل الثاني وبالقول الأول قال المدنيون من أصحابه
# قالوا ولم يرجع عنه لأنه أثبته في موطئه إلى يوم مات وهو يقرأ عليه وهو
~~قول عمر بن الخطاب ورواه عنه مالك في الموطأ وأما الشافعي والكوفيون و أبو
~~حنيفة وغيرهم فقالوا زوجها الأول الذي ارتجعها أحق بها دخل بها الثاني أو
~~لم يدخل وبه قال داود وأبو ثور وهو مروي عن علي وهو الأبين
# وقد روي عن عمر بن الخطاب رضي الله عنه أنه قال في هذه المسألة إن الزوج
~~الذي ارتجعها مخير بين أن تكون امرأته أو أن يرجع عليها بما كان أصدقها
~~وحجة مالك في الرواية الأولى ما رواه ابن وهب عن يونس عن ابن شهاب عن سعيد
~~بن المسيب أنه قال مضت السنة في الذي يطلق امرأته ثم يراجعها فيكتمها
~~رجعتها حتى تحل فتنكح زوجا غيره أنه ليس له من أمرها شيء ولكنها لمن تزوجها
~~وقد قيل إن هذا الحديث إنما يروى عن ابن شهاب PageV02P064 فقط
# وحجة الفريق ms0593 الأول أن العلماء قد أجمعوا على أن الرجعة صحيحة وإن لم تعلم
~~بها المرأة بدليل أنهم قد أجمعوا على أن الأول أحق بها قبل أن تتزوج وإذا
~~كانت الرجعة صحيحة كان زواج الثاني فاسدا فإن نكاح الغير لا تأثير له في
~~إبطال الرجعة لا قبل الدخول ولا بعد الدخول وهو الأظهر إن شاء الله ويشهد
~~لهذا ما خرجه الترمذي عن سمرة بن جندب أن النبي صلى الله عليه وسلم قال
~~أيما امرأة تزوجها اثنان فهي للأول منهما ومن باع بيعا من رجلين فهو للأول
~~منهما
#
# | الباب الثاني في أحكام الارتجاع في الطلاق البائن
# والطلاق البائن إما بما دون الثلاث فذلك يقع في غير المدخول بها بلا خلاف
~~وفي المختلعة باختلاف وهل يقع أيضا دون عوض فيه خلاف
# وحكم الرجعة بعد هذا الطلاق حكم ابتداء النكاح أعني في اشتراط الصداق
~~والولي والرضا إلا أنه لا يعتبر فيه انقضاء العدة عند الجمهور وشذ قوم
~~فقالوا المختلعة لا يتزوجها زوجها في العدة ولا غيره وهؤلاء كأنهم رأوا منع
~~النكاح في العدة عبادة
# وأما البائنة بالثلاث فإن العلماء كلهم على أن المطلقة ثلاثا لا تحل
~~لزوجها الأول إلا بعد الوطء لحديث رفاعة بن سموءل أنه طلق امرأته تميمة بنت
~~وهب في عهد رسول الله صلى الله عليه وسلم ثلاثا فنكحت عبد الرحمن بن الزبير
# فاعترض عنها فلم يستطع أن يمسها ففارقها فأراد رفاعة زوجها الأول أن
~~ينكحها فذكر ذلك لرسول الله صلى الله عليه وسلم فنهاه عن تزويجها وقال لا
~~تحل لك حتى تذوق العسيلة
# وشذ سعيد بن المسيب فقال إنه جائز أن ترجع إلى زوجها الأول بنفس العقد
~~لعموم قوله تعالى @QB@ حتى تنكح زوجا غيره @QE@ والنكاح ينطلق على العقد
~~وكلهم قال التقاء الختانين يحلها إلا الحسن البصري فقال لا تحل إلا بوطء
~~إنزال
# وجمهور العلماء على أن الوطء الذي يوجب الحد ويفسد الصوم والحج ويحل
~~المطلقة ويحصن الزوجين ويوجب الصداق هو التقاء الختانين
# وقال مالك وابن القاسم لا يحل المطلقة إلا الوطء المباح ms0594 الذي يكون في
~~العقد الصحيح في غير صوم أو حج أو حيض أو اعتكاف ولا يحل الذمية عندهما وطء
~~زوج ذمي لمسلم ولا وطء من لم يكن بالغا وخالفهما في ذلك كله الشافعي وأبو
~~حنيفة والثوري والأوزاعي فقالوا يحل الوطء وإن وقع في عقد فاسد أو وقت غير
~~مباح
# وكذلك وطء المراهق عندهم يحل ويحل وطء الذمي الذمية للمسلم وكذلك المجنون
~~عندهم والخصي الذي يبقى له ما يغيبه في فرج والخلاف في هذا كله آيل إلى هل
~~يتناول اسم النكاح أصناف الوطء الناقص أم لا يتناوله واختلفوا من هذا الباب
~~في نكاح المحلل أعني إذا تزوجها على شرط أن يحللها لزوجها الأول فقال مالك
~~النكاح فاسد يفسخ قبل الدخول وبعده والشرط فاسد لا تحل به ولا يعتبر في ذلك
~~عنده إرادة المرأة التحليل وإنما يعتبر عنده إرادة الرجل وقال الشافعي وأبو
~~حنيفة النكاح جائز ولا تؤثر النية في PageV02P065 ذلك وبه قال داود وجماعة
~~وقالوا هو محلل للزوج المطلق ثلاثا وقال بعضهم النكاح جائز والشرط باطل أي
~~ليس يحللها وهو قول ابن أبي ليلى وروي عن الثوري واستدل مالك وأصحابه بما
~~روي عن النبي صلى الله عليه وسلم من حديث علي بن أبي طالب وابن مسعود وأبي
~~هريرة وعقبة بن عامر أنه قال صلى الله عليه وسلم لعن الله المحلل والمحلل
~~له فلعنه إياه كلعنه آكل الربا وشارب الخمر
# وذلك يدل على النهي والنهي يدل على فساد المنهي عنه واسم النكاح الشرعي
~~لا ينطلق على النكاح المنهي عنه
# وأما الفريق الآخر فتعلق بعموم قوله تعالى @QB@ حتى تنكح زوجا غيره @QE@
~~وهذا ناكح وقالوا وليس في تحريم قصد التحليل ما يدل على أن عدمه شرط في صحة
~~النكاح كما أنه ليس النهي عن الصلاة في الدار المغصوبة مما يدل على أن من
~~شرط صحة الصلاة صحة مالك البقعة أو الإذن من مالكها في ذلك قالوا وإذا لم
~~يدل النهي على فساد عقد النكاح فأحرى أن لا يدل على بطلان التحليل
# وإنما لم يعتبر ms0595 مالك قصد المرأة لأنه إذا لم يوافقها على قصدها لم يكن
~~لقصدها معنى مع أن الطلاق ليس بيدها
# واختلفوا في هل يهدم الزوج ما دون الثلاث فقال أبو حنيفة يهدم وقال مالك
~~والشافعي لا يهدم أعني إذا تزوجت قبل الطلقة الثالثة غير الزوج الأول ثم
~~راجعها هل يعتد بالطلاق الأول أم لا فمن رأى أن هذا شيء يخص الثالثة بالشرع
~~قال لا يهدم ما دون الثالثة عنده ومن رأى أنه إذا هدم الثالثة فهو أحرى أن
~~يهدم ما دونها قال يهدم ما دون الثلاث والله أعلم
# الجملة الرابعة وهذه الجملة فيها بابان الأول في العدة
# الثاني في المتعة
#
# | الباب الأول في العدة
# والنظر في هذا الباب في فصلين الفصل الأول في عدة الزوجات
# الفصل الثاني في عدة ملك اليمين
#
# | الفصل الأول في عدة الزوجات
# والنظر في عدة الزوجات ينقسم إلى نوعين أحدهما في معرفة العدة
# والثاني في معرفة أحكام العدة
# النوع الأول وكل زوجة فهي إما حرة وإما أمة وكل واحدة من هاتين إذا طلقت
~~فلا يخلو أن تكون مدخولا بها أو غير مدخول بها فأما غير المدخول بها فلا
~~عدة عليها بإجماع لقوله تعالى @QB@ فما لكم عليهن من عدة تعتدونها @QE@
# وأما المدخول بها فلا يخلو أن تكون من ذوات الحيض أو من غير ذوات الحيض
~~وغير ذوات الحيض إما صغار وإما يائسات وذوات الحيض إما حوامل وإما جاريات
~~على عاداتهن في الحيض وإما مرتفعات الحيض وإما مستحاضات
# والمرتفعات الحيض في سن الحيض إما مرتابات بالحمل أي يحس في البطن وإما
~~غير مرتابات
# وغير المرتابات إما معروفات سبب انقطاع الحيض من رضاع أو مرض وإما غير
~~معروفات
# فأما ذوات الحيض الأحرار الجاريات في حيضهن على المعتاد فعدتهن ثلاثة
~~قروء والحوامل منهن عدتهن وضع حملهن واليائسات منهن عدتهن ثلاثة أشهر ولا
~~خلاف في هذا لأنه منصوص عليه في قوله تعالى @QB@ والمطلقات يتربصن بأنفسهن
~~ثلاثة قروء @QE@ PageV02P066 الآية وفي قوله تعالى @QB@ واللائي يئسن من
~~المحيض من نسائكم إن ارتبتم @QE@ الآية
# واختلفوا من هذه ms0596 الآية في الأقراء ما هي فقال قوم هي الأطهار أعني
~~الأزمنة التي بين الزمنين وقال قوم هي الدم نفسه وممن قال إن الأقراء هي
~~الأطهار أما من فقهاء الأمصار فمالك والشافعي وجمهور أهل المدينة و أبو ثور
~~وجماعة وأما من الصحابة فابن عمر وزيد بن ثابت وعائشة وممن قال إن الأقراء
~~هي الحيض أما من فقهاء الأمصار فأبو حنيفة والثوري والأوزاعي وابن أبي ليلى
~~وجماعة وأما من الصحابة فعلي وعمر بن الخطاب وابن مسعود وأبو موسى الأشعري
# وحكى الأثرم عن أحمد أنه قال الأكابر من أصحاب رسول الله صلى الله عليه
~~وسلم يقولون الأقراء هي الحيض
# وحكى أيضا عن الشعبي أنه قول أحد عشر أو اثني عشر من أصحاب رسول الله صلى
~~الله عليه وسلم
# وأما أحمد بن حنبل فاختلفت الرواية عنه
# فروي عنه أنه كان يقول إنها الأطهار على قول زيد ابن ثابت وابن عمر
~~وعائشة ثم توقفت الآن من أجل قول ابن مسعود وعلي هو أنها الحيض والفرق بين
~~المذهبين هو أن من رأى أنها الأطهار رأى أنها إذا دخلت الرجعية عنده في
~~الحيضة الثالثة لم يكن للزوج عليها رجعة وحلت للأزواج ومن رأى أنها الحيض
~~لم تحل عنده حتى تنقضي الحيضة الثالثة
# وسبب الخلاف اشتراك اسم القرء فإنه يقال في كلام العرب على حد سواء على
~~الدم وعلى الأطهار وقد رام كلا الفريقين أن يدل أن اسم القرء في الآية ظاهر
~~في المعنى الذي يراه فالذين قالوا إنها الأطهار قالوا إن هذا الجمع خاص
~~بالقرء الذي هو الطهر وذلك أن القرء الذي هو الحيض يجمع على أقراء لا على
~~قروء وحكوا ذلك عن ابن الأنباري وأيضا فإنهم قالوا إن الحيضة مؤنثة والطهر
~~مذكر فلو كان القرء الذي يراد به الحيض لما ثبت في جمعه الهاء لأن الهاء لا
~~تثبت في جمع المؤنث فيما دون العشرة وقالوا أيضا إن الاشتقاق يدل على ذلك
~~لأن القرء مشتق من قرأت الماء في الحوض أي جمعته فزمان اجتماع الدم هو زمان ms0597
~~الطهر فهذا هو أقوى ما تمسك به الفريق الأول من ظاهر الآية
# وأما ما تمسك به الفريق الثاني من ظاهر الآية فإنهم قالوا إن قوله تعالى
~~@QB@ ثلاثة قروء @QE@ ظاهر في تمام كل قرء منها لأنه ليس ينطلق اسم القرء
~~على بعضه إلا تجوزا وإذا وصفت الأقراء بأنها هي الأطهار أمكن أن تكون العدة
~~عندهم بقرأين وبعض قرء لأنها عندهم تعتد بالطهر الذي تطلق فيه وإن مضى
~~أكثره وإذا كان ذلك كذلك فلا ينطلق عليها اسم الثلاثة إلا تجوزا واسم
~~الثلاثة ظاهر في كمال كل قرء منها وذلك لا يتفق إلا بأن تكون الأقراء هي
~~الحيض لأن الإجماع منعقد على أنها إن طلقت في حيضة أنها PageV02P067 لا
~~تعتد بها ولكل واحد من الفريقين احتجاجات متساوية من جهة لفظ القرء والذي
~~رضيه الحذاق أن الآية مجملة في ذلك
# وأن الدليل ينبغي أن يطلب من جهة أخرى فمن أقوى ما تمسك به من رأى أن
~~الأقراء هي الأطهار حديث ابن عمر المتقدم وقوله صلى الله عليه وسلم مره
~~فليراجعها حتى تحيض ثم تطهر ثم تحيض ثم تطهر ثم يطلقها إن شاء قبل أن يمسها
~~فتلك العدة التي أمر الله أن يطلق لها النساء قالوا وإجماعهم على أن طلاق
~~السنة لا يكون إلا في طهر لم تمس فيه وقوله عليه الصلاة والسلام فتلك العدة
~~التي أمر الله أن يطلق لها النساء دليل واضح على أن العدة هي الأطهار لكي
~~يكون الطلاق متصلا بالعدة
# ويمكن أن يتأول قوله فتلك العدة أي فتلك مدة استقبال العدة لئلا يتبعض
~~القرء بالطلاق في الحيض
# وأقوى ما تمسك به الفريق الثاني أن العدة إنما شرعت لبراءة الرحم
~~وبراءتها إنما تكون بالحيض لا بالأطهار ولذلك كان عدة من ارتفع الحيض عنها
~~بالأيام فالحيض هو سبب العدة بالأقراء فوجب أن تكون الأقراء هي الحيض واحتج
~~من قال الأقراء هي الأطهار بأن المعتبر في براءة الرحم هو النقلة من الطهر
~~إلى الحيض لا انقضاء الحيض فلا معنى لاعتبار الحيضة الأخيرة وإذا كان ms0598 ذلك
~~فالثلاث المعتبر فيهن التمام أعني المشترط هي الأطهار التي بين الحيضتين
~~ولكلا الفريقين احتجاجات طويلة
# ومذهب الحنفية أظهر من جهة المعنى وحجتهم من جهة المسموع متساوية أو قريب
~~من متساوية ولم يختلف القائلون أن العدة هي الأطهار أنها تنقضي بدخولها في
~~الحيضة الثالثة
# واختلف الذين قالوا إنها الحيض فقيل تنقضي بانقطاع الدم من الحيضة
~~الثالثة وبه قال الأوزاعي وقيل حين تغتسل من الحيضة الثالثة وبه قال من
~~الصحابة عمر بن الخطاب وعلي وابن مسعود ومن الفقهاء الثوري وإسحاق بن عبيد
~~وقيل حتى يمضي وقت الصلاة التي طهرت في وقتها وقيل إن للزوج عليها الرجعة
~~وإن فرطت في الغسل عشرين سنة حكي هذا عن شريك
# وقد قيل تنقضي بدخولها في الحيضة الثالثة
# وهو أيضا شاذ
# فهذه هي حال الحائض التي تحيض
# وأما التي تطلق فلا تحيض وهي في سن الحيض وليس هناك ريبة حمل ولا سبب من
~~رضاع ولا مرض فإنها تنتظر عند مالك تسعة أشهر فإن لم تحض فيهن اعتدت بثلاثة
~~أشهر فإن حاضت قبل أن تستكمل الثلاثة الأشهر اعتبرت الحيض واستقبلت انتظاره
~~فإن مر بها تسعة أشهر قبل أن تحيض الثانية اعتدت ثلاثة أشهر فإن حاضت قبل
~~أن تستكمل الثلاثة أشهر من العام الثاني انتظرت الحيضة الثالثة فإن مر بها
~~تسعة أشهر قبل أن تحيض اعتدت ثلاثة أشهر فإن حاضت الثالثة في الثلاثة
~~الأشهر كانت قد استكملت عدة الحيض وتمت عدتها ولزوجها عليها الرجعة ما لم
~~تحل
# واختلف عن مالك متى تعتد بالتسعة أشهر فقيل من يوم طلقت وهو قوله في
~~الموطأ وروى ابن القاسم عنه من يوم رفعها حيضتها
# وقال أبو حنيفة PageV02P068 والشافعي والجمهور في التي ترتفع حيضتها وهي
~~لا تيأس منها في المستأنف إنها تبقى أبدا تنتظر حتى تدخل في السن الذي تيأس
~~فيه من المحيض وحينئذ تعتد بالأشهر وتحيض قبل ذلك وقول مالك مروي عن عمر بن
~~الخطاب وابن عباس
# وقول الجمهور قول ابن مسعود وزيد
# وعمدة مالك عن طريق المعنى هو أن المقصود بالعدة ms0599 إنما هو ما يقع به براءة
~~الرحم ظنا غالبا بدليل أنه قد تحيض الحامل وإذا كان ذلك كذلك فعدة الحمل
~~كافية في العلم ببراءة الرحم بل هي قاطعة على ذلك ثم تعتد بثلاثة أشهر عدة
~~اليائسة
# فإن حاضت قبل تمام السنة حكم لها بحكم ذوات الحيض واحتسبت بذلك القرء ثم
~~تنتظر القرء الثاني أو السنة إلى أن يمضي لها ثلاثة أقراء
# وأما الجمهور فصاروا إلى ظاهر قوله تعالى @QB@ واللائي يئسن من المحيض من
~~نسائكم إن ارتبتم فعدتهن ثلاثة أشهر @QE@ والتي هي من أهل الحيض ليست
~~بيائسة وهذا الرأي فيه عسر وحرج ولو قيل إنها تعتد بثلاثة أشهر لكان جيدا
~~إذا فهم من اليائسة التي لا يقطع بانقطاع حيضتها
# وكان قوله @QB@ إن ارتبتم @QE@ راجعا إلى الحكم لا إلى الحيض على ما
~~تأوله مالك عليه فكأن مالكا لم يطابق مذهبه تأويله الآية فإنه فهم من
~~اليائسة هنا من تقطع على أنها ليست من أهل الحيض وهذا لا يكون إلا من قبل
~~السن ولذلك جعل قوله @QB@ إن ارتبتم @QE@ راجعا إلى الحكم لا إلى الحيض أي
~~إن شككتم في حكمهن ثم قال في التي تبقى تسعة أشهر لا تحيض وهي في سن من
~~تحيض أنها تعتد بالأشهر
# وأما إسماعيل وابن بكير من أصحابه فذهبوا إلى أن الريبة ههنا في الحيض
~~وأن اليائس في كلام العرب هو ما لم يحكم عليه بما يئس منه بالقطع فطابقوا
~~تأويل الآية مذهبهم الذي هو مذهب مالك ونعم ما فعلوا لأنه إن فهم ههنا من
~~اليائس القطع فقد يجب أن تنتظر الدم وتعتد به حتى تكون في هذا السن أعني سن
~~اليائس وإن فهم من اليائس ما لا يقطع بذلك فقد يجب أن تعتد التي انقطع دمها
~~عن العادة وهي في سن من تحيض بالأشهر وهو قياس قول أهل الظاهر لأن اليائسة
~~في الطرفين ليس هي عندهم من أهل العدة لا بالأقراء ولا بالشهور
# أما الفرق في ذلك بين ما قبل التسعة وما بعدها فاستحسان
# وأما التي ارتفعت حيضتها ms0600 لسبب معلوم مثل رضاع أو مرض فإن المشهور عند
~~مالك أنها تنتظر الحيض قصر الزمان أم طال وقد قيل إن المريضة مثل التي
~~ترتفع حيضتها لغير سبب وأما المستحاضة فعدتها عند مالك سنة إذا لم تميز بين
~~الدمين فإن ميزت بين الدمين فعنه روايتان إحداهما أن عدتها السنة
# والأخرى أنها تعمل على التمييز فتعتد بالأقراء وقال أبو حنيفة عدتها
~~الأقراء إن تميزت لها وإن لم تتميز لها فثلاثة أشهر وقال الشافعي عدتها
~~بالتمييز إذا انفصل عنها الدم فيكون الأحمر القاني من الحيضة ويكون الأصفر
~~من أيام الطهر فإن طبق عليها الدم اعتدت بعدد أيام حيضتها في صحتها
# وإنما ذهب مالك إلى بقاء السنة لأنه جعلها مثل التي PageV02P069 لا تحيض
~~وهي من أهل الحيض والشافعي إنما ذهب في العارفة أيامها أنها تعمل على
~~معرفتها قياسا على الصلاة لقول صلى الله عليه وسلم للمستحاضة اتركي الصلاة
~~أيام أقرائك فإذا ذهب عنك قدرها فاغسلي الدم
# وإنما اعتبر التمييز لقوله صلى الله عليه وسلم لفاطمة بنت حبيش إذا كان
~~دم الحيض فإنه دم أسود يعرف فإذا كان ذلك فأمسكي عن الصلاة فإذا كان الآخر
~~فتوضيء وصلى فإنما هو عرق خرجه أبو داود وإنما ذهب من ذهب إلى عدتها
~~بالشهور إذا اختلط عليها الدم لأنه معلوم في الأغلب أنها في كل شهر تحيض
~~وقد جعل الله العدة بالشهور عند ارتفاع الحيض وخفاؤه كارتفاعه
# وأما المسترابة أعني التي تجد حسا في بطنها تظن به أنه حمل فإنها تمكث
~~أكثر مدة الحمل وقد اختلف فيه فقيل في المذهب أربع سنين وقيل خمس سنين وقال
~~أهل الظاهر تسعة أشهر
# ولا خلاف أن انقضاء عدة الحوامل لوضع حملهن أعني المطلقات لقوله تعالى
~~@QB@ وأولات الأحمال أجلهن أن يضعن حملهن @QE@ وأما الزوجات غير الحرائر
~~فإنهن ينقسمن أيضا بتلك الأقسام بعينها أعني حيضا ويائسات ومستحاضات
~~ومرتفعات الحيض من غير يائسات
# فأما الحيض اللاتي يأتيهن حيضهن فالجمهور على أن عدتهن حيضتان وذهب داود
~~وأهل الظاهر إلى أن عدتهن ثلاث حيض كالحرة وبه قال ms0601 ابن سيرين
# فأهل الظاهر اعتمدوا عموم قوله تعالى @QB@ والمطلقات يتربصن بأنفسهن
~~ثلاثة قروء @QE@ وهي ممن ينطلق عليها اسم المطلقة
# واعتمد الجمهور تخصيص هذا العموم بقياس الشبه وذلك أنهم شبهوا الحيض
~~بالطلاق والحد أعني كونه متنصفا مع الرق
# وإنما جعلوها حيضتين لأن الحيضة الواحدة لا تتبعض
# وأما الأمة المطلقة اليائسة من المحيض أو الصغيرة فإن مالكا وأكثر أهل
~~المدينة قالوا عدتها ثلاثة أشهر وقال الشافعي وأبو حنيفة والثوري وأبو ثور
~~وجماعة عدتها شهر ونصف شهر نصف عدة الحرة وهو القياس إذا قلنا بتخصيص
~~العموم فكأن مالكا اضطرب قوله فمرة أخذ بالعموم وذلك في اليائسات ومرة أخذ
~~بالقياس وذلك في ذوات الحيض والقياس في ذلك واحد
# وأما التي ترتفع حيضتها من غير سبب فالقول فيها هو القول في الحرة
~~والخلاف في ذلك وكذلك المستحاضة واتفقوا على أن المطلقة قبل الدخول لا عدة
~~عليها
# واختلفوا فيمن راجع امرأته في العدة من الطلاق الرجعي ثم فارقها قبل أن
~~يمسها هل تستأنف عدة أم لا فقال جمهور فقهاء الأمصار تستأنف وقالت فرقة
~~تبقى في عدتها من طلاقها الأول وهو أحد قولي الشافعي وقال داود ليس عليها
~~أن تتم عدتها ولا عدة مستأنفة
# وبالجملة فعند مالك أن كل رجعة تهدم العدة وإن لم يكن مسيس ما خلا رجعة
~~المولي
# وقال الشافعي إذا طلقها بعد الرجعة وقبل الوطء ثبتت على عدتها الأولى
~~وقول الشافعي أظهر
# وكذلك عند مالك رجعة المعسر بالنفقة تقف صحتها عنده على الإنفاق فإن أنفق
~~صحت PageV02P070 الرجعة وهدمت العدة إن كان طلاقا وإن لم ينفق بقيت على
~~عدتها الأولى وإذا تزوجت ثانيا في العدة فعن مالك في ذلك روايتان إحداهما
~~تداخل العدتين والأخرى نفيه
# فوجه الأولى اعتبار براءة الرحم لأن ذلك حاصل مع التداخل
# ووجه الثانية كون العدة عبادة فوجب أن تتعدد بتعدد الوطء الذي له حرمة
~~وإذا عتقت الأمة في عدة الطلاق مضت على عدة الأمة عند مالك ولم تنتقل إلى
~~عدة الحرة وقال أبو حنيفة تنتقل في الطلاق الرجعي دون البائن وقال ms0602 الشافعي
~~تنتقل في الوجهين معا
# وسبب الخلاف هل العدة من أحكام الزوجية أم من أحكام انفصالها فمن قال من
~~أحكام الزوجية قال لا تنتقل عدتها ومن قال من أحكام انفصال الزوجية قال
~~تنتقل كما لو أعتقت وهي زوجة ثم طلقت وأما من فرق بين البائن والرجعي فبين
~~وذلك أن الرجعي فيه شبه من أحكام العصمة ولذلك وقع فيه الميراث باتفاق إذا
~~مات وهي في عدة من طلاق رجعي وأنها تنتقل إلى عدة الموت فهذا هو القسم
~~الأول من قسمي النظر في العدة
# القسم الثاني وأما النظر في أحكام العدد فإنهم اتفقوا على أن للمعتدة
~~الرجعية النفقة والسكنى وكذلك الحامل لقوله تعالى في الرجعيات @QB@ أسكنوهن
~~من حيث سكنتم من وجدكم @QE@ الآية ولقوله تعالى @QB@ وإن كن أولات حمل
~~فأنفقوا عليهن حتى يضعن حملهن @QE@
# واختلفوا في سكنى المبتوتة ونفقتها إذا لم تكن حاملا على ثلاثة أقوال
~~أحدها أن لها السكنى والنفقة وهو قول الكوفيين
# والقول الثاني أنه لا سكنى لها ولا نفقة وهو قول أحمد وداود وأبي ثور
~~وإسحاق وجماعة
# الثالث أن لها السكنى ولا نفقة لها وهو قول مالك والشافعي وجماعة
# وسبب اختلافهم اختلاف الرواية في حديث فاطمة بنت قيس ومعارضة ظاهر الكتاب
~~له فاستدل من لم يوجب لها نفقة ولا سكنى بما روي في حديث فاطمة بنت قيس
~~أنها قالت طلقني زوجي ثلاثا على عهد رسول الله صلى الله عليه وسلم فأتيت
~~النبي صلى الله عليه وسلم فلم يجعل لي سكنى ولا نفقة خرجه مسلم وفي بعض
~~الروايات أن رسول الله صلى الله عليه وسلم قال إنما السكنى والنفقة لمن
~~لزوجها عليها الرجعة وهذا قول مروي عن علي وابن عباس وجابر بن عبد الله
# وأما الذين أوجبوا لها السكنى دون النفقة فإنهم احتجوا بما رواه مالك في
~~موطئه من حديث فاطمة المذكورة وفيه فقال رسول الله صلى الله عليه وسلم ليس
~~لك عليه نفقة وأمرها أن تعتد في بيت ابن أم مكتوم ولم يذكر فيها إسقاط
~~السكنى فبقي على عمومه في ms0603 قوله تعالى @QB@ أسكنوهن من حيث سكنتم من وجدكم
~~@QE@ وعللوا أمره عليه الصلاة والسلام بأن تعتد في بيت ابن أم مكتوم بأنه
~~كان في لسانها بذاء
# وأما الذين أوجبوا لها السكنى والنفقة فصاروا إلى وجوب السكنى لها بعموم
~~قوله تعالى @QB@ أسكنوهن من حيث سكنتم من وجدكم @QE@ وصاروا إلى وجوب
~~النفقة لها لكون النفقة تابعة لوجوب الإسكان في الرجعية وفي الحامل وفي نفس
~~الزوجية
# وبالجملة فحيثما وجبت السكنى في الشرع وجبت النفقة وروي عن عمر أنه قال
~~في حديث فاطمة هذا لا ندع كتاب نبينا وسنته لقول امرأة يريد قوله تعالى
~~@QB@ أسكنوهن من حيث سكنتم من وجدكم @QE@ الآية PageV02P071
# ولأن المعروف من سنته عليه الصلاة والسلام أنه أوجب النفقة حيث تجب
~~السكنى فلذلك الأولى في هذه المسألة إما أن يقال إن لها الأمرين جميعا
~~مصيرا إلى ظاهر الكتاب والمعروف من السنة وإما أن يخصص هذا العموم بحديث
~~فاطمة المذكور
# وأما التفريق بين إيجاب النفقة والسكنى فعسير ووجه عسره ضعف دليله
# وينبغي أن تعلم أن المسلمين اتفقوا على أن العدة تكون في ثلاثة أشياء في
~~طلاق أو موت أو اختيار الأمة نفسها إذا أعتقت
# واختلفوا فيها في الفسوخ والجمهور على وجوبها
# ولما كان الكلام في العدة يتعلق فيه أحكام عدة الموت رأينا أن نذكرها
~~ههنا فنقول إن المسلمين اتفقوا على أن عدة الحرة من زوجها الحر أربعة أشهر
~~وعشرا لقوله تعالى @QB@ يتربصن بأنفسهن أربعة أشهر وعشرا @QE@
# واختلفوا في عدة الحامل وفي عدة الأمة إذا لم تأتها حيضتها في الأربعة
~~الأشهر وعشرا ماذا حكمها فذهب مالك إلى أن من شرط تمام هذه العدة أن تحيض
~~حيضة واحدة في هذه المدة فإن لم تحض فهي عنده مسترابة فتمكث مدة الحمل وقيل
~~عنه إنها قد لا تحيض وقد لا تكون مسترابة وذلك إذا كانت عادتها في الحيض
~~أكثر من مدة العدة وهذا إما غير موجود أعني من تكون عادتها أن تحيض أكثر من
~~أربعة أشهر إلى أكثر من أربعة أشهر وإما نادر
# واختلف عنه فيمن هذه حالها ms0604 من النساء إذا وجدت فقيل تنتظر حتى تحيض وروى
~~عنه ابن القاسم تتزوج إذا انقضت عدة الوفاة ولم يظهر بها حمل
# وعلى هذا جمهور فقهاء الأمصار أبي حنيفة والشافعي والثوري
# وأما المسألة الثانية وهي الحامل التي يتوفى عنها زوجها فقال الجمهور
~~وجميع فقهاء الأمصار عدتها أن تضع حملها مصيرا إلى عموم قوله تعالى @QB@
~~وأولات الأحمال أجلهن أن يضعن حملهن @QE@ وإن كانت الآية في الطلاق وأخذا
~~أيضا بحديث أم سلمة أن سبيعة الأسلمية ولدت بعد وفاة زوجها بنصف شهر وفيه
~~فجاءت رسول الله صلى الله عليه وسلم فقال لها قد حللت فانكحي من شئت وروى
~~مالك عن ابن عباس أن عدتها آخر الأجلين يريد أنها تعتد بأبعد الأجلين إما
~~الحمل وإما انقضاء العدة عدة الموت وروي مثل ذلك عن علي بن أبي طالب رضي
~~الله عنه والحجة لهم أن ذلك هو الذي يقتضيه الجمع بين عموم آية الحوامل
~~وآية الوفاة
# وأما الأمة المتوفى عنها من تحل له فإنها لا تخلو أن تكون زوجة أو ملك
~~يمين أو أم ولد أو غير أم ولد فأما الزوجة فقال الجمهور إن عدتها نصف عدة
~~الحرة قاسوا ذلك على الدية
# وقال أهل الظاهر بل عدتها عدة الحرة وكذلك عندهم عدة الطلاق PageV02P072
~~مصيرا إلى التعميم
# وأما أم الولد فقال مالك والشافعي وأحمد والليث وأبو ثور وجماعة عدتها
~~حيضة وبه قال ابن عمر
# وقال مالك وإن كانت ممن لا تحيض اعتدت ثلاثة أشهر ولها السكنى وقال أبو
~~حنيفة وأصحابه والثوري عدتها ثلاث حيض وهو قول علي وابن مسعود وقال قوم
~~عدتها نصف عدة الحرة المتوفى عنها زوجها وقال قوم عدتها عدة الحرة أربعة
~~أشهر وعشرا وحجة مالك أنها ليست زوجة فتعتد عدة الوفاة ولا مطلقة فتعتد
~~ثلاث حيض فلم يبق إلا استبراء رحمها وذلك يكون بحيضة تشبيها بالأمة يموت
~~عنها سيدها وذلك ما لا خلاف فيه وحجة أبي حنيفة أن العدة إنما وجبت عليها
~~وهي حرة وليست بزوجة فتعتد عدة الوفاة ولا بأمة فتعتد عدة أمة فوجب ms0605 أن
~~تستبرىء رحمها بعدة الأحرار
# أما الذين أوجبوا لها عدة الوفاة فاحتجوا بحديث روي عن عمرو بن العاص قال
~~لا تلبسوا علينا سنة نبينا عدة أم الولد إذا توفي عنها سيدها أربعة أشهر
~~وعشرا وضعف أحمد هذا الحديث ولم يأخذ به
# وأما من أوجب عليها نصف عدة الحرة تشبيها بالزوجة الأمة
# فسبب الخلاف أنها مسكوت عنها وهي مترددة الشبه بين الأمة والحرة وأما من
~~شبهها بالزوجة الأمة فضعيف وأضعف منه من شبهها بعدة الحرة المطلقة وهو مذهب
~~أبي حنيفة
#
# | الباب الثاني في المتعة
# والجمهور على أن المتعة ليست واجبة في كل مطلقة وقال قوم من أهل الظاهر
~~هي واجبة في كل مطلقة وقال قوم هي مندوب إليها وليست واجبة وبه قال مالك
~~والذين قالوا بوجوبها في بعض المطلقات اختلفوا في ذلك فقال أبو حنيفة هي
~~واجبة على كل من طلق قبل الدخول ولم يفرض لها صداقا مسمى وقال الشافعي هي
~~واجبة لكل مطلقة إذا كان الفراق من قبله إلا التي سمى لها وطلقت قبل الدخول
~~وعلى هذا جمهور العلماء
# واحتج أبو حنيفة بقوله تعالى @QB@ يا أيها الذين آمنوا إذا نكحتم
~~المؤمنات ثم طلقتموهن من قبل أن تمسوهن فما لكم عليهن من عدة تعتدونها
~~فمتعوهن وسرحوهن سراحا جميلا @QE@ فاشترط المتعة مع عدم المسيس وقال تعالى
~~@QB@ وإن طلقتموهن من قبل أن تمسوهن وقد فرضتم لهن فريضة فنصف ما فرضتم
~~@QE@ فعلم أنه لا متعة لها مع التسمية والطلاق قبل المسيس لأنه إذا لم يجب
~~لها الصداق فأحرى أن لا تجب لها المتعة وهذا لعمري مخيل لأنه حيث لم يجب
~~لها صداق أقيمت المتعة مقامه وحيث ردت من يدها نصف الصداق لم يجب لها شيء
# وأما الشافعي فيحمل الأوامر الواردة بالمتعة في قوله تعالى @QB@ ومتعوهن
~~على الموسع قدره وعلى المقتر قدره @QE@ على العموم في كل مطلقة إلا التي
~~سمي لها وطلقت قبل الدخول وأما أهل الظاهر فحملوا الأمر على العموم
~~والجمهور على أن المختلعة لا متعة لها PageV02P073 لكونها مغطية من يدها
~~كالحال في التي ms0606 طلقت قبل الدخول وبعد فرض الصداق وأهل الظاهر يقولون هو شرع
~~فتأخذ وتعطي
# وأما مالك فإنه حمل الأمر بالمتعة على الندب لقوله تعالى في آخر الآية
~~@QB@ حقا على المحسنين @QE@ أي على المتفضلين المتجملين وما كان من باب
~~الإجمال والإحسان فليس بواجب
# واختلفوا في المطلقة المعتدة هل عليها إحداد فقال مالك ليس عليها إحداد
#
# | باب في بعث الحكمين
# اتفق العلماء على جواز بعث الحكمين إذا وقع التشاجر بين الزوجين وجهلت
~~أحوالهما في التشاجر أعني المحق من المبطل لقوله تعالى @QB@ وإن خفتم شقاق
~~بينهما فابعثوا حكما من أهله وحكما من أهلها @QE@ الآية وأجمعوا على أن
~~الحكمين لا يكونان إلا من أهل الزوجين أحدهما من قبل الزوج والآخر من قبل
~~المرأة إلا أن لا يوجد في أهلهما من يصلح لذلك فيرسل من غيرهما وأجمعوا على
~~أن الحكمين إذا اختلفا لم ينفذ قولهما وأجمعوا على أن قولهما في الجمع
~~بينهما نافذ بغير توكيل من الزوجين
# واختلفوا في تفريق الحكمين بينهما إذا اتفقا على ذلك هل يحتاج إلى إذن من
~~الزوج أو لا يحتاج إلى ذلك فقال مالك وأصحابه يجوز قولهما في الفرقة
~~والاجتماع بغير توكيل الزوجين ولا إذن منهما في ذلك
# وقال الشافعي وأبو حنيفة وأصحابهما ليس لهما أن يفرقا إلا أن يجعل الزوج
~~إليهما التفريق وحجة مالك ما رواه من ذلك عن علي بن أبي طالب أنه قال في
~~الحكمين إليهما التفرقة بين الزوجين والجمع
# وحجة الشافعي وأبي حنيفة أن الأصل أن الطلاق ليس بيد أحد سوى الزوج أو من
~~يوكله الزوج
# واختلف أصحاب مالك في الحكمين يطلقان ثلاثا فقال أبو القاسم تكون واحدة
~~وقال أشهب والمغيرة تكون ثلاثا إن طلقاها ثلاثا والأصل أن الطلاق بيد الرجل
~~إلا أن يقوم دليل على غير ذلك وقد احتج الشافعي وأبو حنيفة بما روي في حديث
~~علي هذا أنه قال للحكمين هل تدريان ما عليكما إن رأيتما أن تجمعا جمعتما
~~وإن رأيتما أن تفرقا فرقتما فقالت المرأة رضيت بكتاب الله وبما فيه لي وعلي
~~فقال الرجل ms0607 أما الفرق فلا فقال علي لا والله لا تنقلب حتى تقر بمثل ما أقرت
~~به المرأة قال فاعتبر في ذلك إذنه
# و مالك يشبه الحكمين بالسلطان والسلطان يطلق بالضرر عند مالك إذا تبين
# بسم الله الرحمن الرحيم وصل الله على سيدنا محمد واله وصحبه وسلم تسليما
#
# | كتاب الإيلاء
# والأصل في هذا الباب قوله تعالى @QB@ للذين يؤلون من نسائهم تربص أربعة
~~أشهر @QE@ والإيلاء هو أن يحلف الرجل أن لا يطأ زوجته إما مدة هي أكثر من
~~أربعة أشهر أو أربعة أشهر أو بإطلاق على الاختلاف المذكور في ذلك فيما بعد
# واختلف فقهاء PageV02P074 الأمصار في الإيلاء في مواضع فمنها هل تطلق
~~المرأة بانقضاء الأربعة الأشهر المضروبة بالنص للمولي أم إنما تطلق بأن
~~يوقف بعد الأربعة الأشهر فإما فاء وإما طلق ومنها هل الإيلاء يكون بكل يمين
~~أم بالأيمان المباحة في الشرع فقط ومنها إذا أمسك عن الوطء بغير يمين هل
~~يكون موليا أم لا ومنها هل المولي هو الذي قيد يمينه بمدة من أربعة أشهر
~~فقط أو أكثر من ذلك أو المولي هو الذي لم يقيد يمينه بمدة أصلا ومنها هل
~~طلاق الإيلاء بائن أو رجعي ومنها إن أبى الطلاق والفيء هل يطلق القاضي عليه
~~أم لا ومنها هل يتكرر الإيلاء إذا طلقها ثم راجعها من غير إيلاء حادث في
~~الزواج الثاني ومنها هل من شرط رجعة المولي أن يطأ في العدة أم لا ومنها هل
~~إيلاء العبد حكمه أن يكون مثل إيلاء الحر أم لا ومنها هل إذا طلقها بعد
~~انقضاء مدة الإيلاء تلزمها عدة أم لا فهذه هي مسائل الخلاف المشهورة في
~~الإيلاء بين فقهاء الأمصار التي تتنزل من هذا الباب منزلة الأصول ونحن نذكر
~~خلافهم في مسألة مسألة منها وعيون أدلتهم وأسباب خلافهم على ما قصدنا
# المسألة الأولى أما اختلافهم هل تطلق بانقضاء الأربعة الأشهر نفسها أم لا
~~تطلق وإنما الحكم أن يوقف فإما فاء وإما طلق فإن مالكا والشافعي وأحمد وأبا
~~ثور وداود والليث ذهبوا إلى أنه يوقف ms0608 بعد انقضاء الأربعة الأشهر فإما فاء
~~وإما طلق وهو قول علي وابن عمر وإن كان قد روي عنهما غير ذلك لكن الصحيح هو
~~هذا وذهب أبو حنيفة وأصحابه والثوري وبالجملة الكوفيون إلى أن الطلاق يقع
~~بانقضاء الأربعة الأشهر إلا أن يفيء فيها وهو قول ابن مسعود وجماعة من
~~التابعين
# وسبب الخلاف هل قوله تعالى @QB@ فإن فاؤوا فإن الله غفور رحيم @QE@ أي
~~فإن فاءوا قبل انقضاء الأربعة الأشهر أو بعدها فمن فهم منه قبل انقضائها
~~قال يقع الطلاق ومعنى العزم عنده في قوله تعالى @QB@ وإن عزموا الطلاق فإن
~~الله سميع عليم @QE@ أن لا يفيء حتى تنقضي المدة
# فمن فهم من اشتراط الفيئة اشتراطها بعد انقضاء المدة قال معنى قوله @QB@
~~وإن عزموا الطلاق @QE@ أي باللفظ @QB@ فإن الله سميع عليم @QE@
# وللمالكية في الآية أربعة أدلة أحدها أنه جعل مدة التربص حقا للزوج دون
~~الزوجة فأشبهت مدة الأجل في الديون المؤجلة الدليل الثاني أن الله تعالى
~~أضاف الطلاق إلى فعله
# وعندهم ليس يقع من فعله إلا تجوزا أعني ليس ينسب إليه على مذهب الحنفية
~~إلا تجوزا وليس يصار إلى المجاز عن الظاهر إلا بدليل
# الدليل الثالث قوله تعالى @QB@ وإن عزموا الطلاق فإن الله سميع عليم @QE@
~~قالوا فهذا يقتضي وقوع الطلاق على وجه يسمع وهو وقوعه باللفظ لا بانقضاء
~~المدة
# الرابع أن الفاء في قوله تعالى @QB@ فإن فاؤوا فإن الله غفور رحيم @QE@
~~ظاهرة في معنى التعقيب فدل ذلك على أن الفيئة بعد المدة وربما شبهوا هذه
~~المدة بمدة العتق
# وأما أبو حنيفة فإنه اعتمد في ذلك تشبيه هذه المدة بالعدة الرجعية إذ
~~كانت العدة إنما شرعت لئلا يقع منه ندم وبالجملة فشبهوا الإيلاء بالطلاق
~~الرجعي وشبهوا المدة بالعدة وهو شبه قوي وقد روي ذلك عن ابن عباس
# المسألة الثانية وأما اختلافهم في اليمين التي يكون بها الإيلاء فإن
~~مالكا قال يقع الإيلاء بكل يمين وقال الشافعي لا يقع إلا بالأيمان المباحة
~~في الشرع وهي اليمين بالله أو بصفة من صفاته فمالك اعتمد العموم أعني عموم ms0609
~~قوله تعالى @QB@ للذين يؤلون من نسائهم تربص أربعة أشهر @QE@ PageV02P075
~~والشافعي يشبه الإيلاء بيمين الكفارة وذلك أن كلا اليمينين يترتب عليهما
~~حكم شرعي فوجب أن تكون اليمين التي ترتب عليها حكم الإيلاء هي اليمين التي
~~يترتب عليها الحكم الذي هو الكفارة
# المسألة الثالثة وأما لحوق حكم الإيلاء للزوج إذا ترك الوطء بغير يمين
~~فإن الجمهور على أنه لا يلزمه حكم الإيلاء بغير يمين ومالك يلزمه وذلك إذا
~~قصد الإضرار بترك الوطء وإن لم يحلف على ذلك فالجمهور اعتمدوا الظاهر ومالك
~~اعتمد المعنى لأن الحكم إنما لزمه باعتقاده ترك الوطء وسواء شد ذلك
~~الإعتقاد بيمين أو بغير يمين لأن الضرر يوجد في الحالتين جميعا
# المسألة الرابعة وأما اختلافهم في مدة الإيلاء فإن مالكا ومن قال بقوله
~~يرى أن مدة الإيلاء يجب أن تكون أكثر من أربعة أشهر إذ كان الفيء عندهم
~~إنما هو بعد الأربعة الأشهر وأما أبو حنيفة فإن مدة الإيلاء عنده هي
~~الأربعة الأشهر فقط إذ كان الفيء عنده إنما هو فيها وذهب الحسن وابن أبي
~~ليلى إلى أنه إذا حلف وقتا ما وإن كان أقل من أربعة أشهر كان موليا يضرب له
~~الأجل إلى انقضاء الأربعة الأشهر من وقت اليمين
# وروي عن ابن عباس أن المولي هو من حلف أن لا يصيب امرأته على التأبيد
# والسبب في اختلافهم في المدة إطلاق الآية فاختلافهم في وقت الفيء وفي صفة
~~اليمين ومدته هو كون الآية عامة في هذه المعاني أو مجملة وكذلك اختلافهم في
~~صفة المولي والمولى منها ونوع الطلاق على ما سيأتي بعد
# وأما ما سوى ذلك فسبب اختلافهم فيه هو سبب السكوت عنها
# وهذه هي أركان الإيلاء أعني معرفة نوع اليمين ووقت الفيء والمدة وصفة
~~المولى منها ونوع الطلاق الواقع فيه
# المسألة الخامسة فأما الطلاق الذي يقع بالإيلاء فعند مالك والشافعي أنه
~~رجعي لأن الأصل أن كل طلاق وقع بالشرع أنه يحمل على أنه رجعي إلى أن يدل
~~الدليل على أنه بائن وقال أبو حنيفة وأبو ثور هو بائن ms0610 وذلك أنه إن كان
~~رجعيا لم يزل الضرر عنها بذلك لأنه يجبرها على الرجعة
# فسبب الاختلاف معارضة المصلحة المقصودة بالإيلاء للأصل المعروف في الطلاق
~~فمن غلب الأصل قال رجعي ومن غلب المصلحة قال بائن
# المسألة السادسة وأما هل يطلق القاضي إذا أبى الفيء أو الطلاق أو يحبس
~~حتى يطلق PageV02P076 فإن مالكا قال يطلق القاضي عليه وقال أهل الظاهر يحبس
~~حتى يطلقها بنفسه
# وسبب الخلاف معارضة الأصل المعروف في الطلاق للمصلحة فمن راعى الأصل
~~المعروف في الطلاق قال لا يقع طلاق إلا من الزوج ومن راعى الضرر الداخل من
~~ذلك على النساء قال يطلق السلطان وهو نظر إلى المصلحة العامة وهذا هو الذي
~~يعرف بالقياس المرسل والمنقول عن مالك العمل به وكثير من الفقهاء يأبى ذلك
# المسألة السابعة وأما هل يتكرر الإيلاء إذا طلقها ثم راجعها فإن مالكا
~~يقول إذا راجعها فلم يطأها تكرر الإيلاء عليه وهذا عنده في الطلاق الرجعي
~~والبائن
# وقال أبو حنيفة الطلاق البائن يسقط الإيلاء وهو أحد قولي الشافعي وهذا
~~القول هو الذي اختاره المزني
# وجماعة العلماء على أن الإيلاء لا يتكرر بعد الطلاق إلا بإعادة اليمين
# والسبب في اختلافهم معارضة المصلحة لظاهر شرط الإيلاء
# وذلك أنه لا إيلاء في الشرع إلا حيث يكون يمين في ذلك النكاح بنفسه لا في
~~نكاح آخر ولكن إن راعينا هذا وجد الضرر المقصود إزالته بحكم الإيلاء ولذلك
~~رأى مالك أنه يحكم بحكم الإيلاء بغير يمين إذا وجد معنى الإيلاء
# المسألة الثامنة وأما هل تلزم الزوجة المولى منها عدة أو ليس تلزمها فإن
~~الجمهور على أن العدة تلزمها وقال جابر بن زيد لا تلزمها عدة إذا كانت قد
~~حاضت في مدة الأربعة الأشهر ثلاث حيض
# وقال بقوله طائفة وهو مروي عن ابن عباس
# وحجته أن العدة إنما وضعت لبراءة الرحم وهذه قد حصلت لها البراءة
# وحجة الجمهور أنها مطلقة فوجب أن تعتد كسائر المطلقات
# وسبب الخلاف أن العدة جمعت عبادة ومصلحة
# فمن لحظ جانب المصلحة لم ير عليها عدة ومن لحظ ms0611 جانب العبادة أوجب عليها
~~العدة
# المسألة التاسعة وأما إيلاء العبد فإن مالكا قال إيلاء العبد شهران على
~~النصف من إيلاء الحر قياسا على حدوده وطلاقه
# وقال الشافعي وأهل الظاهر إيلاؤه مثل إيلاء الحر أربعة أشهر تمسكا
~~بالعموم
# والظاهر أن تعلق الأيمان بالحر والعبد سواء والإيلاء يمين وقياسا أيضا
~~على مدة العنين وقال أبو حنيفة النقص الداخل على الإيلاء معتبر بالنساء لا
~~بالرجال كالعدة فإن كانت المرأة حرة كان الإيلاء إيلاء الحر وإن كان الزوج
~~عبدا وإن كانت أمة فعلى النصف
# وقياس الإيلاء على الحد غير جيد وذلك أن العبد إنما كان حده أقل من حد
~~الحر لأن الفاحشة منه أقل قبحا ومن الحر أعظم قبحا ومدة الإيلاء إنما ضربت
~~جمعا بين التوسعة على الزوج وبين إزالة الضرر عن الزوجة فإذا فرضنا مدة
~~أقصر من هذه كان أضيق على الزوج وأنفى للضرر على الزوجة والحر أحق بالتوسعة
~~ونفي الضرر عنه فلذلك كان يجب على هذا القياس أن لا ينقص من الإيلاء إلا
~~إذا كان الزوج عبدا والزوجة حرة فقط وهذا لم يقل به أحد فالواجب التسوية
# والذين قالوا بتأثير الرق في مدة الإيلاء اختلفوا في زوال الرق بعد
~~PageV02P077 الإيلاء هل ينتقل إلى إيلاء الأحرار أم لا فقال مالك لا ينتقل
~~من إيلاء العبيد إلى إيلاء الأحرار وقال أبو حنيفة ينتقل فعنده أن الأمة
~~إذا عتقت وقد آلى زوجها منها انتقلت إلى إيلاء الأحرار وقال ابن القاسم
~~الصغيرة التي لا يجامع مثلها لا إيلاء عليها فإن وقع وتمادى حسبت الأربعة
~~الأشهر من يوم بلغت وإنما قال ذلك لأنه لا ضرر عليها في ترك الجماع وقال
~~أيضا لا إيلاء على خصي ولا على من لا يقدر على الجماع
# المسألة العاشرة وأما هل من شرط رجعة المولي أن يطأ في العدة أم لا فإن
~~الجمهور ذهبوا إلى أن ذلك ليس من شرطها وأما مالك فإنه قال إذا لم يطأ فيها
~~من غير عذر مرض أو ما أشبه ذلك فلا رجعة عنده له عليها وتبقى ms0612 على عدتها ولا
~~سبيل له إليها إذا انقضت العدة
# وحجة الجمهور أنه لا يخلو أن يكون الإيلاء يعود برجعته إياها في العدة أو
~~لا يعود فإن عاد لم يعتبر واستؤنف الإيلاء من وقت الرجعة أعني تحسب مدة
~~الإيلاء من وقت الرجعة وإن لم يعد إيلاء لم يعتبر أصلا إلا على مذهب من يرى
~~أن الإيلاء يكون بغير يمين وكيفما كان فلا بد من اعتبار الأربعة الأشهر من
~~وقت الرجعة وأما مالك فإنه قال كل رجعة من طلاق كان لرفع ضرر فإن صحة
~~الرجعة معتبرة فيه بزوال ذلك الضرر وأصله المعسر بالنفقة إذا طلق عليه ثم
~~ارتجع فإن رجعته تعتبر صحتها بيساره
# فسبب الخلاف قياس الشبه وذلك أن من شبه الرجعة بابتداء النكاح أوجب فيها
~~تجدد الإيلاء ومن شبه هذه الرجعة برجعة المطلق لضرر لم يرتفع منه ذلك الضرر
~~قال يبقى على الأصل
#
# | كتاب الظهار
# والأصل في الظهار الكتاب والسنة
# فأما الكتاب فقوله تعالى @QB@ والذين يظاهرون من نسائهم ثم يعودون لما
~~قالوا فتحرير رقبة @QE@ الآية
# وأما السنة فحديث خولة بنت مالك بن ثعلبة قالت ظاهر مني زوجي أويس بن
~~الصامت فجئت رسول الله صلى الله عليه وسلم أشكو إليه ورسول الله يجادلني
~~فيه ويقول اتقي الله فإنه ابن عمك فما خرجت حتى أنزل الله @QB@ قد سمع الله
~~قول التي تجادلك في زوجها وتشتكي إلى الله والله يسمع تحاوركما @QE@ الآيات
~~فقال ليعتق رقبة قالت لا يجد قال فيصوم شهرين متتابعين قالت يا رسول
~~اللهإنه شيخ كبير ما به صيام قال فليطعم ستين مسكينا
# قالت ما عنده من شيء يتصدق به قال فإني سأعينه بعرق من تمر
# قالت وأنا أعينه بعرق آخر قال لقد أحسنت
# اذهبي فأطعمي عنه ستين مسكينا خرجه أبو داود
# وحديث سلمة بن صخر البياضي عن النبي صلى الله عليه وسلم
# والكلام في أصول الظهار ينحصر في سبعة فصول
# منها في ألفاظ الظهار ومنها في شروط وجوب الكفارة فيه ومنها فيمن يصح فيه
~~الظهار ومنها فيما يحرم على المظاهر ومنها ms0613 هل PageV02P078 يتكرر الظهار
~~بتكرر النكاح ومنها هل يدخل الإيلاء عليه
# ومنها القول في أحكام كفارة الظهار
#
# | الفصل الأول في ألفاظ الظهار
# واتفق الفقهاء على أن الرجل إذا قال لزوجته أنت علي كظهر أمي أنه ظهار
~~واختلفوا إذا ذكر عضوا غير الظهر أو ذكر ظهر من تحرم عليه من المحرمات
~~النكاح على التأبيد غير الأم فقال مالك هو ظهار وقال جماعة من العلماء لا
~~يكون ظهارا إلا بلفظ الظهر والأم
# وقال أبو حنيفة يكون بكل عضو يحرم النظر إليه
# وسبب اختلافهم معارضة المعنى للظاهر وذلك أن معنى التحريم تستوي فيه الأم
~~وغيرها من المحرمات والظهر وغيره من الأعضاء وأما الظاهر من الشرع فإنه
~~يقتضي أن لا يسمى ظهارا إلا ما ذكر فيه لفظ الظهر والأم
# وأما إذا قال هي علي كأمي ولم يذكر الظهر فقال أبو حنيفة والشافعي ينوي
~~في ذلك لأنه قد يريد بذلك الإجلال لها وعظم منزلتها عنده وقال مالك هو ظهار
# وأما من شبه زوجته بأجنبية لا تحرم عليه على التأبيد فإنه ظهار عند مالك
~~وعن ابن الماجشون ليس بظهار
# وسبب الخلاف هل تشبيه الزوجة بمحرمة غير مؤبدة التحريم كتشبيهها بمؤبدة
~~التحريم
#
# | الفصل الثاني في شروط وجوب الكفارة فيه
# وأما شروط وجوب الكفارة فإن الجمهور على أنها لا تجب دون العود وشذ مجاهد
~~وطاوس فقالا لا تجب دون العود ودليل الجمهور قوله تعالى @QB@ والذين
~~يظاهرون من نسائهم ثم يعودون لما قالوا فتحرير رقبة @QE@ وهو نص في معنى
~~وجوب تعلق الكفارة بالعود وأيضا فمن طريق القياس فإن الظهار يشبه الكفارة
~~في اليمين فكما أن الكفارة إنما تلزم بالمحافظة أو بإرادة المخالفة كذلك
~~الأمر في الظهار
# وحجة مجاهد وطاوس أنه معنى يوجب الكفارة العليا فوجب أن يوجبها بنفسه لا
~~بمعنى زائد تشبيها بكفارة القتل والفطر وأيضا قالوا إنه طلاق الجاهلية فنسخ
~~تحريمه بالكفارة وهو معنى قوله تعالى @QB@ ثم يعودون لما قالوا @QE@ والعود
~~عندهم هو العود في الإسلام
# فأما القائلون باشتراط العود في إيجاب الكفارة فإنهم اختلفوا فيه ما هو
~~فعن ms0614 مالك في ذلك ثلاث روايات إحداهن أن العود هو أن يعزم على إمساكها
~~والوطء معا
# والثانية أن يعزم على وطئها فقط وهي الرواية الصحيحة المشهورة عن أصحابه
~~وبه قال أبو حنيفة وأحمد
# والرواية الثالثة أن العود هو نفس الوطء
# وهي أضعف الروايات عند أصحابه
# وقال الشافعي العود هو الإمساك نفسه
# قال ومن مضى له زمان يمكنه أن يطلق فيه ولم يطلق ثبت أنه عائد ولزمته
~~الكفارة لأن إقامته زمانا يمكن أن يطلق فيه من غير أن يطلق يقوم مقام إرادة
~~الإمساك منه أو هو دليل ذلك
# وقال داود وأهل الظاهر العود هو أن يكرر لفظ الظهار ثانية ومتى لم يفعل
~~ذلك فليس بعائد ولا كفارة عليه
# فدليل الرواية PageV02P079 المشهورة لمالك ينبني على أصلين أحدهما أن
~~المفهوم من الظهار هو أن وجوب الكفارة فيه إنما يكون بإرادته العود إلى ما
~~حرم على نفسه بالظهار وهو الوطء
# وإذا كان ذلك كذلك وجب أن تكون العودة هي إما الوطء نفسه وإما العزم عليه
~~وإرادته
# والأصل الثاني ليس يمكن أن يكون العود نفسه هو وطء لقوله تعالى في الآية
~~@QB@ فتحرير رقبة من قبل أن يتماسا @QE@ ولذلك كان الوطء محرما حتى يكفر
# قالوا ولو كان العود نفسه هو الإمساك لكان الظهار نفسه يحرم الإمساك فكان
~~الظهار يكون طلاقا
# وبالجملة فالمعول عليه عندهم في هذه المسألة هو الطريق الذي يعرفه
~~الفقهاء بطريق السبر والتقسيم وذلك أن معنى العود لا يخلو أن يكون تكرار
~~اللفظ على ما يراه داود أو الوطء نفسه أو الإمساك نفسه أو إرادة الوطء
# ولا يكون تكرار اللفظ لأن ذلك تأكيد والتأكيد لا يوجب الكفارة ولا يكون
~~إرادة الإمساك للوطء فإن الإمساك موجود بعد فقد بقي أن يكون إرادة الوطء
~~وإن كان إرادة الإمساك للوطء فقد أراد الوطء فثبت أن العود هو الوطء
# ومعتمد الشافعية في إجرائهم أرادة الإمساك أو الإمساك للوطء مجرى إرادة
~~الوطء أن الإمساك يلزم عنه الوطء فجعلوا لازم الشيء مشبها بالشيء وجعلوا
~~حكمهما واحدا وهو قريب من الرواية الثانية ms0615 وربما استدلت الشافعية على أن
~~إرادة الإمساك هو السبب في وجوب الكفارة أن الكفارة ترتفع بارتفاع الإمساك
~~وذلك إذا طلق إثر الظهار ولهذا احتاط مالك في الرواية الثانية فجعل العود
~~هو إرادة الأمرين جميعا أعني الوطء والإمساك وأما أن يكون العود الوطء
~~فضعيف ومخالف للنص والمعتمد فيها تشبيه الظهار باليمين أي كما أن كفارة
~~اليمين إنما تجب بالحنث كذلك الأمر ههنا وهو قياس شبه عارضه النص
# وأما داود فإنه تعلق بظاهر اللفظ في قوله تعالى @QB@ ثم يعودون لما قالوا
~~@QE@ وذلك يقتضي الرجوع إلى القول نفسه وعند أبي حنيفة أنه العود في
~~الإسلام إلى ما تقدم من ظهارهم في الجاهلية
# وعند مالك والشافعي أن المعنى في الآية ثم يعودون فيما قالوا
# وسبب الخلاف بالجملة إنما هو مخالفة الظاهر للمفهوم فمن اعتمد المفهوم
~~جعل العودة إرادة الوطء أو الإمساك وتأول معنى اللام في قوله تعالى @QB@ ثم
~~يعودون لما قالوا @QE@ بمعنى الفاء وأما من اعتمد الظاهر فإنه جعل العودة
~~تكرير اللفظ وأن العودة الثانية إنما هي ثانية للأولى التي كانت منهم في
~~الجاهلية
# ومن تأول أحد هذين فالأشبه له أن يعتقد أن بنفس الظهار تجب الكفارة كما
~~اعتقد ذلك مجاهد إلا أن يقدر في الآية محذوفا وهو إرادة الإمساك فهنا إذن
~~ثلاثة مذاهب إما أن تكون العودة هي تكرار اللفظ وإما أن تكون إرادة الإمساك
~~وإما أن تكون العودة التي هي في الإسلام وهذان ينقسمان قسمين أعني الأول
~~والثالث أحدهما أن يقدر في الآية محذوفا وهو إرادة الإمساك فيشترط هذه
~~الإرادة في وجوب الكفارة وإما ألا يقدر فيها محذوفا فتجب الكفارة بنفس
~~الظهار
# واختلفوا من هذا الباب PageV02P080 في فروع وهو هل إذا طلق قبل إرادة
~~الإمساك أو ماتت عنه زوجته هل تكون عليه كفارة أم لا فجمهور العلماء على أن
~~لا كفارة عليه إلا أن يطلق بعد إرادة العودة أو بعد الإمساك بزمان طويل على
~~ما يراه الشافعي
# وحكي عن عثمان البتي أن عليه الكفارة بعد الطلاق وأنها إذا ماتت قبل
~~إرادة العودة ms0616 لم يكن له سبيل إلى ميراثها إلا بعد الكفارة
# وهذا شذوذ مخالف للنص
# والله أعلم
#
# | الفصل الثالث فيمن يصح فيه الظهار
# واتفقوا على لزوم الظهار من الزوجة التي في العصمة واختلفوا في الظهار من
~~الأمة ومن التي في غير العصمة وكذلك اختلفوا في ظهار المرأة من الرجل
# فأما الظهار من الأمة فقال مالك والثوري وجماعة الظهار منها لازم كالظهار
~~من الزوجة الحرة وكذلك المدبرة وأم الولد وقال الشافعي وأبو حنيفة وأحمد
~~وأبو ثور لا ظهار من أمة وقال الأوزاعي إن كان يطأ أمته فهو منها مظاهر وإن
~~لم يطأها فهي يمين وفيها كفارة يمين وقال عطاء هو مظاهر لكن عليه نصف كفارة
# فدليل من أوقع ظهار الأمة عموم قوله تعالى @QB@ والذين يظاهرون من نسائهم
~~@QE@ والإماء من النساء
# وحجة من لم يجعله ظهارا أنهم قد أجمعوا أن النساء في قوله تعالى @QB@
~~للذين يؤلون من نسائهم تربص أربعة أشهر @QE@ هن ذوات الأزواج فكذلك اسم
~~النساء في آية الظهار
# فسبب الخلاف معارضة قياس الشبه للعموم أعني تشبيه الظهار بالإيلاء وعموم
~~لفظ النساء أعني أن عموم اللفظ يقتضي دخول الإماء في الظهار وتشبيهه
~~بالإيلاء يقتضي خروجهن من الظهار
# وأما هل من شرط الظهار كون المظاهر منها في العصمة أم لا فمذهب مالك أن
~~ذلك ليس من شرطه وأن من عين امرأة ما بعينها وظاهر منها بشرط التزويج كان
~~مظاهرا منها وكذلك إن لم يعين وقال كل امرأة أتزوجها فهي مني كظهر أمي وذلك
~~بخلاف الطلاق وبقول مالك في الظهار قال أبو حنيفة والثوري والأوزاعي وقال
~~قائلون لا يلزم الظهار إلا فيما يملك الرجل وممن قال بهذا القول الشافعي
~~وأبو ثور وداود وفرق قوم فقالوا إن أطلق لم يلزمه ظهار وهو أن يقول كل
~~امرأة أتزوجها فهي مني كظهر أمي فإن قيد لزمه وهو أن يقول إن تزوجت فلانة
~~أو سمى قرية أو قبيلة وقائل هذا القول هو ابن أبي ليلى والحسن بن حي
# ودليل الفريق الأول قوله تعالى @QB@ أوفوا بالعقود @QE@ ولأنه عقد على
~~شرط ms0617 الملك فأشبه إذا ملك والمؤمنون عند شروطهم وهو قول عمر
# وأما حجة الشافعي فحديث عمرو بن شعيب عن أبيه عن جده أن النبي صلى الله
~~عليه وسلم قال لا طلاق إلا فيما يملك ولا عتق إلا فيما يملك ولا بيع إلا
~~فيما يملك ولا وفاء بنذر إلا فيما يملك خرجه أبو داود والترمذي
# والظهار شبيه بالطلاق وهو قول ابن عباس
# وأما الذين فرقوا بين التعميم والتعيين فإنهم رأوا أن التعميم في الظهار
~~من باب الحرج وقد قال الله تعالى @QB@ وما جعل عليكم في الدين من حرج @QE@
~~PageV02P081
# واختلفوا أيضا من هذا الباب في هل تظاهر المرأة من الرجل فعن العلماء في
~~ذلك ثلاثة أقوال أشهرها أنه لا يكون منها ظهار وهو قول مالك والشافعي
# والثاني أن عليها كفارة يمين
# والثالث أن عليها كفارة الظهار
# ومعتمد الجمهور تشبيه الظهار بالطلاق ومن ألزم المرأة الظهار فتشبيها
~~للظهار باليمين ومن فرق فلأنه رأى أن أقل اللازم لها في ذلك المعنى هو
~~كفارة يمين وهو ضعيف
# وسبب الخلاف تعارض الأشياء في هذا المعنى
#
# | الفصل الرابع فيما يحرم على المظاهر
# واتفقوا على أن المظاهر يحرم عليه الوطء
# واختلفوا فيما دونه من ملامسة ووطء في غير الفرج ونظر اللذة فذهب مالك
~~إلى أنه يحرم الجماع وجميع أنواع الاستمتاع مما دون الجماع من الوطء فيما
~~دون الفرج واللمس والتقبيل والنظر للذة ما عدا وجهها وكفيها ويديها من سائر
~~بدنها ومحاسنها وبه قال أبو حنيفة إلا أنه إنما كره النظر للفرج فقط وقال
~~الشافعي إنما يحرم الظهار الوطء في الفرج فقط المجمع عليه لا ما عدا ذلك
~~وبه قال الثوري وأحمد وجماعة
# ودليل مالك قوله تعالى @QB@ من قبل أن يتماسا @QE@ وظاهر لفظ التماس
~~يقتضي المباشرة فما فوقها ولأنه أيضا لفظ حرمت به عليه فأشبه لفظ الطلاق
~~ودليل قول الشافعي أن المباشرة كناية ههنا عن الجماع بدليل إجماعهم على أن
~~الوطء محرم عليه وإذا دلت على الجماع لم تدل على ما فوق الجماع لأنها إما
~~أن تدل على ما فوق ms0618 الجماع وإما أن تدل على الجماع وهي الدلالة المجازية
~~ولكن قد اتفقوا على أنها دالة على الجماع فانتفت الدلالة المجازية إذ لا
~~يدل لفظ واحد دلالتين حقيقة ومجازا
# قلت الذين يرون أن اللفظ المشترك له عموم لا يبعد أن يكون اللفظ الواحد
~~عندهم يتضمن المعنيين جميعا أعني الحقيقة والمجاز وإن كان لم تجر به عادة
~~للعرب ولذلك القول به في غاية من الضعف ولو علم أن للشرع فيه تصرفا لجاز
~~وأيضا فإن الظهار مشبه عندهم بالإيلاء فوجب أن يختص عندهم بالفرج
#
# | الفصل الخامس هل يتكرر الظهار بتكرر النكاح
# وأما تكرر الظهار بعد الطلاق أعني إذا طلقها بعد الظهار قبل أن يكفر ثم
~~راجعها هل يتكرر عليها الظهار فلا يحل له المسيس حتى يكفر فيه خلاف
# قال مالك إن طلقها دون الثلاث ثم راجعها في العدة أو بعدها فعليه الكفارة
~~وقال الشافعي إن راجعها في العدة فعليه الكفارة وإن راجعها في غير العدة
~~فلا كفارة عليه وعنه قول آخر مثل قول مالك
# وقال محمد ابن الحسن الظهار راجع عليها نكحها بعد الثلاث أو بعد واحدة
~~وهذه المسألة شبيهة بمن يحلف بالطلاق ثم يطلق ثم يراجع هل تبقى تلك اليمين
~~عليه أم لا وسبب الخلاف هل الطلاق يرفع جميع أحكام الزوجية ويهدمها أو لا
~~يهدمها فمنهم من رأى أن البائن الذي PageV02P082 هو الثلاث يهدم وأن ما دون
~~الثلاث لا يهدم ومنهم من رأى أن الطلاق كله غير هادم وأحسب أن من الظاهرية
~~من يرى أنه كله هادم
#
# | الفصل السادس في دخول الإيلاء عليه
# وأما هل يدخل الإيلاء على الظهار إذا كان مضارا وذلك بأن لا يكفر مع
~~قدرته على الكفارة فإن فيه أيضا اختلافا فأبو حنيفة والشافعي يقولان لا
~~يتداخل الحكمان لأن حكم الظهار خلاف حكم الإيلاء وسواء أكان عندهم مضارا أو
~~لم يكن وبه قال الأوزاعي وأحمد وجماعة
# وقال مالك يدخل الإيلاء على الظهار بشرط أن يكون مضارا وقال الثوري يدخل
~~الإيلاء على الظهار وتبين منه بانقضاء الأربعة الأشهر من غير ms0619 اعتبار
~~المضارة ففيه ثلاثة أقوال قول إنه يدخل بإطلاق وقول إنه لا يدخل بإطلاق
~~وقول إنه يدخل مع المضارة ولا يدخل مع عدمها
# وسبب الخلاف مراعاة المعنى واعتبار الظاهر فمن اعتبر الظاهر قال لا
~~يتداخلان ومن اعتبر المعنى قال يتداخلان إذا كان القصد الضرر
#
# | الفصل السابع في أحكام كفارة الظهار
# والنظر في كفارة الظهار في أشياء منها في عدد أنواع الكفارة وترتيبها
~~وشروط نوع منها أعني الشروط المصححة
# ومتى تجب كفارة واحدة ومتى تجب أكثر من واحدة فأما أنواعها فإنهم أجمعوا
~~على أنها ثلاثة أنواع إعتاق رقبة
# أو صيام شهرين أو إطعام ستين مسكينا وأنها على الترتيب فالإعتاق أولا فإن
~~لم يكن فالصيام فإن لم يكن فالإطعام هذا في الحر واختلفوا في العبد يكفر
~~بالعتق أو بالإطعام بعد اتفاقهم أن الذي يبدأ به الصيام أعني إذا عجز عن
~~الصيام فأجاز للعبد العتق إن أذن له سيده أبو ثور وداود وأبى ذلك سائر
~~العلماء
# وأما الإطعام فأجازه له مالك إن أطعم بإذن سيده ولم يجز ذلك أبو حنيفة
~~والشافعي
# ومبنى الخلاف في هذه المسألة هل يملك العبد أو لا يملك وأما اختلافهم في
~~الشروط المصححة فمنها اختلافهم إذا وطىء في صيام الشهرين هل عليه استئناف
~~الصيام أم لا فقال مالك وأبو حنيفة يستأنف الصيام إلا أن أبا حنيفة شرط في
~~ذلك العمد ولم يفرق مالك بين العمد في ذلك والنسيان وقال الشافعي لا يستأنف
~~على حال
# وسبب الخلاف تشبيه كفارة الظهار بكفارة اليمين والشرط الذي ورد في كفارة
~~الظهار أعني أن تكون قبل المسيس فمن اعتبر هذا الشرط قال يستأنف الصوم ومن
~~شبهه بكفارة اليمين قال لا يستأنف لأن الكفارة في اليمين ترفع الحنث بعد
~~وقوعه باتفاق
# ومنها هل من شرط الرقبة أن تكون مؤمنة أم لا فذهب مالك والشافعي إلى أن
~~ذلك شرط في الإجزاء وقال أبو حنيفة يجزىء في ذلك رقبة الكافر ولا يجزىء
~~عندهم إعتاق الوثنية والمرتدة ودليل الفريق الأول أنه إعتاق على وجه القربة
~~فوجب أن تكون ms0620 مسلمة أصله الإعتاق في كفارة PageV02P083 القتل وربما قالوا
~~إن هذا ليس من باب القياس وإنما هو من باب حمل المطلق على المقيد وذلك أنه
~~قيد الرقبة بالإيمان في كفارة القتل وأطلقها في كفارة الظهار فيجب صرف
~~المطلق إلى المقيد
# وهذا النوع من حمل المطلق على المقيد فيه خلاف والحنفية لا يجيزونه وذلك
~~أن الأسباب في القضيتين مختلفة
# وأما حجة أبي حنيفة فهو ظاهر العموم ولا معارضة عنده بين المطلق والمقيد
~~فوجب عنده أن يحمل كل على لفظه
# ومنها اختلافهم هل من شرط الرقبة أن تكون سالمة من العيوب أم لا ثم إن
~~كانت سليمة فمن أي العيوب تشترط سلامتها فالذي عليه الجمهور أن للعيوب
~~تأثيرا في منع إجزاء العتق وذهب قوم إلى أنه ليس لها تأثير في ذلك وحجة
~~الجمهور تشبيهها بالأضاحي والهدايا لكون القربة تجمعهما وحجة الفريق الثاني
~~إطلاق اللفظ في الآية
# فسبب الخلاف معارضة الظاهر لقياس الشبه
# والذين قالوا إن للعيوب تأثيرا في منع الإجزاء اختلفوا في عيب عيب مما
~~يعتبر في الإجزاء أو عدمه
# أما العمى وقطع اليدين أو الرجلين فلا خلاف عندهم في أنه مانع للإجزاء
~~واختلفوا فيما دون ذلك فمنها هل يجوز قطع اليد الواحدة أجازه أبو حنيفة
~~ومنعه مالك والشافعي
# وأما الأعور فقال مالك لا يجزىء وقال عبد الملك يجزىء وأما قطع الأذنين
~~فقال مالك لا يجزىء وقال أصحاب الشافعي يجزىء
# وأما الأصم فاختلف فيه في مذهب مالك فقيل يجزىء
# وقيل لا يجزىء
# وأما الأخرس فلا يجزىء عند مالك وعن الشافعي في ذلك قولان
# أما المجنون فلا يجزىء
# أما الخصي فقال ابن القاسم لا يعجبني الخصي وقال غيره لا يجزىء وقال
~~الشافعي يجزىء
# وإعتاق الصغير جائز في قوله عامة فقهاء الأمصار وحكي عن بعض المتقدمين
~~منعه
# والعرج الخفيف في المذهب يجزىء أما البين العرج فلا
# والسبب في اختلافهم في قدر النقص المؤثر في القربة وليس له أصل في الشرع
~~إلا الضحايا
# وكذلك لا يجزىء في المذهب ما فيه شركة أو طرف حرية كالكتابة والتدبير ms0621
~~لقوله تعالى @QB@ فتحرير رقبة @QE@ والتحرير هو ابتداء الإعتاق وإذا كان
~~فيه عقد من عقود الحرية كالكتابة كان تنجيزا لا إعتاقا وكذلك الشركة لأن
~~بعض الرقبة ليس برقبة
# وقالوا أبو حنيفة إن كان المكاتب أدى شيئا من مال الكتابة لم يجز
# وإن كان لم يؤد جاز واختلفوا هل يجزيه عتق مدبره فقال مالك لا يجزيه
~~تشبيها بالكتابة لأنه عقد ليس له حلة وقال الشافعي يجزيه ولا يجزي عند مالك
~~إعتاق أم ولده ولا المعتق إلى أجل مسمى
# وأما عتق أم الولد فلأن عقدها آكد من عقد الكتابة والتدبير بدليل أنهما
~~قد يطرأ عليهما الفسخ
# أما في الكتابة فمن العجز عن أداء النجوم
# وأما التدبير فإذا ضاق عنه الثلث
# وأما العتق إلى أجل فإنه عقد عتق لا سبيل إلى حله
# واختلف مالك والشافعي مع أبي حنيفة في إجزاء عتق من يعتق عليه بالنسب
~~فقال مالك والشافعي لا يجزىء عنه وقال أبو حنيفة إذا نوى به عتقه عن
~~PageV02P084 ظهار أجزأ
# فأبو حنيفة شبهه بالرقبة التي لا يجب عتقها وذلك أن كل واحدة من الرقبتين
~~غير واجب عليه شراؤها وبذل القيمة فيها على وجه العتق فإذا نوى بذلك
~~التكفير جاز والمالكية والشافعية رأت أنه إذا اشترى من يعتق عليه عتق عليه
~~من غير قصد إلى إعتاقه فلا يجزيه فأبو حنيفة أقام القصد للشراء مقام العتق
~~وهؤلاء قالوا لا بد أن يكون قاصدا للعتق نفسه فكلاهما يسمى معتقا باختياره
~~ولكن أحدهما معتق بالاختيار الأول والآخر معتق بلازم الاختيار فكأنه معتق
~~على القصد الثاني ومشتر على القصد الأول والآخر بالعكس
# واختلف مالك والشافعي فيمن أعتق نصفي عبدين
# فقال مالك لا يجوز ذلك وقال الشافعي يجوز لأنه في معنى الواحد ومالك تمسك
~~بظاهر دلالة اللفظ
# فهذا ما اختلفوا فيه من شروط الرقبة المعتقة
# وأما شروط الإطعام فإنهم اختلفوا من ذلك في القدر الذي يجزي لمسكين مسكين
~~من الستين مسكينا الذين وقع عليهم النص فعن مالك في ذلك روايتان أشهرهما أن
~~ذلك مد بمد هشام لكل واحد وذلك ms0622 مدان بمد النبي صلى الله عليه وسلم وقد قيل
~~هو أقل وقد قيل هو مد وثلث
# وأما الرواية الثانية فمد مد لكل مسكين بمد النبي صلى الله عليه وسلم وبه
~~قال الشافعي
# فوجه الرواية الأولى اعتبار الشبع غالبا أعني الغداء والعشاء ووجه
~~الرواية الثانية اعتبار هذه الكفارة بكفارة اليمين
# فهذا هو اختلافهم في شروط الصحة في الواجبات في هذه الكفارة
# وأما اختلافهم في مواضع تعددها ومواضع اتحادها فمنها إذا ظاهر بكلمة
~~واحدة من نسوة أكثر من واحدة هل يجزي في ذلك كفارة واحدة أم يكون عدد
~~الكفارات على عدد النسوة فعند مالك أنه يجزي في ذلك كفارة واحدة وعند
~~الشافعي وأبي حنيفة أن فيها من الكفارات بعدد المظاهر منهن إن اثنتين
~~فاثنتين
# وإن ثلاثا فثلاثا وإن أكثر فأكثر فمن شبهه بالطلاق أوجب في كل واحدة
~~كفارة ومن شبهه بالإيلاء أوجب فيه كفارة واحدة وهو بالإيلاء أشبه
# ومنها إذا ظاهر من امرأته في مجالس شتى هل عليه كفارة واحدة أو على عدد
~~المواضع التي ظاهر فيها فقال مالك ليس عليه إلا كفارة واحدة إلا أن يظاهر
~~ثم يكفر ثم يظاهر فعليه كفارة ثانية وبه قال الأوزاعي وأحمد وإسحاق
# وقال أبو حنيفة والشافعي لكل ظهار كفارة
# وأما إذا كان ذلك في مجلس واحد فلا خلاف عند مالك أن في ذلك كفارة واحدة
# وعند أبي حنيفة أن ذلك راجع إلى نيته فإن قصد التأكيد كانت الكفارة واحدة
~~وإن أراد استئناف الظهار كان ما أراد ولزمه من الكفارات على عدد الظهار
# وقال يحيى بن سعيد تلزم الكفارة على عدد الظهار سواء أكان في مجلس واحد
~~أو في مجالس شتى
# والسبب في هذا الاختلاف أن الظهار الواحد بالحقيقة هو الذي يكون بلفظ
~~واحد من امرأة واحدة في وقت واحد والمتعدد بلا خلاف هو الذي يكون بلفظين من
~~امرأتين في وقتين فإن كرر اللفظ من امرأة واحدة فهل يوجب تعدد اللفظ تعدد
~~PageV02P085 الظهار أم لا يوجب ذلك فيه تعددا وكذلك إن كان اللفظ واحدا
~~والمظاهر منها ms0623 أكثر من واحدة وذلك أن هذه بمنزلة المتوسطات بين ذينك
~~الطرفين فمن غلب شبه الطرف الواحد أوجب له حكمه ومن غلب شبه الطرف الثاني
~~أوجب له حكمه
# ومنها إذا ظاهر من امرأته ثم مسها قبل أن يكفر هل عليه كفارة واحدة أم لا
~~فأكثر فقهاء الأمصار مالك والشافعي وأبو حنيفة والثوري والأوزاعي وأحمد
~~وإسحاق وأبو ثور وداود والطبري وأبو عبيد أن في ذلك كفارة واحدة والحجة لهم
~~حديث سلمة بن صخر البياضي أنه ظاهر من امرأته في زمان رسول الله صلى الله
~~عليه وسلم ثم وقع بامرأته قبل أن يكفر فأتى رسول الله صلى الله عليه وسلم
~~فذكر له ذلك فأمره أن يكفر تكفيرا واحدا
# وقال قوم عليه كفارتان كفارة العزم على الوطء وكفارة الوطء لأنه وطىء وطأ
~~محرما وهو مروي عن عمرو بن العاص وقبيصة بن ذؤيب وسعيد بن جبير وابن شهاب
~~وقد قيل إنه لا يلزمه شيء لا عن العود ولا عن الوطء لأن الله تعالى اشترط
~~صحة الكفارة قبل المسيس فإذا مس فقد خرج وقتها فلا تجب إلا بأمر مجدد وذلك
~~معدوم في مسألتنا
# وفيه شذوذ
# وقال أبو محمد ابن حزم من كان فرضه الإطعام فليس يحرم عليه المسيس قبل
~~الإطعام وإنما يحرم المسيس على من كان فرضه العتق أو الصيام
#
# | كتاب اللعان
# والقول فيه يشتمل على خمسة فصول بعد القول بوجوبه
# الفصل الأول في أنواع الدعاوى الموجبة له وشروطها
# الفصل الثاني في صفات المتلاعنين
# الفصل الثالث في صفة اللعان
# الفصل الرابع في حكم نكول أحدهما أو رجوعه
# الفصل الخامس في الأحكام اللازمة لتمام اللعان
# فأما الأصل في وجوب اللعان أما من الكتاب فقوله تعالى @QB@ والذين يرمون
~~أزواجهم ولم يكن لهم شهداء إلا أنفسهم @QE@ الآية
# وأما من السنة فما رواه مالك وغيره من مخرجي الصحيح من حديث عويمر
~~العجلاني إذ جاء إلى عاصم بن عدي العجلاني رجل من قومه فقال له يا عاصم
# أرأيت رجلا وجد مع امرأته رجلا أيقتله فتقتلوه أم كيف يفعل سل يا عاصم ms0624 عن
~~ذلك رسول الله صلى الله عليه وسلم فسأل عاصم عن ذلك رسول الله صلى الله
~~عليه وسلم فلما رجع عاصم إلى أهله جاء عويمر فقال يا عاصم
# ماذا قال لك رسول الله صلى الله عليه وسلم فقال لم تأتني بخير قد كره
~~رسول الله صلى الله عليه وسلم المسألة التي سألت عنها فقال والله لا أنتهي
~~حتى أسأله عنها فأقبل عويمر حتى أتى رسول الله صلى الله عليه وسلم وسط
~~الناس فقال يا رسول الله
# أرأيت رجلا وجد مع امرأته رجلا أيقتله فتقتلوه أم كيف يفعل فقال رسول
~~الله صلى الله عليه وسلم قد نزل فيك وفي صاحبتك قرآن فاذهب فائت بها وقال
~~سهل فتلاعنا وأنا مع الناس عند رسول الله صلى الله عليه وسلم فلما فرغا من
~~تلاعنهما قال عويمر كذبت عليها يا رسول الله إن أمسكتها فطلقها ثلاثا قبل
~~أن يأمره PageV02P086 بذلك رسول الله صلى الله عليه وسلم
# قال مالك قال ابن شهاب فلم تزل تلك سنة المتلاعنين
# وأيضا من جهة المعنى لما كان الفراش موجبا للحوق النسب كان بالناس ضرورة
~~إلى طريق ينفونه به إذا تحققوا فساده وتلك الطريق هي اللعان
# فاللعان حكم ثابت بالكتاب والسنة والقياس والإجماع إذ لا خلاف في ذلك
~~أعلمه فهذا هو القول في إثبات حكمه
#
# | الفصل الأول في أنواع الدعاوى الموجبة له وشروطها
# وأما صور الدعاوى التي يجب بها اللعان فهي أولا صورتان إحداهما دعوى
~~الزنا والثانية نفي الحمل ودعوى الزنا لا يخلو أن تكون مشاهدة أعني أن يدعي
~~أنه شاهدها تزني كما يشهد الشاهد على الزنا أو تكون دعوى مطلقة
# وإذا نفى الحمل فلا يخلو أن ينفيه أيضا نفيا مطلقا أو يزعم أنه لم يقربها
~~بعد استبرائها فهذه أربعة أحوال بسائط وسائر الدعاوى تتركب عن هذه مثل أن
~~يرميها بالزنا وينفي الحمل أو يثبت الحمل ويرميها بالزنى
# فأما وجوب اللعان بالقذف بالزنا إذا ادعى الرؤية فلا خلاف فيه قالت
~~المالكية إذا زعم أنه لم يطأها بعد وأما وجوب اللعان بمجرد ms0625 القذف فالجمهور
~~على جوازه الشافعي وأبو حنيفة والثوري وأحمد وداود وغيرهم
# وأما المشهور عن مالك فإنه لا يجوز اللعان عنده بمجرد القذف وقد قال ابن
~~القاسم أيضا إنه يجوز وهي أيضا رواية عن مالك
# وحجة الجمهور عموم قوله تعالى @QB@ والذين يرمون أزواجهم @QE@ الآية ولم
~~يخص في الزنا صفة دون صفة كما قال في إيجاب حد القذف وحجة مالك ظواهر
~~الأحاديث الواردة في ذلك منها قوله في حديث سعد أرأيت لو أن رجلا وجد مع
~~امرأته رجلا وحديث ابن عباس وفيه فجاء رسول الله صلى الله عليه وسلم فقال
~~والله يا رسول الله لقد رأيت بعيني وسمعت بأذني فكره رسول الله صلى الله
~~عليه وسلم ما جاء به واشتد عليه فنزلت @QB@ والذين يرمون أزواجهم @QE@
~~الآية وأيضا فإن الدعوى يجب أن تكون ببينة كالشهادة
# وفي هذا الباب فرع اختلف فيه قول مالك وهو إذا ظهر بها حمل بعد اللعان
~~فعن مالك في ذلك روايتان إحداهما سقوط الحمل عنه والأخرى لحوقه به
# واتفقوا فيما أحسب أن من شرط الدعوى الموجبة اللعان برؤية الزنا أن تكون
~~في العصمة
# واختلفوا فيمن لل زوجته بدعوى الزنا ثم طلقها ثلاثا هل يكون بينهما لعان
~~أم لا فقال مالك والشافعي والأوزاعي وجماعة بينهما لعان وقال أبو حنيفة لا
~~لعان بينهما إلا أن ينفي ولدا ولا حد وقال مكحول والحكم وقتادة يحد ولا
~~يلاعن
# وأما إن نفى الحمل فإنه كما قلنا على وجهين أحدهما أن يدعي أنه استبرأها
~~ولم يطأها بعد الاستبراء وهذا ما لا خلاف فيه
# واختلف قول مالك في الاستبراء فقال مرة ثلاث حيض وقال مرة حيضة
# وأما نفيه مطلقا فالمشهور عن مالك أنه لا يجب بذلك لعان وخالفه في هذا
~~الشافعي وأحمد وداود وقالوا لا معنى لهذا لأن المرأة قد تحمل مع رؤية الدم
~~وحكى عبد الوهاب عن أصحاب الشافعي أنه لا يجوز نفي الحمل مطلقا PageV02P087
~~من غير قذف واختلفوا من هذا الباب في فرع وهو وقت نفي الحمل فقال الجمهور
~~ينفيه وهي حامل وشرط مالك ms0626 أنه متى لم ينفه وهو حمل لم يجز له أن ينفيه بعد
~~الولادة بلعان وقال الشافعي إذا علم الزوج بالحمل فأمكنه الحاكم من اللعان
~~فلم يلاعن لم يكن له أن ينفيه بعد الولادة وقال أبو حنيفة لا ينفي الولد
~~حتى تضع
# وحجة مالك ومن قال بقوله الآثار المتواترة من حديث ابن عباس وابن مسعود
~~وأنس وسهل بن سعد أن النبي عليه الصلاة والسلام حين حكم باللعان بين
~~المتلاعنين قال إن جاءت به على صفة كذا فما أراه إلا قد صدق عليها قالوا
~~وهذا يدل على أنها كانت حاملا في وقت اللعان
# وحجة أبي حنيفة أن الحمل قد ينفش ويضمحل فلا وجه للعان إلا على يقين
# ومن حجة الجمهور أن الشرع قد علق بظهور الحمل أحكاما كثيرة كالنفقة
~~والعدة ومنع الوطء فوجب أن يكون قياس اللعان كذلك وعند أبي حنيفة أنه يلاعن
~~وإن لم ينف الحمل إلا وقت الولادة وكذلك ما قرب من الولادة ولم يوقت في ذلك
~~وقتا ووقت صاحباه أبو يوسف ومحمد فقالا له أن ينفيه ما بين أربعين ليلة من
~~وقت الولادة
# والذين أوجبوا اللعان في وقت الحمل اتفقوا على أن له نفيه في وقت العصمة
~~واختلفوا في نفيه بعد الطلاق فذهب مالك إلى أن له ذلك في جميع المدة التي
~~يلحق الولد فيها بالفراش وذلك هو أقصى زمان الحمل عنده وذلك نحو من أربع
~~سنين عنده أو خمس سنين وكذلك عنده حكم نفي الولد بعد الطلاق إذا لم يزل
~~منكرا له
# وبقريب من هذا المعنى قال الشافعي
# وقال قوم ليس له أن ينفي الحمل إلا في العدة فقط وإن نفاه في غير العدة
~~حد وألحق به الولد فالحكم يجب به عند الجمهور إلى انقضاء أطول مدة الحمل
~~على اختلافهم في ذلك
# فإن الظاهرية ترى أن أقصر مدة الحمل التي يجب بها الحكم هو المعتاد من
~~ذلك وهي التسعة أشهر وما قاربها ولا اختلاف بينهم أنه يجب الحكم به في مدة
~~العصمة فما زاد على أقصر مدة الحمل ms0627 وهي الستة أشهر أعني أن يولد المولود
~~لستة أشهر من وقت الدخول أو إمكانه
# لا من وقت العقد وشذ أبو حنيفة فقال من وقت العقد وإن علم أن الدخول غير
~~ممكن حتى أنه إن تزوج عنده رجل بالمغرب الأقصى امرأة بالمشرق الأقصى فجاءت
~~بولد لرأس ستة أشهر من وقت العقد أنه يلحق به إلا أن ينفيه بلعان وهو في
~~هذه المسألة ظاهري محض لأنه إنما اعتمد في ذلك عموم قوله عليه الصلاة
~~والسلام الولد للفراش وهذه المرأة قد صارت فراشا له بالعقد فكأنه رأى أن
~~هذه عبادة غير معللة وهذا شيء ضعيف
# واختلف قول مالك من هذا الباب في فرع وهو أنه إذا ادعى أنها زنت واعترف
~~بالحمل فعنه في ذلك ثلاث روايات إحداها أنه يحد ويلحق به الولد ولا يلاعن
# والثانية أنه يلاعن وينفي الولد
# والثالثة أنه يلحق به الولد ويلاعن ليدرأ الحد عن نفسه
# وسبب الخلاف هل يلتفت إلى إثباته مع موجب نفيه وهو دعواه الزنا واختلفوا
~~أيضا من هذا الباب في فرع وهو إذا أقام الشهود PageV02P088 على الزنا هل له
~~أن يلاعن أم لا فقال أبو حنيفة وداود لا يلاعن لأن اللعان إنما جعل عوض
~~الشهود لقوله تعالى @QB@ والذين يرمون أزواجهم ولم يكن لهم شهداء إلا
~~أنفسهم @QE@ الآية
# وقال مالك والشافعي يلاعن لأن الشهود لا تأثير لهم في دفع الفراش
#
# | الفصل الثاني في صفات المتلاعنين
# وأما صفة المتلاعنين فإن قوما قالوا يجوز اللعان بين كل زوجين حرين كانا
~~أو عبدين أو أحدهما حر والآخر عبد محدودين كانا أو عدلين أو أحدهما مسلمين
~~كانا أو كان الزوج مسلما والزوجة كتابية ولا لعان بين كافرين إلا أن
~~يترافعا إلينا وممن قال بهذا القول مالك والشافعي وقال أبو حنيفة وأصحابه
~~لا لعان إلا بين مسلمين حرين عدلين وبالجملة فاللعان عندهم إنما يجوز لمن
~~كان من أهل الشهادة
# وحجة أصحاب القول الأول عموم قوله تعالى @QB@ والذين يرمون أزواجهم ولم
~~يكن لهم شهداء إلا أنفسهم @QE@ ولم يشترط في ذلك شرطا
# ومعتمد الحنفية ms0628 أن اللعان شهادة فيشترط فيها ما يشترط في الشهادة إذ قد
~~سماهم الله شهداء لقوله @QB@ فشهادة أحدهم أربع شهادات بالله @QE@ ويقولون
~~إنه لا يكون لعان إلا بين من يجب عليه الحد في القذف الواقع بينهما
# وقد اتفقوا على أن العبد لا يحد بقذفه وكذلك الكافر فشبهوا من يجب عليه
~~اللعان بمن يجب في قذفه الحد إذ كان اللعان إنما وضع لدرء الحد مع نفي
~~النسب
# وربما احتجوا بما روى عمرو بن شعيب عن أبيه عن جده أن رسول الله صلى الله
~~عليه وسلم قال لا لعان بين أربعة العبدين والكافرين والجمهور يرون أنه يمين
~~وإن كان يسمى شهادة فإن أحدا لا يشهد لنفسه وأما أن الشهادة قد يعبر عنها
~~باليمين فذلك بين في قوله تعالى @QB@ إذا جاءك المنافقون قالوا @QE@ الآية
~~ثم قال @QB@ اتخذوا أيمانهم جنة @QE@
# وأجمعوا على جواز لعان الأعمى واختلفوا في الأخرس فقال مالك والشافعي
~~يلاعن الأخرس إذا فهم عنه وقال أبو حنيفة لا يلاعن لأنه ليس من أهل الشهادة
# وأجمعوا على أن من شرطه العقل والبلوغ
#
# | الفصل الثالث في صفة اللعان
# فأما صفة اللعان فمتقاربة عند جمهور العلماء وليس بينهم في ذلك كبير خلاف
~~وذلك على ظاهر ما تقتضيه ألفاظ الآية فيحلف الزوج أربع شهادات بالله لقد
~~رأيتها تزني وأن ذلك الحمل ليس مني ويقول في الخامسة لعنة الله عليه إن كان
~~من الكاذبين ثم تشهد هي أربع شهادات بنقيض ما شهد هو به ثم تخمس بالغضب هذا
~~كله متفق عليه
# واختلف الناس هل يجوز أن يبدل مكان اللعنة الغضب ومكان الغضب اللعنة
~~ومكان أشهد أقسم ومكان قوله بالله غيره من أسمائه والجمهور على أنه لا يجوز
~~من ذلك إلا ما نص عليه من هذه الألفاظ أصله عدد الشهادات وأجمعوا على أن
~~شرط صحته أن يكون بحكم حاكم
#
# | الفصل الرابع في حكم نكول أحدهما أو رجوعه
# فأما إذا نكل الزوج فقال الجمهور إنه يحد وقال أبو حنيفة إنه لا يحد
~~ويحبس
# وحجة الجمهور عموم قوله تعالى @QB@ والذين يرمون ms0629 المحصنات @QE@ الآية
~~PageV02P089 وهذا عام في الأجنبي والزوج وقد جعل الالتعان للزوج مقام
~~الشهود فوجب إذا نكل أن يكون بمنزلة من قذف ولم يكن له شهود أعني أنه يحد
~~وما جاء أيضا من حديث ابن عمر وغيره في قصة العجلاني من قوله عليه الصلاة
~~والسلام إن قتلت قتلت وإن نطقت جلدت وإن سكت سكت على غيظ
# واحتج الفريق الثاني بأن آية اللعان لم تتضمن إيجاب الحد عليه عند النكول
~~والتعريض لإيجابه زيادة في النص والزيادة عندهم نسخ والنسخ لا يجوز بالقياس
~~ولا بأخبار الآحاد قالوا وأيضا لو وجب الحد لم ينفعه الالتعان ولا كان له
~~تأثير في إسقاطه لأن الالتعان يمين فلم يسقط به الحد عن الأجنبي فكذلك
~~الزوج
# والحق أن الالتعان يمين مخصوصة فوجب أن يكون لها حكم مخصوص وقد نص على
~~المرأة أن اليمين يدرأ عنها العذاب فالكلام فيما هو العذاب الذي يندرىء
~~عنها باليمين وللاشتراك الذي في اسم العذاب اختلفوا أيضا في الواجب عليها
~~إذا نكلت فقال الشافعي ومالك وأحمد والجمهور إنها تحد وحدها الرجم إن كان
~~دخل بها ووجدت فيها شروط الإحصان وإن لم يكن دخل بها فالجلد
# وقال أبو حنيفة إذا نكلت وجب عليها الحبس حتى تلاعن وحجته قوله عليه
~~الصلاة والسلام لا يحل دم امرىء مسلم إلا بإحدى ثلاث زنى بعد إحصان أو كفر
~~بعد إيمان أو قتل نفس بغير نفس وأيضا فإن سفك الدم بالنكول حكم ترده الأصول
~~فإنه إذا كان كثير من الفقهاء لا يوجبون غرم المال بالنكول فكان بالحري أن
~~لا يجب بذلك سفك الدماء
# وبالجملة فقاعدة الدماء مبناها في الشرع على أنها لا تراق إلا بالبينة
~~العادلة أو بالاعتراف
# ومن الواجب ألا تخصص هذه القاعدة بالاسم المشترك فأبو حنيفة في هذه
~~المسألة أولى بالصواب إن شاء الله
# وقد اعترف أبو المعالي في كتابه البرهان بقوة أبي حنيفة في هذه المسألة
~~وهو شافعي
# واتفقوا على أنه إذا أكذب نفسه حد وألحق به الولد إن كان نفى ولدا
# واختلفوا هل له أن يراجعها ms0630 بعد اتفاق جمهورهم على أن الفرقة تجب باللعان
~~إما بنفسه وإما بحكم حاكم على ما نقوله بعد فقال مالك والشافعي والثوري
~~وداود وأحمد وجمهور فقهاء الأمصار إنهما لا يجتمعان أبدا وإن أكذب نفسه
~~وقال أبو حنيفة وجماعة إذا أكذب نفسه جلد الحد وكان خاطبا من الخطاب وقد
~~قال قوم ترد إليه امرأته
# وحجة الفريق الأول قول رسول الله صلى الله عليه وسلم لا سبيل لك عليها
~~ولم يستثن فأطلق التحريم
# وحجة القول الثاني أنه إذا أكذب نفسه فقد بطل حكم اللعان فكما يلحق به
~~الولد كذلك ترد المرأة عليه وذلك أن السبب الموجب للتحريم إنما هو الجهل
~~بتعيين صدق أحدهما مع القطع بأن أحدهما كاذب فإذا انكشف ارتفع التحريم
#
# | الفصل الخامس في الأحكام اللازمة لتمام اللعان
# فأما موجبات اللعان فإن العلماء اختلفوا من ذلك في مسائل منها هل تجب
~~الفرقة أم PageV02P090 لا وإن وجبت فمتى تجب وهل تجب بنفس اللعان أم بحكم
~~حاكم وإذا وقعت فهل هي طلاق أو فسخ فذهب الجمهور إلى أن الفرقة تقع باللعان
~~لما اشتهر من ذلك في أحاديث اللعان من أن رسول الله صلى الله عليه وسلم فرق
~~بينهما وقال ابن شهاب فيما رواه مالك عنه فكانت تلك سنة المتلاعنين ولقوله
~~صلى الله عليه وسلم لا سبيل لك عليها
# وقال عثمان البتي وطائفة من أهل البصرة لا يعقب اللعان فرقة واحتجوا بأن
~~ذلك حكم لم تتضمنه آية اللعان ولا هو صريح في الأحاديث لأن في الحديث
~~المشهور أنه طلقها بحضرة النبي صلى الله عليه وسلم فلم ينكر ذلك عليه
# وأيضا فإن اللعان إنما شرع لدرء حد القذف
# فلم يوجب تحريما تشبيها بالبينة وحجة الجمهور أنه قد وقع بينهما من
~~التقاطع والتباغض والتهاتر وإبطال حدود الله ما أوجب أن لا يجتمعا بعدها
~~أبدا وذلك أن الزوجية مبناها على المودة والرحمة وهؤلاء قد عدموا ذلك كل
~~العدم ولا أقل من أن تكون عقوبتهما الفرقة
# وبالجملة فالقبح الذي بينهما غاية القبح
# وأما متى تقع الفرقة فقال مالك والليث ms0631 وجماعة إنها تقع إذا فرغا جميعا من
~~اللعان
# وقال الشافعي إذا أكمل الزوج لعانه وقعت الفرقة
# وقال أبو حنيفة لا تقع إلا بحكم حاكم وبه قال الثوري وأحمد
# وحجة مالك على الشافعي حديث ابن عمر قال فرق رسول الله صلى الله عليه
~~وسلم بين المتلاعنين وقال حسابكما على الله أحدهما كاذب لا سبيل لك عليها
~~وما روي أنه لم يفرق بينهما إلا بعد تمام اللعان
# وحجة الشافعي أن لعانها تدرأ به الحد عن نفسها فقط ولعان الرجل هو المؤثر
~~في نفي النسب فوجب إن كان للعان تأثير في الفرقة أن يكون لعان الرجل تشبيها
~~بالطلاق
# وحجتهما جميعا على أبي حنيفة أن النبي صلى الله عليه وسلم أخبرهما بوقوع
~~الفرقة عند وقوع اللعان منهما فدل ذلك على أن اللعان هو سبب الفرقة
# وأما أبو حنيفة فيرى أن الفراق إنما نفذ بينهما بحكمه وأمره صلى الله
~~عليه وسلم بذلك حين قال لا سبيل لك عليها فرأى أن حكمه شرط في وقوع الفرقة
~~كما أن حكمه شرط في صحة اللعان
# فسبب الخلاف بين من رأى أنه تقع به فرقة وبين من لم ير ذلك أن تفريق
~~النبي صلى الله عليه وسلم بينهما ليس هو بينا في الحديث المشهور لأنه بادر
~~بنفسه فطلق قبل أن يخبره بوجوب الفرقة والأصل أن لا فرقة إلا بطلاق وأنه
~~ليس في الشرع تحريم يتأبد أعني متفقا عليه فمن غلب هذا الأصل على المفهوم
~~لاحتماله نفي وجوب الفرقة قال بإيجابها
# وأما سبب اختلاف من اشترط حكم الحاكم أو لم يشترطه فتردد هذا الحكم بين
~~أن يغلب عليه شبه الأحكام التي يشترط في صحتها حكم الحاكم أو التي لا يشترط
~~ذلك فيها
# وأما المسألة الرابعة وهي إذا قلنا إن الفرقة تقع فهل ذلك فسخ أو طلاق
~~فإن القائلين بالفرقة اختلفوا في ذلك فقال مالك والشافعي هو فسخ وقال أبو
~~حنيفة هو طلاق بائن
# وحجة مالك تأبيد التحريم به فأشبه ذات المحرم
# وأما أبو حنيفة فشبهها بالطلاق قياسا على فرقة العنين ms0632 إذ كانت عنده بحكم
~~حاكم
# PageV02P091
# | كتاب الإحداد
# أجمع المسلمون على أن الإحداد واجب على النساء الحرائر المسلمات في عدة
~~الوفاة إلا الحسن وحده
# واختلفوا فيما سوى ذلك من الزوجات وفيما سوى عدة الوفاة وفيما تمتنع
~~الحادة منه مما لا تمتنع فقال مالك الإحداد على المسلمة والكتابية والصغيرة
~~والكبيرة
# وأما الأمة يموت عنها سيدها سواء كانت أم ولد أو لم تكن فلا إحداد عليها
~~عنده وبه قال فقهاء الأمصار
# وخالف قول مالك المشهور في الكتابية ابن نافع وأشهب وروياه عن مالك وبه
~~قال الشافعي أعني أنه لا إحداد على الكتابية وقال أبو حنيفة ليس على
~~الصغيرة ولا على الكتابية إحداد وقال قوم ليس على الأمة المزوجة إحداد وقد
~~حكي ذلك عن أبي حنيفة
# فهذا هو اختلافهم المشهور فيمن عليه إحداد من أصناف الزوجات ممن ليس عليه
~~إحداد
# وأما اختلافهم من قبل العدد فإن مالكا قال لا إحداد إلا في عدة الوفاة
# وقال أبو حنيفة والثوري الإحداد في العدة من الطلاق البائن واجب وأما
~~الشافعي فاستحسنه للمطلقة ولم يوجبه
# وأما الفصل الثالث وهو ما تمتنع الحادة منه مما لا تمتنع عنه فإنها تمتنع
~~عند الفقهاء بالجملة من الزينة الداعية للرجال إلى النساء وذلك كالحلي
~~والكحل إلا ما لم تكن فيه زينة ولباس الثياب المصبوغة إلا السواد فإنه لم
~~يكره مالك لها لبس السواد ورخص كلهم في الكحل عند الضرورة فبعضهم اشترط فيه
~~ما لم يكن فيه زينة وبعضهم لم يشترطه وبعضهم اشترط جعله بالليل دون النهار
# وبالجملة فأقاويل الفقهاء فيما تجتنب الحادة متقاربة وذلك ما يحرك الرجال
~~بالجملة إليهن
# وإنما صار الجمهور لإيجاب الإحداد في الجملة لثبوت السنة بذلك عن رسول
~~الله صلى الله عليه وسلم
# فمنها حديث أم سلمة زوج النبي عليه الصلاة والسلام أن امرأة جاءت إلى
~~رسول الله صلى الله عليه وسلم فقالت يا رسول الله
# إن ابنتي توفي عنها زوجها وقد اشتكت عينيها أفتكتحلهما فقال رسول الله
~~صلى الله عليه وسلم لا مرتين أو ثلاثا كل ذلك يقول ms0633 لها لا ثم قال إنما هي
~~أربعة أشهر وعشر وقد كانت إحداكن ترمى بالبعرة على رأس الحول
# وقال أبو محمد فعلى هذا الحديث يجب التعويل على القول بإيجاب الإحداد
# وأما حديث أم حبيبة حين دعت بالطيب فمسحت به عارضيها ثم قالت والله ما لي
~~به من حاجة غير أني سمعت رسول الله صلى الله عليه وسلم يقول لا يحل لامرأة
~~مؤمنة تؤمن بالله واليوم الآخر أن تحد على ميت فوق ثلاث ليال إلا على زواج
~~أربعة أشهر وعشرا فليس فيه حجة لأنه استثناء من حظر فهو يقتضي الإباحة دون
~~الإيجاب
# وكذلك حديث زينب بنت جحش
# قال القاضي وفي الأمر إذا ورد بعد الحظر خلاف بين المتكلمين أعني هل
~~يقتضي الوجوب أو الإباحة
# وسبب الخلاف بين من أوجبه على PageV02P092 المسلمة دون الكافرة أن من رأى
~~أن الإحداد عبادة لم يلزمه الكافرة ومن رأى أنه معنى معقول وهو تشوف الرجال
~~إليها وهي إلى الرجال سوى بين الكافرة والمسلمة ومن راعى تشوف الرجال دون
~~تشوف النساء فرق بين الصغيرة والكبيرة إذا كانت الصغيرة لا يتشوف الرجال
~~إليها ومن حجة من أوجبه على المسلمات دون الكافرات قوله عليه الصلاة
~~والسلام لا يحل لامرأة تؤمن بالله واليوم الآخر أن تحد إلا على زوج قال
~~وشرطه الإيمان في الإحداد يقتضي أنه عبادة
# وأما من فرق بين الأمة والحرة وكذلك الكتابية فلأنه زعم أن عدة الوفاة
~~أوجبت شيئين باتفاق أحدهما الإحداد والثاني ترك الخروج فلما سقط ترك الخروج
~~عن الأمة بتبذلها والحاجة إلى استخدامها سقط عنها منع الزينة
# وأما اختلافهم في المكاتبة فمن قبل ترددها بين الحرة والأمة وأما الأمة
~~بملك اليمين وأم الولد فإنما صار الجمهور إلى إسقاط الإحداد عنها لقوله
~~عليه الصلاة والسلام لا يحل لامرأة تؤمن بالله واليوم الآخر أن تحد إلا على
~~زوج فعلم بدليل الخطاب أن من عدا ذات الزوج لا يجب عليها إحداد ومن أوجبه
~~على المتوفى عنها زوجها دون المطلقة تعلق بالظاهر المنطوق به ومن ألحق
~~المطلقات بهن فمن طريق ms0634 المعنى وذلك أنه يظهر من معنى الإحداد أن المقصود به
~~أن لا تتشوف إليها الرجال في العدة ولا تتشوف هي إليهم
# وذلك سدا للذريعة لمكان حفظ الأنساب والله أعلم
# كمل كتاب الطلاق والحمد لله على آلائه والشكر على نعمه ويتلوه كتاب
~~البيوع إن شاء الله تعالى
#
# | كتاب البيوع
# الكلام في البيوع ينحصر في خمس جمل في معرفة أنواعها
# وفي معرفة شروط الصحة في واحد واحد منها
# وفي معرفة شروط الفساد
# وفي معرفة أحكام البيوع الصحيحة
# وفي معرفة أحكام البيوع الفاسدة
# فنحن نذكر أنواع البيوع المطلقة ثم نذكر شروط الفساد والصحة في واحد واحد
~~منها
# وأحكام بيوع الصحة وأحكام البيوع الفاسدة
# ولما كانت أسباب الفساد والصحة في البيوع منها عامة لجميع أنواع البيوع
~~أو لأكثرها ومنها خاصة وكذلك الأمر في أحكام الصحة والفساد اقتضى النظر
~~الصناعي أن نذكر المشترك في هذه الأصناف الأربعة أعني العام من أسباب
~~الفساد وأسباب الصحة وأحكام الصحة وأحكام الفساد لجميع البيوع ثم نذكر
~~الخاص من هذه الأربعة بواحد واحد من البيوع فينقسم هذا الكتاب باضطرار إلى
~~ستة أجزاء الجزء الأول تعرف فيه أنواع البيوع المطلقة
# والثاني تعرف فيه أسباب الفساد العامة في البيوع المطلقة أيضا أعني في
~~كلها أو أكثرها إذ كانت أعرف من أسباب الصحة
# الثالث تعرف فيه أسباب الصحة في البيوع المطلقة أيضا
# الرابع نذكر فيه أحكام البيوع الصحيحة أعني الأحكام المشتركة لكل البيوع
~~الصحيحة أو لأكثرها
# PageV02P093 الخامس نذكر فيه أحكام البيوع الفاسدة المشتركة أعني إذا
~~وقعت
# السادس نذكر فيه نوعا نوعا من البيوع بما يخصه من الصحة والفساد وأحكامها
# الجزء الأول إن كل معاملة وجدت بين اثنين فلا يخلو أن تكون عينا بعين أو
~~عينا بشيء في الذمة أو ذمة بذمة وكل واحد من هذه الثلاث إما نسيئة وإما
~~ناجز وكل واحد من هذه أيضا إما ناجز من الطرفين وإما نسيئة من الطرفين وإما
~~ناجز من الطرف الواحد نسيئة من الطرف الآخر فتكون أنواع البيوع تسعة
# فأما النسيئة من الطرفين فلا يجوز بإجماع ms0635 لا في العين ولا في الذمة لأنه
~~الدين بالدين المنهي عنه
# وأسماء هذه البيوع منها ما يكون من قبل صفة العقد وحال العقد ومنها ما
~~يكون من قبل صفة العين المبيعة وذلك أنها إذا كانت عينا بعين فلا تخلو أن
~~تكون ثمنا بمثمون أو ثمنا بثمن فإن كانت ثمنا بثمن سمي صرفا وإن كانت ثمنا
~~بمثمون سمي بيعا مطلقا وكذلك مثمونا بمثمون على الشروط التي تقال بعد وإن
~~كان عينا بذمة سمي سلما وإن كان على الخيار سمي بيع خيار وإن كان على
~~المرابحة سمي بيع مرابحة
# وإن كان على المزايدة سمي بيع مزايدة
# الجزء الثاني وإذا اعتبرت الأسباب التي من قبلها ورد النهي الشرعي في
~~البيوع وهي أسباب الفساد العامة وجدت أربعة أحدها تحريم عين المبيع
# والثاني الربا
# والثالث الغرر
# والرابع الشروط التي تؤول إلى أحد هذين أو لمجموعهما
# وهذه الأربعة هي بالحقيقة أصول الفساد وذلك أن النهي إنما تعلق فيها
~~بالبيع من جهة ما هو بيع لا لأمر من خارج
# وأما التي ورد النهي فيها لأسباب من خارج
# فمنها الغش ومنها الضرر ومنها لمكان الوقت المستحق بما هو أهم منه ومنها
~~لأنها محرمة البيع ففي هذا الجزء أبواب
# | الباب الأول في الأعيان المحرمة البيع
# وهذه على ضربين نجاسات وغير نجاسات
# فأما بيع النجاسات فالأصل في تحريمها حديث جابر ثبت في الصحيحين قال قال
~~رسول الله صلى الله عليه وسلم إن الله ورسوله حرما بيع الخمر والميتة
~~والخنزير والأصنام فقيل يا رسول الله
# أرأيت شحوم الميتة فإنه يطلى بها السفن ويستصبح بها فقال لعن الله اليهود
# حرمت الشحوم عليهم فباعوها وأكلوا أثمانها وقال في الخمر إن الذي حرم
~~شربها حرم بيعها والنجاسات على ضربين ضرب اتفق المسلمون على تحريم بيعها
~~وهي الخمر وأنها نجسة إلا خلافا شاذا في الخمر أعني في كونها نجسة والميتة
~~بجميع أجزائها التي تقبل الحياة وكذلك الخنزير بجميع أجزائه التي تقبل
~~الحياة
# واختلف في الانتفاع بشعره فأجازه ابن القاسم ومنعه أصبغ
# وأما القسم الثاني وهي ms0636 النجاسات التي تدعو الضرورة إلى استعمالها كالرجيع
~~والزبل الذي يتخذ في البساتين فاختلف في بيعها في المذهب فقيل بمنعها مطلقا
~~وقيل بإجازتها PageV02P094 مطلقا وقيل بالفرق بين العذرة والزبل أعني إباحة
~~الزبل ومنع العذرة
# واختلفوا فيما يتخذ من أنياب الفيل لاختلافهم هل هو نجس أم لا فمن رأى
~~أنه ناب جعله ميتة ومن رأى أنه قرن معكوس جعل حكمه حكم القرن والخلاف فيه
~~في المذهب
# وأما ما حرم بيعه مما ليس بنجس أو مختلف في نجاسته فمنها الكلب والسنور
# أما الكلب فاختلفوا في بيعه فقال الشافعي لا يجوز بيع الكلب أصلا
# وقال أبو حنيفة يجوز ذلك
# وفرق أصحاب مالك بين كلب الماشية والزرع المأذون في اتخاذه وبين ما لا
~~يجوز اتخاذه فاتفقوا على أن ما لا يجوز اتخاذه لا يجوز بيعه للانتفاع به
~~وإمساكه
# فأما من أراده للأكل فاختلفوا فيه فمن أجاز أكله أجاز بيعه ومن لم يجزه
~~على رواية ابن حبيب لم يجز بيعه
# واختلفوا أيضا في المأذون في اتخاذه فقيل هو حرام وقيل مكروه
# فأما الشافعي فعمدته شيئان أحدهما ثبوت النهي الوارد عن ثمن الكلب عن
~~النبي صلى الله عليه وسلم
# والثاني أن الكلب عنده نجس العين كالخنزير وقد ذكرنا دليله في ذلك في
~~كتاب الطهارة
# وأما من أجاز فعمدته أنه طاهر العين غير محرم الأكل فجاز بيعه كالأشياء
~~الطاهرة العين وقد تقدم أيضا في كتاب الطهارة استدلال من رأى أنه طاهر
~~العين وفي كتاب الأطعمة استدلال من رأى أنه حلال
# ومن فرق أيضا فعمدته أنه غير مباح الأكل ولا مباح الانتفاع به إلا ما
~~استثناه الحديث من كلب الماشية أو كلب الزرع وما في معناه ورويت أحاديث غير
~~مشهورة اقترن فيها بالنهي عن ثمن الكلب استثناء أثمان الكلاب المباحة
~~الاتخاذ
# وأما النهي عن ثمن السنور فثابت ولكن الجمهور على إباحته لأنه طاهر العين
~~مباح المنافع
# فسبب اختلافهم في الكلاب تعارض الأدلة
# ومن هذا الباب اختلافهم في بيع الزيت النجس وما ضارعه بعد اتفاقهم على
~~تحريم أكله فقال مالك ms0637 لا يجوز بيع الزيت النجس وبه قال الشافعي وقال أبو
~~حنيفة يجوز إذا بين وبه قال ابن وهب من أصحاب مالك
# وحجة من حرمه حديث جابر المتقدم أنه سمع رسول الله صلى الله عليه وسلم
~~عام الفتح يقول إن الله ورسوله حرما الخمر والميتة والخنزير وعمدة من أجازه
~~أنه إذا كان في الشيء أكثر من منفعة واحدة وحرم منه واحدة من تلك المنافع
~~أنه ليس يلزمه أن يحرم منه سائر المنافع ولا سيما إذا كانت الحاجة إلى
~~المنفعة غير المحرمة كالحاجة إلى المحرمة فإذا كان الأصل هذا يخرج منه
~~الخمر والميتة والخنزير وبقيت سائر محرمات الأكل على الإباحة أعني أنه إن
~~كان فيها منافع سوى الأكل فبيعت لهذا جاز
# ورووا عن علي وابن عباس وابن عمر أنهم أجازوا بيع الزيت النجس ليستصبح به
~~وفي مذهب مالك جواز الاستصباح به وعمل الصابون مع تحريم بيعه وأجاز ذلك
~~الشافعي أيضا مع تحريم ثمنه وهذا كله ضعيف وقد قيل إن في المذهب رواية أخرى
~~تمنع الاستصباح به وهو ألزم للأصل أعني لتحريم البيع
# واختلف أيضا في المذهب في غسله وطبخه هل هو مؤثر في عين النجاسة
~~PageV02P095 ومزيل لها على قولين أحدهما جواز ذلك والآخر منعه وهما مبنيان
~~على أن الزيت إذا خالطته النجاسة هل نجاسته نجاسة عين أو نجاسة مجاورة فمن
~~رآه نجاسة مجاورة طهره عند الغسل والطبخ ومن رآه نجاسة عين لم يطهره عند
~~الطبخ والغسل
# ومن مسائلهم المشهورة في هذا الباب اختلافهم في جواز بيع لبن الآدمية إذا
~~حلب فمالك والشافعي يجوزانه وأبو حنيفة لا يجوزه وعمدة من أجاز بيعه أنه
~~لبن أبيح شربه فأبيح بيعه قياسا على لبن سائر الأنعام
# وأبو حنيفة يرى أن تحليله إنما هو لمكان ضرورة الطفل إليه وأنه في الأصل
~~محرم إذ لحم ابن آدم محرم والأصل عندهم أن الألبان تابعة للحوم فقالوا في
~~قياسهم هكذا الإنسان حيوان لا يؤكل لحمه فلم يجز بيع لبنه أصله لبن الخنزير
~~والأتان
# فسبب اختلافهم في هذا الباب تعارض أقيسة ms0638 الشبه وفروع هذا الباب كثيرة
~~وإنما نذكر من المسائل في كل باب المشهور ليجري ذلك مجرى الأصول
#
# | الباب الثاني في بيوع الربا
# واتفق العلماء على أن الربا يوجد في شيئين في البيع وفيما تقرر في الذمة
~~من بيع أو سلف أو غير ذلك
# فأما الربا فيما تقرر في الذمة فهو صنفان صنف متفق عليه وهو ربا الجاهلية
~~الذي نهي عنه وذلك أنهم كانوا يسلفون بالزيادة وينظرون فكانوا يقولون
~~أنظرني أزدك وهذا هو الذي عناه عليه الصلاة والسلام بقوله في حجة الوداع
~~ألا وإن ربا الجاهلية موضوع وأول ربا أضعه ربا العباس بن عبد المطلب
~~والثاني ضع وتعجل وهو مختلف فيه وسنذكره فيما بعد
# وأما الربا في البيع فإن العلماء أجمعوا على أنه صنفان نسيئة وتفاضل إلا
~~ما روي عن ابن عباس من إنكاره الربا في التفاضل لما رواه عن النبي صلى الله
~~عليه وسلم أنه قال لا ربا إلا في النسيئة وإنما صار جمهور الفقهاء إلى أن
~~الربا في هذين النوعين لثبوت ذلك عنه صلى الله عليه وسلم
# والكلام في الربا ينحصر في أربعة فصول الفصل الأول في معرفة الأشياء التي
~~لا يجوز فيها التفاضل ولا يجوز فيها النساء وتبيين علة ذلك
# الثاني معرفة الأشياء التي يجوز فيها التفاضل ولا يجوز فيها النساء
# الثالث في معرفة ما يجوز فيه الأمران جميعا
# الرابع في معرفة ما يعد صنفا واحدا مما لا يعد صنفا واحدا
#
# | الفصل الأول في معرفة الأشياء التي لا يجوز فيها التفاضل ولا يجوز فيها
~~النساء وتبيين علة ذلك
# فنقول أجمع العلماء على أن التفاضل والنساء مما لا يجوز واحد منهما في
~~الصنف الواحد من الأصناف التي نص عليها في حديث عبادة بن الصامت إلا ما حكي
~~عن ابن عباس وحديث عبادة هو قال سمعت رسول الله صلى الله عليه وسلم ينهى عن
~~بيع الذهب بالذهب والفضة بالفضة والبر بالبر والشعير بالشعير والتمر بالتمر
~~والملح بالملح إلا سواء بسواء عينا بعين فمن زاد أو ازداد فقد PageV02P096
~~أربى فهذا الحديث ms0639 نص في منع التفاضل في الصنف الواحد من هذه الأعيان
# وأما منع النسيئة فيها فثابت من غير ما حديث أشهرها حديث عمر بن الخطاب
~~قال قال رسول الله صلى الله عليه وسلم الذهب بالذهب ربا إلا هاء وهاء والبر
~~بالبر ربا إلا هاء وهاء والتمر بالتمر ربا إلا هاء وهاء والشعير بالشعير
~~ربا إلا هاء وهاء فتضمن حديث عبادة منع التفاضل في الصنف الواحد وتضمن أيضا
~~حديث عبادة منع النساء في الصنفين من هذه وإباحة التفاضل وذلك في بعض
~~الروايات الصحيحة وذلك أن فيها بعد ذكره منع التفاضل في تلك الستة وبيعوا
~~الذهب بالورق كيف شئتم يدا بيد والبر بالشعير كيف شئتم يدا بيد وهذا كله
~~متفق عليه من الفقهاء إلا البر بالشعير
# واختلفوا فيما سوى هذه الستة المنصوص عليها فقال قوم منهم أهل الظاهر
~~إنما يمتنع التفاضل في صنف صنف من هذه الأصناف الستة فقط وأن ما عداها لا
~~يمتنع في الصنف الواحد منها التفاضل وقال هؤلاء أيضا إن النساء ممتنع في
~~هذه الستة فقط اتفقت الأصناف أو اختلفت وهذا أمر متفق عليه أعني امتناع
~~النساء فيها مع اختلاف الأصناف إلا ما حكي عن ابن علية أنه قال إذا اختلف
~~الصنفان جاز التفاضل والنسيئة ما عدا الذهب والفضة
# فهؤلاء جعلوا النهي المتعلق بأعيان هذه الستة من باب الخاص أريد به الخاص
# وأما الجمهور من فقهاء الأمصار فإنهم اتفقوا على أنه من باب الخاص أريد
~~به العام واختلفوا في المعنى العام الذي وقع التنبيه عليه بهذه الأصناف
~~أعني في مفهوم علة التفاضل ومنع النساء فيها
# فالذي استقر عليه حذاق المالكية أن سبب منع التفاضل أما في الأربعة
~~فالصنف الواحد من المدخر المقتات وقد قيل الصنف الواحد المدخر وإن لم يكن
~~مقتاتا
# ومن شرط الادخار عندهم أن يكون في الأكثر وقال بعض أصحابه الربا في الصنف
~~المدخر وإن كان نادر الادخار
# وأما العلة عندهم في منع التفاضل في الذهب والفضة فهو الصنف الواحد أيضا
~~مع كونهما رؤوسا للأثمان وقيما للمتلفات وهذه ms0640 العلة هي التي تعرف عندهم
~~بالقاصرة لأنها ليست موجودة عندهم في غير الذهب والفضة
# أما علة منع النساء عند المالكية في الأربعة المنصوص عليها فهو الطعم
~~والادخار دون اتفاق الصنف ولذلك إذا اختلفت أصنافها جاز عندهم التفاضل دون
~~النسيئة ولذلك يجوز التفاضل عندهم في المطعومات التي ليست مدخرة أعني في
~~الصنف الواحد منها ولا يجوز النساء
# أما جواز التفاضل فلكونها ليست مدخرة وقد قيل إن الادخار شرط في تحريم
~~التفاضل في الصنف الواحد
# وأما منع النساء فيها فلكونها مطعومة مدخرة وقد قلنا إن الطعم بإطلاق علة
~~لمنع النساء في المطعومات
# وأما الشافعية فعلة منع التفاضل عندهم في هذه الأربعة هو الطعم فقط مع
~~اتفاق الصنف الواحد
# وأما علة النساء فالطعم دون اعتبار الصنف مثل قول مالك وأما الحنفية فعلة
~~منع التفاضل عندهم في الستة واحدة وهو الكيل أو الوزن مع اتفاق الصنف وعلة
~~النساء فيها اختلاف PageV02P097 الصنف ما عدا النحاس والذهب فإن الإجماع
~~انعقد على أنه يجوز فيها النساء ووافق الشافعي مالكا في علة منع التفاضل
~~والنساء في الذهب والفضة أعني أن كونهما رؤوسا للأثمان وقيما للمتلفات هو
~~عندهم علة مع النسيئة إذا اختلف الصنف فإذا اتفقا منع التفاضل
# والحنفية تعتبر في المكيل قدرا يتأتى فيه الكيل وسيأتي أحكام الدنانير
~~والدراهم بما يخصها في كتاب الصرف وأما ههنا فالمقصود هو تبيين مذاهب
~~الفقهاء في علل الربا المطلق في هذه الأشياء وذكر عمدة دليل كل فريق منهم
~~فنقول إن الذين قصروا صنف الربا على هذه الأصناف الستة فهم أحد صنفين إما
~~قوم نفوا القياس في الشرع أعني استنباط العلل من الألفاظ وهم الظاهرية وإما
~~قوم نفوا قياس الشبه وذلك أن جميع من ألحق المسكوت عنه ههنا بالمنطوق به
~~فإنما ألحقه بقياس الشبه لا بقياس العلة إلا ما حكي عن ابن الماجشون أنه
~~اعتبر في ذلك المالية وقال علة منع الربا إنما هي حياطة الأموال يريد منع
~~العين
# وأما القاضي أبو بكر الباقلاني فلما كان قياس الشبه عنده ضعيفا وكان قياس
~~المعنى ms0641 عنده أقوى منه اعتبر في هذا الموضع قياس المعنى إذ لم يتأت له قياس
~~علة فألحق الزبيب فقط بهذه الأصناف الأربعة لأنه زعم أنه في معنى التمر
# ولكل واحد من هؤلاء أعني من القائلين دليل في استنباط الشبه الذي اعتبره
~~في إلحاق المسكوت عنه بالمنطوق به من هذه الأربعة
# أما الشافعية فإنهم قالوا في تثبيت علتهم الشبهية إن الحكم إذا علق باسم
~~مشتق دل على أن ذلك المعنى الذي اشتق منه الاسم هو علة الحكم مثل قوله
~~تعالى @QB@ والسارق والسارقة فاقطعوا أيديهما @QE@ فلما علق الحكم بالاسم
~~المشتق وهو السارق علم أن الحكم متعلق بنفس السرقة
# قالوا وإذا كان هذا هكذا وكان قد جاء من حديث سعيد بن عبد الله أنه قال
~~كنت أسمع رسول الله صلى الله عليه وسلم يقول الطعام بالطعام مثلا بمثل فمن
~~البين أن الطعم هو الذي علق به الحكم
# وأما المالكية فإنها زادت على الطعم إما صفة واحدة وهو الادخار على ما في
~~الموطأ وإما صفتين وهو الادخار والاقتيات على ما اختاره البغداديون وتمسكت
~~في استنباط هذه العلة بأنه لو كان المقصود الطعم وحده لاكتفي بالتنبيه على
~~ذلك بالنص على واحد من تلك الأربعة الأصناف المذكورة فلما ذكر منها عددا
~~علم أنه قصد بكل واحد منها التنبيه على ما في معناه وهي كلها يجمعها
~~الاقتيات والادخار أما البر والشعير فنبه بهما على أصناف الحبوب المدخرة
~~ونبه بالتمر على جميع أنواع الحلاوات المدخرة كالسكر والعسل والزبيب ونبه
~~بالملح على جميع التوابل المدخرة لإصلاح الطعام وأيضا فإنهم قالوا لما كان
~~معقول المعنى في الربا إنما هو أن لا يغبن بعض الناس بعضا وأن تحفظ أموالهم
~~فواجب أن يكون ذلك في أصول المعايش وهي الأقوات
# وأما الحنفية فعمدتهم في اعتبار المكيل والموزون أنه صلى الله عليه وسلم
~~لما علق التحليل باتفاق الصنف واتفاق القدر وعلق التحريم باتفاق الصنف
~~واختلاف القدر في قوله صلى الله عليه وسلم لعامله بخيبر من حديث أبي سعيد
~~وغيره إلا كيلا بكيل يدا بيد رأوا ms0642 أن التقدير أعني الكيل PageV02P098 أو
~~الوزن هو المؤثر في الحكم كتأثير الصنف وربما احتجوا بأحاديث ليست مشهورة
~~فيها تنبيه قوي على اعتبار الكيل أو الوزن
# منها أنهم رووا في بعض الأحاديث المتضمنة المسميات المنصوص عليها في حديث
~~عبادة زيادة وهي كذلك ما يكال ويوزن
# وفي بعضها وكذلك المكيال والميزان هذا نص لو صحت الأحاديث ولكن إذا تومل
~~الأمر من طريق المعنى ظهر والله أعلم أن علتهم أولى العلل وذلك أنه يظهر من
~~الشرع أن المقصود بتحريم الربا إنما هو لمكان الغبن الكثير الذي فيه وأن
~~العدل في المعاملات إنما هو مقاربة التساوي ولذلك لما عسر إدراك التساوي في
~~الأشياء المختلفة الذوات جعل الدينار والدرهم لتقويمها أعني تقديرها ولما
~~كانت الأشياء المختلفة الذوات أعني غير الموزونة والمكيلة العدل فيها إنما
~~هو في وجود النسبة أعني أن تكون نسبة قيمة أحد الشيئين إلى جنسه نسبة قيمة
~~الشيء الآخر إلى جنسه مثال ذلك أن العدل إذا باع إنسان فرسا بثياب هو أن
~~تكون نسبة قيمة ذلك الفرس إلى الأفراس هي نسبة قيمة ذلك الثوب إلى الثياب
~~فإن كان ذلك الفرس قيمته خمسون فيجب أن تكون تلك الثياب قيمتها خمسون فليكن
~~مثلا الذي يساوي هذا القدر عددها هو عشرة أثواب فإذا اختلاف هذه المبيعات
~~بعضها ببعض في العدد واجبة في المعاملة العدالة أعني أن يكون عديل فرس عشرة
~~أثواب في المثل
# وأما الأشياء المكيلة والموزونة فلما كانت ليست تختلف كل الاختلاف وكانت
~~منافعها متقاربة ولم تكن حاجة ضرورية لمن كان عنده منها صنف أن يستبدله
~~بذلك الصنف بعينه إلا على جهة السرف كان العدل في هذا إنما هو بوجود
~~التساوي في الكيل أو الوزن إذ كانت لا تتفاوت في المنافع وأيضا فإن منع
~~التفاضل في هذه الأشياء يوجب أن لا يقع فيها تعامل لكون منافعها غير مختلفة
~~والتعامل إنما يضطر إليه في المنافع المختلفة فإذا منع التفاضل في هذه
~~الأشياء أعني المكيلة والموزونة علتان إحداهما وجود العدل فيها والثاني منع
~~المعاملة إذا كانت المعاملة ms0643 بها من باب السرف
# وأما الدينار والدرهم فعلة المنع فيها أظهر إذ كانت هذه ليس المقصود منها
~~الربح وإنما المقصود بها تقدير الأشياء التي لها منافع ضرورية
# وروى مالك عن سعيد بن المسيب أنه كان يعتبر في علة الربا في هذه الأصناف
~~الكيل والطعم وهو معنى جيد لكون الطعم ضروريا في أوقات الناس فإنه يشبه أن
~~يكون حفظ العين وحفظ السرف فيما هو قوت أهم منه فيما ليس هو قوتا
# وقد روي عن بعض التابعين أنه اعتبر في الربا الأجناس التي تجب فيها
~~الزكاة وعن بعضهم الانتفاع مطلقا أعني المالية وهو مذهب اين الماجشون
#
# | الفصل الثاني في معرفة الأشياء التي يجوز فيها التفاضل ولا يجوز فيها
~~النساء
# فيجب من هذا أن تكون علة امتناع النسيئة في الربويات هي الطعم عند مالك
~~والشافعي
# PageV02P099 وأما في غير الربويات مما ليس بمطعوم فإن علة منع النسيئة
~~فيه عند مالك هو الصنف الواحد المتفق المنافع مع التفاضل وليس عند الشافعي
~~نسيئة في غير الربويات
# وأما أبو حنيفة فعلة منع النساء عنده هو الكيل في الربويات وفي غير
~~الربويات الصنف الواحد متفاضلا كان أو غير متفاضل وقد يظهر من ابن القاسم
~~عن مالك أنه يمنع النسيئة في هذه لأنه عنده من باب السلف الذي يجر منفعة
#
# | الفصل الثالث في معرفة ما يجوز فيه الأمران جميعا
# وأما ما يجوز فيه الأمران جميعا أعني التفاضل والنساء فما لم يكن ربويا
~~عند الشافعي
# وأما عند مالك فما لم يكن ربويا ولا كان صنفا واحدا متماثلا أو صنفا
~~واحدا بإطلاق على مذهب أبي حنيفة ومالك يعتبر في الصنف المؤثر في التفاضل
~~في الربويات وفي النساء في غير الربويات اتفاق المنافع واختلافها فإذا
~~اختلفت جعلها صنفين وإن كان الاسم واحدا وأبو حنيفة يعتبر الاسم وكذلك
~~الشافعي وإن كان الشافعي ليس الصنف عنده مؤثرا إلا في الربويات فقط أعني
~~أنه يمنع التفاضل فيه وليس هو عنده علة للنساء أصلا
# فهذا هو تحصيل مذاهب هؤلاء الفقهاء الثلاثة في هذه الفصول الثلاث
# فأما ms0644 الأشياء التي لا تجوز فيها النسيئة فإنها قسمان منها ما لا يجوز
~~فيها التفاضل وقد تقدم ذكرها ومنها ما يجوز فيها التفاضل
# فأما الأشياء التي لا يجوز فيها التفاضل فعلة امتناع النسيئة فيها هو
~~الطعم عند مالك وعند الشافعي الطعم فقط وعند أبي حنيفة معلومات الكيل
~~والوزن فإذا اقترن بالطعم اتفاق الصنف حرم التفاضل عند الشافعي وإذا اقترن
~~وصف ثالث وهو الادخار حرم التفاضل عند مالك وإذا اختلف الصنف جاز التفاضل
~~وحرمت النسيئة
# وأما الأشياء التي ليس يحرم التفاضل فيها عند مالك فإنها صنفان إما
~~مطعومة وإما غير مطعومة
# فأما المطعومة فالنساء عنده لا يجوز فيها
# وعلة المنع الطعم وأما غير المطعومة فإنه لا يجوز فيها النساء عنده فيما
~~اتفقت منافعه مع التفاضل فلا يجوز عنده شاة واحدة بشاتين إلى أجل إلا أن
~~تكون إحداهما حلوبة والأخرى أكولة هذا هو المشهور عنه وقد قيل إنه يعتبر
~~اتفاق المنافع دون التفاضل فعلى هذا لا يجوز عنده شاة حلوبة بشاة حلوبة إلى
~~أجل
# فأما إذا اختلفت المنافع فالتفاضل والنسيئة عنده جائزان وإن كان الصنف
~~واحدا وقيل يعتبر اتفاق الأسماء مع اتفاق المنافع والأشهر أن لا يعتبر وقد
~~قيل يعتبر
# وأما أبو حنيفة فالمعتبر عنده في منع النساء ما عدا التي لا يجوز عنده
~~فيها التفاضل هو اتفاق الصنف اتفقت المنافع أو اختلفت فلا يجوز عنده شاة
~~بشاة ولا بشاتين نسيئة وإن اختلفت منافعها
# وأما الشافعي فكل ما لا يجوز التفاضل عنده في الصنف الواحد يجوز فيه
~~النساء فيجيز شاة بشاتين نسيئة ونقدا وكذلك شاة بشاة ودليل الشافعي حديث
~~عمرو بن العاص أن رسول الله صلى الله عليه وسلم أمره أن يأخذ في قلائص
~~الصدقة البعير بالبعيرين PageV02P100 إلى الصدقة قالوا فهذا التفاضل في
~~الجنس الواحد مع النساء
# وأما الحنفية فاحتجت بحديث الحسن عن سمرة أن رسول الله صلى الله عليه
~~وسلم نهى عن بيع الحيوان بالحيوان قالوا وهذا يدل على تأثير الجنس على
~~الانفراد في النسيئة
# وأما مالك فعمدته في مراعاة منع النساء ms0645 عند اتفاق الأغراض سد الذريعة
~~وذلك أنه لا فائدة في ذلك إلا أن يكون من باب سلف يجر نفعا وهو يحرم وقد
~~قيل عنه إنه أصل بنفسه وقد قيل عن الكوفيين إنه لا يجوز بيع الحيوان
~~بالحيوان نسيئة اختلف الجنس أو اتفق على ظاهر حديث سمرة فكأن الشافعي ذهب
~~مذهب الترجيح لحديث عمرو بن العاص والحنفية لحديث سمرة مع التأويل له لأن
~~ظاهره يقتضي أن لا يجوز الحيوان بالحيوان نسيئة اتفق الجنس أو اختلف وكأن
~~مالكا ذهب مذهب الجمع فحمل حديث سمرة على اتفاق الأعراض
# وحديث عمرو بن العاص على اختلافهما
# وسماع الحسن من سمرة مختلف فيه ولكن صححه الترمذي ويشهد لمالك ما رواه
~~الترمذي عن جابر قال قال رسول الله صلى الله عليه وسلم الحيوان اثنان بواحد
~~لا يصلح النساء ولا بأس به يدا بيد وقال ابن المنذر ثبت أن رسول الله صلى
~~الله عليه وسلم اشترى عبدا بعبدين أسودين واشترى جارية بسبعة أرؤس وعلى هذا
~~الحديث يكون بيع الحيوان بالحيوان يشبه أن يكون أصلا بنفسه لا من قبل سد
~~ذريعة
# واختلفوا فيما لا يجوز بيعه نساء هل من شرطه التقايض في المجلس قبل
~~الافتراق في سائر الربويات بعد اتفاقهم في اشتراط ذلك في المصارفة لقوله
~~عليه الصلاة والسلام لا تبيعوا منها غائبا بناجز فمن شرط فيها التقابض في
~~المجلس شبهها بالصرف ومن لم يشترط ذلك قال إن القبض قبل التفرق ليس شرطا في
~~البيوع إلا ما قام الدليل عليه ولما قام الدليل على الصرف فقط بقيت سائر
~~الربويات على الأصل
#
# | الفصل الرابع في معرفة ما يعد صنفا واحدا وما لا يعد صنفا واحدا
# واختلفوا من هذا الباب فيما يعد صنفا واحدا وهو المؤثر في التفاضل مما لا
~~يعد صنفا واحدا في مسائل كثيرة لكن نذكر منها أشهرها وكذلك اختلفوا في صفات
~~الصنف الواحد المؤثر في التفاضل هل من شرطه أن لا يختلف بالجودة والرداءة
~~ولا باليبس والرطوبة فأما اختلافهم فيما يعد صنفا واحدا مما لا يعد صنفا
~~واحدا ms0646 فمن ذلك القمح والشعير صار قوم إلى أنهما صنف واحد وصار آخرون إلى
~~أنهما صنفان فبالأول قال مالك والأوزاعي وحكاه مالك في الموطأ عن سعيد بن
~~المسيب وبالثاني قال الشافعي وأبو حنيفة وعمدتهما السماع والقياس
# أما السماع فقوله صلى الله عليه وسلم لا تبيعوا البر بالبر والشعير
~~بالشعير إلا مثلا بمثل فجعلهما صنفين وأيضا فإن في بعض طرق حديث عبادة بن
~~الصامت وبيعوا الذهب بالفضة كيف شئتم والبر بالشعير كيف شئتم والملح بالتمر
~~PageV02P101 كيف شئتم يدا بيد ذكره عبد الرزاق ووكيع عن الثوري وصحح هذه
~~الزيادة الترمذي
# وأما القياس فلأنهما شيئان اختلفت أسماؤهما ومنافعهما فوجب أن يكونا
~~صنفين أصله الفضة والذهب وسائر الأشياء المختلفة في الاسم والمنفعة
# وأما عمدة مالك فإنه عمل سلفه بالمدينة
# وأما أصحابه فاعتمدوا في ذلك أيضا السماع والقياس
# أما السماع فما روي أن النبي عليه الصلاة والسلام قال الطعام بالطعام
~~مثلا بمثل فقالوا اسم الطعام يتناول البر والشعير وهذا ضعيف فإن هذا عام
~~يفسره الأحاديث الصحيحة
# وأما من طريق القياس فإنهم عددوا كثيرا من اتفاقهما في المنافع والمتفقة
~~المنافع لا يجوز التفاضل فيها باتفاق والسلت عند مالك والشعير صنف واحد
~~وأما القطنية فإنها عنده صنف واحد في الزكاة وعنه في البيوع روايتان
~~إحداهما أنها صنف واحد والأخرى أنها أصناف
# وسبب الخلاف تعارض اتفاق المنافع فيها واختلافها فمن غلب الاتفاق قال صنف
~~واحد ومن غلب الاختلاف قال صنفان أو أصناف والأرز والدخن والجاورس عنده صنف
~~واحد
# مسألة واختلفوا من هذا الباب في الصنف الواحد من اللحم الذي لا يجوز فيه
~~التفاضل فقال مالك اللحوم ثلاثة أصناف فلحم ذوات الأربع ولحم ذوات الماء
~~صنف ولحم الطير كله صنف واحد أيضا وهذه الثلاثة الأصناف مختلفة يجوز فيها
~~التفاضل وقال أبو حنيفة كل واحد من هذه هو أنواع كثيرة والتفاضل فيه جائز
~~إلا في النوع الواحد بعينه وللشافعي قولان أحدهما مثل قول أبي حنيفة والآخر
~~أن جميعها صنف واحد
# و أبو حنيفة يجيز لحم الغنم بالبقر متفاضلا ومالك لا يجيزه ms0647 والشافعي لا
~~يجيز بيع لحم الطير بلحم الغنم متفاضلا ومالك يجيزه
# وعمدة الشافعي قوله عليه الصلاة والسلام الطعام بالطعام مثلا بمثل ولأنها
~~إذا فارقتها الحياة زالت الصفات التي كانت بها تختلف ويتناولها اسم اللحم
~~تناولا واحدا
# وعمدة المالكية أن هذه أجناس مختلفة فوجب أن يكون لحمها مختلفا
# والحنفية تعتبر الاختلاف الذي في الجنس الواحد من هذه وتقول إن الاختلاف
~~الذي بين الأنواع التي في الحيوان أعني في الجنس الواحد منه كأنك قلت
~~الطائر هو وزان الاختلاف الذي بين التمر والبر والشعير
# وبالجملة فكل طائفة تدعي أن وزان الاختلاف الذي بين الأشياء المنصوص
~~عليها هو الاختلاف الذي تراه في اللحم والحنفية أقوى من جهة المعنى لأن
~~تحريم التفاضل إنما هو عند اتفاق المنفعة
# مسألة واختلفوا من هذا الباب في بيع الحيوان بالميت على ثلاثة أقوال قول
~~إنه لا يجوز بإطلاق وهو قول الشافعي والليث وقول إنه يجوز في الأجناس
~~المختلفة التي يجوز فيها التفاضل ولا يجوز ذلك في المتفقة أعني الربوية
~~لمكان الجهل الذي فيها من طريق التفاضل وذلك في التي المقصود منها الأكل
~~وهو قول مالك فلا يجوز شاة مذبوحة PageV02P102 بشاة تراد للأكل وذلك عنده
~~في الحيوان المأكول حتى أنه لا يجيز الحي بالحي إذا كان المقصود الأكل من
~~أحدهما فهي عنده من هذا الباب أعني أن امتناع ذلك عنده من جهة الربا
~~والمزابنة وقول ثالث أنه يجوز مطلقا وبه قال أبو حنيفة
# وسبب الخلاف معارضة الأصول في هذا الباب لمرسل سعيد بن المسيب وذلك أن
~~مالكا روى عن زيد بن أسلم عن سعيد بن المسيب أن رسول الله صلى الله عليه
~~وسلم نهى عن بيع الحيوان باللحم فمن لم تنقدح عنده معارضة هذا الحديث لأصل
~~من أصول البيوع التي توجب التحريم قال به ومن رأى أن الأصول معارضة له وجب
~~عليه أحد أمرين إما أن يغلب الحديث فيجعله أصلا زائدا بنفسه أو يرده لمكان
~~معارضة الأصول له فالشافعي غلب الحديث وأبو حنيفة غلب الأصول و مالك رده
~~إلى أصوله ms0648 في البيوع فجعل البيع فيه من باب الربا أعني بيع الشيء الربوي
~~بأصله مثل بيع الزيت بالزيتون وسيأتي الكلام على هذا الأصل فإنه الذي يعرفه
~~الفقهاء بالمزابنة وهي داخلة في الربا بجهة وفي الغرر بجهة وذلك أنها
~~ممنوعة في الربويات من جهة الربا والغرر وفي غير الربويات من جهة الغرر فقط
~~الذي سببه الجهل بالخارج عن الأصل
# مسألة ومن هذا الباب اختلافهم في بيع الدقيق بالحنطة مثلا بمثل فالأشهر
~~عن مالك جوازه وهو قول مالك في موطئه وروي عنه أنه لا يجوز وهو قول الشافعي
~~وأبي حنيفة وابن الماجشون من أصحاب مالك وقال بعض أصحاب مالك ليس هو
~~اختلافا من قوله وإنما رواية المنع إذا كان اعتبار المثلية بالكيل لأن
~~الطعام إذا صار دقيقا اختلف كيله ورواية الجواز إذا كان الاعتبار بالوزن
~~وأما أبو حنيفة فالمنع عنده في ذلك من قبل أن أحدهما مكيل والآخر موزون
# و مالك يعتبر الكيل أو الوزن فيما جرت العادة أن يكال أو يوزن والعدد
~~فيما لا يكال ولا يوزن
# واختلفوا من هذا الباب فيما تدخله الصنعة مما أصله منع الربا فيه مثل
~~الخبز بالخبز فقال أبو حنيفة لا بأس ببيع ذلك متفاصلا ومتماثلا لأنه قد خرج
~~بالصنعة عن الجنس الذي فيه الربا وقال الشافعي لا يجوز متماثلا فضلا عن
~~متفاضل لأنه قد غيرته الصنعة تغيرا جهلت به مقاديره التي تعتبر فيها
~~المماثلة
# وأما مالك فالأشهر في الخبز عنده أنه يجوز متماثلا
# وقد قيل فيه إنه يجوز فيه التفاضل والتساوي
# وأما العجين بالعجين فجائز عنده مع المماثلة
# وسبب الخلاف هل الصنعة تنقله من جنس الربويات أو ليس تنقله وإن لم تنقله
~~فهل تمكن المماثلة فيه أو لا تمكن فقال أبو حنيفة تنقله وقال مالك والشافعي
~~لا تنقله واختلفوا في إمكان المماثلة فيهما فكان مالك يجيز اعتبار المماثلة
~~في الخبز واللحم بالتقدير والحزر فضلا عن الوزن
# وأما إذا كان أحد الربويين لم تدخله صنعة والآخر قد دخلته الصنعة فإن
~~مالكا يرى في كثير منها أن الصنعة ms0649 تنقله من الجنس أعني من أن يكون جنسا
~~واحدا فيجيز فيها التفاضل وفي بعضها ليس يرى ذلك وتفصيل مذهبه في
~~PageV02P103 ذلك عسير الانفصال فاللحم المشوي والمطبوخ عنده من جنس واحد
~~والحنطة المقلوة عنده وغير المقلوة جنسان وقد رام أصحابه التفصيل في ذلك
~~والظاهر من مذهبه أن ليس في ذلك قانون من قوله حتى تنحصر فيه أقواله فيها
~~وقد رام حصرها الباجي في المنتقى وكذلك أيضا يعسر حصر المنافع التي توجب
~~عنده الاتفاق في شيء شيء من الأجناس التي يقع بها التعامل وتمييزها من التي
~~لا توجب ذلك أعني في الحيوان والعروض والنبات وسبب العسر أن الإنسان إذا
~~سئل عن أشياء متشابهة في أوقات مختلفة ولم يكن عنده قانون يعمل عليه في
~~تمييزها إلا ما يعطيه بادىء النظر في الحال جاوب فيها بجوابات مختلفة فإذا
~~جاء من بعده أحد فرام أن يجري تلك الأجوبة على قانون واحد وأصل واحد عسر
~~ذلك عليه وأنت تتبين ذلك من كتبهم فهذه هي أمهات هذا الباب
#
# | فصل
# وأما اختلافهم في بيع الربوي الرطب بجنسه من اليابس مع وجود التماثل في
~~القدر والتناجز فإن السبب في ذلك ما روى مالك عن سعد بن أبي وقاص أنه قال
~~سمعت رسول الله صلى الله عليه وسلم يسأل عن شراء التمر بالرطب فقال رسول
~~الله صلى الله عليه وسلم أينقص الرطب إذا جف فقالوا نعم فنهى عن ذلك فأخذ
~~به أكثر العلماء وقال لا يجوز بيع التمر بالرطب على حال مالك والشافعي
~~وغيرهما وقال أبو حنيفة يجوز ذلك وخالفه في ذلك صاحباه محمد بن الحسن وأبو
~~يوسف
# وقال الطحاوي بقول أبي حنيفة
# وسبب الخلاف معارضة ظاهر حديث عبادة وغيره له واختلافهم في تصحيحه وذلك
~~أن حديث عبادة اشترط في الجواز فقط المماثلة والمساواة وهذا يقتضي بظاهره
~~حال العقد لا حال المآل فمن غلب ظواهر أحاديث الربويات رد هذا الحديث ومن
~~جعل هذا الحديث أصلا بنفسه قال هو أمر زائد ومفسر لأحاديث الربويات
# والحديث أيضا اختلف الناس في تصحيحه ولم ms0650 يخرجه الشيخان
# قال الطحاوي خولف فيه عبد الله فرواه يحيى بن كثير عنه أن رسول الله صلى
~~الله عليه وسلم نهى عن بيع الرطب بالتمر نسيئة وقال إن الذي يروي عنه هذا
~~الحديث عن سعد بن أبي وقاص هو مجهول لكن جمهور الفقهاء صاروا إلى العمل به
# وقال مالك في موطئه قياسا به على تعليل الحكم في هذا الحديث وكذلك كل رطب
~~بيابس من نوعه حرام يعني منع المماثلة كالعجين بالدقيق واللحم اليابس
~~بالرطب وهو أحد قسمي المزابنة عند مالك المنهي عنها عنده والعرية عنده
~~مستثناة من هذا الأصل وكذلك عند الشافعي والمزابنة المنهي عنها عند أبي
~~حنيفة هو بيع التمر على الأرض بالتمر في رؤوس النخيل لموضع الجهل بالمقدار
~~الذي بينهما أعني بوجود التساوي
# وطرد الشافعي هذه العلة في الشيئين الرطبين فلم يجز بيع الرطب بالرطب ولا
~~العجين بالعجين مع التماثل لأنه زعم أن التفاضل يوجد بينهما عند الجفاف
~~وخالفه في ذلك جل من قال بهذا الحديث
# وأما اختلافهم في بيع الجيد بالرديء في PageV02P104 الأصناف الربوية فذلك
~~يتصور بأن يباع منها صنف واحد وسط في الجودة بصنفين أحدهما أجود من ذلك
~~الصنف والآخر أردأ مثل أن يبيع مدين من تمر وسط بمدين من تمر أحدهما أعلى
~~من الوسط والآخر أدون منه فإن مالكا يرد هذا لأنه يتهمه أن يكون إنما قصد
~~أن يدفع مدين من الوسط في مد من الطيب فجعل معه الرديء ذريعة إلى تحليل ما
~~لا يجب من ذلك ووافقه الشافعي في هذا ولكن التحريم عنده ليس هو فيما أحسب
~~لهذه التهمة لأنه لا يعمل التهم ولكن يشبه أن يعتبر التفاضل في الصفة وذلك
~~أنه متى لم تكن زيادة الطيب على الوسط مثل نقصان الرديء عن الوسط وإلا فليس
~~هناك مساواة في الصفة
# ومن هذا الباب اختلافهم في جواز بيع صنف من الربويات بصنف مثله وعرض أو
~~دنانير أو دراهم إذا كان الصنف الذي يجعل معه العرض أقل من ذلك الصنف
~~المفرد أو يكون مع كل واحد ms0651 منهما عرض والصنفان مختلفان في القدر فالأول مثل
~~أن يبيع كيلين من التمر بكيل من التمر ودرهم
# والثاني مثل أن يبيع كيلين من التمر وثوب بثلاثة أكيال من التمر ودرهم
# فقال مالك والشافعي والليث إن ذلك لا يجوز وقال أبو حنيفة والكوفيون إن
~~ذلك جائز
# فسبب الخلاف هل ما يقابل العرض من الجنس الربوي ينبغي أن يكون مساويا له
~~في القيمة أو يكفي في ذلك رضا البائع فمن قال الاعتبار بمساواته في القيمة
~~قال لا يجوز لمكان الجهل بذلك لأنه إذا لم يكن العرض مساويا لفضل أحد
~~الربويين على الثاني كان التفاضل ضرورة مثال ذلك أنه إن باع كيلين من تمر
~~بكيل وثوب فقد يجب أن تكون قيمة الثوب تساوي الكيل وإلا وقع التفاضل ضرورة
# وأما أبو حنيفة فيكتفي في ذلك بأن يرضى به المتبايعان ومالك يعتبر أيضا
~~في هذا سد الذريعة لأنه إنما جعل جاعل ذلك ذريعة إلى بيع الصنف الواحد
~~متفاضلا فهذه مشهورات مسائلهم في هذا الجنس
#
# | باب في بيوع الذرائع الربوية
# وهنا شيء يعرض للمتبايعين إذا قال أحدهما للآخر بزيادة أو نقصان
~~وللمتبايعين إذا اشترى أحدهما من صاحبه الشيء الذي باعه بزيادة أو نقصان
~~وهو أن يتصور بينهما من غير قصد إلى ذلك تبايع ربوي مثل أن يبيع إنسان من
~~إنسان سلعة بعشرة دنانير نقدا ثم يشتريها منه بعشرين إلى أجل فإذا أضيفت
~~البيعة الثانية إلى الأولى استقر الأمر على أن أحدهما دفع عشرة دنانير في
~~عشرين إلى أجل وهذا هو الذي يعرف ببيوع الآجال
# فنذكر من ذلك مسألة في الإقالة ومسألة من بيوع الآجال إذ كان هذا الكتاب
~~ليس المقصود به التفريع وإنما المقصود فيه تحصيل الأصول
#
# | مسألة لم يختلفوا أن من باع شيئا ما كأنك قلت عبدا
# بمائة دينار مثلا إلى أجل ثم ندم البائع فسأل المبتاع أن يصرف إليه مبيعه
~~ويدفع إليه عشرة دنانير مثلا نقدا أو إلى أجل أن PageV02P105 ذلك يجوز وأنه
~~لا بأس بذلك وأن الإقالة عندهم إذا دخلتها الزيادة والنقصان هي ms0652 بيع مستأنف
~~ولا حرج في أن يبيع الإنسان الشيء بثمن ثم يشتريه بأكثر منه لأنه في هذه
~~المسألة اشترى منه البائع الأول العبد الذي باعه بالمائة التي وجبت له
~~وبالعشرة مثاقيل التي زادها نقدا أو إلى أجل وكذلك لا خلاف بينهم لو كان
~~البيع بمائة دينار إلى أجل والعشرة مثاقيل نقدا أو إلى أجل
# وأما إن ندم المشتري في هذه المسألة وسأل الإقالة على أن يعطي البائع
~~العشرة المثاقيل نقدا أو إلى أجل أبعد من الأجل الذي وجبت فيه المسألة فهنا
~~اختلفوا فقال مالك لا يجوز
# وقال الشافعي يجوز ووجه ما كره من ذلك مالك أن ذلك ذريعة إلى قصد بيع
~~الذهب بالذهب إلى أجل وإلى بيع ذهب وعرض بذهب
# لأن المشتري دفع العشرة مثاقيل والعبد في المائة دينار التي عليه وأيضا
~~يدخله بيع وسلف كأن المشتري باعه العبد بتسعين وأسلفه عشرة إلى الأجل الذي
~~يجب عليه قبضها من نفسه لنفسه
# وأما الشافعي فهذا عنده كله جائز لأنه شراء مستأنف ولا فرق عنده بين هذه
~~المسألة وبين أن تكون لرجل على رجل مائة دينار مؤجلة فيشتري منه غلاما
~~بالتسعين دينارا التي عليه ويتعجل له عشرة دنانير وذلك جائز بإجماع
# قال وحمل الناس على التهم لا يجوز
# وأما إن كان البيع الأول نقدا فلا خلاف في جواز ذلك لأنه ليس يدخله بيع
~~ذهب بذهب نسيئة إلا أن مالكا كره ذلك لمن هو من أهل العينة أعني الذي يداين
~~الناس لأنه عنده ذريعة لسلف في أكثر منه يتوصلان إليه بما أظهر من البيع من
~~غير أن تكون له حقيقة
# وأما البيوع التي يعرفونها ببيوع الآجال فهي أن يبيع الرجل سلعة بثمن إلى
~~أجل ثم يشتريها بثمن آخر إلى أجل آخر أو نقدا
# ( وهنا تسع مسائل إذا لم تكن هناك زيادة عرض اختلف منها في مسألتين واتفق
~~في الباقي ) وذلك أنه من باع شيئا إلى أجل ثم اشتراه فإما أن يشتريه إلى
~~ذلك الأجل بعينه أو قبله أو بعده وفي كل واحد من ms0653 هذه الثلاثة إما أن يشتريه
~~بمثل الثمن الذي باعه به منه وإما بأقل وإما بأكثر يختلف من ذلك في اثنين
~~وهو أن يشتريها قبل الأجل نقدا بأقل من الثمن أو إلى أبعد من ذلك الأجل
~~بأكثر من ذلك الثمن
# فعند مالك وجمهور أهل المدينة أن ذلك لا يجوز
# وقال الشافعي وداود وأبو ثور يجوز فمن منعه فوجه منعه اعتبار البيع
~~الثاني بالبيع الأول فاتهمه أن يكون إنما قصد دفع دنانير في أكثر منها إلى
~~أجل وهو الربا المنهي عنه فزور لذلك هذه الصورة ليتصلا بها إلى الحرام مثل
~~أن يقول قائل لآخر أسلفني عشرة دنانير إلى شهر وأرد إليك عشرين دينارا
~~فيقول هذا لا يجوز ولكن أبيع منك هذا الحمار بعشرين إلى شهر ثم أشتريه منك
~~بعشرة نقدا
# وأما في الوجوه الباقية فليس يتهم فيها لأنه إن أعطى أكثر من الثمن في
~~أقل من ذلك الأجل لم يتهم وكذلك إن اشتراها بأقل من ذلك الثمن إلى أبعد من
~~ذلك PageV02P106 الأجل ومن الحجة لمن رأى هذا الرأي حديث أبي العالية عن
~~عائشة أنها سمعتها وقد قالت لها امرأة كانت أم ولد لزيد بن أرقم يا أم
~~المؤمنين إني بعت من زيد عبدا إلى العطاء بثمانمائة فاحتاج إلى ثمنه
~~فاشتريته منه قبل محل الأجل بستمائة فقالت عائشة بئسما شريت وبئسما اشتريت
~~أبلغي زيدا أنه قد أبطل جهاده مع رسول الله صلى الله عليه وسلم إن لم يتب
# قالت أرأيت إن تركت وأخذت الستمائة دينار قالت فهو @QB@ فمن جاءه موعظة
~~من ربه فانتهى فله ما سلف @QE@ وقال الشافعي وأصحابه لا يثبت حديث عائشة
~~وأيضا فإن زيدا قد خالفها وإذا اختلفت الصحابة فمذهبنا القياس
# وروي مثل قول الشافعي عن ابن عمر
# وأما إذا حدث بالمبيع نقص عند المشتري الأول فإن الثوري وجماعة من
~~الكوفيين أجازوا لبائعه بالنظرة أن يشتريه نقدا بأقل من ذلك الثمن
# وعن مالك في ذلك روايتان
# والصور التي يعتبرها مالك في الذرائع في هذه البيوع هي أن يتذرع منها إلى
~~أنظرني ms0654 أزدك أو إلى بيع ما لا يجوز متفاضلا أو بيع ما لا يجوز نساء أو إلى
~~بيع وسلف
# أو إلى ذهب وعرض بذهب أو إلى ضع وتعجل أو بيع الطعام قبل أن يستوفى أو
~~بيع وصرف فإن هذه هي أصول الربا
# ومن هذا الباب اختلافهم فيمن باع طعاما بطعام قبل أن يقبضه
# فمنعه مالك وأبو حنيفة وجماعة
# وأجازه الشافعي والثوري والأوزاعي وجماعة
# وحجة من كرهه أنه شبيه ببيع الطعام بالطعام نساء ومن أجازه لم ير ذلك فيه
~~اعتبارا بترك القصد إلى ذلك
# ومن ذلك اختلافهم فيمن اشترى طعاما بثمن إلى أجل معلوم فلما حل الأجل لم
~~يكن عند البائع طعام يدفعه إليه فاشترى من المشتري طعاما بثمن يدفعه إليه
~~مكان طعامه الذي وجب له فأجاز ذلك الشافعي وقال لا فرق بين أن يشتري الطعام
~~من غير المشتري الذي وجب له عليه أو من المشتري نفسه ومنع من ذلك مالك ورآه
~~من الذريعة إلى بيع الطعام قبل أن يستوفى
# لأنه رد إليه الطعام الذي كان ترتب في ذمته فيكون قد باعه منه قبل أن
~~يستوفيه
# وصورة الذريعة في ذلك أن يشتري رجل من آخر طعاما إلى أجل معلوم فإذا حل
~~الأجل قال الذي عليه الطعام ليس عندي طعام
# ولكن أشتري منك الطعام الذي وجب لك علي فقال هذا لا يصح لأنه بيع الطعام
~~قبل أن يستوفى فيقول له فبع طعاما مني وأرده عليك فيعرض من ذلك ما ذكرناه
~~أعني أن يرد عليه ذلك الطعام الذي أخذ منه ويبقى الثمن المدفوع إنما هو ثمن
~~الطعام الذي هو في ذمته
# وأما الشافعي فلا يعتبر التهم كما قلنا وإنما يراعي فيما يحل ويحرم من
~~البيوع ما اشترطا وذكراه بألسنتهما وظهر من فعلهما لإجماع العلماء على أنه
~~إذا قال أبيعك هذه الدراهم بدراهم مثلها وأنظرك بها حولا أو شهرا أنه لا
~~يجوز ولو قال له أسلفني دراهم وأمهلني بها حولا أو شهرا جاز فليس بينهما
~~إلا اختلاف لفظ البيع وقصده ولفظ القرض وقصده ولما كانت ms0655 أصول الربا كما
~~قلنا خمسة أنظرني أزدك والتفاضل والنساء وضع وتعجل وبيع الطعام قبل قبضه
~~PageV02P107 فإنه يظن أنه من هذا الباب إذ فاعل ذلك يدفع دنانير ويأخذ أكثر
~~منها من غير تكلف فعل ولا ضمان يتعلق بذمته فينبغي أن نذكر ههنا هذين
~~الأصلين
# أما ضع وتعجل فأجازه ابن عباس من الصحابة وزفر من فقهاء الأمصار ومنعه
~~جماعة منهم ابن عمر من الصحابة ومالك وأبو حنيفة والثوري وجماعة من فقهاء
~~الأمصار واختلف قول الشافعي في ذلك فأجاز مالك وجمهور من ينكر ضع وتعجل أن
~~يتعجل الرجل في دينه المؤجل عرضا يأخذه وإن كانت قيمته أقل من دينه
# وعمدة من لم يجز ضع وتعجل أنه شبيه بالزيادة مع النظرة المجتمع على
~~تحريمها ووجه شبهه بها أنه جعل للزمان مقدارا من الثمن بدلا منه في
~~الموضعين جميعا وذلك أنه هنالك ما زاد له في الزمان زاد له عرضه ثمنا وهنا
~~لما حط عنه الزمان حط عنه في مقابلته ثمنا وعمدة من أجاز ما روي عن ابن
~~عباس أن النبي صلى الله عليه وسلم لما أمر بإخراج بني النضير جاءه ناس منهم
~~فقالوا يا نبي الله
# إنك أمرت بإخراجنا ولنا على الناس ديون لم تحل فقال رسول الله صلى الله
~~عليه وسلم ضعوا وتعجلوا
# فسبب الخلاف معارضة قياس الشبه لهذا الحديث
# وأما بيع الطعام قبل قبضه
# فإن العلماء مجمعون على منع ذلك إلا ما يحكى عن عثمان البتي
# وإنما أجمع العلماء على ذلك لثبوت النهي عنه عن رسول الله صلى الله عليه
~~وسلم من حديث مالك عن نافع عن عبد الله بن عمر أن رسول الله صلى الله عليه
~~وسلم قال من ابتاع طعاما فلا يبعه حتى يقبضه
# واختلف من هذه المسألة في ثلاثة مواضع أحدها فيما يشترط فيه القبض من
~~المبيعات
# والثاني في الاستفادات التي يشترط في بيعها القبض من التي لا يشترط
# والثالث في الفرق بين ما يباع من الطعام مكيلا وجزافا
# ففيه ثلاثة فصول
# | الفصل الأول فيما يشترط فيه القبض من ms0656 المبيعات
# وأما بيع ما سوى الطعام قبل القبض فلا خلاف في مذهب مالك في إجازته وأما
~~الطعام الربوي فلا خلاف في مذهبه أن القبض شرط في بيعه
# وأما غير الربوي من الطعام فعنه في ذلك روايتان إحداهما المنع وهي الأشهر
# وبها قال أحمد وأبو ثور إلا أنهما اشترطا مع الطعام الكيل والوزن
# والرواية الأخرى الجواز
# وأما أبو حنيفة فالقبض عنده شرط في كل بيع ما عدا المبيعات التي لا تنتقل
~~ولا تحول من الدور والعقار
# وأما الشافعي فإن القبض عنده شرط في كل مبيع وبه قال الثوري
# وهو مروي عن جابر بن عبد الله وابن عباس وقال أبو عبيد وإسحاق كل شيء لا
~~يكال ولا يوزن فلا بأس ببيعه قبل قبضه فاشترط هؤلاء القبض في المكيل
~~والموزون وبه قال ابن حبيب وعبد العزيز بن أبي سلمة وربيعة وزاد هؤلاء مع
~~الكيل والوزن المعدود
# فيتحصل في اشتراط القبض سبعة أقوال الأول في الطعام الربوي فقط
# والثاني في الطعام بإطلاق
# الثالث في الطعام المكيل والموزون
# الرابع في كل شيء ينقل
# الخامس في كل شيء
# السادس في المكيل والموزون
# السابع في المكيل والموزون PageV02P108 والمعدود
# أما عمدة مالك في منعه ما عدا المنصوص عليه فدليل الخطاب في الحديث
~~المتقدم
# وأما عمدة الشافعي في تعميم ذلك في كل بيع فعموم قوله عليه الصلاة
~~والسلام لا يحل بيع وسلف ولا ربح ما لم يضمن ولا بيع ما ليس عندك وهذا من
~~باب بيع ما لم يضمن
# وهذا مبني على مذهبه من أن القبض شرط في دخول المبيع في ضمان المشترط
~~واحتج أيضا بحديث حكيم بن حزام قال قلت يا رسول الله
# إني أشتري بيوعا فما يحل لي منها وما يحرم فقال يا ابن أخي
# إذا اشتريت بيعا فلا تبعه حتى تقبضه قال أبو عمر حديث حكيم بن حزام رواه
~~يحيى بن أبي كثير عن يوسف بن ماهك أن عبد الله بن عصمة حدثه أن حكيم بن
~~حزام قال ويوسف بن ماهك وعبد الله بن عصمة لا ms0657 أعرف لهما جرحة إلا أنه لم
~~يرو عنهما إلا رجل واحد فقط وذلك في الحقيقة ليس بجرحة وإن كرهه جماعة من
~~المحدثين
# ومن طريق المعنى أن بيع ما لم يقبض يتطرق منه إلى الربا وإنما استثنى أبو
~~حنيفة ما يحول وينقل عنده مما لا ينقل لأن ما ينقل القبض عنده فيه هي
~~التخلية وأما من اعتبر الكيل والوزن فلاتفاقهم أن المكيل والموزون لا يخرج
~~من ضمان البائع إلى ضمان المشتري إلا بالكيل أو الوزن وقد نهي عن بيع ما لم
~~يضمن
#
# | الفصل الثاني في الاستفادات التي يشترط في بيعها القبض من التي لا
~~يشترط
# وأما ما يعتبر ذلك فيه مما لا يعتبر فإن العقود تنقسم أولا إلى قسمين قسم
~~يكون بمعاوضة وقسم يكون بغير معاوضة كالهبات والصدقات والذي يكون بمعاوضة
~~ينقسم ثلاثة أقسام أحدها يختص بقصد المغابنة والمكايسة وهي البيوع
~~والإجارات والمهور والصلح والمال المضمون بالتعدي وغيره
# والقسم الثاني لا يختص بقصد المغابنة وإنما يكون على جهة الرفق وهو القرض
# والقسم الثالث فهو ما يصح أن يقع على الوجهين جميعا
# أعني على قصد المغابنة وعلى قصد الرفق كالشركة والإقالة والتولية
# وتحصيل أقوال العلماء في هذه الأقسام أما ما كان بيعا وبعوض فلا خلاف في
~~اشتراط القبض فيه وذلك في الشيء الذي يشترط فيه القبض واحد واحد من العلماء
~~وأما ما كان خالصا للرفق أعني القرض فلا خلاف أيضا أن القبض ليس شرطا في
~~بيعه أعني أنه يجوز للرجل أن يبيع القرض قبل أن يقبضه
# واستثنى أبو حنيفة مما يكون بعوض المهر والخلع فقال يجوز بيعهما قبل
~~القبض
# وأما العقود التي تتردد بين قصد الرفق والمغابنة وهي التولية والشركة
~~والإقالة
# فإذا وقعت على وجه الرفق من غير أن تكون الإقالة أو التولية بزيادة أو
~~نقصان
# فلا خلاف أعلمه في المذهب أن ذلك جائز قبل القبض وبعده
# وقال أبو حنيفة والشافعي لا تجوز الشركة ولا التولية قبل القبض
# وتجوز الإقالة عندهما لأنها قبل القبض فسخ بيع لا بيع
# فعمدة من اشترط القبض ms0658 في جميع PageV02P109 المعاوضات أنها في معنى البيع
~~المنهي عنه وإنما استثنى مالك من ذلك التولية والإقالة والشركة للأثر
~~والمعنى
# أما الأثر فما رواه من مرسل سعيد بن المسيب أن رسول الله صلى الله عليه
~~وسلم قال من ابتاع طعاما فلا يبعه حتى يستوفيه إلا ما كان من شركة أو تولية
~~أو إقالة وأما من طريق المعنى فإن هذه إنما يراد بها الرفق لا المغابنة إذا
~~لم تدخلها زيادة أو نقصان
# وإنما استثنى من ذلك أبو حنيفة الصداق والخلع والجعل لأن العوض في ذلك
~~ليس بينا إذا لم يكن عينا
#
# | الفصل الثالث في الفرق بين ما يباع من الطعام مكيلا وجزافا
# وأما اشتراط القبض فيما بيع من الطعام جزافا فإن مالكا رخص فيه وأجازه
~~وبه قال الأوزاعي ولم يجز ذلك أبو حنيفة والشافعي وحجتهما عموم الحديث
~~المتضمن للنهي عن بيع الطعام قبل قبضه لأن الذريعة موجودة في الجزاف وغير
~~الجزاف
# ومن الحجة لهما ما روي عن ابن عمر أنه قال كنا في زمان رسول الله صلى
~~الله عليه وسلم نبتاع الطعام جزافا فبعث إلينا من يأمرنا بانتقاله من
~~المكان الذي ابتعناه فيه إلى مكان سواه قبل أن نبيعه قال أبو عمر وإن كان
~~مالك لم يرو عن نافع في هذا الحديث ذكر الجزاف فقد روته جماعة وجوده عبد
~~الله بن عمر وغيره وهو مقدم في حفظ حديث نافع
# وعمدة المالكية أن الجزاف ليس فيه حق توفية فهو عندهم من ضمان المشتري
~~بنفس العقد وهذا من باب تخصيص العموم بالقياس المظنون العلة وقد يدخل في
~~هذا الباب إجماع العلماء على منع بيع الرجل شيئا لا يملكه وهو المسمى عينة
~~عند من يرى نقله من باب الذريعة إلى الربا
# وأما من رأى منعه من جهة أنه قد لا يمكنه نقله فهو داخل في بيوع الغرر
~~وصورة التذرع منه إلى الربا المنهي عنه أن يقول رجل لرجل أعطني عشرة دنانير
~~على أن أدفع لك إلى مدة كذا ضعفها فيقول له هذا لا يصلح ولكن ms0659 أبيع منك سلعة
~~كذا لسلعة يسميها ليست عنده بهذا العدد ثم يعمد هو فيشتري تلك السلعة
~~فيقبضها له بعد أن كمل البيع بينهما وتلك السلعة قيمتها قريب مما كان سأله
~~أن يعطيه من الدراهم قرضا فيرد عليه ضعفها وفي المذهب في هذا تفصيل ليس هذا
~~موضع ذكره ولا خلاف في هذه الصورة التي ذكرنا أنها غير جائزة في المذهب
~~أعني إذا تقارا على الثمن الذي يأخذ به السلعة قبل شرائها وأما الدين
~~بالدين فأجمع المسلمون على منعه
# واختلفوا في مسائل هل هي منه أم ليست منه مثل ما كان ابن القاسم لا يجيز
~~أن يأخذ الرجل من غريمه في دين له عليه تمرا قد بدا صلاحه ولا سكنى دار ولا
~~جارية تتواضع ويراه من باب الدين بالدين
# وكان أشهب يجيز ذلك ويقول ليس هذا من باب الدين بالدين وإنما الدين
~~بالدين ما لم يشرع في أخذ شيء منه
# وهو قياس عند كثير من المالكيين
# وهو قول الشافعي وأبي حنيفة
# ومما أجازه مالك من هذا الباب وخالفه فيه جمهور العلماء ما قاله في
~~المدونة من أن الناس كانوا يبيعون اللحم بسعر PageV02P110 معلوم والثمن إلى
~~العطاء فيأخذ المبتاع كل يوم وزنا معلوما قال ولم ير الناس بذلك بأسا وكذلك
~~كل ما يبتاع في الأسواق
# وروى ابن القاسم أن ذلك لا يجوز إلا فيما خشي عليه الفساد من الفواكه إذا
~~أخذ جميعه
# وأما القمح وشبهه فلا فهذه هي أصول هذا الباب وهذا الباب كله إنما حرم في
~~الشرع لمكان الغبن الذي يكون طوعا وعن علم
#
# | الباب الثالث في البيوع المنهي عنها
# وهي البيوع المنهي عنها من قبل الغبن الذي سببه الغرر والغرر يوجد في
~~المبيعات من جهة الجهل على أوجه إما من جهة الجهل بتعيين المعقود عليه أو
~~تعيين العقد أو من جهة الجهل بوصف الثمن والمثمون المبيع أو بقدره أو بأجله
~~إن كان هنالك أجل وإما من جهة الجهل بوجوده أو تعذر القدرة عليه وهذا راجع
~~إلى تعذر التسليم وإما من جهة ms0660 الجهل بسلامته أعني بقاءه وههنا بيوع تجمع
~~أكثر هذه أو بعضها
# ومن البيوع التي توجد فيها هذه الضروب من الغرر بيوع منطوق بها وبيوع
~~مسكوت عنها والمنطوق به أكثره متفق عليه وإنما يختلف في شرح أسمائها
~~والمسكوت عنه مختلف فيه ونحن نذكر أولا المنطوق به في الشرع وما يتعلق به
~~من الفقه ثم نذكر بعد ذلك من المسكوت عنه ما شهر الخلاف فيه بين فقهاء
~~الأمصار ليكون كالقانون في نفس الفقه أعني في رد الفروع إلى الأصول
# فأما المنطوق به في الشرع فمنه نهيه صلى الله عليه وسلم عن بيع حبل
~~الحبلة ومنها نهيه عن بيع ما لم يخلق وعن بيع الثمار حتى تزهى وعن بيع
~~الملامسة والمنابذة وعن بيع الحصاة ومنها نهيه عن المعاومة وعن بيعتين في
~~بيعة
# وعن بيع وشرط وعن بيع وسلف وعن بيع السنبل حتى يبيض والعنب حتى يسودونهيه
~~عن المضامين والملاقيح
# أما بيع الملامسة فكانت صورته في الجاهلية أن يلمس الرجل الثوب ولا ينشره
~~أو يبتاعه ليلا ولا يعلم ما فيه وهذا مجمع على تحريمه وسبب تحريمه الجهل
~~بالصفة
# وأما بيع المنابذة فكان أن ينبذ كل واحد من المتبايعين إلى صاحبه الثوب
~~من غير أن يعين أن هذا بهذا بل كانوا يجعلون ذلك راجعا إلى الاتفاق
# وأما بيع الحصاة فكانت صورته عندهم أن يقول المشتري أي ثوب وقعت عليه
~~الحصاة التي أرمي بها فهو لي وقيل أيضا إنهم كانوا يقولون إذا وقعت الحصاة
~~من يدي فقد وجب البيع
# وهذا قمار
# وأما بيع حبل الحبلة ففيه تأويلان أحدهما أنها كانت بيوعا يؤجلونها إلى
~~أن تنتج الناقة ما في بطنها ثم ينتج ما في بطنها والغرر من جهة الأجل في
~~هذا بين وقيل إنما هو بيع جنين الناقة وهذا من باب النهي عن بيع المضامين
~~والملاقيح
# والمضامين هي ما في بطون الحوامل والملاقيح ما في ظهور الفحول فهذه كلها
~~بيوع جاهلية متفق على تحريمها وهي محرمة من تلك الأوجه التي ذكرناها
# وأما بيع الثمار فإنه ثبت عنه ms0661 عليه الصلاة والسلام أنه نهى عن بيعها حتى
~~يبدو صلاحها وحتى تزهى ويتعلق بذلك مسائل مشهورة PageV02P111 نذكر منها نحن
~~عيونها
# وذلك أن بيع الثمار لا يخلو أن تكون قبل أن تخلق أو بعد أن تخلق ثم إذا
~~خلقت لا يخلو أن تكون بعد الصرام أو قبله
# ثم إذا كان قبل الصرام فلا يخلو أن تكون قبل أن تزهى أو بعد أن تزهى وكل
~~واحد من هذين لا يخلو أن يكون بيعا مطلقا أو بشرط التبقية أو بشرط القطع
~~أما القسم الأول وهو بيع الثمار قبل أن تخلق فجميع العلماء مطبقون على منع
~~ذلك لأنه من باب النهي عن بيع ما لم يخلق ومن باب بيع السنين والمعاومة
# وقد روي عنه عليه الصلاة والسلام أنه نهى عن بيع السنين وعن بيع المعاومة
~~وهي بيع الشجر أعواما إلا ما روي عن عمر بن الخطاب وابن الزبير أنهما كانا
~~يجيزان بيع الثمار سنين
# وأما بيعها بعد الصرام فلا خلاف في جوازه وأما بيعها بعد أن خلقت فأكثر
~~العلماء على جواز ذلك على التفصيل الذي نذكره إلا ما روي عن أبي سلمة بن
~~عبد الرحمن
# وعن عكرمة أنه لا يجوز إلا بعد الصرام فإذا قلنا بقول الجمهور إنه يجوز
~~قبل الصرام فلا يخلو أن تكون بعد أن تزهى أو قبل أن تزهى
# وقد قلنا إن ذلك لا يخلو أن يكون بيعا مطلقا أو بيعا بشرط القطع أو بشرط
~~التبقية
# فأما بيعها قبل الزهو بشرط القطع فلا خلاف في جوازه إلا ما روي عن الثوري
~~وابن أبي ليلى من منع ذلك
# وهي رواية ضعيفة
# وأما بيعها قبل الزهو بشرط التبقية فلا خلاف في أنه لا يجوز إلا ما ذكره
~~اللخمي من جوازه تخريجا على المذهب
# وأما بيعها قبل الزهو مطلقا فاختلف في ذلك فقهاء الأمصار
# فجمهورهم على أنه لا يجوز مالك والشافعي وأحمد وإسحاق والليث والثوري
~~وغيرهم
# وقال أبو حنيفة يجوز ذلك إلا أنه يلزم المشتري عنده فيه القطع لا من جهة
~~ما هو بيع ms0662 ما لم يره بل من جهة أن ذلك شرط عنده في بيع الثمر على ما سيأتي
~~بعد
# أما دليل الجمهور على منع بيعها مطلقا قبل الزهو فالحديث الثابت عن ابن
~~عمر أن رسول الله صلى الله عليه وسلم نهى عن بيع الثمار حتى يبدو صلاحها
~~نهى البائع والمشتري فعلم أن ما بعد الغاية بخلاف ما قبل الغاية وأن هذا
~~النهي يتناول البيع المطلق بشرط التبقية ولما ظهر للجمهور أن المعنى في هذا
~~خوف ما يصيب الثمار من الجائحة غالبا قبل أن تزهى لقوله عليه الصلاة
~~والسلام في حديث أنس بن مالك بعد نهيه عن بيع الثمرة قبل الزهو أرأيت إن
~~منع الله الثمرة فبم يأخذ أحدكم مال أخيه لم يحمل العلماء النهي في هذا على
~~الإطلاق أعني النهي عن البيع قبل الإزهاء بل رأى أن معنى النهي هو بيعه
~~بشرط التبقية إلى الإزهاء فأجازوا بيعها قبل الإزهاء بشرط القطع
# واختلفوا إذا ورد البيع مطلقا في هذه الحال هل يحمل على القطع وهو الجائز
~~أو على التبقية الممنوعة فمن حمل الإطلاق على التبقية أو رأى أن النهي
~~يتناوله بعمومه قال لا يجوز ومن حمله على القطع قال يجوز والمشهور عن مالك
~~أن الإطلاق محمول على التبقية وقد قيل عنه إنه محمول على القطع
# وأما الكوفيون فحجتهم في بيع الثمار مطلقا قبل أن تزهى PageV02P112 حديث
~~ابن عمر الثابت أن رسول الله صلى الله عليه وسلم قال من باع نخلا قد أبرت
~~فثمرتها للبائع إلا أن يشترطها المبتاع قالوا فلما جاز أن يشترطه المبتاع
~~جاز بيعه مفردا وحملوا الحديث الوارد بالنهي عن بيع الثمار قبل أن تزهى على
~~الندب واحتجوا لذلك بما روي عن زيد بن ثابت قال كان الناس في عهد رسول الله
~~صلى الله عليه وسلم يتبايعون الثمار قبل أن يبدو صلاحها فإذا جد الناس وحضر
~~تقاضيهم قال المبتاع أصاب الثمر الزمان أصابه ما أضر به قشام ومراض لعاهات
~~يذكرونها فلما كثرت خصومتهم عند النبي قال كالمشورة يشير بها عليهم لا ms0663
~~تبيعوا الثمر حتى يبدو صلاحها وربما قالوا إن المعنى الذي دل عليه الحديث
~~في قوله حتى يبدو صلاحه هو ظهور الثمرة بدليل قوله عليه الصلاة والسلام
~~أرأيت إن منع الله الثمرة فبم يأخذ أحدكم مال أخيه وقد كان يجب على من قال
~~من الكوفيين بهذا القول ولم يكن يرى رأي أبي حنيفة في أن من ضرورة بيع
~~الثمار القطع أن يجيز بيع الثمار قبل بدو صلاحها على شرط التبقية فالجمهور
~~يحملون جواز بيع الثمار بالشرط قبل الإزهاء على الخصوص أعني إذا بيع الثمر
~~مع الأصل
# وأما شراء الثمر مطلقا بعد الزهو فلا خلاف فيه والإطلاق فيه عند جمهور
~~فقهاء الأمصار يقتضي التبقية بدليل قوله عليه الصلاة والسلام أرأيت إن منع
~~الله الثمرة
#
# الحديث
# ووجه الدليل منه أن الجوائح إنما تطرأ في الأكثر على الثمار قبل بدو
~~الصلاح وأما بعد بدو الصلاح فلا تظهر إلا قليلا ولو لم يجب في المبيع بشرط
~~التبقية لم يكن هنالك جائحة تتوقع وكان هذا الشرط باطلا
# وأما الحنفية فلا يجوز عندهم بيع الثمر بشرط التبقية والإطلاق عندهم كما
~~قلنا محمول على القطع وهو خلاف مفهوم الحديث وحجتهم أن نفس بيع الشيء يقتضي
~~تسليمه وإلا لحقه الغرر ولذلك لم يجز أن تباع الأعيان إلى أجل
# والجمهور على أن بيع الثمار مستثنى من بيع الأعيان إلى أجل لكون الثمر
~~ليس يمكن أن ييبس كله دفعة فالكوفيون خالفوا الجمهور في بيع الثمار في
~~موضعين أحدهما في جواز بيعها قبل أن تزهى
# والثاني في منع تبقيتها بالشرط بعد الإزهاء أو بمطلق العقد وخلافهم في
~~الموضع الأول أقوى من خلافهم في الموضع الثاني أعني في شرط القطع وإن أزهى
~~وإنما كان خلافهم في الموضع الأول أقرب لأنه من باب الجمع بين حديثي ابن
~~عمر المتقدمين لأن ذلك أيضا مروي عن عمر بن الخطاب وابن الزبير وأما بدو
~~الصلاح الذي جوز رسول الله صلى الله عليه وسلم البيع بعده فهو أن يصفر فيه
~~البسر ويسود فيه العنب إن كان مما يسود ms0664 وبالجملة أن تظهر في الثمر صفة
~~الطيب هذا هو قول جماعة فقهاء الأمصار لما رواه مالك عن حميد عن أنس أنه
~~صلى الله عليه وسلم سئل عن قوله حتى يزهى فقال حتى يحمر وروي عنه عليه
~~الصلاة والسلام أنه نهى عن بيع العنب حتى يسود والحب حتى يشتد
# وكان زيد بن ثابت في رواية مالك عنه لا يبيع ثماره حتى تطلع الثريا وذلك
~~لاثنتي عشرة ليلة خلت من أيار وهو مايو وهو قول ابن عمر أيضا سئل
~~PageV02P113 عن قول رسول الله صلى الله عليه وسلم إنه نهى عن بيع الثمار
~~حتى تنجو من العاهات فقال عبد الله وأما الأنواع المتقاربة الطيب فيجوز
~~عنده بيع بعضها بطيب البعض وبدو الصلاح المعتبر عن مالك في الصنف الواحد من
~~الثمر هو وجود الإزهاء في بعضه لا في كله إذا لم يكن ذلك الإزهاء مبكرا في
~~بعضه تبكيرا يتراخى عنه البعض بل إذا كان متتابعا لأن الوقت الذي تنجو
~~الثمرة فيه في الغالب من العاهات هو إذا بدأ الطيب في الثمرة ابتداء
~~متناسقا غير منقطع
# وعند مالك أنه إذا بدا الطيب في نخلة بستان جاز بيعه وبيع البساتين
~~المجاورة له إذا كان نخل البساتين من جنس واحد
# وقال الشافعي لا يجوز إلا بيع نخل البستان الذي يظهر فيه الطيب فقط
# ومالك اعتبر الوقت الذي تؤمن فيه العاهة إذا كان الوقت واحدا للنوع
~~الواحد
# والشافعي اعتبر نقصان خلقة الثمر وذلك أنه إذا لم يطب كان من بيع ما لم
~~يخلق وذلك أن صفة الطيب فيه وهي مشتراة لم تخلق بعد لكن هذا كما قال لا
~~يشترط في كل ثمرة بل في بعض ثمرة جنة واحدة وهذا لم يقل به أحد فهذا هو
~~مشهور ما اختلفوا فيه من بيع الثمار
# ومن المسموع الذي اختلفوا فيه من هذا الباب ما جاء عنه عليه الصلاة
~~والسلام من النهي عن بيع السنبل حتى يبيض والعنب حتى يسود وذلك أن العلماء
~~اتفقوا على أنه لا يجوز بيع الحنطة في سنبلها ms0665 دون السنبل لأنه بيع ما لم
~~تعلم صفته ولا كثرته
# واختلفوا في بيع السنبل نفسه مع الحب فجوز ذلك جمهور العلماء مالك وأبو
~~حنيفة وأهل المدينة وأهل الكوفة وقال الشافعي لا يجوز بيع النسبل نفسه وإن
~~اشتد لأنه من باب الغرر وقياسا على بيعه مخلوطا بتبنه بعد الدرس
# وحجة الجمهور شيئان الأثر والقياس
# فأما الأثر فما روي عن نافع عن ابن عمر أن رسول الله صلى الله عليه وسلم
~~نهى عن بيع النخيل حتى تزهى وعن السنبل حتى تبيض وتأمن العاهة نهى البائع
~~والمشتري وهي زيادة على ما رواه مالك من هذا الحديث والزيادة إذا كانت من
~~الثقة مقبولة وروي عن الشافعي أنه لما وصلته هذه الزيادة رجع عن قوله وذلك
~~أنه لا يصح عنده قياس مع وجود الحديث
# وأما PageV02P114 بيع السنبل إذا أفرك ولم يشتد فلا يجوز عند مالك إلا
~~على القطع
# وأما بيع السنبل غير محصود
# فقيل عن مالك يجوز وقيل لا يجوز إلا إذا كان في حزمه
# وأما بيعه في تبنه بعد الدرس فلا يجوز بلا خلاف فيما أحسب هذا إذا كان
~~جزافا فأما إذا كان مكيلا فجائز عند مالك ولا أعرف فيه قولا لغيره
# واختلف الذين أجازوا بيع السنبل إذا طاب على من يكون حصاده ودرسه فقال
~~الكوفيون على البائع حتى يعمله حبا للمشتري وقال غيرهم هو على المشتري
# ومن هذا الباب ما ثبت أن رسول الله صلى الله عليه وسلم نهى عن بيعتين في
~~بيعة وذلك من حديث ابن عمر وحديث ابن مسعود وأبي هريرة
# قال أبو عمر وكلها من نقل العدول
# فاتفق الفقهاء على القول بموجب هذا الحديث عموما واختلفوا في التفصيل
~~أعني في الصورة التي ينطلق عليها هذا الاسم من التي لا ينطلق عليها
# واتفقوا أيضا على بعضها وذلك يتصور على وجوه ثلاثة أحدها إما في مثمونين
~~بثمنين أو مثمون واحد بثمنين أو مثمونين بثمن واحد على أن أحد البيعين قد
~~لزم
# أما في مثمونين بثمنين فإن ذلك يتصور على وجهين أحدهما أن ms0666 يقول له أبيعك
~~هذه السلعة بثمن كذا على أن تبيعني هذه الدار بثمن كذا والثاني أن يقول له
~~أبيعك هذه السلعة بدينار أو هذه الأخرى بدينارين
# وأما بيع مثمون واحد بثمنين فإن ذلك يتصور أيضا على وجهين أحدهما أن يكون
~~أحد الثمنين نقدا والآخر نسيئة مثل أن يقول له أبيعك هذا الثوب نقدا بثمن
~~كذا على أن أشتريه منك إلى أجل كذا بثمن كذا وأما مثمونان بثمن واحد فمثل
~~أن يقول له أبيعك أحد هذين بثمن كذا
# أما الوجه الأول وهو أن يقول له أبيعك هذه الدار بكذا على أن تبيعني هذا
~~الغلام بكذا فنص الشافعي على أنه لا يجوز لأن الثمن في كليهما يكون مجهولا
~~لأنه لو أفرد المبيعين لم يتفقا في كل واحد منهما على الثمن الذي اتفقا
~~عليه في المبيعين في عقد واحد وأصل الشافعي في رد بيعتين في بيعة إنما هو
~~جهل الثمن أو المثمون
# وأما الوجه الثاني وهو أن يقول أبيعك هذه السلعة بدينار أو هذه الأخرى
~~بدينارين على أن البيع قد لزم في أحدهما فلا يجوز عند الجميع وسواء أكان
~~النقد واحدا أو مختلفا وخالف عبد العزيز بن أبي سلمة في ذلك فأجازه إذا كان
~~النقد واحدا أو مختلفا وعلة منعه عند الجميع الجهل وعند مالك من باب سد
~~الذرائع لأنه ممكن أن يختار في نفسه أحد الثوبين فيكون قد باع ثوبا ودينارا
~~بثوب ودينار وذلك لا يجوز على أصل مالك
# وأما الوجه الثالث وهو أن يقول له أبيعك هذا الثوب نقدا بكذا أو نسيئة
~~بكذا فهذا إذا كان البيع فيه واجبا فلا خلاف في أنه لا يجوز وأما إذا لم
~~يكن البيع لازما في أحدهما فأجازه مالك ومنعه أبو حنيفة والشافعي لأنهما
~~افترقا على ثمن غير معلوم وجعله مالك من باب الخيار لأنه إذا كان عنده على
~~الخيار لم يتصور فيه ندم يوجب تحويل أحد الثمنين في الآخر وهذا عند مالك هو
~~المانع PageV02P115 فعلة امتناع هذا الوجه الثالث عند الشافعي وأبي حنيفة
~~من ms0667 جهة جهل الثمن فهو عندهما من بيوع الغرر التي نهي عنها وعلة امتناعه عند
~~مالك سد الذريعة الموجبة للربا لإمكان أن يكون الذي له الخيار قد اختار
~~أولا إنفاذ العقد بأحد الثمنين المؤجل أو المعجل ثم بدا له ولم يظهر ذلك
~~فيكون قد ترك أحد الثمنين للثمن الثاني فكأنه باع أحد الثمنين بالثاني
~~فيدخله ثمن بثمن نسيئة أو نسيئة ومتفاضلا وهذا كله إذا كان الثمن نقدا وإن
~~كان الثمن غير نقد بل طعاما دخله وجه آخر وهو بيع الطعام بالطعام متفاضلا
# وأما إذا قال أشتري منك هذا الثوب نقدا بكذا على أن تبيعه مني إلى أجل
# فهو عندهم لا يجوز بإجماع لأنه من باب العينة وهو بيع الرجل ما ليس عنده
~~ويدخله أيضا علة جهل الثمن
# وأما إذا قال له أبيعك أحد هذين الثوبين بدينار وقد لزمه أحدهما أيهما
~~يختار وافترقا قبل الخيار فإذا كان الثوبان من صنفين وهما مما يجوز أن يسلم
~~أحدهما في الثاني فإنه لا خلاف بين مالك والشافعي في أنه لا يجوز وقال عبد
~~العزيز بن أبي سلمة إنه يجوز وعلة المنع الجهل والغرر
# وأما إن كانا من صنف واحد فيجوز عند مالك ولا يجوز عند أبي حنيفة
~~والشافعي وأما مالك فإنه أجازه لأنه يجيز الخيار بعد عقد البيع في الأصناف
~~المستوية لقلة الغرر عنده في ذلك
# وأما من لا يجيزه فيعتبره بالغرر الذي لا يجوز
# لأنهما افترقا على بيع غير معلوم
# وبالجملة فالفقهاء متفقون على أن الغرر الكثير في المبيعات لا يجوز
# وأن القليل يجوز
# ويختلفون في أشياء من أنواع الغرر
# فبعضهم يلحقها بالغرر الكثير وبعضهم يلحقها بالغرر القليل المباح لترددها
~~بين القليل والكثير فإذا قلنا بالجواز على مذهب مالك فقبض الثوبين من
~~المشتري على أن يختار فهلك أحدهما أو أصابه عيب فمن يصيبه ذلك فقيل تكون
~~المصيبة بينهما
# وقيل بل يضمنه كله المشتري
# إلا أن تقوم البينة على هلاكه
# وقيل فرق في ذلك بين الثياب وما يغلب عليه وبين ما لا يغلب عليه كالعبد ms0668
~~فيضمن فيما يغلب عليه ولا يضمن فيما لا يغلب عليه
# وأما هل يلزمه أخذ الباقي قيل يلزم
# وقيل لا يلزم
# وهذا يذكر في أحكام البيوع
# وينبغي أن نعلم أن المسائل الداخلة في هذا المعنى هي أما عند فقهاء
~~الأمصار فمن باب الغرر وأما عند مالك فمنها ما يكون عنده من باب ذرائع
~~الربا ومنها ما يكون من باب الغرر
# فهذه هي المسائل التي تتعلق بالمنطوق به في هذا الباب
# وأما نهيه عن بيع الثنيا وعن بيع وشرط فهو وإن كان سببه الغرر فالأشبه أن
~~نذكرها في المبيعات الفاسدة من قبل الشروط
# فصل وأما المسائل المسكوت عنها في هذا الباب المختلف فيها بين فقهاء
~~الأمصار فكثيرة لكن نذكر منها أشهرها لتكون كالقانون للمجتهد النظار
# مسألة المبيعات على نوعين مبيع حاضر مرئي فهذا لا خلاف في بيعه
# ومبيع غائب أو متعذر الرؤية فهنا اختلف العلماء فقال قوم بيع الغائب لا
~~يجوز بحال من الأحوال لا PageV02P116 ما وصف ولا ما لم يوصف
# وهذا أشهر قولي الشافعي وهو المنصوص عند أصحابه أعني أن بيع الغائب على
~~الصفة لا يجوز وقال مالك وأكثر أهل المدينة يجوز بيع الغائب على الصفة إذا
~~كانت غيبته مما يؤمن أن تتغير فيه قبل القبض صفته وقال أبو حنيفة يجوز بيع
~~العين الغائبة من غير صفة ثم له إذا رآها الخيار فإن شاء أنفذ البيع وإن
~~شاء رده
# وكذلك المبيع على الصفة من شرطه عندهم خيار الرؤية وإن جاء على الصفة
~~وعند مالك أنه إذا جاء على الصفة فهو لازم وعند الشافعي لا ينعقد البيع
~~أصلا في الموضعين وقد قيل في المذهب يجوز بيع الغائب من غير صفة على شرط
~~الخيار خيار الرؤية وقع ذلك في المدونة وأنكره عبد الوهاب وقال هو مخالف
~~لأصولنا
# وسبب الخلاف هل نقصان العلم المتعلق بالصفة عن العلم المتعلق بالحس هو
~~جهل مؤثر في بيع الشيء فيكون من الغرر الكثير أم ليس بمؤثر وأنه من الغرر
~~اليسير المعفو عنه فالشافعي رآه من الغرر الكثير ومالك ms0669 رآه من الغرر اليسير
~~وأما أبو حنيفة فإنه رأى أنه إذا كان له خيار الرؤية أنه لا غرر هناك وإن
~~لم تكن له رؤية وأما مالك فرأى أن الجهل المقترن بعدم الصفة مؤثر في انعقاد
~~البيع ولا خلاف عند مالك أن الصفة إنما تنوب عن المعاينة لمكان غيبة المبيع
~~أو لمكان المشقة التي في نشره وما يخاف أن يلحقه من الفساد بتكرار النشر
~~عليه ولهذا أجاز البيع على البرنامج على الصفة ولم يجز عنده بيع السلاح في
~~جرابه ولا الثوب المطوي في طيه حتى ينشر أو ينظر إلى ما في جرابها
# واحتج أبو حنيفة بما روي عن ابن المسيب أنه قال قال أصحاب النبي صلى الله
~~عليه وسلم وددنا أن عثمان بن عفان وعبد الرحمن بن عوف تبايعا حتى نعلم
~~أيهما أعظم جدا في التجارة فاشترى عبد الرحمن من عثمان بن عفان فرسا بأرض
~~له أخرى بأربعين ألفا أو أربعة آلاف
# فذكر تمام الخبر
# وفيه بيع الغائب مطلقا ولا بد عند أبي حنيفة من اشتراط الجنس
# ويدخل البيع على الصفة أو على خيار الرؤية من جهة ما هو غائب غرر آخر وهو
~~هل هو موجود وقت العقد أو معدوم ولذلك اشترطوا فيه أن يكون قريب الغيبة إلا
~~أن يكون مأمونا كالعقار
# ومن ههنا أجاز مالك بيع الشيء برؤية متقدمة أعني إذا كان من القرب بحيث
~~يؤمن أن لا تتغير فيه
# فاعلمه
# مسألة وأجمعوا على أنه لا يجوز بيع الأعيان إلى أجل وأن من شرطها تسليم
~~المبيع إلى المبتاع بأثر عقد الصفقة إلا أن مالكا وربيعة وطائفة من أهل
~~المدينة أجازوا بيع الجارية الرفيعة على شرط المواضعة ولم يجيزوا فيها
~~النقد كما لم يجزه مالك في بيع الغائب
# وإنما منع ذلك الجمهور لما يدخله من الدين بالدين ومن عدم التسليم ويشبه
~~أن يكون بيع الدين بالدين من هذا الباب أعني لما يتعلق بالغرر من عدم
~~التسليم من الطرفين لا من باب الربا وقد تكلمنا في علة الدين بالدين ومن
~~هذا الباب ms0670 ما كان يرى ابن القاسم أنه لا يجوز أن يأخذ الرجل من غريمه في
~~دين له عليه ثمرا قد بدا صلاحه ويراه من باب الدين بالدين وكان أشهب يجيز
~~ذلك ويقول PageV02P117 إنما الدين بالدين ما لم يشرع في قبض شيء منه أعني
~~أنه كان يرى أن قبض الأوائل من الأثمان يقوم مقام قبض الأواخر وهو القياس
~~عند كثير من المالكيين وهو قول الشافعي وأبي حنيفة
# مسألة أجمع فقهاء الأمصار على بيع الثمر الذي يثمر بطنا واحدا يطيب بعضه
~~وإن لم تطب جملته معا واختلفوا فيما يثمر بطونا مختلفة وتحصيل مذهب مالك في
~~ذلك أن البطون المختلفة لا تخلو أن تتصل أو لا تتصل فإن لم تتصل لم يكن بيع
~~ما لم يخلق منها داخلا فيما خلق كشجر التين يوجد فيه الباكور والعصير ثم إن
~~اتصلت فلا يخلو أن تتميز البطون أو لا تتميز فمثال المتميز جز القصيل الذي
~~يجز مدة بعد مدة
# ومثال غير المتميز المطابخ والمقاثىء والباذنجان والقرع ففي الذي يتميز
~~عنه وينفصل روايتان إحداهما الجواز والأخرى المنع
# وفي الذي يتصل ولا يتميز قول واحد وهو الجواز وخالفه الكوفيون وأحمد
~~وإسحق والشافعي في هذا كله فقالوا لا يجوز بيع بطن منها بشرط بطن آخر وحجة
~~مالك فيما لا يتميز أنه لا يمكن حبس أوله على آخره فجاز أن يباع ما لم يخلق
~~منها مع ما خلق وبدا صلاحه أصله جواز بيع ما لم يطب من الثمر مع ما طاب لأن
~~الغرر في الصفة شبهه بالغرر في عين الشيء
# وكأنه رأى أن الرخصة ههنا يجب أن تقاس على الرخصة في بيع الثمار أعني ما
~~طاب مع ما لم يطب لموضع الضرورة والأصل عنده أن من الغرر ما يجوز لموضع
~~الضرورة ولذلك منع على إحدى الروايتين عنده بيع القصيل بطنا أكثر من واحد
~~لأنه لا ضرورة هناك إذا كان متميزا
# وأما وجه الجواز في القصيل فتشبيها له بما لا يتميز وهو ضعيف
# وأما الجمهور فإن هذا كله عندهم من بيع ما ms0671 لم يخلق ومن باب النهي عن بيع
~~الثمار معاومة
# واللفت والجزر والكرنب جائز عند مالك بيعه إذا بدا صلاحه وهو استحقاقه
~~للأكل ولم يجزه الشافعي إلا مقلوعا لأنه من باب بيع المعيب ومن هذا الباب
~~بيع الجوز واللوز والباقلا في قشره أجازه مالك ومنعه الشافعي
# والسبب في اختلافهم هل هو من الغرر المؤثر في البيوع أم ليس من المؤثر
~~وذلك أنهم اتفقوا أن الغرر ينقسم بهذين القسمين وأن غير المؤثر هو اليسير
~~أو الذي تدعو إليه الضرورة أو ما جمع الأمرين
# ومن هذا الباب بيع السمك في الغدير أو البركة اختلفوا فيه أيضا فقال أبو
~~حنيفة يجوز ومنعه مالك والشافعي فيما أحسب وهو الذي تقتضي أصوله
# ومن ذلك بيع الآبق أجازه قوم بإطلاق ومنعه قوم بإطلاق ومنهم الشافعي وقال
~~مالك إذا كان معلوم الصفة معلوم الموضع عند البائع والمشتري جاز وأظنه
~~اشترط أن يكون معلوم الإباق ويتواضعان الثمن أعني أنه لا يقبضه البائع حتى
~~يقبضه المشتري لأنه يتردد عند العقد بين بيع وسلف وهذا أصل من أصوله يمنع
~~به النقد في بيع المواضعة وفي بيع الغائب غير المأمون وفيما كان من هذا
~~الجنس
# وممن قال بجواز بيع الآبق والبعير الشارد عثمان البتي
# والحجة للشافعي حديث شهر بن حوشب عن أبي سعيد الخدري أن رسول الله صلى
~~الله عليه وسلم نهى عن شراء العبد الآبق وعن PageV02P118 شراء ما في بطون
~~الأنعام حتى تضع وعن شراء ما في ضروعها وعن شراء الغنائم حتى تقسم وأجاز
~~مالك بيع لبن الغنم أياما معدودة إذا كان ما يحلب منها معروفا في العادة
# ولم يجز ذلك في الشاة الواحدة وقال سائر الفقهاء لا يجوز ذلك إلا بكيل
~~معلوم بعد الحلب
# ومن هذا الباب منع مالك بيع اللحم في جلده
# ومن هذا الباب بيع المريض أجازه مالك إلا أن يكون ميؤوسا منه ومنعه
~~الشافعي وأبو حنيفة وهي رواية أخرى عنه ومن هذا الباب بيع تراب المعدن
~~والصواغين فأجاز مالك بيع تراب المعدن بنقد يخالفه أو بعرض ولم ms0672 يجز بيع
~~تراب الصاغة ومنع الشافعي البيع في الأمرين جميعا وأجازه قوم في الأمرين
~~جميعا وبه قال الحسن البصري فهذه هي البيوع التي يختلف فيها أكثر ذلك من
~~قبل الجهل بالكيفية
# وأما اعتبار الكمية فإنهم اتفقوا على أنه لا يجوز أن يباع شيء من المكيل
~~أو الموزون أو المعدود أو الممسوح إلا أن يكون معلوم القدر عند البائع
~~والمشتري واتفقوا على أن العلم الذي يكون بهذه الأشياء من قبل الكيل
~~المعلوم أو الصنوج المعلومة مؤثر في صحة البيع وفي كل ما كان غير معلوم
~~الكيل والوزن عند البائع والمشتري من جميع الأشياء المكيلة والموزونة
~~والمعدودة والممسوحة وأن العلم بمقادير هذه الأشياء التي تكون من قبل الحزر
~~والتخمين وهو الذي يسمونه الجزاف يجوز في أشياء ويمنع في أشياء
# وأصل مذهب مالك في ذلك أنه يجوز في كل ما المقصود منه الكثرة لا آحاد وهو
~~عنده على أصناف منها ما أصله الكيل ويجوز جزافا وهي المكيلات والموزونات
~~ومنها ما أصله الجزاف ويكون مكيلا وهي الممسوحات كالأرضين والثياب ومنها ما
~~لا يجوز فيها التقدير أصلا بالكيل والوزن بل إنما يجوز فيها العدد فقط ولا
~~يجوز بيعها جزافا وهي كما قلنا التي المقصود منها آحاد أعيانها
# وعند مالك أن التبر والفضة الغير المسكوكين يجوز بيعهما جزافا ولا يجوز
~~ذلك في الدراهم والدنانير وقال أبو حنيفة والشافعي يجوز ويكره
# ويجوز عند مالك أن تباع الصبرة المجهولة على الكيل أي كل كيل منها بكذا
~~فما كان فيها من الأكيال وقع من تلك القيمة بعد كيلها والعلم بمبلغها وقال
~~أبو حنيفة لا يلزم إلا في كيل واحد وهو الذي سمياه
# ويجوز هذا البيع عند مالك في العبيد والثياب وفي الطعام ومنعه أبو حنيفة
~~في الثياب والعبيد ومنع ذلك غيره في الكل فيما أحسب للجهل بمبلغ الثمن
# ويجوز عند مالك أن يصدق المشتري البائع في كيلها إذا لم يكن البيع نسيئة
~~لأنه يتهمه أن يكون صدقه لينظره بالثمن وعند غيره لا يجوز ذلك حتى يكتالها
~~المشتري لنهيه صلى ms0673 الله عليه وسلم عن بيع الطعام حتى تجرى فيه الصيعان
~~وأجازه قوم على الإطلاق وممن منعه أبو حنيفة والشافعي وأحمد وممن أجازه
~~بإطلاق عطاء بن أبي رباح وابن أبي مليكة ولا يجوز عند مالك أن يعلم البائع
~~الكيل ويبيع المكيل جزافا ممن يجهل الكيل ولا يجوز عند الشافعي وأبي حنيفة
# والمزابنة المنهي عنها هي عند مالك من هذا الباب وهي PageV02P119 بيع
~~مجهول الكمية بمجهول الكمية وذلك أما في الربويات فلموضع التفاضل وأما في
~~غير الربويات فلعدم تحقق القدر
#
# | الباب الرابع في بيوع الشروط والثنيا
# وهذه البيوع الفساد الذي يكون فيها هو راجع إلى الفساد الذي يكون من قبل
~~الغرر ولكن لما تضمنها النص وجب أن تجعل قسما من أقسام البيوع الفاسدة على
~~حدة
# والأصل في اختلاف الناس في هذا الباب ثلاثة أحاديث أحدها حديث جابر قال
~~ابتاع مني رسول الله صلى الله عليه وسلم بعيرا وشرط ظهره إلى المدينة وهذا
~~الحديث في الصحيح
# والحديث الثاني حديث بريرة أن رسول الله صلى الله عليه وسلم قال كل شرط
~~ليس في كتاب الله فهو باطل ولو كان مائة شرط والحديث متفق على صحته
# والثالث حديث جابر قال نهى رسول الله صلى الله عليه وسلم عن المحاقلة
~~والمزابنة والمخابرة والمعاومة والثنيا ورخص في العرايا وهو أيضا في الصحيح
~~خرجه مسلم
# ومن هذا الباب ما روي عن أبي حنيفة أنه روى أن رسول الله صلى الله عليه
~~وسلم نهى عن بيع وشرط فاختلف العلماء لتعارض هذه الأحاديث في بيع وشرط فقال
~~قوم البيع فاسد والشرط جائز
# وممن قال بهذا القول الشافعي وأبو حنيفة وقال قوم البيع جائز والشرط جائز
~~وممن قال بهذا القول ابن أبي شبرمة وقال قوم البيع جائز والشرط باطل وممن
~~قال بهذا القول ابن أبي ليلى وقال أحمد البيع جائز مع شرط واحد وأما مع
~~شرطين فلا فمن أبطل البيع والشرط أخذ بعموم نهيه عن بيع وشرط ولعموم نهيه
~~عن الثنيا ومن أجازهما جميعا أخذ بحديث عمر الذي ذكر فيه البيع ms0674 والشرط ومن
~~أجاز البيع وأبطل الشرط أخذ بعموم حديث بريرة ومن لم يجز الشرطين وأجاز
~~الواحد احتج بحديث عمرو بن العاص خرجه أبو داود قال قال رسول الله صلى الله
~~عليه وسلم لا يحل سلف وبيع ولا يجوز شرطان في بيع ولا ربح ما لم تضمن ولا
~~بيع ما ليس هو عندك
# وأما مالك فالشروط عنده تنقسم ثلاثة أقسام شروط تبطل هي والبيع معا وشروط
~~تجوز هي والبيع معا وشروط تبطل ويثبت البيع
# وقد يظن أن عنده قسما رابعا وهو أن من الشروط ما إن يمسك المشترط بشرطه
~~بطل البيع وإن تركه جاز البيع وإعطاء فروق بينة في مذهبه بين هذه الأصناف
~~الأربعة عسير وقد رام ذلك كثير من الفقهاء وإنما هي راجعة إلى كثرة ما
~~يتضمن الشروط من صنفي الفساد الذي يخل بصحة البيوع وهما الربا والغرر وإلى
~~قلته وإلى التوسط بين ذلك أو إلى ما يفيد نقصا في الملك فما كان دخول هذه
~~الأشياء فيه كثيرا من قبل الشرط أبطله وأبطل الشرط وما كان قليلا أجازه
~~وأجاز الشرط فيها وما كان متوسطا أبطل الشرط وأجاز البيع
# ويرى أصحابه أن مذهبه هو أولى المذاهب إذ بمذهبه تجتمع الأحاديث كلها
~~والجمع عندهم أحسن من الترجيح
# وللمتأخرين من أصحاب مالك في ذلك تفصيلات متقاربة PageV02P120 وأحد من له
~~ذلك جدي والمازري والباجي وتفصيله في ذلك أن قال إن الشرط في المبيع يقع
~~على ضربين أولين أحدهما أن يشترطه بعد انقضاء الملك مثل من يبيع الأمة أو
~~العبد ويشترط أنه متى عتق كان له ولاؤه دون المشتري فمثل هذا قالوا يصح فيه
~~العقد ويبطل الشرط لحديث بريرة
# والقسم الثاني أن يشترط عليه شرطا يقع في مدة الملك وهذا قالوا ينقسم إلى
~~ثلاثة أقسام إما أن يشترط في المبيع منفعة لنفسه وإما أن يشترط على المشتري
~~منعا من تصرف عام أو خاص وإما أن يشترط إيقاع معنى في المبيع وهذا أيضا
~~ينقسم إلى قسمين أحدهما أن يكون معنى من معاني البر
# والثاني أن يكون ms0675 معنى ليس فيه من البر شيء
# فأما إذا اشترط لنفسه منفعة يسيرة لا تعود بمنع التصرف في أصل المبيع مثل
~~أن يبيع الدار ويشترط سكناها مدة يسيرة مثل الشهر وقيل السنة فذلك جائز على
~~حديث جابر
# وأما أن يشترط منعا من تصرف خاص أو عام فذلك لا يجوز لأنه من الثنيا مثل
~~أن يبيع الأمة على أن لا يطأها أو لا يبيعها وأما أن يشترط معنى من معاني
~~البر مثل العتق فإن كان اشترط تعجيله جاز عنده وإن تأخر لم يجز لعظم الغرر
~~فيه
# وبقول مالك في إجازة البيع بشرط العتق المعجل قال الشافعي على أن من قوله
~~منع بيع وشرط وحديث جابر عنده مضطرب اللفظ لأن في بعض رواياته أنه باعه
~~واشترط ظهره إلى المدينة وفي بعضها أنه أعاره ظهره إلى المدينة
# ومالك رأى هذا من باب الغرر اليسير فأجازه في المدة القليلة ولم يجزه في
~~الكثيرة
# وأما أبو حنيفة فعلى أصله في منع ذلك
# وأما إن اشترط معنى في المبيع ليس ببر مثل أن لا يبيعها فذلك لا يجوز عند
~~مالك وقيل عنه البيع مفسوخ وقيل بل يبطل الشرط فقط
# وأما من قال له البائع متى جئتك بالثمن رددت علي المبيع فإنه لا يجوز عند
~~مالك لأنه يكون مترددا بين البيع والسلف إن جاء بالثمن كان سلفا وإن لم
~~يجىء كان بيعا
# واختلف في المذهب هل يجوز ذلك في الإقالة أم لا فمن رأى أن الإقالة بيع
~~فسخها عنده ما يفسخ سائر البيوع ومن رأى أنها فسخ فرق بينها وبين البيوع
# واختلف أيضا فيمن باع شيئا بشرط أن لا يبيعه حتى ينتصف من الثمن فقيل عن
~~مالك يجوز ذلك لأن حكمه حكم الرهن ولا فرق في ذلك بين أن يكون الرهن هو
~~المبيع أو غيره وقيل عن ابن القاسم لا يجوز ذلك لأنه شرط يمنع المبتاع
~~التصرف في المبيع المدة البعيدة التي لا يجوز للبائع اشتراط المنفعة فيها
~~فوجب أن يمنع صحة البيع ولذلك قال ابن المواز إنه ms0676 جائز في الأمد القصير
# ومن المسموع في هذا الباب نهيه صلى الله عليه وسلم عن بيع وسلف اتفق
~~الفقهاء على أنه من البيوع الفاسدة واختلفوا إذا ترك الشرط قبل القبض فمنعه
~~أبو حنيفة والشافعي وسائر العلماء وأجاز مالك وأصحابه إلا محمد بن عبد
~~الحكم وقد روي عن مالك مثل قول الجمهور وحجة الجمهور أن النهي يتضمن فساد
~~المنهي عنه مع أن PageV02P121 الثمن يكون في المبيع مجهولا لاقتران السلف
~~به
# وقد روي أن محمد بن أحمد بن سهل البرمكي سأل عن هذه المسألة إسماعيل بن
~~إسحاق المالكي فقال له ما الفرق بين السلف والبيع وبين رجل باع غلاما بمائة
~~دينار وزق خمر فلما عقد البيع قال أنا أدع الزق قال وهذا البيع مفسوخ عند
~~العلماء بإجماع فأجاب إسماعيل عن هذا بجواب لا تقوم به حجة وهو أن قال له
~~الفرق بينهما أن مشترط السلف هو مخير في تركه أو عدم تركه وليس كذلك مسألة
~~زق الخمر وهذا الجواب هو نفس الشيء الذي طولب فيه بالفرق وذلك أنه يقال له
~~لم كان هنا مخيرا ولم يكن هنالك مخيرا في أن يترك الزق ويصح البيع والأشبه
~~أن يقال إن التحريم ههنا لم يكن لشيء محرم بعينه وهو السلف لأن السلف مباح
~~وإنما وقع التحريم من أجل الاقتران أعني اقتران البيع به وكذلك البيع في
~~نفسه جائز وإنما امتنع من قبل اقتران الشرط به وهنالك إنما امتنع البيع من
~~أجل اقتران شيء محرم لعينه به لا أنه شيء محرم من قبل الشرط
# ونكتة المسألة هل إذا لحق الفساد بالبيع من قبل الشرط يرتفع الفساد إذا
~~ارتفع الشرط أم لا يرتفع كما لا يرتفع الفساد اللاحق للبيع الحلال من أجل
~~اقتران المحرم العين به وهذا أيضا ينبني على أصل آخر هو هل هذا الفساد حكمي
~~أو معقول فإن قلنا حكمي لم يرتفع بارتفاع الشرط وإن قلنا معقول ارتفع
~~بارتفاع الشرط
# فمالك رآه معقولا والجمهور رأوه غير معقول
# والفساد الذي يوجد في بيوع الربا والغرر هو ms0677 أكثر ذلك حكمي ولذلك ليس
~~ينعقد عندهم أصلا وإن ترك الربا بعد البيع أو ارتفع الغرر
# واختلفوا في حكمه إذا وقع على ما سيأتي في أحكام البيوع الفاسدة
# ومن هذا الباب بيع العربان فجمهور علماء الأمصار على أنه غير جائز
# وحكي عن قوم من التابعين أنهم أجازوه منهم مجاهد وابن سيرين ونافع بن
~~الحارث وزيد بن أسلم
# وصورته أن يشتري الرجل شيئا فيدفع إلى المبتاع من ثمن ذلك المبيع شيئا
~~على أنه إن نفذ البيع بينهما كان ذلك المدفوع من ثمن السلعة وإن لم ينفذ
~~ترك المشتري بذلك الجزء من الثمن عند البائع ولم يطالبه به وإنما صار
~~الجمهور إلى منعه لأنه من باب الغرر والمخاطرة وأكل المال بغير عوض وكان
~~زيد يقول أجازه رسول الله صلى الله عليه وسلم
# وقال أهل الحديث ذلك غير معروف عن رسول الله صلى الله عليه وسلم
# وفي الاستثناء مسائل مشهورة من هذا الباب اختلف الفقهاء فيها أعني هل
~~تدخل تحت النهي عن الثنيا أم ليست تدخل فمن ذلك أن يبيع الرجل حاملا
~~ويستثني ما في بطنها فجمهور فقهاء الأمصار مالك وأبو حنيفة والشافعي
~~والثوري على أنه لا يجوز وقال أحمد وأبو ثور وداود ذلك جائز وهو مروي عن
~~ابن عمر
# وسبب الخلاف هل المستثنى مبيع مع ما استثنى منه أم ليس بمبيع وإنما هو
~~باق على ملك البائع فمن قال مبيع قال لا يجوز وهو من الثنيا المنهي عنها
~~لما فيها من الجهل بصفته وقلة الثقة بسلامة خروجه ومن قال هو باق على ملك
~~البائع أجاز ذلك PageV02P122 وتحصيل مذهب مالك فيمن باع حيوانا واستثنى
~~بعضه أن ذلك البعض لا يخلو أن يكون شائعا أو معينا أو مقدرا فإن كان شائعا
~~فلا خلاف في جوازه مثل أن يبيع عبدا إلا ربعه
# وأما إن كان معينا فلا يخلو أن يكون مغيبا مثل الجنين أو يكون غير مغيب
~~فإن كان مغيبا فلا يجوز وإن كان غير مغيب كالرأس واليد والرجل فلا يخلو
~~الحيوان أن يكون مما ms0678 يستباح ذبحه أو لا يكون فإن كان مما لا يستباح ذبحه
~~فإنه لا يجوز لأنه لا يجوز أن يبيع أحد غلاما ويستثني رجله لأن حقه غير
~~متميز ولا متبعض وذلك مما لا خلاف فيه وإن كان الحيوان مما يستباح ذبحه فإن
~~باعه واستثنى منه عضوا له قيمة بشرط الذبح ففي المذهب فيه قولان أحدهما أنه
~~لا يجوز وهو المشهور والثاني يجوز وهو قول ابن حبيب جوز بيع الشاة مع
~~استثناء القوائم والرأس
# وأما إذا لم يكن المستثنى قيمة فلا خلاف في جوازه في المذهب ووجه قول
~~مالك أنه إن كان استثناؤه بجلده فما تحت الجلد مغيب وإن كان لم يستثنه
~~بجلده فإنه لا يدري بأي صفة يخرج له بعد كشط الجلد عنه
# ووجه قول ابن حبيب أنه استثنى عضوا معينا معلوما فلم يضره ما عليه من
~~الجلد أصله شراء الحب في سنبله والجوز في قشره
# وأما إن كان المستثنى من الحيوان بشرط الذبح إما عرفا وإما ملفوظا به
~~جزءا مقدرا مثل أرطال من جزور فعن مالك في ذلك روايتان إحداهما المنع وهي
~~رواية ابن وهب والثانية الإجازة في الأرطال اليسيرة فقط وهي رواية ابن
~~القاسم
# وأجمعوا من هذا الباب على جواز بيع الرجل ثمر حائطه واستثناء نخلات
~~معينات منه قياسا على جواز شرائها
# واتفقوا على أنه لا يجوز أن يستثني من حائط له عدة نخلات غير معينات إلا
~~بتعيين المشتري لها بعد البيع لأنه بيع ما لم يره المتبايعان واختلفوا في
~~الرجل يبيع الحائط ويستثنى منه عدة نخلات بعد البيع فمنعه الجمهور لمكان
~~اختلاف صفة النخيل وروي عن مالك إجازته ومنع ابن القاسم قوله في النخلات
~~وأجازه في استثناء الغنم
# وكذلك اختلف قول مالك وابن القاسم في شراء نخلات معدودة من حائطه على أن
~~يعينها بعد الشراء المشتري فأجازه مالك ومنعه ابن القاسم
# وكذلك اختلفوا إذا استثنى البائع مكيلة من حائط قال أبو عمر بن عبد البر
~~فمنع ذلك فقهاء الأمصار الذين تدور الفتوى عليهم وألفت الكتاب على مذاهبهم
~~لنهيه ms0679 صلى الله عليه وسلم عن الثنيا في البيع لأنه استثناء مكيل من جزاف
~~وأما مالك وسلفه من أهل المدينة فإنهم أجازوا ذلك فيما دون الثلث ومنعوه
~~فيما فوقه وحملوا النهي عن الثنيا على ما فوق الثلث وشبهوا بيع ما عدا
~~المستثنى ببيع الصبرة التي لا يعلم مبلغ كيلها فتباع جزافا ويستثنى منها
~~كيل ما وهذا الأصل أيضا مختلف فيه أعني إذا استثني منها كيل معلوم واختلف
~~العلماء من هذا الباب في بيع وإجارة معا في عقد واحد فأجازه مالك وأصحابه
~~ولم يجزه الكوفيون ولا الشافعي لأن الثمن يرون أنه يكون حينئذ مجهولا ومالك
~~يقول إذا كانت PageV02P123 الإجارة معلومة لم يكن الثمن مجهولا وربما رآه
~~الذين منعوه من باب بيعتين في بيعة
# وأجمعوا على أنه لا يجوز السلف أو البيع كما قلنا
# واختلف قول مالك في إجازة السلف والشركة فمرة أجاز ذلك ومرة منعه وهذه
~~كلها اختلف العلماء فيها لاختلافهم بالأقل والأكثر في وجود علل المنع فيها
~~المنصوص عليها فمن قويت عنده علة المنع في مسألة منها منعها ومن لم تقو
~~عنده أجازها وذلك راجع إلى ذوق المجتهد لأن هذه المواد يتجاذب القول فيها
~~إلى الضدين على السواء عند النظر فيها ولعل في أمثال هذه المواد يكون القول
~~بتصويب كل مجتهد صوابا ولهذا ذهب بعض العلماء في أمثال هذه المسائل إلى
~~التخيير
#
# | الباب الخامس في البيوع المنهي عنها من أجل الضرر أو الغبن
# والمسموع من هذا الباب ما ثبت من نهيه صلى الله عليه وسلم عن أن يبيع
~~الرجل على بيع أخيه وعن أن يسوم أحد على سوم أخيه ونهيه عن تلقي الركبان
~~ونهيه عن أن يبيع حاضر لباد ونهيه عن النجش
# وقد اختلف العلماء في تفصيل معاني هذه الآثار اختلافا ليس بمتباعد فقال
~~مالك معنى قوله عليه الصلاة والسلام لا يبع بعضكم على بيع بعض ومعنى نهيه
~~عن أن يسوم أحد على سوم أخيه واحد وهي في الحالة التي إذا ركن البائع فيها
~~إلى السائم ولم يبق بينهما إلا شيء ms0680 يسير مثل اختيار الذهب أو اشتراط العيوب
~~أو البراءة منها وبمثل تفسير مالك فسر أبو حنيفة هذا الحديث
# وقال الثوري معنى لا يبع بعضكم على بيع بعض أن لا يطرأ رجل آخر على
~~المتبايعين فيقول عندي خير من هذه السلعة
# ولم يحد وقت ركون ولا غيره
# وقال الشافعي معنى ذلك إذا تم البيع باللسان ولم يفترقا فأتى أحد يعرض
~~عليه سلعة له هي خير منها وهذا بناء على مذهبه في أن البيع إنما يلزم
~~بالافتراق فهو ومالك متفقان على أن النهي إنما يتناول حالة قرب لزوم البيع
~~على ما سنذكره بعد وفقهاء الأمصار على أن هذا البيع يكره وإن وقع مضى لأنه
~~سوم على بيع لم يتم وقال داود وأصحابه إن وقع فسخ في أي حالة وقع تمسكا
~~بالعموم وروي عن مالك وعن بعض أصحابه فسخه ما لم يفت وأنكر ابن الماجشون
~~ذلك في البيع فقال وإنما قال بذلك مالك في النكاح وقد تقدم ذلك
# واختلفوا في دخول الذمي في النهي عن سوم غيره فقال الجمهور لا فرق في ذلك
~~بين الذمي وغيره وقال الأوزاعي لا بأس بالسوم على سوم الذمي لأنه ليس بأخي
~~المسلم وقد قال صلى الله عليه وسلم لا يسم أحد على سوم أخيه ومن هنا منع
~~قوم بيع المزايدة وإن كان الجمهور على جوازه
# وسبب الخلاف بينهم هل يحمل هذا النهي على الكراهة أو على الحظر ثم إذا
~~حمل على الحظر فهل يحمل على جميع الأحوال أو في حالة دون حالة
# PageV02P124
# | فصل
# وأما نهيه عن تلقي الركبان للبيع فاختلفوا في مفهوم النهي ما هو فرأى
~~مالك أن المقصود بذلك أهل الأسواق لئلا ينفرد المتلقي برخص السلعة دون أهل
~~الأسواق ورأى أنه لا يجوز أن يشتري أحد سلعة حتى تدخل السوق هذا إذا كان
~~التلقي قريبا فإن كان بعيدا فلا بأس به وحد القرب في المذهب بنحو من ستة
~~أميال ورأى أنه إن وقع جاز ولكن يشرك المشتري أهل الأسواق في تلك السلعة
~~التي من شأنها أن ms0681 يكون ذلك سوقها
# وأما الشافعي فقال إن المقصود بالنهي إنما هو لأجل البائع لئلا يغبنه
~~المتلقي لأن البائع يجهل سعر البلد وكان يقول إذا وقع فرب السلعة بالخيار
~~إن شاء أنفذ البيع أو رده
# ومذهب الشافعي هو نص في حديث أبي هريرة الثابت عن رسول الله صلى الله
~~عليه وسلم أنه قال عليه الصلاة والسلام لا تتلقوا الجلب فمن تلقى منه شيئا
~~فاشتراه فصاحبه بالخيار إذا أتى السوق أخرجه مسلم وغيره
#
# | فصل
# وأما نهيه صلى الله عليه وسلم عن بيع الحاضر للباد فاختلف العلماء في
~~معنى ذلك فقال قوم لا يبع أهل الحضر لأهل البادية قولا واحدا
# واختلف عنه في شراء الحضري للبدوي فمرة أجازه وبه قال ابن حبيب
# ومرة منعه وأهل الحضر عنده هم أهل الأمصار وقد قيل عنه إنه لا يجوز أن
~~يبيع أهل القرى لأهل العمود المنتقلين وبمثل قول مالك قال الشافعي
~~والأوزاعي وقال أبو حنيفة وأصحابه لا بأس أن يبيع الحاضر للبادي ويخبره
~~بالسعر وكرهه مالك أعني أن يخبر الحضري البادي بالسعر وأجازه الأوزاعي
# والذين منعوه اتفقوا على أن القصد بهذا النهي هو إرفاق أهل الحضر لأن
~~الأشياء عند أهل البادية أيسر من أهل الحاضرة وهي عندهم أرخص بل أكثر ما
~~يكون مجانا عندهم أي بغير ثمن فكأنهم رأوا أنه يكره أن ينصح الحضري للبدوي
~~وهذا مناقض لقوله عليه الصلاة والسلام الدين النصيحة وبهذا تمسك في جوازه
~~أبو حنيفة
# وحجة الجمهور حديث جابر عند مسلم وأبو داود قال قال رسول الله صلى الله
~~عليه وسلم لا يبع حاضر لباد ذروا الناس يرزق الله بعضهم من بعض وهذه
~~الزيادة انفرد بها أبو داود فيما أحسب والأشبه أن يكون من باب غبن البدوي
~~لأنه يرد والسعر مجهول عنده إلا أن تثبت هذه الزيادة ويكون على هذا معنى
~~الحديث معنى النهي عن تلقي الركبان على ما تأوله الشافعي إذا وقع فقد تم
~~وجاز البيع لقوله عليه الصلاة والسلام دعوا الناس يرزق الله بعضهم من بعض
~~واختلف في هذا المعنى ms0682 أصحاب مالك فقال بعضهم يفسخ وقال بعضهم لا يفسخ
#
# | فصل
# وأما نهيه عليه الصلاة والسلام عن النجش فاتفق العلماء على منع ذلك وأن
~~النجش هو أن يزيد أحد في سلعة وليس في نفسه شراؤها يريد بذلك أن ينفق
~~البائع ويضر PageV02P125 المشتري واختلفوا إذا وقع هذا البيع فقال أهل
~~الظاهر هو فاسد وقال مالك هو كالعيب والمشتري بالخيار إن شاء أن يرد رد وإن
~~شاء أن يمسك أمسك وقال أبو حنيفة والشافعي وإن وقع أتم وجاز البيع
# وسبب الخلاف هل يتضمن النهي فساد المنهي وإن كان النهي ليس في نفس الشيء
~~بل من خارج فمن قال يتضمن فسخ البيع لم يجزه ومن قال ليس يتضمن أجازه
# والجمهور على أن النهي عن الربا والغرر إذا ورد لمعنى في المنهي عنه أنه
~~يتضمن الفساد مثل النهي عن الربا والغرر وإذا ورد الأمر من خارج لم يتضمن
~~الفساد ويشبه أن يدخل في هذا الباب نهيه عليه الصلاة والسلام عن بيع الماء
~~لقوله عليه الصلاة والسلام في بعض ألفاظه إنه نهى عن بيع فضل الماء ليمنع
~~به الكلأ وقال أبو بكر بن المنذر ثبت أن رسول الله صلى الله عليه وسلم نهى
~~عن بيع الماء ونهى عن بيع فضل الماء ليمنع به الكلأ وقال لا يمنع وهو بئر
~~ولا بيع ماء
# واختلف العلماء في تأويل هذا النهي فحمله جماعة من العلماء على عمومه
~~فقالوا لا يحل بيع الماء بحال كان من بئر أو غدير أو عين في أرض مملكة أو
~~غير مملكة غير أنه إن كان متملكا كان أحق بمقدار حاجته منه وبه قال يحيى بن
~~يحيى قال أربع لا أرى أن يمنعن الماء والنار والحطب والكلأ
# وبعضهم خصص هذه الأحاديث بمعارضة الأصول لها وهو أنه لا يحل مال أحد إلا
~~بطيب نفس منه كما قال عليه الصلاة والسلام وانعقد عليه الإجماع والذين
~~خصصوا هذا المعنى اختلفوا في جهة تخصيصه فقال قوم معنى ذلك أن البئر يكون
~~بين الشريكين يسقي هذا يوما فيروي زرع أحدهما ms0683 في بعض يومه ولا يروي في
~~اليوم الذي لشريكه زرعه فيجب عليه أن لا يمنع شريكه من الماء بقية ذلك
~~اليوم
# وقال بعضهم إنما تأويل ذلك في الذي يزرع على مائه فتنهار بئره ولجاره فضل
~~ماء أنه ليس لجاره أن يمنعه فضل مائه إلى أن يصلح بئره والتأويلان قريبان
~~ووجه التأويلين أنهم حملوا المطلق في هذين الحديثين على المقيد وذلك أنه
~~نهى عن بيع الماء مطلقا ثم نهى عن منع فضل الماء فحملوا المطلق في هذا
~~الحديث على المقيد وقالوا الفضل هو الممنوع في الحديثين
# وأما مالك فأصل مذهبه أن الماء متى كان في أرض متملكة منيعة فهو لصاحب
~~الأرض له بيعه ومنعه إلا أن يرد عليه قوم لا ثمن معهم ويخاف عليهم الهلاك
~~وحمل الحديث على آبار الصحراء التي تتخذ في الأرضين الغير متملكة فرأى أن
~~صاحبها أعني الذي حفرها أولى بها فإذا روت ماشيته ترك الفضل للناس وكأنه
~~رأى أن البئر لا تتملك بالإحياء
# ومن هذا الباب التفرقة بين الوالدة وولدها وذلك أنهم اتفقوا على منع
~~التفرقة في المبيع بين الأم وولدها لثبوت قوله عليه الصلاة والسلام من فرق
~~بين والدة وولدها فرق الله بينه وبين أحبته يوم القيامة واختلفوا من ذلك في
~~موضعين في وقت جواز التفرقة وفي حكم البيع إذا وقع
# فأما حكم البيع فقال مالك يفسخ وقال الشافعي وأبو PageV02P126 حنيفة لا
~~يفسخ وأثم البائع والمشتري
# وسبب الخلاف هل النهي يقتضي فساد المنهي إذا كان لعلة من خارج وأما الوقت
~~الذي ينتقل فيه المنع إلى الجواز فقال مالك حد ذلك الإثغار وقال الشافعي حد
~~ذلك سبع سنين أو ثمان وقال الأوزاعي حده فوق عشر سنين وذلك أنه إذا نفع
~~نفسه واستغنى في حياته عن أمه
# ويلحق بهذا الباب إذا وقع في البيع غبن لا يتغابن الناس بمثله هل يفسخ
~~البيع أم لا فالمشهور في المذهب أن لا يفسخ
# وقال عبد الوهاب إذا كان فوق الثلث رد وحكاه عن بعض أصحاب مالك وجعله
~~عليه الصلاة والسلام الخيار ms0684 لصاحب الجلب إذا تلقي خارج المصر دليل على
~~اعتبار الغبن وكذلك ما جعل لمنقذ بن حبان من الخيار ثلاثا لما ذكر أنه يغبن
~~في البيوع ورأى قوم من السلف الأول أن حكم الوالد في ذلك حكم الوالدة وقوم
~~رأوا ذلك في الإخوة
#
# | الباب السادس في النهي من قبل وقت العبادات
# وذلك إنما ورد في الشرع في وقت وجوب المشي إلى الجمعة فقط لقوله تعالى
~~@QB@ إذا نودي للصلاة من يوم الجمعة فاسعوا إلى ذكر الله وذروا البيع @QE@
~~وهذا أمر مجمع عليه فيما أحسب أعني منع البيع عند الأذان الذي يكون بعد
~~الزوال والإمام على المنبر
# واختلفوا في حكمه إذا وقع هل يفسخ أو لا يفسخ فإن فسخ فعلى من يفسخ وهل
~~يلحق سائر العقود في هذا المعنى بالبيع أم لا يلحق فالمشهور عند مالك أنه
~~يفسخ وقد قيل لا يفسخ وهذا مذهب الشافعي وأبي حنيفة
# وسبب الخلاف كما قلنا غير ما مرة هل النهي الوارد لسبب من خارج يقتضي
~~فساد المنهي عنه أو لا يقتضيه وأما على من يفسخ فعند مالك على من تجب عليه
~~الجمعة لا على من لا تجب عليه
# وأما أهل الظاهر فتقتضي أصولهم أن يفسخ على كل بائع
# وأما سائر العقود فيحتمل أن تلحق بالبيوع لأن فيها المعنى الذي في البيع
~~من الشغل به عن السعي إلى الجمعة ويحتمل أن لا يلحق به لأنها تقع في هذا
~~الوقت نادرا بخلاف البيوع
# وأما سائر الصلوات فيمكن أن تلحق بالجمعة على جهة الندب لمرتقب الوقت
~~فإذا فات فعلى جهة الحظر وإن كان لم يقل به أحد في مبلغ علمي ولذلك مدح
~~الله تاركي البيوع لمكان الصلاة فقال تعالى @QB@ رجال لا تلهيهم تجارة ولا
~~بيع عن ذكر الله وإقام الصلاة وإيتاء الزكاة @QE@
# وإذ قد أثبتت أسباب الفساد العامة للبيوع فلنصر إلى ذكر الأسباب والشروط
~~المصححة له وهو القسم الثاني من النظر العام في البيوع
# القسم الثاني والأسباب والشروط المصححة للبيع هي بالجملة ضد الأسباب
~~المفسدة له وهي منحصرة في ثلاثة ms0685 أجناس النظر الأول في العقد
# والثاني في المعقود عليه
# والثالث في العاقدين ففي هذا القسم ثلاثة أبواب
# PageV02P127
# | الباب الأول في العقد
# والعقد لا يصح إلا بألفاظ البيع والشراء التي صيغتها ماضية مثل أن يقول
~~البائع قد بعت منك ويقول المشتري قد اشتريت منك وإذا قال له بعني سلعتك
~~بكذا وكذا فقال قد بعتها
# فعند مالك أن البيع قد وقع وقد لزم المستفهم إلا أن يأتي في ذلك بعذر
~~وعند الشافعي أنه لا يتم البيع حتى يقول المشتري قد اشتريت وكذلك إذا قال
~~المشتري للبائع بكم تبيع سلعتك فيقول للمشتري بكذا وكذا فقال قد اشتريت منك
# اختلف هل يلزم البيع أم لا حتى يقول قد بعتها منك وعند الشافعي أنه يقع
~~البيع بالألفاظ الصريحة وبالكناية ولا أذكر لمالك في ذلك قولا ولا يكفي عند
~~الشافعي المعاطاة دون قول ولا خلاف فيما أحسب أن الإيجاب والقبول المؤثرين
~~في اللزوم لا بتراخي أحدهما عن الثاني حتى يفترق المجلس أعني أنه متى قال
~~البائع قد بعت سلعتي بكذا وكذا فسكت المشتري ولم يقبل البيع حتى افترقا ثم
~~أتى بعد ذلك فقال قد قبلت أنه لا يلزم ذلك البائع
# واختلفوا متى يكون اللزوم
# فقال مالك وأبو حنيفة وأصحابهما وطائفة من أهل المدينة إن البيع يلزم في
~~المجلس بالقول وإن لم يفترقا وقال الشافعي وأحمد وإسحاق وأبو ثور وداود
~~وابن عمر من الصحابة رضي الله عنهم البيع لازم بالافتراق من المجلس وأنهما
~~مهما لم يفترقا فليس يلزم البيع ولا ينعقد وهو قول ابن أبي ذئب في طائفة من
~~أهل المدينة وابن المبارك وسوار القاضي وشريح القاضي وجماعة من التابعين
~~وغيرهم وهو مروي عن ابن عمر وأبي برزة الأسلمي من الصحابة ولا مخالف لهما
~~من الصحابة
# وعمدة المشترطين لخيار المجلس حديث مالك عن نافع عن ابن عمر أن رسول الله
~~صلى الله عليه وسلم قال المتبايعان كل واحد منهما بالخيار على صاحبه ما لم
~~يفترقا إلا بيع الخيار وفي بعض روايات هذا الحديث إلا أن يقول أحدهما ms0686
~~لصاحبه اختر وهذا حديث إسناده عند الجميع من أوثق الأسانيد وأصحها حتى لقد
~~زعم أبو محمد أن مثل هذا الإسناد يوقع العلم وإن كان من طريق الآحاد
# وأما المخالفون فقد اضطرب بهم وجه الدليل لمذهبهم في رد العمل بهذا
~~الحديث فالذي اعتمد عليه مالك رحمه الله في رد العمل به أنه لم يلف عمل أهل
~~المدينة عليه مع أنه قد عارضه عنده ما رواه من منقطع حديث ابن مسعود أنه
~~قال أيما بيعين تبايعا فالقول قول البائع أو يترادان فكأنه حمل هذا على
~~عمومه وذلك يقتضي أن يكون في المجلس وبعد المجلس
# ولو كان المجلس شرطا في انعقاد البيع لم يكن يحتاج فيه إلى تبيين حكم
~~الاختلاف في المجلس لأن البيع بعد لم ينعقد ولا لزم بل بالافتراق من المجلس
~~وهذا الحديث منقطع ولا يعارض به الأول وبخاصة أنه لا يعارضه إلا مع توهم
~~العموم فيه والأولى أن ينبني هذا على ذلك وهذا الحديث لم يخرجه أحد مسندا
~~فيما أحسب فهذا هو الذي اعتمده مالك رحمه الله في ترك العمل بهذا الحديث
# وأما أصحاب مالك فاعتمدوا في ذلك PageV02P128 على ظواهر سمعية وعلى
~~القياس فمن أظهر الظاهر في ذلك قوله عز وجل @QB@ يا أيها الذين آمنوا أوفوا
~~بالعقود @QE@ والعقد هو الإيجاب والقبول والأمر على الوجوب وخيار المجلس
~~يوجب ترك الوفاء بالعقد لأن له عندهم أن يرجع في البيع بعد ما أنعم ما لم
~~يفترقا
# وأما القياس فإنهم قالوا عقد معاوضة فلم يكن لخيار المجلس فيه أثر أصله
~~سائر العقود مثل النكاح والكتابة والخلع والرهون والصلح على دم العمد فلما
~~قيل لهم إن الظواهر التي تحتجون بها يخصصها الحديث المذكور فلم يبق لكم في
~~مقابلة الحديث إلا القياس فيلزمكم على هذا أن تكونوا ممن يرى تغليب القياس
~~على الأثر وذلك مذهب مهجور عند المالكية وإن كان قد روي عن مالك تغليب
~~القياس على السماع مثل قول أبي حنيفة فأجابوا عن ذلك بأن هذا ليس من باب رد
~~الحديث بالقياس ولا تغليب وإنما ms0687 هو من باب تأويله وصرفه عن ظاهره
# قالوا وتأويل الظاهر بالقياس متفق عليه عند الأصوليين
# قالوا و فيه تأويلان أحدهما أن المتبايعين في الحديث المذكور هما
~~المتساومان اللذان لم ينفذ بينهما البيع فقيل لهم إنه يكون الحديث على هذا
~~لا فائدة فيه لأنه معلوم من دين الأمة أنهما بالخيار إذ لم يقع بينهما عقد
~~بالقول
# وأما التأويل الآخر فقالوا إن التفرق ههنا إنما هو كناية عن الافتراق
~~بالقول لا التفرق بالأبدان كما قال الله تعالى @QB@ وإن يتفرقا يغن الله
~~كلا من سعته @QE@ والاعتراض على هذا أن هذا مجاز لا حقيقة والحقيقة هي
~~التفرق بالأبدان
# ووجه الترجيح أن يقاس بين ظاهر هذا اللفظ والقياس فيغلب الأقوى
# والحكمة في ذلك هي لموضع الندم فهذه هي أصول الركن الأول الذي هو العقد
# وأما الركن الثاني الذي هو المعقود عليه فإنه يشترط فيه سلامته من الغرر
~~والربا وقد تقدم المختلف في هذه من المتفق عليه وأسباب الاختلاف في ذلك فلا
~~معنى لتكراره
# والغرر ينتفي عن الشيء بأن يكون معلوم الوجود معلوم الصفة معلوم القدر
~~مقدورا على تسليمه وذلك في الطرفين الثمن والمثمون معلوم الأجل أيضا إن كان
~~بيعا مؤجلا
# وأما الركن الثالث وهما العاقدان فإنه يشترط فيهما أن يكونا مالكين تامي
~~الملك أو وكيلين تامي الوكالة بالغين وأن يكونا مع هذا غير محجور عليهما أو
~~على أحدهما إما لحق أنفسهما كالسفيه عند من يرى التحجير عليه أو لحق الغير
~~كالعبد إلا أن يكون العبد مأذونا له في التجارة
# واختلفوا من هذا في بيع الفضولي هل ينعقد أم لا وصورته أن يبيع الرجل مال
~~غيره بشرط إن رضي به صاحب المال أمضى البيع وإن لم يرض فسخ وكذلك في شراء
~~الرجل للرجل بغير إذنه على أنه إن رضي المشتري صح الشراء وإلا لم يصح فمنعه
~~الشافعي في الوجهين جميعا وأجازه مالك في الوجهين جميعا وفرق أبو حنيفة بين
~~البيع والشراء فقال يجوز في البيع ولا يجوز في الشراء
# وعمدة المالكية ما روي أن النبي صلى ms0688 الله عليه وسلم دفع إلى عروة البارقي
~~دينارا وقال اشتر PageV02P129 لنا من هذا الجلب شاة قال فاشتريت شاتين
~~بدينار وبعت إحدى الشاتين بدينار وجئت بالشاة والدينار فقلت يا رسول
~~اللههذه شاتكم وديناركم فقال اللهم بارك له في صفقة يمينه ووجه الاستدلال
~~منه أن النبي صلى الله عليه وسلم لم يأمره في الشاة الثانية لا بالشراء ولا
~~بالبيع فصار ذلك حجة على أبي حنيفة في صحة الشراء للغير وعلى الشافعي في
~~الأمرين جميعا
# وعمدة الشافعي النهي الوارد عن بيع الرجل ما ليس عنده والمالكية تحمله
~~على بيعه لنفسه لا لغيره قالوا والدليل على ذلك أن النهي إنما ورد في حكيم
~~بن حزام وقضيته مشهورة وذلك أنه كان يبيع لنفسه ما ليس عنده
# وسبب الخلاف المسألة المشهورة هل إذا ورد النهي على سبب حمل على سببه أو
~~يعم فهذه هي أصول هذا القسم وبالجملة فالنظر في هذا القسم هو منطوق بالقوة
~~في الجزء الأول ولكن النظر الصناعي الفقهي يقتضي أن يفرد بالتكلم فيه
# وإذ قد تكلمنا في هذا الجزء بحسب غرضنا فلنظر إلى القسم الثالث وهو القول
~~في الأحكام العامة للبيوع الصحيحة
# القسم الثالث في الأحكام العامة للبيوع الصحيحة
# وهذا القسم تنحصر أصوله التي لها تعلق قريب بالمسموع في أربع جمل الجملة
~~الأولى في أحكام وجود العيب في المبيعات
# والجملة الثانية في الضمان في المبيعات متى ينتقل من ملك البائع إلى ملك
~~المشتري
# والثالثة في معرفة الأشياء التي تتبع المبيع مما هي موجودة فيه في حين
~~البيع من التي لا تتبعه
# والرابعة في اختلاف المتبايعين وإن كان الأليق به كتاب الأقضية
# وكذلك أيضا من أبواب أحكام البيوع الاستحقاق وكذلك الشفعة هي أيضا من
~~الأحكام الطارئة عليه لكن جرت العادة أن يفرد لها كتاب
# الجملة الأولى وهذه الجملة فيها بابان الباب الأول في أحكام وجود العيوب
~~في البيع المطلق
# والباب الثاني في أحكامهما في البيع بشرط البراءة
#
# | الباب الأول في أحكام العيوب في البيع المطلق
# والأصل في وجود الرد بالعيب قوله تعالى @QB@ إلا ms0689 أن تكون تجارة عن تراض
~~منكم @QE@
# وحديث المصراة المشهور
# ولما كان القائم بالعيب لا يخلو أن يقوم في عقد يوجب الرد أو يقوم في عقد
~~لا يوجب ذلك ثم إذا قام في عقد يوجب الرد فلا يخلو أيضا أن يقوم بعيب يوجب
~~حكما أو لا يوجبه ثم إن قام بعيب يوجب حكما فلا يخلو المبيع أيضا أن يكون
~~قد حدث فيه تغير بعد البيع أو لا يكون فإن كان لم يحدث فما حكمه وإن كان
~~حدث فيه فكم أصناف التغييرات وما حكمها كانت الفصول المحيطة بأصول هذا
~~الباب خمسة الفصل الأول في معرفة العقود التي يجب فيها بوجود العيب حكم من
~~التي لا يجب ذلك فيها
# الثاني في معرفة العيوب التي توجب الحكم وما شرطها الموجب للحكم فيها
# الثالث PageV02P130 في معرفة حكم العيب الموجب إذا كان المبيع لم يتغير
# الرابع في معرفة أصناف التغييرات الحادثة عند المشتري
# وحكمها
# الخامس في القضاء في هذا الحكم عند اختلاف المتبايعين وإن كان أليق بكتاب
~~الأقضية
#
# | الفصل الأول في معرفة العقود التي يجب فيها بوجود العيب حكم من التي لا
~~يجب فيها
# أما العقود التي يجب فيها بالعيب حكم بلا خلاف فهي العقود التي المقصود
~~منها المفاوضة كما أن العقود التي ليس المقصود منها المعاوضة لا خلاف أيضا
~~في أنه لا تأثير للعيب فيها كالهبات لغير الثواب والصدقة وأما ما بين هذين
~~الصنفين من العقود أعني ما جمع قصد المكارمة والمعاوضة مثل هبة الثواب
~~فالأظهر في المذهب أنه لا حكم فيها بوجود العيب وقد قيل يحكم به إذا كان
~~العيب مفسدا
#
# | الفصل الثاني في معرفة العيوب التي توجب الحكم وما شرطها الموجب للحكم
~~فيها
# وفي هذا الفصل نظران أحدهما في العيوب التي توجب الحكم
# والنظر الثاني في الشرط الموجب له
# النظر الأول فأما العيوب التي توجب الحكم فمنها عيوب في النفس ومنها عيوب
~~في البدن وهذه منها ما هي عيوب بأن تشترط أضدادها في المبيع وهي التي تسمى
~~عيوبا من قبل الشرط ومنها ما ms0690 هي عيوب توجب الحكم وإن لم يشترط وجود أضدادها
~~في المبيع وهذه هي التي فقدها نقص في أصل الخلقة وأما العيوب الأخر فهي
~~التي أضدادها كمالات وليس فقدها نقصا مثل الصنائع وأكثر ما يوجد هذا الصنف
~~في أحوال النفس وقد يوجد في أحوال الجسم
# والعيوب الجسمانية منها ما هي في أجسام ذوات الأنفس ومنها ما هي في غير
~~ذوات الأنفس
# والعيوب التي لها تأثير في العقد هي عند الجميع ما نقص عن الخلقة
~~الطبيعية أو عن الخلق الشرعي نقصانا له تأثير في ثمن المبيع وذلك يختلف
~~بحسب اختلاف الأزمان والعوائد والأشخاص فربما كان النقص في الخلقة فضيلة في
~~الشرع كالخفاض في الإماء والختان في العبيد ولتقارب هذه المعاني في شيء شيء
~~مما يتعامل الناس به وقع الخلاف بين الفقهاء في ذلك ونحن نذكر من هذه
~~المسائل ما اشتهر الخلاف فيه بين الفقهاء ليكون ما يحصل من ذلك في نفس
~~الفقيه يعود كالقانون والدستور الذي يعمل عليه فيما لم يجد فيه نصا عمن
~~تقدمه أو فيما لم يقف على نص فيه لغيره فمن ذلك وجود الزنا في العبيد
# اختلف العلماء فيه فقال مالك والشافعي هو عيب وقال أبو حنيفة ليس بعيب
~~وهو نقص في الخلق الشرعي الذي هو العفة
# والزواج عند مالك عيب وهو من العيوب العائقة عن الاستعمال PageV02P131
~~وكذلك الدين وذلك أن العيب بالجملة هو ما عاق فعل النفس أو فعل الجسم وهذا
~~العائق قد يكون في الشيء وقد يكون من خارج
# وقال الشافعي ليس الدين ولا الزواج بعيب فيما أحسب والحمل في الرائعة عيب
~~عند مالك وفي كونه عيبا في الوخش خلاف في المذهب
# والتصرية عند مالك والشافعي عيب وهو حقن اللبن في الثدي أياما حتى يوهم
~~ذلك أن الحيوان ذو لبن غزير وحجتهم حديث المصراة المشهور وهو قوله صلى الله
~~عليه وسلم لا تصروا الإبل والبقر فمن فعل ذلك فهو بخير النظرين إن شاء
~~أمسكها وإن شاء ردها وصاعا من تمر قالوا فأثبت له الخيار بالرد مع التصرية ms0691
~~وذلك دال على كونه عيبا مؤثرا
# قالوا وأيضا فإنه مدلس فأشبه التدليس بسائر العيوب وقال أبو حنيفة
~~وأصحابه ليست التصرية عيبا للاتفاق على أن الإنسان إذا اشترى شاة فخرج
~~لبنها قليلا أن ذلك ليس بعيب
# قالوا وحديث المصراة يجب أن لا يوجب عملا لمفارقته الأصول وذلك أنه مفارق
~~للأصول من وجوه فمنها أنه معارض لقوله عليه الصلاة والسلام الخراج بالضمان
~~وهو أصل متفق عليه ومنها أن فيه معارضة منع بيع طعام بطعام نسيئة وذلك لا
~~يجوز باتفاق ومنها أن الأصل في المتلفات إما القيم وإما المثل وإعطاء صاع
~~من تمر في لبن ليس قيمة ولا مثلا
# ومنها بيع الطعام المجهول أي الجزاف بالمكيل المعلوم لأن اللبن الذي دلس
~~به البائع غير معلوم القدر وأيضا فإنه يقل ويكثر والعوض ههنا محدود ولكن
~~الواجب أن يستثنى هذا من هذه الأصول كلها لموضع صحة الحديث وهذا كأنه ليس
~~من هذا الباب وإنما هو حكم خاص
# ولكن اطرد إليه القول فلنرجع إلى حيث كنا فنقول إنه لا خلاف عندهم في
~~العور والعمى وقطع اليد والرجل أنها عيوب مؤثرة وكذلك في المرض في أي عضو
~~كان أو كان في جملة البدن والشيب في المذهب عيب في الرائعة وقيل لا بأس
~~باليسير منه فيها وكذلك الاستحاضة عيب في الرقيق والوخش وكذلك ارتفاع الحيض
~~عيب في المشهور من المذهب والزعر عيب وأمراض الحواس والأعضاء كلها عيب
~~باتفاق
# وبالجملة فأصل المذهب أن كل ما أثر في القيمة أعني نقص منها فهو عيب
~~والبول في الفراش عيب وبه قال الشافعي وقال أبو حنيفة ترد الجارية به ولا
~~يرد العبد به والتأنيث في الذكر والتذكير في الأنثى عيب هذا كله في المذهب
~~إلا ما ذكرنا فيه الاختلاف
# * * * النظر الثاني وأما شرط العيب الموجب للحكم به فهو أن يكون حادثا
~~قبل أمد التبايع باتفاق أو في العهدة عند من يقول بها فيجب ههنا أن نذكر
~~اختلاف الفقهاء في العهدة فنقول انفرد مالك بالقول بالعهدة دون سائر فقهاء
~~الأمصار وسلفه في ذلك ms0692 أهل المدينة الفقهاء السبعة وغيرهم
# ومعنى العهدة أن كل عيب حدث فيها عند المشتري فهو من البائع
# وهي عند القائلين بها عهدتان عهدة الثلاثة الأيام وذلك من جمع العيوب
~~الحادثة فيها عند المشتري
# PageV02P132 وعهدة السنة وهي من العيوب الثلاثة الجذام والبرص والجنون
# فما حدث في السنة من هذه الثلاث بالمبيع فهو من البائع
# وما حدث من غيرها من العيوب كان من ضمان المشتري على الأصل
# وعهدة الثلاث عند المالكية بالجملة بمنزلة أيام الخيار وأيام الاستبراء
~~والنفقة فيها والضمان من البائع
# وأما عهدة السنة فالنفقة فيها والضمان من المشتري إلا من الأدواء الثلاثة
~~وهذه العهدة عند مالك في الرقيق وهي أيضا واقعة في أصناف البيوع في كل ما
~~القصد منه المماكسة والمحاكرة وكان بيعا لا في الذمة
# هذا ما لا خلاف فيه في المذهب
# واختلف في غير ذلك
# وعهدة السنة تحسب عنده بعد عهدة الثلاث في الأشهر من المذهب
# وزمان المواضعة يتداخل مع عهدة الثلاث إن كان زمان المواضعة أطول من عهدة
~~الثلاث
# وعهدة السنة لا تتداخل مع عهدة الاستبراء هذا هو الظاهر من المذهب وفيه
~~اختلاف
# وقال الفقهاء السبعة لا يتداخل منها عهدة مع ثانية فعهدة الاستبراء أولا
~~ثم عهدة الثلاث ثم عهدة السنة
# واختلف أيضا عن مالك هل تلزم العهدة في كل البلاد من غير أن يحمل أهلها
~~عليها فروي عنه الوجهان فإذا قيل لا يلزم أهل هذه البلد إلا أن يكونوا قد
~~حملوا على ذلك فهل يجب أن يحمل عليها أهل كل بلد أم لا فيه قولان في المذهب
~~ولا يلزم النقد في عهدة الثلاث وإن اشترط ويلزم في عهدة السنة والعلة في
~~ذلك أنه يكمل تسليم البيع فيها للبائع قياسا على بيع الخيار لتردد النقد
~~فيها بين السلف والبيع فهذه كلها مشهورات أحكام العهدة في مذهب مالك وهي
~~كلها فروع مبنية على صحة العهدة فلنرجع إلى تقرير حجج المثبتين لها
~~والمبطلين
# وأما عمدة مالك رحمه الله في العهدة وحجته التي عول عليها فهي عمل أهل
~~المدينة
# وأما ms0693 أصحابه المتأخرون فإنهم احتجوا بما رواه الحسن عن عقبة بن عامر عن
~~النبي صلى الله عليه وسلم قال عهدة الرقيق ثلاثة أيام وروى أيضا لا عهدة
~~بعد أربع وروى هذا الحديث أيضا الحسن عن سمرة بن جندب الفزاري رضي الله عنه
~~وكلا الحديثين عند أهل العلم معلول فإنهم اختلفوا في سماع الحسن عن سمرة
~~وإن كان الترمذي قد صححه
# وأما سائر فقهاء الأمصار فلم يصح عندهم في العهدة أثر ورأوا أنها لو صحت
~~مخالفة للأصول وذلك أن المسلمين مجمعون على أن كل مصيبة تنزل بالمبيع قبل
~~قبضه فهي من المشتري فالتخصيص لمثل هذا الأصل المتقرر إنما يكون بسماع ثابت
~~ولهذا ضعف عند مالك في إحدى الروايتين عنه أن يقضى بها في كل بلد إلا أن
~~يكون ذلك عرفا في البلد أو يشترط وبخاصة عهدة السنة فإنه لم يأت في ذلك أثر
# وروى الشافعي عن ابن جريج قال سألت ابن شهاب عن عهدة السنة والثلاث فقال
~~ما علمت فيها أمرا سالفا
# وإذ قد تقرر القول في تمييز العيوب التي توجب حكما من التي لا توجبه
~~وتقرر الشرط في ذلك وهو أن يكون العيب حادثا قبل البيع أو في العهدة عند من
~~يرى العهدة فلنصر إلى ما بقي
# PageV02P133
# | الفصل الثالث في معرفة حكم العيب الموجب إذا كان المبيع لم يتغير
# وإذا وجدت العيوب فإن لم يتغير المبيع بشيء من العيوب عند المشتري فلا
~~يخلو أن يكون في عقار أو عروض أو في حيوان فإن كان في حيوان فلا خلاف أن
~~المشتري مخير بين أن يرد المبيع ويأخذ ثمنه أو يمسك ولا شيء له
# وأما إن كان عقار فمالك يفرق في ذلك بين العيب اليسير والكثير فيقول إن
~~كان العيب يسيرا لم يجب الرد ووجبت قيمة العيب وهو الأرش وإن كان كثيرا وجب
~~الرد
# هذا هو الموجود المشهور في كتب أصحابه ولم يفصل البغداديون هذا التفصيل
# وأما العروض فالمشهور في المذهب أنها ليست في هذا الحكم بمنزلة الأصول
~~وقد قيل إنها بمنزلة الأصول ms0694 في المذهب وهذا الذي كان يختاره الفقيه بكر بن
~~رزقجدي رحمة الله عليهما وكان يقول إنه لا فرق في هذا المعنى بين الأصول
~~والعروض
# وهذا الذي قاله يلزم من يفرق بين العيب الكثير والقليل في الأصول أعني أن
~~يفرق في ذلك أيضا في العروض والأصل أن كل ما حط القيمة أنه يجب به الرد وهو
~~الذي عليه فقهاء الأمصار ولذلك لم يعول البغداديون فيما أحسب على التفرقة
~~التي قلت في الأصول ولم يختلف قولهم في الحيوان أنه لا فرق فيه بين العيب
~~القليل والكثير
# 2 فصل وإذ قد قلنا إن المشتري يخير بين أن يرد المبيع ويأخذ ثمنه أو يمسك
~~ولا شيء له فإن اتفقا على أن يمسك المشتري سلعته ويعطيه البائع قيمة العيب
~~فعامة فقهاء الأمصار يجيزون ذلك
# إلا ابن سريجمن اصحاب الشافعي فإنه قال ليس لهما ذلك لأنه خيار في مال
~~فلم يكن له إسقاطه بعوض كخيار الشفعة
# قال القاضي عبد الوهاب وهذا غلط لأن ذلك حق للمشتري فله أن يستوفيه أعني
~~أن يرد ويرجع بالثمن وله أن يعارض على تركه وما ذكره من خيار الشفعة فإنه
~~شاهد لنا فإن له عندنا تركه إلى عوض يأخذه وهذا لا خلاف فيه
# وفي هذا الباب فرعان مشهوران من قبل التبعيض أحدهما هل إذا اشترى المشتري
~~أنواعا من المبيعات في صفقة واحدة فوجد أحدهما معيبا فهل يرجع بالجميع أو
~~بالذي وجد فيه العيب فقال قوم ليس له إلا أن يرد الجميع أو يمسك وبه قال
~~أبو ثور والأوزاعي إلا أن يكون قد سمى ما لكل واحد من تلك الأنواع من
~~القيمة فإن هذا مما لا خلاف فيه أنه يرد المبيع بعينه فقط وإنما الخلاف إذا
~~لم يسم
# وقال قوم يرد المعيب بحصته من الثمن وذلك بالتقدير وممن قال بهذا القول
~~سفيان الثوري وغيره
# وروي عن الشافعي القولان معا
# وفرق مالك فقال ينظر في المعيب فإن كان ذلك وجه الصفقة والمقصود بالشراء
~~رد الجميع وإن لم يكن وجه الصفقة رده بقيمته وفرق ms0695 أبو حنيفة تفريقا آخر
~~وقال إن وجد العيب قبل القبض رد الجميع وإن وجده بعد القبض رد المعيب بحصته
~~من الثمن
# ففي هذه المسألة PageV02P134 أربعة أقوال فحجة من منع التبعيض في الرد أن
~~المردود يرجع فيه بقيمة لم يتفق عليها المشتري والبائع وكذلك الذي يبقى
~~إنما يبقى بقيمة لم يتفقا عليها ويمكن أنه لو بعضت السلعة لم يشتر البعض
~~بالقيمة التي أقيم بها
# وأما حجة من رأى الرد في البعض المعيب ولا بد فلأنه موضع ضرورة فأقيم فيه
~~التقويم والتقدير مقام الرضا قياسا على أن ما فات في البيع فليس فيه إلا
~~القيمة
# وأما تفريق مالك بين ما هو وجه الصفقة أو غير وجهها فاستحسان منه لأنه
~~رأى أن ذلك المعيب إذا لم يكن مقصودا في المبيع فليس كبير ضرر في أن لا
~~يوافق الثمن الذي أقيم به إرادة المشتري أو البائع وأما عندما يكون مقصودا
~~أو جل المبيع فيعظم الضرر في ذلك
# واختلف عنه هل يعتبر تأثير العيب في قيمة الجميع أو في قيمة المعيب خاصة
# وأما تفريق أبي حنيفة بين أن يقبض أو لا يقبض فإن القبض عنده شرط من شروط
~~تمام البيع وما لم يقبض المبيع فضمانه عنده من البائع وحكم الاستحقاق في
~~هذه المسألة حكم الرد بالعيب
# وأما المسألة الثانية فإنهم اختلفوا أيضا في رجلين يبتاعان شيئا واحدا في
~~صفقة واحدة فيجدان به عيبا فيريد أحدهما الرجوع ويأبى الآخر فقال الشافعي
~~لمن أراد الرد أن يرد وهي رواية ابن القاسم عن مالك وقيل ليس له أن يرد فمن
~~أوجب الرد شبهه بالصفقتين المفترقتين لأنه قد اجتمع فيها عاقدان ومن لم
~~يوجبه شبهه بالصفقة الواحدة إذا أراد المشتري فيها تبعيض رد المبيع بالعيب
#
# | الفصل الرابع في معرفة أصناف التغيرات الحادثة عند المشتري وحكمها
# وأما إن تغير المبيع عند المشتري ولم يعلم بالعيب إلا بعد تغير المبيع
~~عنده فالحكم في ذلك يختلف عند فقهاء الأمصار بحسب التغير
# فأما إن تغير بموت أو فساد أو عتق ففقهاء الأمصار على ms0696 أنه فوت ويرجع
~~المشتري على البائع بقيمة العيب
# وقال عطاء بن أبي رباح لا يرجع في الموت والعتق بشيء
# وكذلك عندهم حكم من اشترى جارية فأولدها
# وكذلك التدبير عندهم وهو القياس في الكتابة
# وأما تغيره في البيع فإنهم اختلفوا فيه فقال أبو حنيفة والشافعي إذا باعه
~~لم يرجع بشيء وكذلك قال الليث
# وأما مالك فله في البيع تفصيل وذلك أنه لا يخلو أن يبيعه من بائعه منه أو
~~من غير بائعه ولا يخلو أيضا أن يبيعه بمثل الثمن أو أقل أو أكثر فإن باعه
~~من بائعه منه بمثل الثمن فلا رجوع له بالعيب وإن باعه منه بأقل من الثمن
~~رجع عليه بقيمة العيب وإن باعه بأكثر من الثمن نظر فإن كان البائع الأول
~~مدلسا رجع الأول على الثاني في الثمن والثاني على الأول أيضا وينفسخ
~~البيعان ويعود المبيع إلى ملك PageV02P135 الأول فإن باعه من عند بائعه منه
~~فقال ابن القاسم لا رجوع له بقيمة العيب مثل قول أبي حنيفة والشافعي وقال
~~ابن عبد الحكم له الرجوع بقيمة العيب وقال أشهب يرجع بالأقل من قيمة العيب
~~أو بقيمة الثمن هذا إذا باعه بأقل مما اشتراه وعلى هذا لا يرجع إذا باعه
~~بمثل الثمن أو أكثر وبه قال عثمان البتي
# ووجه قول ابن القاسم والشافعي وأبي حنيفة أنه إذا فات بالبيع فقد أخذ
~~عوضا من غير أن يعتبر تأثيرا بالعيب في ذلك العوض الذي هو الثمن ولذلك متى
~~قام عليه المشتري منه بعيب رجع على البائع الأول بلا خلاف
# ووجه القول الثاني تشبيهه البيع بالعتق
# ووجه قول عثمان وأشهب أنه لو كان عنده المبيع لم يكن له إلا الإمساك أو
~~الرد للجميع فإذا باعه فقد أخذ عوض ذلك الثمن فليس له إلا ما نقص إلا أن
~~يكون أكثر من قيمة العيب
# وقال مالك إن وهب أو تصدق رجع بقيمة العيب وقال أبو حنيفة لا يرجع لأن
~~هبته أو صدقته تفويت للملك بغير عوض ورضى منه بذلك طلبا للأجر فيكون رضاه
~~بإسقاط حق ms0697 العيب أولى وأحرى بذلك
# وأما مالك فقاس الهبة على العتق وقد كان القياس أن لا يرجع في شيء من ذلك
~~إذا فات ولم يمكنه الرد لأن إجماعهم على أنه إذا كان في يده فليس يجب له
~~إلا الرد أو الإمساك دليل على أنه ليس للعيب تأثير في إسقاط شيء من الثمن
~~وإنما له تأثير في فسخ البيع فقط
# وأما العقود التي يتعاقبها الاسترجاع كالرهن والإجارة فاختلف في ذلك
~~أصحاب مالك فقال ابن القاسم لا يمنع ذلك من الرد بالعيب إذا رجع إليه
~~المبيع وقال أشهب إذا لم يكن زمان خروجه عن يده زمانا بعيدا كان له الرد
~~بالعيب وقول ابن القاسم أولى والهبة للثواب عند مالك كالبيع في أنها فوت
# فهذه هي الأحوال التي تطرأ على المبيع من العقود الحادثة فيها وأحكامها
#
# | باب في طرو النقصان
# وأما إن طرأ على المبيع نقص فلا يخلو أن يكون نقص في قيمته أو في البدن
~~أو في النفس
# فأما نقصان القيمة لاختلاف الأسواق فغير مؤثر في الرد بالعيب بإجماع
# وأما النقصان الحادث في البدن فإن كان يسيرا غير مؤثر في القيمة فلا
~~تأثير له في الرد بالعيب وحكمه حكم الذي لم يحدث وهذا نص مذهب مالك وغيره
# وأما النقص الحادث في البدن المؤثر في القيمة فاختلف الفقهاء فيه على
~~ثلاثة أقوال أحدها أنه ليس له أن يرجع إلا بقيمة العيب فقط وليس له غير ذلك
~~إذا أبى البائع من الرد وبه قال الشافعي في قوله الجديد وأبو حنيفة وقال
~~الثوري ليس له إلا أن يرد ويرد مقدار العيب الذي حدث عنده وهو قول الشافعي
~~الأول
# والقول الثالث قول مالك إن المشتري بالخيار بين أن يمسك ويضع عنه البائع
~~من الثمن قدر العيب أو يرده على البائع ويعطيه ثمن العيب الذي حدث عنده
~~وأنه إذا اختلف البائع والمشتري فقال البائع للمشتري أنا أقبض المبيع وتعطي
~~أنت قيمة العيب الذي حدث عندك وقال المشتري PageV02P136 بل أنا أمسك المبيع
~~وتعطي أنت قيمة العيب الذي حدث عندك ms0698 فالقول قول المشتري والخيار له وقد قيل
~~في المذهب القول قول البائع وهذا إنما يصح على قول من يرى أنه ليس للمشتري
~~إلا أن يمسك أو يرد وما نقص عنده
# وشذ أبو محمد بن حزم فقال له أن يرد ولا شيء عليه
# وأما حجة من قال إنه ليس للمشتري إلا أن يرد ويرد قيمة العيب أو يمسك
~~فلأنه قد أجمعوا على أنه إذا لم يحدث بالمبيع عيب عند المشتري فليس إلا
~~الرد فوجب استصحاب حال هذا الحكم وإن حدث عند المشتري عيب مع إعطائه قيمة
~~العيب الذي حدث عنده
# وأما من رأى أنه لا يرد المبيع بشيء وإنما قيمة العيب الذي كان عند
~~البائع فقياسا على العتق والموت لكون هذا الأصل غير مجمع عليه وقد خالف فيه
~~عطاء
# وأما مالك فلما تعارض عنده حق البائع وحق المشتري غلب المشتري وجعل له
~~الخيار لأن البائع لا يخلو من أحد أمرين إما أن يكون مفرطا في أنه لم
~~يستعلم العيب ويعلم به المشتري أو يكون علمه فدلس به على المشتري
# وعند مالك أنه إذا صح أنه دلس بالعيب وجب عليه الرد من غير أن يدفع إليه
~~المشتري قيمة العيب الذي حدث عنده فإن مات من ذلك العيب كان ضمانه على
~~البائع بخلاف الذي لم يثبت أنه دلس فيه
# وأما حجة أبي محمد فلأنه أمر حدث من عند الله كما لو حدث في ملك البائع
# فإن الرد بالعيب دال على أن البيع لم ينعقد في نفسه
# وإنما انعقد في الظاهر وأيضا فلا كتاب ولا سنة يوجب على مكلف غرم ما لم
~~يكن له تأثير في نقصه إلا أن يكون على جهة التغليظ عند من ضمن الغاصب ما
~~نقص عنده بأمر من الله فهذا حكم العيوب الحادثة في البدن
# وأما العيوب التي في النفس كالإباق والسرقة فقد قيل في المذهب إنها تفيت
~~الرد كعيوب الأبدان وقيل لا ولا خلاف أن العيب الحادث عند المشتري إذا
~~ارتفع بعد حدوثه أنه لا تأثير له في الرد ms0699 إلا أن لا تؤمن عاقبته
# واختلفوا من هذا الباب في المشتري يطأ الجارية فقال قوم إذا وطىء فليس له
~~الرد وله الرجوع بقيمة العيب
# وسواء كانت بكرا أو ثيبا وبه قال أبو حنيفة
# وقال الشافعي يرد قيمة الوطء في البكر ولا يردها في الثيب وقال قوم بل
~~يردها ويرد مهر مثلها وبه قال ابن أبي شبرمة وابن أبي ليلى وقال سفيان
~~الثوري إن كانت ثيبا رد نصف العشر من ثمنها وإن كانت بكرا رد العشر من
~~ثمنها وقال مالك ليس عليه في وطء الثيب شيء لأنه غلة وجبت له بالضمان
# وأما البكر فهو عيب يثبت عنده للمشتري الخيار على ما سلف من رأيه وقد روي
~~مثل هذا القول عن الشافعي وقال عثمان الوطء معتبر في العرف في ذلك النوع من
~~الرقيق فإن كان له أثر في القيمة رد البائع ما نقص وإن لم يكن له أثر لم
~~يلزمه شيء فهذا هو حكم النقصان الحادث في المبيعات
# وأما الزيادة الحادثة في المبيع أعني المتولدة المنفصلة منه فاختلف
~~العلماء فيها فذهب الشافعي إلى أنها غير مؤثرة في الرد وأنها للمشتري لعموم
~~قوله عليه الصلاة والسلام الخراج بالضمان
# وأما مالك فاستثنى من ذلك الولد فقال يرد PageV02P137 للبائع وليس
~~للمشتري إلا الرد الزائد مع الأصل أو الإمساك
# قال أبو حنيفة الزوائد كلها تمنع الرد وتوجب أرش العيب إلا الغلة والكسب
~~وحجته أن ما تولد عن المبيع داخل في العقد فلما لم يكن رده ورد ما تولد عنه
~~كان ذلك فوتا يقتضي أرش العيب إلا ما نصصه الشرع من الخراج والغلة
# وأما الزيادة الحادثة في نفس المبيع الغير منفصلة عنه فإنها إن كانت مثل
~~الصبغ في الثوب والرقم في الثوب فإنها توجب الخيار في المذهب إما الإمساك
~~والرجوع بقيمة العيب وإما في الرد وكونه شريكا مع البائع بقيمة الزيادة
# وأما النماء في البدن مثل السمن
# فقد قيل في المذهب يثبت به الخيار وقيل لا يثبت
# وكذلك النقص الذي هو الهزال
# فهذا هو القول في حكم ms0700 التغيير
#
# | الفصل الخامس في القضاء في اختلاف الحكم عند اختلاف المتبايعين
# وأما صفة الحكم في القضاء بهذه الأحكام فإنه إذا تقار البائع والمشتري
~~على حالة من هذه الأحوال المذكورة ههنا وجب الحكم الخاص بتلك الحال فإن
~~أنكر البائع دعوى القائم فلا يخلو أن ينكر وجود العيب أو ينكر حدوثه عنده
# فإن أنكر وجود العيب بالمبيع فإن كان العيب يستوي في إدراكه جميع الناس
~~كفى في ذلك شاهدان عدلان ممن اتفق من الناس وإن كان مما يختص بعلمه أهل
~~صناعة ما شهد به أهل تلك الصناعة فقيل في المذهب عدلان
# وقيل لا يشترط في ذلك العدالة ولا العدد ولا الإسلام وكذلك الحال إن
~~اختلفوا في كونه مؤثرا في القيمة وفي كونه أيضا قبل أمد التبايع أو بعده
~~فإنه إن لم يكن للمشتري بينة حلف البائع أنه ما حدث عنده وإن لم تكن له
~~بينة على وجود العيب بالمبيع لم يجب له يمين على البائع
# وأما إذا وجب الأرش فوجه الحكم في ذلك أن يقوم الشيء سليما ويقوم معيبا
~~ويرد المشتري ما بين ذلك فإن وجب الخيار قوم ثلاث تقويمات تقويم وهو سليم
~~وتقويم بالعيب الحادث عند البائع وتقويم بالعيب الحادث عند المشتري فيرد
~~البائع من الثمن ويسقط عنه ما قدر منه قدر ما تنقص به القيمة المعيبة عن
~~القيمة السليمة وإن أبى المشتري الرد وأحب الإمساك رد البائع من الثمن ما
~~بين القيمة الصحيحة والمعيبة عنده
#
# | الباب الثاني في بيع البراءة
# اختلف العلماء في جواز هذا البيع وصورته أن يشترط البائع على المشتري
~~التزام كل عيب يجده في المبيع على العموم فقال أبو حنيفة يجوز البيع
~~بالبراءة من كل عيب سواء علمه البائع أو لم يعلمه سماه أو لم يسمه أبصره أو
~~لم يبصره وبه قال أبو ثور
# وقال الشافعي في أشهر PageV02P138 قوليه وهو المنصور عند أصحابه لا يبرأ
~~البائع إلا من عيب يريه للمشتري وبه قال الثوري
# وأما مالك فالأشهر عنه أن البراءة جائزة مما يعلم البائع من العيوب وذلك ms0701
~~في الرقيق خاصة إلا البراءة من الحمل في الجواري الرائعات فإنه لا يجوز
~~عنده لعظم الغرر فيه ويجوز في الوخش وفي رواية ثانية أنه يجوز في الرقيق
~~والحيوان
# وفي رواية ثالثة مثل قول الشافعي
# وقد روي عنه أن بيع البراءة إنما يصح من السلطان فقط وقيل في بيع السلطان
~~وبيع المواريث وذلك من غير أن يشترطوا البراءة
# وحجة من رأى القول بالبراءة على الإطلاق أن القيام بالعيب حق من حقوق
~~المشتري قبل البائع فإذا أسقطه سقط أصله سائر الحقوق الواجبة
# وحجة من لم يجزه على الإطلاق أن ذلك من باب الغرر فيما لم يعلمه البائع
~~ومن باب الغبن والغش فيما علمه ولذلك اشترط جهل البائع مالك
# وبالجملة فعمدة مالك ما رواه في الموطأ أن عبد الله بن عمر باع غلاما له
~~بثمانمائة درهم وباعه على البراءة فقال الذي ابتاعه لعبد الله بن عمر
~~بالغلام داء لم تسمه فاختصما إلى عثمان فقال الرجل باعني عبدا وبه داء لم
~~يسمه لي
# وقال عبد الله بعته بالبراءة فقضى عثمان على عبد الله أن يحلف لقد باع
~~العبد وما به من داء يعلمه فأبى عبد الله أن يحلف وارتجع العبد
# وروي أيضا أن زيد بن ثابت كان يجيز بيع البراءة
# وإنما خص مالك بذلك الرقيق لكون عيوبهم في الأكثر خافية
# وبالجملة خيار الرد بالعيب حق ثابت للمشتري ولما كان ذلك يختلف اختلافا
~~كثيرا كاختلاف المبيعات في صفاتها وجب إذا اتفقا على الجهل به أن لا يجوز
~~أصله إذا اتفقا على جهل صفة المبيع المؤثرة في الثمن
# ولذلك حكى ابن القاسم فيالمدونة عن مالك أن آخر قوله كان إنكار بيع
~~البراءة إلا ما خفف فيه السلطان
# وفي قضاء الديون خاصة
# وذهب المغيرة من أصحاب مالك إلى أن البراءة إنما تجوز فيما كان من العيوب
~~لا يتجاوز فيها ثلث المبيع والبراءة بالجملة إنما تلزم عند القائلين بالشرط
~~أعني إذا اشترطها إلا بيع السلطان والمواريث عند مالك فقط
# فالكلام بالجملة في بيع البراءة هو في جوازه وفي ms0702 شرط جوازه وفيما يجوز من
~~العقود والمبيعات والعيوب ولمن يجوز بالشرط أو مطلقا وهذه كلها قد تقدمت
~~بالقوة في قولنا فاعلمه
# الجملة الثانية في وقت ضمان المبيعات
# واختلفوا في الوقت الذي يضمن فيه المشتري المبيع أنى تكون خسارته إن هلك
~~منه
# فقال أبو حنيفة والشافعي لا يضمن المشتري إلا بعد القبض
# وأما مالك فله في ذلك تفصيل وذلك أن المبيعات عنده في هذا الباب ثلاثة
~~أقسام بيع يجب على البائع فيه حق توفية من وزن أو كيل أو عدد
# وبيع ليس فيه حق توفية
# وهو الجزاف أو ما لا يوزن ولا يكال ولا يعد
# فأما ما كان فيه حق توفية فلا يضمن المشتري إلا بعد القبض
# وأما ما ليس فيه حق توفية وهو حاضر فلا خلاف في المذهب أن ضمانه من
~~المشتري وإن لم يقبضه
# وأما المبيع فعن مالك في ذلك ثلاث روايات أشهرها أن الضمان PageV02P139
~~من البائع إلا أن يشترطه على المبتاع
# والثانية أنه من المبتاع إلا أن يشترطه على البائع
# والثالثة الفرق بين ما ليس بمأمون البقاء إلى وقت الاقتضاء كالحيوان
~~والمأكولات وبين ما هو مضمون البقاء
# والخلاف في هذه المسألة مبني على هل القبض شرط من شروط العقد أو حكم من
~~أحكام العقد والعقد لازم دون القبض فمن قال القبض من شروط صحة العقد أو
~~لزومه أو كيفما شئت أن تعبر في هذا المعنى كان الضمان عنده من البائع حتى
~~يقبضه المشتري ومن قال هو حكم لازم من أحكام المبيع والبيع وقد انعقد ولزم
~~قال العقد يدخل في ضمان المشتري
# وتفريق مالك بين الغائب والحاضر والذي فيه حق توفية والذي ليس فيه حق
~~توفية استحسان ومعنى الاستحسان في أكثر الأحوال هو الالتفات إلى المصلحة
~~والعدل
# وذهب أهل الظاهر إلى أن بالعقد يدخل في ضمان المشتري فيما أحسب وعمدة من
~~رأى ذلك اتفاقهم على أن الخراج قبل القبض للمشتري وقد قال عليه الصلاة
~~والسلام الخراج بالضمان وعمدة المخالف حديث عتاب بن أسيد أن رسول الله صلى
~~الله عليه ms0703 وسلم لما بعثه إلى مكة قال له انههم عن بيع ما لم يقبضوا وربح ما
~~لم يضمنوا وقد تكلمنا في شرط القبض في المبيع فيما سلف ولا خلاف بين
~~المسلمين أنه من ضمان المشتري بعد القبض إلا في العهدة والجوائح
# وإذ قد ذكرنا العهدة فينبغي أن نذكر ههنا الجوائح
#
# | القول في الجوائح
# اختلف العلماء في وضع الجوائح في الثمار
# فقال بالقضاء بها مالك وأصحابه
# ومنعها أبو حنيفة والثوري والشافعي في قوله الجديد والليث
# فعمدة من قال بوضعها حديث جابر أن رسول الله صلى الله عليه وسلم قال من
~~باع ثمرا فأصابته جائحة فلا يأخذ من أخيه شيئا
# على ماذا يأخذ أحدكم مال أخيه خرجه مسلم عن جابر
# وما روي عنه أنه قال أمر رسول الله صلى الله عليه وسلم بوضع الجوائح
# فعمدة من أجاز الجوائح حديثا جابر هذان وقياس الشبه أيضا
# وذلك أنهم قالوا إنه مبيع بقي على البائع فيه حق توفية بدليل ما عليه من
~~سقيه إلى أن يكمل فوجب أن يكون ضمانه منه أصله سائر المبيعات التي بقي لها
~~حق توفية والفرق عندهم بين هذا المبيع وبين سائر البيوع أن هذا بيع وقع في
~~الشرع والمبيع لم يكمل بعد
# فكأنه مستثنى من النهي عن بيع ما لم يخلق فوجب أن يكون في ضمانه مخالفا
~~لسائر المبيعات
# وأما عمدة من لم يقل بالقضاء بها فتشبيه هذا البيع بسائر المبيعات وأن
~~التخلية في هذا المبيع هو القبض
# وقد اتفقوا على أن ضمان المبيعات بعد القبض من المشتري ومن طريق السماع
~~أيضا حديث أبي سعيد الخدري قال أجيح رجل في ثمار ابتاعها وكثر دينه فقال
~~رسول الله صلى الله عليه وسلم تصدقوا عليه فتصدق عليه فلم يبلغ وفاء دينه
# فقال رسول الله صلى الله عليه وسلم خذوا ما وجدتم وليس لكم إلا ذلك قالوا
~~فلم يحكم بالجائحة
# فسبب PageV02P140 الخلاف في هذه المسألة هو تعارض الآثار فيها وتعارض
~~مقاييس الشبه وقد رام كل واحد من الفريقين صرف الحديث المعارض للحديث الذي
~~هو ms0704 الأصل عنده بالتأويل فقال من منع الجائحة يشبه أن يكون الأمر بها إنما
~~ورد من قبل النهي عن بيع الثمار حتى يبدو صلاحها قالوا ويشهد لذلك أنه لما
~~كثر شكواهم بالجوائح أمروا أن لا يبيعوا الثمر إلا بعد أن يبدو صلاحه وذلك
~~في حديث زيد بن ثابت المشهور وقال من أجازها في حديث أبي سعيد يمكن أن يكون
~~البائع عديما فلم يقض عليه بجائحة أو أن يكون المقدار الذي أصيب من الثمر
~~مقدارا لا يلزم فيه جائحة أو أن يكون أصيب في غير الوقت الذي تجب فيه
~~الجائحة مثل أن يصاب بعد الجذاذ أو بعد الطيب
# وأما الشافعي فروى حديث جابر عن سليمان بن عتيق عن جابر وكان يضعفه ويقول
~~إنه اضطرب في ذكر وضع الجوائح فيه ولكنه قال إن ثبت الحديث وجب وضعها في
~~القليل والكثير ولا خلاف بينهم في القضاء بالجائحة بالعطش وقد جعل القائلون
~~بها اتفاقهم في هذا حجة على إثباتها
# والكلام في أصول الجوائح على مذهب مالك ينحصر في أربعة فصول الأول في
~~معرفة الأسباب الفاعلة للجوائح
# والثاني في محل الجوائح من المبيعات
# الثالث في مقدار ما يوضع منه فيه
# الرابع في الوقت الذي توضع فيه
#
# | الفصل الأول في معرفة الأسباب الفاعلة للجوائح
# وأما ما أصاب الثمرة من السماء مثل البرد والقحط وضده والعفن فلا خلاف في
~~المذهب أنه جائحة
# وأما العطش كما قلنا فلا خلاف بين الجميع أنه جائحة
# وأما ما أصاب من صنع الآدميين فبعض من أصحاب مالك رآه جائحة وبعض لم يره
~~جائحة
# والذين رأوه جائحة انقسموا قسمين فبعضهم رأى منه جائحة ما كان غالبا
~~كالجيش ولم ير ما كان منه بمغافصة جائحة مثل السرقة وبعضهم جعل كل ما يصيب
~~الثمرة من جهة الآدميين جائحة بأي وجه كان فمن جعلها في الأمور السماوية
~~فقط اعتمد ظاهر قوله عليه الصلاة والسلام أرأيت إن منع الله الثمرة ومن
~~جعلها في أفعال الآدميين شبهها بالأمور السماوية ومن استثني اللص قال يمكن
~~أن يتحفظ منه
#
# | الفصل الثاني ms0705 في محل الجوائح من المبيعات
# ومحل الجوائح هي الثمار والبقول
# فأما الثمار فلا خلاف فيها في المذهب وأما البقول ففيها خلاف والأشهر
~~فيها الجائحة
# وإنما اختلفوا في البقول لاختلافهم في تشبيهها بالأصل الذي هو الثمر
#
# | الفصل الثالث في مقدار ما يوضع منه فيه
# وأما المقدار الذي تجب فيه الجائحة أما في الثمار فالثلث وأما في البقول
~~فقيل في القليل PageV02P141 والكثير
# وقيل في الثلث
# وابن القاسم يعتبر ثلث الثمر بالكيل وأشهب يعتبر الثلث في القيمة
# فإذا ذهب من الثمر عند أشهب ما قيمته الثلث من الكيل وضع عنه الثلث من
~~الثمن
# وسواء كان ثلثا في الكيل أو لم يكن
# وأما ابن القاسم فإنه إذا ذهب من الثمر الثلث من الكيل فإن كان نوعا
~~واحدا ليس تختلف قيمة بطونه حط عنه من الثمن الثلث وإن كان الثمر أنواعا
~~كثيرة مختلفة القيم أو كان بطونا مختلفة القيم أيضا اعتبر قيمة ذلك الثلث
~~الذاهب من قيمة الجميع فما كان قدره حط بذلك القدر من الثمن ففي موضع يعتبر
~~المكيلة فقط حيث تستوي القيمة في أجزاء الثمرة وبطونها وفي موضع يعتبر
~~الأمرين جميعا حيث تختلف القيمة والمالكية يحتجون في مصيرهم إلى التقدير في
~~وضع الحوائج وإن كان الحديث الوارد فيها مطلقا بأن القليل في هذا معلوم من
~~حكم العادة أنه يخالف الكثير إذ كان معلوما أن القليل يذهب من كل ثمر فكأن
~~المشتري دخل على هذا الشرط بالعادة وإن لم يدخل بالنطق وأيضا فإن الجائحة
~~التي علق الحكم بها تقتضي الفرق بين القليل والكثير
# قالوا وإذا وجب الفرق وجب أن يعتبر فيه إذ قد اعتبره الشرع في مواضع
~~كثيرة وأن كان المذهب يضطرب في هذا الأصل فمرة يجعل الثلث من حيز الكثير
~~كجعله إياه ههنا ومرة يجعله في حيز القليل
# ولم يضطرب في أنه الفرق بين القليل والكثير والمقدرات يعسر إثباتها
~~بالقياس عند جمهور الفقهاء ولذلك قال الشافعي لو قلت بالجائحة لقلت فيها
~~بالقليل والكثير وكون الثلث فرقا بين القليل والكثير هو نص في الوصية ms0706 في
~~قوله عليه الصلاة والسلام الثلث والثلث كثير
#
# | الفصل الرابع في الوقت الذي توضع فيه
# وأما زمان القضاء بالجائحة فاتفق المذهب على وجوبها في الزمان الذي يحتاج
~~فيه إلى تبقية الثمر على رؤوس الشجر حيث يستوفى طيبه
# واختلفوا إذا أبقاه المشتري في الثمار ليبيعه على النضارة وشيئا شيئا
~~فقيل فيه الجائحة تشبيها بالزمان المتفق عليه وقيل ليس فيه جائحة تفريقا
~~بينه وبين الزمان المتفق على وجوب القضاء بالجائحة فيه وذلك أن هذا الزمان
~~يشبه المتفق عليه من جهة ويخالفه من جهة فمن غلب الاتفاق أوجب فيه الجائحة
~~ومن غلب الاختلاف لم يوجب فيه جائحة أعني من رأى أن النضارة مطلوبة بالشراء
~~كما الطيب مطلوب قال بوجوب الجائحة فيه ومن لم ير الأمر فيهما واحدا قال
~~ليس فيه الجائحة ومن ههنا اختلفوا في وجوب الجوائح في البقول
# الجملة الثالثة من جمل النظر في الأحكام وهو في تابعات المبيعات
# ومن مسائل هذا الباب المشهورة اثنتان الأولى بيع النخيل وفيها الثمر متى
~~يتبع بيع الأصل ومتى لا يتبعه فجمهور الفقهاء على أن من باع نخلا فيها ثمر
~~قبل أن يؤبر فإن الثمر للمشتري وإذا كان البيع بعد الإبار فالثمر للبائع
~~إلا أن يشترطه المبتاع والثمار كلها في هذا المعنى في معنى النخيل
~~PageV02P142 وهذا كله لثبوت حديث ابن عمر أن رسول الله صلى الله عليه وسلم
~~قال من باع نخلا قد أبرت فثمرها للبائع إلا أن يشترطه المبتاع قالوا فلما
~~حكم صلى الله عليه وسلم بالثمن للبائع بعد الإبار علمنا بدليل الخطاب أنها
~~للمشتري قبل الإبار بلا شرط وقال أبو حنيفة وأصحابه هي للبائع قبل الإبار
~~وبعده ولم يجعل المفهوم ههنا من باب دليل الخطاب بل من باب مفهوم الأحرى
~~والأولى قالوا وذلك أنه إذا وجبت للبائع بعد الإبار فهي أحرى أن تجب له قبل
~~الإبار
# وشبهوا خروج الثمر بالولادة وكما أن من باع أمة لها ولد فولدها للبائع
~~إلا أن يشترطه المبتاع كذلك الأمر في الثمن
# وقال ابن أبي ليلى سواء أبر أو ms0707 لم يؤبر إذا بيع الأصل فهو للمشتري
~~اشترطها أو لم يشترطها فرد الحديث بالقياس لأنه رأى أن الثمر جزء من المبيع
~~ولا معنى لهذا القول إلا إن كان لم يثبت عنده الحديث
# وأما أبو حنيفة فلم يرد الحديث وإنما خالف مفهوم الدليل فيه
# فإذا سبب الخلاف في هذه المسألة بين أبي حنيفة والشافعي ومالك ومن قال
~~بقولهم معارضة دليل الخطاب لدليل مفهوم الأحرى والأولى
# وهو الذي يسمى فحوى الخطاب لكنه ههنا ضعيف وإن كان في الأصل أقوى من دليل
~~الخطاب
# وأما سبب مخالفة ابن أبي ليلى فمعارضة القياس للسماع وهو كما قلنا ضعيف
# والإبار عند العلماء أن يجعل طلع ذكور النخل في طلع إناثها وفي سائر
~~الشجر أن تنور وتعقد والتذكير في شجر التين التي تذكر في معنى الإبار وإبار
~~الزرع مختلف فيه في المذهب فروى ابن القاسم عن مالك أن إباره أن يفرك قياسا
~~على سائر الثمر وهل الموجب لهذا الحكم هو الإبار أو وقت الإبار قيل الوقت
~~وقيل الإبار وعلى هذا ينبني الاختلاف إذا أبر بعض النخل ولم يؤبر البعض هل
~~يتبع ما لم يؤبر ما أبر أو لا يتبعه واتفقوا فيما أحسبه على أنه إذا بيع
~~ثمر وقد دخل الإبار فلم يؤبر أن حكمه حكم المؤبر
# المسألة الثانية وهي اختلافهم في بيع مال العبد وذلك أنهم اختلفوا في مال
~~العبد هل يتبعه في البيع والعتق على ثلاثة أقوال أحدها أن ماله في البيع
~~والعتق لسيده وكذلك في المكاتب وبه قال الشافعي والكوفيون
# والثاني أن ماله تبع له في البيع والعتق وهو قول داود وأبي ثور
# والثالث أنه تبع له في العتق لا في البيع إلا أن يشترطه المشتري وبه قال
~~مالك والليث
# فحجة من رأى أن ماله في البيع لسيده إلا أن يشترطه المبتاع حديث ابن عمر
~~المشهور عن النبي صلى الله عليه وسلم أنه قال من باع عبدا وله مال فماله
~~للذي باعه إلا أن يشترطه المبتاع ومن جعله لسيده في العتق فقياسا على البيع
# وحجة ms0708 من رأى أنه تبع للعبد في كل حال انبنت على كون العبد مالكا عندهم
~~وهي مسألة اختلف العلماء فيها اختلافا كثيرا أعني هل يملك العبد أو لا يملك
~~ويشبه أن يكون هؤلاء إنما غلبوا القياس على السماع لأن حديث ابن عمر هو
~~حديث خالف فيه نافع سالما لأن نافعا رواه عن ابن PageV02P143 عمر وسالم
~~رواه عن ابن عمر عن النبي صلى الله عليه وسلم وأما مالك فغلب القياس في
~~العتق والسماع في البيع
# وقال مالك في الموطأ الأمر المجتمع عليه عندنا أن المبتاع إذا اشترط مال
~~العبد فهو له نقدا كان أو عرضا أو دينا
# وقد روي عن النبي صلى الله عليه وسلم أنه قال من أعتق غلاما فماله له إلا
~~أن يستثنيه سيده ويجوز عند مالك أن يشتري العبد وماله بدراهم وإن كان مال
~~العبد دراهم أو فيه دراهم
# وخالفه أبو حنيفة والشافعي إذا كان مال العبد نقدا وقالوا العبد وماله
~~بمنزلة من باع شيئين لا يجوز فيهما إلا ما يجوز في سائر البيوع
# واختلف أصحاب مالك في اشتراط المشتري لبعض مال العبد في صفقة البيع فقال
~~ابن القاسم لا يجوز وقال أشهب جائز أن يشترط بعضه وفرق بعضهم فقال إن كان
~~ما اشترى به العبد عينا وفي مال العبد عين لم يجز ذلك لأنه يدخله دراهم
~~بعرض ودراهم وإن كان ما اشترى به عروضا أو لم يكن في مال العبد دراهم جاز
# ووجه قول ابن القاسم أنه لا يجوز أن يشترط بعضه تشبيهه بثمر النخل الإبار
# ووجه قول أشهب تشبيهه الجزء بالكل وفي هذا الباب مسائل مسكوت عنها كثيرة
~~ليست مما قصدناه
# ومن مشهور مسائلهم في هذا الباب الزيادة والنقصان اللذان يقعان في الثمن
~~الذي انعقد عليه البيع بما يرضى به المتبايعان أعني أن يزيد المشتري البائع
~~بعد البيع على الثمن الذي انعقد عليه البيع أو يحط منه البائع هل يتبع حكم
~~الثمن أم لا وفائدة الفرق أن من قال هي من الثمن أوجب ردها في الاستحقاق
~~وفي ms0709 الرد بالعيب وما أشبه ذلك وأيضا من جعلها في حكم الثمن الأول إن كانت
~~فاسدة البيع ومن لم يجعلها من الثمن أعني الزيادة لم يوجب شيئا من هذا فذهب
~~أبو حنيفة إلى أنها من الثمن إلا أنه قال لا تثبت الزيادة في حق الشفيع ولا
~~في بيع المرابحة بل الحكم للثمن الأول وبه قال مالك وقال الشافعي لا تلحق
~~الزيادة والنقصان بالثمن أصلا وهو في حكم الهبة
# واستدل من ألحق الزيادة بالثمن بقوله عز وجل @QB@ ولا جناح عليكم فيما
~~تراضيتم به من بعد الفريضة @QE@ قالوا وإذا لحقت الزيادة في الصداق بالصداق
~~لحقت في البيع بالثمن
# واحتج الفريق الثاني باتفاقهم على أنها لا تلحق في الشفعة وبالجملة من
~~رأى أن العقد الأول قد تقرر قال الزيادة هبة ومن رأى أنها فسخ للعقد الأول
~~وعقد ثان عدها من الثمن
# الجملة الرابعة وإذا اتفق المتبايعان على البيع واختلفا في مقدار الثمن
~~ولم تكن هناك بينة ففقهاء الأمصار متفقون على أنهما يتحالفان ويتفاسخان
~~بالجملة ومختلفون في التفصيل أعني في الوقت الذي يحكم فيه بالأيمان
~~والتفاسخ
# فقال أبو حنيفة وجماعة إنهما يتحالفان ويتفاسخان ما لم تفت عين السلعة
~~فإن فاتت فالقول قول المشتري مع يمينه
# وقال الشافعي ومحمد بن الحسن صاحب أبي حنيفة وأشهب صاحب مالك يتحالفان في
~~كل وقت
# وأما مالك فعنه روايتان إحداهما أنهما يتحالفان ويتفاسخان قبل القبض وبعد
~~القبض القول قول المشتري
# والرواية PageV02P144 الثانية مثل قول أبي حنيفة وهي رواية ابن القاسم
~~والثانية رواية أشهب والفوت عنده يكون بتغيير الأسواق وبزيادة المبيع
~~ونقصانه
# وقال داود وأبو ثور القول قول المشتري على كل حال وكذلك قال زفر إلا أن
~~يكونا اختلفا في جنس الثمن فحينئذ يكون التفاسخ عندهم والتحالف ولا خلاف
~~أنهم إذا اختلفوا في جنس الثمن أو المثمون أن الواجب هو التحالف والتفاسخ
~~وإنما صار فقهاء الأمصار إلى القول على الجملة بالتحالف والتفاسخ عند
~~الاختلاف في عدد الثمن لحديث ابن مسعود أن رسول الله صلى الله عليه وسلم
~~قال أيما بيعين تبايعا ms0710 فالقول قول البائع أو يترادان فمن حمل هذا الحديث
~~على وجوب التفاسخ وعمومه قال يتحالفان في كل حال ويتفاسخان والعلة في ذلك
~~عنده أن كل واحد منهما مدع ومدعى عليه
# وأما من رأى أن الحديث إنما يجب أن يحمل على الحالة التي يجب أن يتساوى
~~فيها دعوى البائع والمشتري قال إذا قبض السلعة أو فاتت فقد صار القبض شاهدا
~~للمشتري وشبهة لصدقه واليمين إنما يجب على أقوى المتداعيين شبهة وهذا هو
~~أصل مالك في الأيمان ولذلك يوجب في مواضع اليمين على المدعي وفي مواضع على
~~المدعى عليه وذلك أنه لم يجب اليمين بالنص على المدعى عليه من حيث هو مدعى
~~عليه وإنما وجبت عليه من حيث هو في الأكثر أقوى شبهة فإذا كان المدعي في
~~مواطن أقوى شبهة وجب أن يكون اليمين في حيزه
# وأما من رأى القول قول المشتري فإنه رأى أن البائع مقر للمشتري بالشراء
~~ومدع عليه عددا ما في الثمن
# وأما داود ومن قال بقوله فردوا حديث ابن مسعود لأنه منقطع ولذلك لم يخرجه
~~الشيخان البخاري ومسلم وإنما خرجه مالك
# وعن مالك إذا نكل المتبايعان عن الأيمان روايتان إحداهما الفسخ والثانية
~~أن القول قول البائع
# وكذلك من يبدأ باليمين في المذهب فيه خلاف فالأشهر البائع على ما في
~~الحديث وهل إذا وقع التفاسخ يجوز لأحدهما أن يختار قول صاحبه فيه خلاف في
~~المذهب
# القسم الرابع من النظر المشترك في البيوع وهو النظر في حكم البيع الفاسد
~~إذا وقع فنقول اتفق العلماء على أن البيوع الفاسدة إذا وقعت ولم تفت بإحداث
~~عقد فيها أو نماء أو نقصان أو حوالة سوق أن حكمها الرد أعني أن يرد البائع
~~الثمن والمشتري المثمون
# واختلفوا إذا قبضت وتصرف فيها بعتق أو هبة أو رهن أو غير ذلك من سائر
~~التصرفات هل ذلك فوت يوجب القيمة وكذلك إذا نمت أو نقصت فقال الشافعي ليس
~~ذلك كله فوتا ولا شبهة ملك في البيع الفاسد وأن الواجب الرد وقال مالك كل
~~ذلك فوت يوجب القيمة ms0711 إلا ما روى عنه ابن وهب في الربا أنه ليس بفوت ومثل
~~ذلك قال أبو حنيفة والبيوع الفاسدة عند مالك تنقسم إلى محرمة وإلى مكروهة
# فأما المحرمة فإنها إذا فاتت مضت بالقيمة
# وأما المكروهة فإنها إذا فاتت صحت عنده وربما صح عنده بعض البيوع الفاسدة
~~PageV02P145 بالقبض لخفة الكراهة عنده في ذلك
# فالشافعية تشبه المبيع الفاسد لمكان الربا والغرر بالفاسد لمكان تحريم
~~عينه كبيع الخمر والخنزير فليس عندهم فيه فوت و مالك يرى أن النهي في هذه
~~الأمور إنما هو لمكان عدم العدل فيها أعني بيوع الربا والغرر فإذا فاتت
~~السلعة فالعدل فيها هو الرجوع بالقيمة لأنه قد تقبض السلعة وهي تساوي ألفا
~~وترد وهي تساوي خمسمائة أو بالعكس ولذلك يرى مالك حوالة الأسواق فوتا في
~~المبيع الفاسد ومالك يرى في البيع والسلف أنه إذا فات وكان البائع هو
~~المسلف رد المشتري القيمة ما لم تكن أزيد من الثمن لأن المشتري قد رفع له
~~في الثمن لمكان السلف فليس من العدل أن يرد أكثر من ذلك وإن كان المشتري هو
~~الذي أسلف البائع فقد حط البائع عنه من الثمن لمكان السلف فإذا وجبت على
~~المشتري القيمة ردها ما لم تكن أقل من الثمن لأن هذه البيوع إنما وقع المنع
~~فيها لمكان ما جعل فيها من العوض مقابل السلف الذي هو موضوع لعون الناس
~~بعضهم لبعض ومالك في هذه المسألة أفقه من الجميع
# واختلفوا إذا ترك الشرط قبل القبض أعني شرط السلف هل يصح البيع أم لا
~~فقال أبو حنيفة والشافعي وسائر العلماء البيع مفسوخ وقال مالك وأصحابه
~~البيع غير مفسوخ إلا ابن عبد الحكم قال البيع مفسوخ
# وقد روي عن مالك مثل قول الجمهور
# وحجة الجمهور أن النهي يتضمن فساد المنهي فإذا انعقد البيع فاسدا لم
~~يصححه بعد رفع الشرط الذي من قبله وقع الفساد كما أن رفع السبب المفسد في
~~المحسوسات بعد فساد الشيء ليس يقتضي عودة الشيء إلى ما كان عليه قبل الفساد
~~من الوجود فاعلمه
# وروي أن محمد ms0712 بن أحمد بن سهل البرمكي سأل عن هذه المسألة إسماعيل بن
~~إسحاق المالكي فقال له ما الفرق بين السلف والبيع وبين رجل باع غلاما بمائة
~~دينار وزق خمر فلما انعقد البيع بينهما قال أنا أدع الزق وهذا البيع مفسوخ
~~عند العلماء بإجماع فوجب أن يكون بيع السلف كذلك فجاوب عن ذلك بجواب لا
~~تقوم به حجة وقد تقدم القول في ذلك
# وإذ قد انقضى القول في أصول البيوع الفاسدة وأصول البيوع الصحيحة وفي
~~أصول أحكام البيوع الصحيحة وأصول الأحكام الفاسدة المشتركة العامة لجميع
~~البيوع أو لكثير منها فلنظر إلى ما يخص واحدا واحدا من هذه الأربعة الأجناس
~~وذلك بأن نذكر منها ما يجري مجرى الأصول
#
# | كتاب الصرف
# ولما كان يخص هذا البيع شرطان أحدهما عدم النسيئة وهو الفور والآخر عدم
~~التفاضل وهو اشتراط المثلية كان النظر في هذا الباب ينحصر في خمسة أجناس
~~الأول في معرفة ما هو نسيئة مما ليس بنسيئة
# الثاني في معرفة ما هو مماثل مما ليس بمماثل إذ هذان القسمان ينقسمان
~~بفصول كثيرة فيعرض هنالك الخلاف
# الثالث فيما وقع أيضا من هذا البيع بصورة مختلف فيها هل هو ذريعة إلى أحد
~~هذين أعني الزيادة والنسيئة أو كليهما عند من قال بالذرائع PageV02P146 وهو
~~مالك وأصحابه وهذا ينقسم أيضا إلى نوعين كانقسام أصله
# الخامس في خصائص أحكام هذا البيع من جهة ما يعتبر فيه هذان الشرطان أعني
~~عدم النساء والتفاضل أو كليهما وذلك أنه يخالف هذا البيع البيوع لمكان هذين
~~الشرطين فيه في أحكام كثيرة
# وأنت إذا تأملت الكتب الموضوعة في فروع الكتاب الذي يوسمونه بكتاب الصرف
~~وجدتها كلها راجعة إلى هذه الأجناس الخمسة أو إلى ما تركب منها ما عدا
~~المسائل التي يدخلون في الكتاب الواحد بعينه مما ليس هو من ذلك الكتاب مثل
~~إدخال المالكية في الصرف مسائل كثيرة هي من باب الاقتضاء في السلف ولكن لما
~~كان الفاسد منها يؤول إلى أحد هذين الأصلين أعني إلى صرف بنسيئة أو بتفاضل
~~أدخلوها في هذا الكتاب مثل ms0713 مسائلهم في اقتضاء القائمة والمجموعة والفرادى
~~بعضها من بعض لكن لما كان قصدنا إنما هو ذكر المسائل التي هي منطوق بها في
~~الشرع أو قريب من المنطوق بها رأينا أن نذكر في هذا الكتاب سبع مسائل
~~مشهورة تجري مجرى الأصول لما يطرأ على المجتهد من مسائل هذا الباب
# فإن هذا الكتاب إنما وضعناه ليبلغ به المجتهد في هذه الصناعة رتبة
~~الاجتهاد إذا حصل ما يجب له أن يحصل قبله من القدر الكافي له في علم النحو
~~واللغة وصناعة أصول الفقه ويكفي من ذلك ما هو مساو لجرم هذا الكتاب أو أقل
# وبهذه الرتبة يسمى فقيها لا بحفظ مسائل الفقه ولو بلغت في العدد أقصى ما
~~يمكن أن يحفظه إنسان كما نجد متفقهة زماننا يظنون أن الأفقه هو الذي حفظ
~~مسائل أكثر وهؤلاء عرض لهم شبيه ما يعرض لمن ظن أن الخفاف هو الذي عنده
~~خفاف كثيرة لا الذي يقدر على عملها وهو بين أن الذي عنده خفاف كثيرة سيأتيه
~~إنسان بقدم لا يجد في خفافه ما يصلح لقدمه فيلجأ إلى صانع الخفاف ضرورة وهو
~~الذي يصنع لكل قدم خفا يوافقه فهذا هو مثال أكثر المتفقهة في هذا الوقت
# وإذ قد خرجنا عما كنا بسبيله فلنرجع إلى حيث كنا من ذكر المسائل التي
~~وعدنا بها
# المسألة الأولى أجمع العلماء على أن بيع الذهب بالذهب والفضة بالفضة لا
~~يجوز إلا مثلا بمثل يدا بيد إلا ما روي عن ابن عباس ومن تبعه من المكيين
~~فإنهم أجازوا بيعه متفاضلا ومنعوه نسيئة فقط وإنما صار ابن عباس لذلك لما
~~رواه عن أسامة بن زيد عن النبي صلى الله عليه وسلم أنه قال لا ربا إلا في
~~النسيئة وهو حديث صحيح فأخذ ابن عباس بظاهر هذا الحديث فلم يجعل الربا إلا
~~في النسيئة
# وأما الجمهور فصاروا إلى ما رواه مالك عن نافع عن أبي سعيد الخدري أن
~~رسول الله صلى الله عليه وسلم قال لا تبيعوا الذهب بالذهب إلا مثلا بمثل
~~ولا تشفوا بعضها على ms0714 بعض ولا تبيعوا الفضة بالفضة إلا مثلا بمثل ولا تشفوا
~~بعضها على بعض ولا تبيعوا منها شيئا غائبا بناجز وهو من أصح ما روي في هذا
~~الباب
# وحديث عبادة بن الصامت حديث صحيح أيضا في هذا الباب فصار الجمهور إلى
~~PageV02P147 هذه الأحاديث إذ كانت نصا في ذلك
# وأما حديث ابن عباس فإنه ليس بنص في ذلك لأنه روي فيه لفظان أحدهما أنه
~~قال إنما الربا في النسيئة وهذا ليس يفهم منه إجازة التفاضل إلا من باب
~~دليل الخطاب وهو ضعيف ولا سيما إذا عارضه النص
# وأما اللفظ الآخر وهو لا ربا إلا في النسيئة فهو أقوى من هذا اللفظ لأن
~~ظاهره يقتضي أن ما عدا النسيئة فليس بربا لكن يحتمل أن يريد بقوله لا ربا
~~إلا في النسيئة من جهة أن الواقع في الأكثر وإذا كان هذا محتملا والأول نص
~~وجب تأويله على الجهة التي يصح الجمع بينهما
# وأجمع الجمهور على أن مسكوكه وتبره ومصوغه سواء في منع بيع بعضه ببعض
~~متفاضلا لعموم الأحاديث المتقدمة في ذلك إلا معاوية فإنه كان يجيز التفاضل
~~بين التبر والمصوغ لمكان زيادة الصياغة وإلا ما روي عن مالك أنه سئل عن
~~الرجل يأتي دار الضرب بورقه فيعطيهم أجرة الضرب ويأخذ منهم دنانير ودراهم
~~وزن ورقه أو دراهمه فقال إذا كان ذلك لضرورة خروج الرفقة ونحو ذلك فأرجو أن
~~لا يكون به بأس وبه قال ابن القاسم من أصحابه وأنكر ذلك ابن وهب من أصحابه
~~وعيسى بن دينار وجمهور العلماء وأجاز مالك بدل الدينار الناقص بالوازن أو
~~بالدينارين على اختلاف بين أصحابه في العدد الذي يجوز فيه ذلك من الذي لا
~~يجوز على جهة المعروف
# المسألة الثانية اختلف العلماء في السيف والمصحف المحلى يباع بالفضة وفيه
~~حلية فضة أو بالذهب وفيه حلية ذهب فقال الشافعي لا يجوز ذلك لجهل المماثلة
~~المشترطة في بيع الفضة بالفضة في ذلك والذهب بالذهب وقال مالك إن كان قيمة
~~ما فيه من الذهب أو الفضة الثلث فأقل جاز بيعه أعني ms0715 بالفضة إن كانت حليته
~~فضة أو بالذهب إن كانت حليته ذهبا وإلا لم يجز وكأنه رأى أنه إذا كانت
~~الفضة قليلة لم تكن مقصودة في البيع وصارت كأنها هبة وقال أبو حنيفة
~~وأصحابه لا بأس ببيع السيف المحلى بالفضة إذا كانت الفضة أكثر من الفضة
~~التي في السيف
# وكذلك الأمر في بيع السيف المحلى بالذهب لأنهم رأوا أن الفضة التي فيه أو
~~الذهب يقابل مثله من الذهب أو الفضة المشتراة به ويبقى الفضل قيمة السيف
# وحجة الشافعي عموم الأحاديث والنص الوارد في ذلك من حديث فضالة بن عبد
~~الله الأنصاري أنه قال أتي رسول الله صلى الله عليه وسلم وهو بخيبر بقلادة
~~فيها ذهب وخرز وهي من المغانم تباع فأمر رسول الله صلى الله عليه وسلم
~~بالذهب الذي في القلادة ينزع وحده ثم قال لهم رسول الله صلى الله عليه وسلم
~~الذهب بالذهب وزنا بوزن خرجه مسلم وأما معاوية كما قلنا فأجاز ذلك على
~~الإطلاق
# وقد أنكره عليه أبو سعيد وقال لا أسكن في أرض أنت فيها
# لما رواه من الحديث
# المسألة الثالثة اتفق العلماء على أن من شرط الصرف أن يقع ناجزا
# واختلفوا في الزمان الذي يحد هذا المعنى فقال أبو حنيفة والشافعي الصرف
~~يقع ناجزا ما لم يفترق المتصارفان PageV02P148 تعجل أو تأخر القبض وقال
~~مالك إن تأخر القبض في المجلس بطل الصرف وإن لم يفترقا حتى كره المواعدة
~~فيه
# وسبب الخلاف ترددهم في مفهوم قوله عليه الصلاة والسلام إلا هاء وهاء وذلك
~~أن هذا يختلف بالأقل والأكثر فمن رأى أن هذا اللفظ صالح لمن لم يفترق من
~~المجلس أعني أنه يطلق عليه أنه باع هاء وهاء قال يجوز التأخير في المجلس
# ومن رأى أن اللفظ لا يصح إلا إذا وقع القبض من المتصارفين على الفور قال
~~إن تأخر القبض عن العقد في المجلس بطل الصرف لاتفاقهم على هذا المعنى لم
~~يجز عندهم في الصرف حوالة ولا حمالة ولا خيار إلا ما حكي عن أبي ثور أنه
~~أجاز فيه ms0716 الخيار
# واختلف في المذهب في التأخير الذي يغلب عليه المتصارفان أو أحدهما فمرة
~~قيل فيه إنه مثل الذي يقع بالاختيار ومرة قيل إنه ليس كذلك في تفاصيل لهم
~~في ذلك ليس قصدنا ذكرها في هذا الكتاب
# المسألة الرابعة اختلف العلماء فيمن اصطرف دراهم بدنانير ثم وجد فيها
~~درهما زائفا فأراد رده فقال مالك ينتقض الصرف وإن كانت دنانير كثيرة انتقض
~~منها دينار للدرهم فما فوقه إلى صرف دينار فإن زاد درهم على دينار انتقض
~~منها دينار آخر وهكذا ما بينه وبين أن ينتهي إلى صرف دينار
# قال وإن رضي بالدرهم الزائف لم يبطل من الصرف شيء
# وقال أبو حنيفة لا يبطل الصرف بالدرهم الزائف ويجوز تبديله إلا أن تكون
~~الزيوف نصف الدراهم أو أكثر فإن ردها بطل الصرف في المردود
# وقال الثوري إذا رد الزيوف كان مخيرا إن شاء أبدلها أو يكون شريكا له
~~بقدر ذلك في الدنانير أعني لصاحب الدنانير
# وقال أحمد لا يبطل الصرف بالرد قليلا كان أو كثيرا
# وابن وهب من أصحاب مالك يجيز البدل في الصرف وهو مبني على أن الغلبة على
~~النظرة في الصرف ليس لها تأثير ولا سيما في البعض وهو أحسن
# وعن الشافعي في بطلان الصرف بالزيوف قولان فيتحصل لفقهاء الأمصار في هذه
~~المسألة أربعة أقوال قول بإبطال الصرف مطلقا عند الرد وقول بإثبات الصرف
~~ووجوب البدل وقول بالفرق بين القليل والكثير وقول بالتخيير بين بدل الزائف
~~أو يكون شريكا له
# وسبب الخلاف في هذا كله هل الغلبة على التأخير في الصرف مؤثرة فيه أو غير
~~مؤثرة وإن كانت مؤثرة فهل هي مؤثرة في القليل أو في الكثير وأما وجود
~~النقصان فإن المذهب اضطرب فيه فمرة قال فيه إنه إن رضي بالنقصان جاز الصرف
~~وإن طلب البدل انتقض الصرف قياسا على الزيوف ومرة قال يبطل الصرف وإن رضي
~~به وهو ضعيف
# واختلفوا أيضا إذا قبض بعض الصرف وتأخر بعضه أعني الصرف المنعقد على
~~التناجز فقيل يبطل الصرف كله وبه قال الشافعي وقيل يبطل ms0717 منه المتأخر فقط
~~وبه قال أبو حنيفة ومحمد وأبو يوسف والقولان في المذهب
# ومبنى الخلاف في الصفقة الواحدة يخالطها حرام وحلال هل تبطل الصفقة كلها
~~أو الحرام منها فقط المسألة الخامسة أجمع العلماء على أن المراطلة جائزة في
~~الذهب بالذهب وفي الفضة PageV02P149 بالفضة وإن اختلف العدد لاتفاق الوزن
~~وذلك إذا كانت صفة الذهبين واحدة
# واختلفوا في المراطلة في الموضعين أحدهما أن تختلف صفة الذهبين
# والثاني أن ينقص أحد الذهبين عن الآخر
# فيريد الآخر أن يزيد بذلك عرضا أو دراهم إن كانت المراطلة بذهب أو ذهبا
~~إن كانت المراطلة بدراهم فذهب مالك أما في الموضع الأول وهو أن يختلف جنس
~~المراطل بهما في الجودة والرداءة أنه متى راطل بأحدهما بصنف من الذهب
~~الواحد وأخرج الآخر ذهبين أحدهما أجود من ذلك الصنف الواحد والآخر أردأ فإن
~~ذلك عنده لا يجوز وإن كان الصنف الواحد من الذهبين أعني الذي أخرجه وحده
~~أجود من الذهبين المختلفين اللذين أخرجهما الآخر أو أردأ منهما معا أو مثل
~~أحدهما وأجود من الثاني جازت المراطلة عنده
# وقال الشافعي إذا اختلف الذهبان فلا يجوز ذلك
# وقال أبو حنيفة وجميع الكوفيين والبصريين يجوز جميع ذلك
# وعمدة مذهب مالك في منعه ذلك الاتهام وهو مصير إلى القول بسد الذرائع
~~وذلك أنه يتهم أن يكون المراطل إنما قصد بذلك بيع الذهبين متفاضلا فكأنه
~~أعطى جزءا من الوسط بأكثر منه من الأردأ أو بأقل منه من الأعلى فيتذرع من
~~ذلك إلى بيع الذهب بالذهب متفاضلا مثال ذلك أن إنسانا قال لآخر خذ مني خمسة
~~وعشرين مثقالا وسطا بعشرين من الأعلى فقال لا يجوز هذا لنا ولكن أعطيك
~~عشرين من الأعلى وعشرة أدنى من ذهبك وتعطيني أنت ثلاثين من الوسط فتكون
~~العشرة الأدنى يقابلها خمسة من ذهبك ويقابل العشرين من ذهب الوسط العشرين
~~من ذهبك الأعلى
# وعمدة الشافعي اعتبار التفاضل الموجود في القيمة
# وعمدة أبي حنفية اعتبار وجود الوزن من الذهبين ورد القول بسد الذرائع
~~وكمثل اختلافهم في المصارفة التي تكون بالمراطلة اختلفوا في ms0718 هذا الموضع في
~~المصارفة التي تكون بالعدد أعني إذا اختلفت جودة الذهبين أو الأذهاب
# وأما اختلافهم إذا نقصت المراطلة
# فأراد أحدهما أن يزيد شيئا آخر مما فيه الربا أو مما لا ربا فيه فقريب من
~~هذا الاختلاف مثل أن يراطل أحدهما صاحبه ذهب بذهب فينقص أحد الذهبين عن
~~الآخر فيريد الذي نقص ذهبه أن يعطي عوض الناقص دراهم أو عرضا فقال مالك
~~والشافعي والليث إن ذلك لا يجوز والمراطلة فاسدة وأجاز ذلك كله أبو حنيفة
~~والكوفيون
# وعمدة الحنفية تقدير وجود المماثلة من الذهبين وبقاء الفضل مقابل للعرض
# وعمدة مالك التهمة في أن يقصد بذلك بيع الذهب بالذهب متفاضلا
# وعمدة الشافعي عدم المماثلة بالكيل أو الوزن أو العدد الذي بالفضل
# ومثل هذا يختلفون إذا كانت المصارفة بالعدد
# المسألة السادسة واختلفوا في الرجلين يكون لأحدهما على صاحبه دنانير
~~وللآخر عليه دراهم هل يجوز أن يتصارفاها وهي في الذمة فقال مالك ذلك جائز
~~إذا كانا قد حلا معا وقال أبو حنيفة يجوز في الحال وفي غير الحال وقال
~~الشافعي والليث لا يجوز ذلك PageV02P150 حلا أو لم يحلا
# وحجة من لم يجزه أنه غائب بغائب وإذا لم يجز غائب بناجز كان أحرى أن لا
~~يجوز غائب بغائب
# وأما مالك فأقام حلول الأجلين في ذلك مقام الناجز بالناجز وإنما اشترط أن
~~يكونا حالين معا لئلا يكون ذلك من بيع الدين بالدين
# ويقول الشافعي قال ابن وهب وابن كنانة من أصحاب مالك
# وقريب من هذا اختلافهم في جواز الصرف على ما ليس عندهما إذا دفعه أحدهما
~~إلى صاحبه قبل الافتراق مثل أن يستقرضاه في المجلس فتقابضاه قبل الافتراق
~~فأجاز ذلك الشافعي وأبو حنيفة وكرهه ابن القاسم من الطرفين واستخفه من
~~الطرف الواحد أعني إذا كان أحدهما هو المستقرض فقط
# وقال زفر لا يجوز ذلك إلا أن يكون من طرف واحد
# ومن هذا الباب اختلافهم في الرجل يكون له على الرجل دراهم إلى أجل هل
~~يأخذ فيها إذا حل الأجل ذهبا أو بالعكس فذهب مالك إلى جواز ms0719 ذلك إذا كان
~~القبض قبل الافتراق وبه قال أبو حنيفة إلا أنه أجاز ذلك وإن لم يحل الأجل
~~ولم يجز ذلك جماعة من العلماء سواء أكان الأجل حالا أو لم يكن وهو قول ابن
~~عباس وابن مسعود
# وحجة من أجاز ذلك حديث ابن عمر قال كنت أبيع الإبل بالبقيع أبيع
~~بالدنانير وآخذ الدراهم وأبيع بالدراهم وآخذ الدنانير فسألت عن ذلك رسول
~~الله صلى الله عليه وسلم فقال لا بأس بذلك إذا كان بسعر يومه خرجه أبو داود
# وحجة من لم يجزه ما جاء في حديث أبي سعيد وغيره ولا تبيعوا منها غائبا
~~بناجز
# المسألة السابعة اختلف في البيع والصرف في مذهب مالك فقال إنه لا يجوز
~~إلا أن يكون أحدهما الأكثر والآخر تبع لصاحبه وسواء أكان الصرف في دينار
~~واحد أو في دنانير وقيل إن كان الصرف في دينار واحد جاز كيفما وقع وإن كان
~~في أكثر اعتبر كون أحدهما تابعا للآخر في الجواز فإن كانا معا مقصودين لم
~~يجز وأجاز أشهب الصرف والبيع وهو أجود لأنه ليس في ذلك ما يؤدي إلى ربا ولا
~~إلى غرر
#
# | كتاب السلم
# وفي هذا الكتاب ثلاثة أبواب الباب الأول في محله وشروطه
# الباب الثاني فيما يجوز أن يقتضي من المسلم إليه بدل ما انعقد عليه السلم
~~وما يعرض في ذلك من الإقالة والتعجيل والتأخير
# الباب الثالث في اختلافهم في السلم
#
# | الباب الأول في محله وشرطه
# أما محله فإنهم أجمعوا على جوازه في كل ما يكال أو يوزن لما ثبت من حديث
~~ابن عباس المشهور قال قدم النبي صلى الله عليه وسلم المدينة وهم يسلمون في
~~التمر السنتين والثلاث فقال رسول الله صلى الله عليه وسلم من أسلف فليسلف
~~في ثمن معلوم ووزن معلوم إلى أجل معلوم واتفقوا على امتناعه فيما لا يثبت
~~في الذمة وهو الدور والعقار
# وأما سائر ذلك من العروض PageV02P151 والحيوان فاختلفوا فيها فمنع ذلك
~~داود وطائفة من أهل الظاهر مصيرا إلى ظاهر هذا الحديث
# والجمهور على أنه جائز في العروض ms0720 التي تنضبط بالصفة والعدد
# واختلفوا من ذلك فيما ينضبط مما لا ينضبط بالصفة فمن ذلك الحيوان والرقيق
~~فذهب مالك والشافعي والأوزاعي والليث إلى أن السلم فيهما جائز وهو قول ابن
~~عمر من الصحابة
# وقال أبو حنيفة والثوري وأهل العراق لا يجوز السلم في الحيوان وهو قول
~~ابن مسعود
# وعن عمر في ذلك قولان
# وعمدة أهل العراق في ذلك ما روي عن ابن عباس أن النبي صلى الله عليه وسلم
~~نهى عن السلف في الحيوان وهذا الحديث ضعيف عند الفريق الأول
# وربما احتجوا أيضا بنهيه عليه الصلاة والسلام عن بيع الحيوان بالحيوان
~~نسيئة
# وعمدة من أجاز السلم في الحيوان ما روي عن ابن عمر أن رسول الله صلى الله
~~عليه وسلم أمره أن يجهز جيشا فنفدت الإبل فأمره أن يأخذ على قلاص الصدقة
~~فأخذ البعير بالبعيرين إلى إبل الصدقة وحديث أبي رافع أيضا أن النبي صلى
~~الله عليه وسلم استسلف بكرا قالوا وهذا كله يدل على ثبوته في الذمة
# فسبب اختلافهم شيئان أحدهما تعارض الآثار في هذا المعنى
# والثاني تردد الحيوان بين أن يضبط بالصفة أو لا يضبط فمن نظر إلى تباين
~~الحيوان في الخلق والصفات وبخاصة صفات النفس قال لا تنضبط
# ومن نظر إلى تشابهها قال تنضبط
# ومنها اختلافهم في البيض والدر وغير ذلك فلم يجز أبو حنيفة السلم في
~~البيض وأجازه مالك بالعدد وكذلك في اللحم أجازه مالك والشافعي ومنعه أبو
~~حنيفة وكذلك السلم في الرؤوس والأكارع أجازه مالك ومنعه أبو حنيفة واختلف
~~في ذلك قول أبي حنيفة والشافعي وكذلك السلم في الدر والفصوص أجازه مالك
~~ومنعه الشافعي وقصدنا من هذه المسائل إنما هو الأصول الضابطة للشريعة لا
~~إحصاء للفروع لأن ذلك غير منحصر
# وأما شروطه فمنها مجمع عليها ومنها مختلف فيها فأما المجمع عليها فهي ستة
~~منها أن يكون الثمن والمثمون مما يجوز فيه النساء وامتناعه فيما لا يجوز
~~فيه النساء وذلك إما اتفاق المنافع على ما يراه مالك رحمه الله وإما اتفاق
~~الجنس على ما يراه أبو ms0721 حنيفة وإما اعتبار الطعم مع الجنس على ما يراه
~~الشافعي في علة النساء
# ومنها أن يكون مقدرا إما بالكيل أو بالوزن أو بالعدد إن كان مما شأنه أن
~~يلحقه التقدير أو منضبطا بالصفة إن كان مما المقصود منه الصفة
# ومنها أن يكون موجودا عند حلول الأجل
# ومنها أن يكون الثمن غير مؤجل أجلا بعيدا لئلا يكون من باب الكالىء
~~بالكالىء هذا في الجملة
# واشترطوا في اشتراط اليومين والثلاثة في تأخير نقد الثمن بعد اتفاقهم على
~~أن لا يجوز في المدة الكثيرة ولا مطلقا فأجاز مالك اشتراط تأخير اليومين
~~والثلاثة وأجاز تأخيره بلا شرط
# وذهب أبو حنيفة إلى أن من شرطه التقابض في المجلس كالصرف فهذه ستة متفق
~~عليها
# واختلفوا في PageV02P152 أربعة أحدها الأجل
# هل هو شرط فيه أم لا
# والثاني هل من شرطه أن يكون جنس المسلم فيه موجودا في حال عقد السلم أم
~~لا والثالث اشتراط مكان دفع المسلم فيه
# والرابع أن يكون الثمن مقدرا إما مكيلا وإما موزونا وإما معدودا وأن لا
~~يكون جزافا
# فأما الأجل فإن أبا حنيفة هو عنده شرط صحة بلا خلاف عنه في ذلك
# وأما مالك فالظاهر من مذهبه والمشهور عنه أنه من شرط السلم وقد قيل إنه
~~يتخرج من بعض الروايات عنه جواز السلم الحال
# وأما اللخمي فإنه فصل الأمر في ذلك فقال إن السلم في المذهب يكون على
~~ضربين سلم حال وهو الذي يكون من شأنه بيع تلك السلعة
# وسلم مؤجل وهو الذي يكون ممن ليس من شأنه بيع تلك السلعة
# وعمدة من اشترط الأجل شيئان ظاهر حديث ابن عباس
# والثاني أنه إذا لم يشترط فيه الأجل كان من باب بيع ما ليس عند البائع
~~المنهي عنه
# وعمدة الشافعي أنه إذا جاز الأجل فهو حالا أجوز لأنه أقل غررا
# وربما استدلت الشافعية بما روي أن النبي صلى الله عليه وسلم اشترى جملا
~~من أعرابي بوسق تمر فلما دخل البيت لم يجد التمر فاستقرض النبي صلى الله
~~عليه وسلم تمرا وأعطاه إياه قالوا ms0722 فهذا هو شراء حال بتمر في الذمة
~~والمالكية من طريق المعنى أن السلم إنما جوز لموضع الارتفاق ولأن المسلف
~~يرغب في تقديم الثمن لاسترخاء المسلم فيه والمسلم إليه يرغب فيه لموضع
~~النسيئة وإذا لم يشترط الأجل زال هذا المعنى
# واختلفوا في الأجل في موضعين أحدهما هل يقدر بغير الأيام والشهور مثل
~~الجذاذ والقطاف والحصاد والموسم
# والثاني في مقداره من الأيام
# وتحصيل مذهب مالك في مقداره من الأيام أن المسلم فيه على ضربين ضرب يقتضى
~~بالبلد المسلم فيه وضرب يقتضى بغير البلد الذي وقع فيه المسلم فإن اقتضاه
~~في البلد المسلم فيه فقال ابن القاسم إن المعتبر في ذلك أجل تختلف فيه
~~الأسواق وذلك خمسة عشر يوما أو نحوها
# وروى ابن وهب عن مالك أنه يجوز اليومين والثلاثة وقال ابن عبد الحكم لا
~~بأس به إلى اليوم الواحد
# وأما ما يقتضى ببلد آخر فإن الأجل عندهم فيه هو قطع المسافة التي بين
~~البلدين قلت أو كثرت وقال أبو حنيفة لا يكون أقل من ثلاثة أيام فمن جعل
~~الأجل شرطا غير معلل اشترط منه أقل ما ينطلق عليه الاسم ومن جعله شرطا
~~معللا باختلاف الأسواق اشترط من الأيام ما تختلف فيه الأسواق غالبا
# وأما الأجل إلى الجذاذ والحصاد وما أشبه ذلك فأجازه مالك ومنعه أبو حنيفة
~~والشافعي فمن رأى أن الاختلاف الذي يكون في أمثال هذه الآجال يسير أجاز ذلك
~~إذ الغرر اليسير معفو عنه في الشرع وشبهه بالاختلاف الذي يكون في الشهور من
~~قبل الزيادة والنقصان ومن رأى أنه كثير وأنه أكثر من الاختلاف الذي يكون من
~~قبل نقصان الشهور وكمالها لم يجزه
# وأما اختلافهم في هل شرط السلم أن يكون جنس المسلم فيه موجودا في حين عقد
~~السلم فإن مالكا والشافعي وأحمد وإسحاق وأبا ثور لم يشترطوا ذلك
~~PageV02P153 وقالوا يجوز السلم في غير وقت إبانه
# وقال أبو حنيفة وأصحابه والثوري والأوزاعي لا يجوز السلم إلا في إبان
~~الشيء المسلم فيه
# فحجة من لم يشترط الإبان ما ورد في حديث ابن ms0723 عباس أن الناس كانوا يسلمون
~~في التمر السنتين والثلاث فأقروا على ذلك ولم ينهوا عنه
# وعمدة الحنفية ما روي من حديث ابن عمر أن النبي صلى الله عليه وسلم قال
~~لا تسلموا في النخل حتى يبدو صلاحها وكأنهم رأوا أن الغرر يكون فيه أكثر
~~إذا لم يكن موجودا في حال العقد وكأنه يشبه بيع ما لم يخلق أكثر وإن كان
~~ذلك معينا وهذا في الذمة وبهذا فارق السلم بيع ما لم يخلق
# وأما الشرط الثالث وهو مكان القبض فكان أبا حنيفة اشترطه تشبيها بالزمان
~~ولم يشترطه غيره وهم الأكثر
# وقال القاضي أبو محمد الأفضل اشتراطه
# وقال ابن المواز ليس يحتاج إلى ذلك
# وأما الشرط الرابع وهو أن يكون الثمن مقدرا مكيلا أو موزونا أو معدودا أو
~~مذروعا لا جزافا فاشترط ذلك أبو حنيفة ولم يشترطه الشافعي ولا صاحبا أبي
~~حنيفة أبو يوسف ومحمد قالوا وليس يحفظ عن مالك في ذلك نص إلا أنه يجوز عنده
~~بيع الجزاف إلا فيما يعظم الغرر فيه على ما تقدم من مذهبه
# وينبغي أن تعلم أن التقدير في السلم يكون بالوزن فيما يكون فيه الوزن
~~وبالكيل فيما يكون فيه الكيل وبالذرع فيما يكون فيه الذرع وبالعدد فيما
~~يكون فيه العدد
# وإن لم يكن فيه أحد من هذه التقديرات انضبط بالصفات المقصودة من الجنس مع
~~ذكر الجنس إن كان أنواعا مختلفة أو مع تركه إن كان نوعا واحدا ولم يختلفوا
~~أن السلم لا يكون إلا في الذمة وأنه لا يكون في معين
# وأجاز مالك السلم في قرية معينة إذا كانت مأمونة وكأنه رآها مثل الذمة
#
# | الباب الثاني فيما يجوز أن يقتضي من المسلم إليه بدل ما انعقد عليه
~~السلم وما يعرض في ذلك من الإقالة والتعجيل والتأخير
# وفي هذا الباب فروع كثيرة لكن نذكر المشهور منها مسألة اختلف العلماء
~~فيمن أسلم في شيء من الثمر فلما حل الأجل تعذر تسليمه حتى عدم ذلك المسلم
~~فيه وخرج زمانه فقال الجمهور إذا وقع ذلك كان المسلم بالخيار بين ms0724 أن يأخذ
~~الثمن أو يصبر إلى العام القابل وبه قال الشافعي وأبو حنيفة وابن القاسم
~~وحجتهم أن العقد وقع على موصوف في الذمة فهو باق على أصله وليس من شرط
~~جوازه أن يكون من ثمار هذه السنة وإنما هو شيء شرطه المسلم فهو في ذلك
~~بالخيار
# وقال أشهب من أصحاب مالك ينفسخ السلم ضرورة ولا يجوز التأخير وكأنه رآه
~~من باب الكالىء بالكالىء
# وقال سحنون PageV02P154 ليس له أخذ الثمن وإنما له أن يصبر إلى القابل
~~واضطرب قول مالك في هذا والمعتمد عليه في هذه المسألة ما رآه أبو حنيفة
~~والشافعي وابن القاسم وهو الذي اختاره أبو بكر الطرطوشي والكالىء بالكالىء
~~المنهي عنه إنما هو المقصود لا الذي يدخل اضطرارا
# مسألة اختلف العلماء في بيع المسلم فيه إذا حان الأجل من المسلم إليه قبل
~~قبضه فمن العلماء من لم يجز ذلك أصلا وهم القائلون بأن كل شيء لا يجوز بيعه
~~قبل قبضه وبه قال أبو حنيفة وإسحاق
# وتمسك أحمد وإسحاق في منع هذا بحديث عطية العوفي عن أبي سعيد الخدري قال
~~قال رسول الله صلى الله عليه وسلم من أسلم في شيء فلا يصرفه في غيره
# وأما مالك فإنه منع شراء المسلم فيه قبل قبضه في موضعين أحدهما إذا كان
~~المسلم فيه طعاما وذلك بناء على مذهبه في أن الذي يشترط في بيعه القبض هو
~~الطعام على ما جاء عليه النص في الحديث
# والثاني إذا لم يكن السلم فيه طعاما فأخذ عوضه المسلم ما لا يجوز أن يسلم
~~فيه رأس ماله مثل أن يكون المسلم فيه عرضا والثمن عرضا مخالفا له فيأخذ
~~المسلم من المسلم إليه إذا حان الأجل شيئا من جنس ذلك العرض الذي هو الثمن
~~وذلك أن هذا يدخله إما سلف وزيادة إن كان العرض المأخوذ أكثر من رأس مال
~~السلم وإما ضمان وسلف إن كان مثله أو أقل
# وكذلك إن كان رأس مال السلم طعاما لم يجز أن يأخذ فيه طعاما آخر أكثر لا
~~من جنسه ولا من ms0725 غير جنسه فإن كان مثل طعامه في الجنس والكيل والصفة فيما
~~حكاه عبد الوهاب جاز لأنه يحمله على العروض وكذلك يجوز عنده أن يأخذ من
~~الطعام المسلم فيه طعاما من صفته وإن كان أقل جودة لأنه عنده من باب البدل
~~في الدنانير
# والإحسان مثل أن يكون له عليه قمح فيأخذ بمكيلته شعيرا وهذا كله من شرطه
~~عند مالك أن لا يتأخر القبض لأنه يدخله الدين بالدين
# وإن كان رأس مال المسلم عينا وأخذ المسلم فيه عينا من جنسه جاز ما لم يكن
~~أكثر منه ولم يتهمه على بيع العين بالعين نسيئة إذا كان مثله أو أقل وإن
~~أخذ دراهم في دنانير لم يتهمه على الصرف المتأخر وكذلك إن أخذ فيه دنانير
~~من غير صنف الدنانير التي هي رأس مال السلم
# وأما بيع السلم من غير المسلم إليه فيجوز بكل شيء يجوز التبايع به ما لم
~~يكن طعاما لأنه لا يدخله بيع الطعام قبل قبضه
# وأما الإقالة فمن شرطها عند مالك أن لا يدخلها زيادة ولا نقصان فإن دخلها
~~زيادة أو نقصان كان بيعا من البيوع ودخلها ما يدخل البيوع أعني أنها تفسد
~~عنده بما يفسد بيوع الآجال مثل أن يتذرع إلى بيع وسلف أو إلى ضع وتعجل أو
~~إلى بيع السلم بما لا يجوز بيعه
# مثال ذلك في دخول بيع وسلف به إذا حل الأجل فأقاله على أن أخذ البعض
~~وأقال من البعض فإنه لا يجوز عنده فإنه يدخله التذرع إلى بيع وسلف وذلك
~~جائز عند الشافعي وأبي حنيفة لأنهما لا يقولان بتحريم بيوع الذرائع
# مسألة اختلف العلماء في الشراء برأس مال السلم من المسلم إليه شيئا بعد
~~الإقالة بما لا PageV02P155 يجوز قبل الإقالة فمن العلماء من لم يجزه أصلا
~~ورأى أن الإقالة ذريعة إلى أن يجوز من ذلك ما لا يجوز وبه قال أبو حنيفة
~~وأصحابه ومالك وأصحابه إلا أن عند أبي حنيفة لا يجوز على الإطلاق إذ كان لا
~~يجوز عنده بيع المسلم فيه قبل القبض على الإطلاق ms0726 ومالك يمنع ذلك في المواضع
~~التي يمنع بيع المسلم فيه قبل القبض على ما فصلناه قبل هذا من مذهبه
# ومن العلماء من أجازه وبه قال الشافعية والثوري
# وحجتهم أن بالإقالة قد ملك رأس ماله فإذا ملكه جاز له أن يشتري به ما أحب
~~والظن الرديء بالمسلمين غير جائز
# قال وأما حديث أبي سعيد فإنه إنما وقع النهي فيه قبل الإقالة
# مسألة اختلفوا إذا ندم المبتاع في السلم فقال البائع أقلني وأنظرك بالثمن
~~الذي دفعت إليك فقال مالك وطائفة ذلك لا يجوز وقال قوم يجوز واعتل مالك في
~~ذلك مخافة أن يكون المشتري لما حل له الطعام على البائع أخره عنه على أن
~~يقيله فكان ذلك من باب بيع الطعام إلى أجل قبل أن يستوفى وقوم اعتلوا لمنع
~~ذلك بأنه من باب فسخ الدين بالدين والذين رأوه جائزا رأوا أنه باب المعروف
~~والإحسان الذي أمر الله تعالى به
# قال رسول الله صلى الله عليه وسلم من أقال مسلما صفقته أقال الله عثرته
~~يوم القيامة ومن أنظر معسرا أظله الله في ظله يوم لا ظل إلا ظله
# مسألة أجمع العلماء على أنه إذا كان لرجل على رجل دراهم أو دنانير إلى
~~أجل فدفعها إليه عند الأجل وبعده أنه يلزمه أخذها
# واختلفوا في العروض المؤجلة من السلم وغيره فقال مالك والجمهور إن أتى
~~بها قبل محل الأجل لم يلزم أخذها
# وقال الشافعي إن كان مما لا يتغير ولا يقصد به النظارة لزمه أخذه كالنحاس
~~والحديد وإن كان مما يقصد به النظارة كالفواكه لم يلزمه
# وأما إذا أتى به بعد محل الأجل فاختلف في ذلك أصحاب مالك فروي عنه أنه
~~يلزمه قبضه مثل أن يسلم في قطائف الشتاء فيأتي بها في الصيف فقال ابن وهب
~~وجماعة لا يلزمه ذلك وحجة الجمهور في أنه لا يلزمه قبض العروض قبل محل
~~الأجل من قبل أنه من ضمانه إلى الوقت المضروب الذي قصده ولما عليه من
~~المؤنة في ذلك وليس كذلك الدنانير والدراهم إذ لا مؤنة فيها ms0727 ومن لم يلزمه
~~بعد الأجل فحجته أنه رأى أن المقصود من العروض إنما كان وقت الأجل لا غيره
# وأما من أجاز ذلك في الوجهين أعني بعد الأجل أو قبله فشبهه بالدنانير
~~والدراهم
# مسألة اختلف العلماء فيمن أسلم إلى آخر أو باع منه طعاما على مكيلة ما
~~فأخبر البائع أو المسلم إليه المشترى بكيل الطعام هل للمشتري أن يقبضه منه
~~دون أن يكيله وأن يعمل في ذلك على تصديقه فقال مالك ذلك جائز في السلم وفي
~~البيع بشرط النقد
# وإلا خيف أن يكون من باب الربا كأنه إنما صدقه في الكيل لمكان أنه أنظره
~~بالثمن
# وقال أبو حنيفة والشافعي والثوري والأوزاعي والليث لا يجوز ذلك حتى يكيله
~~البائع للمشتري مرة ثانية بعد PageV02P156 أن كاله لنفسه بحضرة البائع
# وحجتهم أنه لما كان ليس للمشتري أن يبيعه إلا بعد أن يكيله لم يكن له أن
~~يقبضه إلا بعد أن يكيله البائع له لأنه لما كان من شرط البيع الكيل فكذلك
~~القبض واحتجوا بما جاء في الحديث أنه عليه الصلاة والسلام نهى عن بيع
~~الطعام حتى يجري فيه الصاعان صاع البائع وصاع المشتري
# واختلفوا إذا هلك الطعام في يد المشتري قبل الكيل فاختلفا في الكيل فقال
~~الشافعي القول قول المشتري وبه قال أبو ثور وقال مالك القول قول البائع
~~لأنه قد صدقه المشتري عند قبضه إياه وهذا مبني عنده على أن البيع يجوز بنفس
~~تصديقه
#
# | الباب الثالث في اختلاف المتبايعين في السلم
# والمتبايعين في السلم إما أن يختلفا في قدر الثمن أو المثمون
# وإما في جنسهما وأما في الأجل وإما في مكان قبض السلم فأما اختلافهم في
~~قدر المسلم فيه فالقول فيه قول المسلم إليه إن أتى بما يشبه وإلا فالقول
~~أيضا قول المسلم إن أتى أيضا بما يشبه فإن أتيا بما لا يشبه فالقياس أن
~~يتحالفا ويتفاسخا
# وأما اختلافهم في جنس المسلم فيه فالحكم في ذلك التحالف والتفاسخ مثل أن
~~يقول أحدهما أسلمت في تمر ويقول الآخر في قمح
# وأما اختلافهم في الأجل ms0728 فإن كان في حلوله فالقول قول المسلم إليه وإن كان
~~في قدره فالقول أيضا قول المسلم إليه إلا أن يأتي بما لا يشبه مثل أن يدعي
~~المسلم وقت إبان المسلم فيه ويدعي المسلم إليه غير ذلك الوقت فالقول قول
~~المسلم
# وأما اختلافهم في موضع القبض فالمشهور أن من ادعى موضع عقد السلم فالقول
~~قوله وإن لم يدعه واحد منهما فالقول قول المسلم إليه
# وخالف سحنون في الوجه الأول فقال القول قول المسلم إليه وإن ادعى القبض
~~في موضع العقد تحالفا وتفاسخا
# وأما اختلافهم في الثمن فحكمه حكم اختلاف المتبايعين قبل القبض وقد تقدم
~~ذلك
#
# | كتاب بيع الخيار
# والنظر في أصول هذا الباب أما أولا فهل يجوز أم لا وإن جاز فكم مدة
~~الخيار وهل يشترط النقدية فيه أم لا وممن ضمان المبيع في مدة الخيار وهل
~~يورث الخيار أم لا ومن يصح خياره ممن لا يصح وما يكون من الأفعال خيارا
~~كالقول أما جواز الخيار فعليه الجمهور
# إلا الثوري وابن أبي شبرمة وطائفة من أهل الظاهر
# وعمدة الجمهور حديث حبان بن منقذ وفيه ولك الخيار ثلاثا وما روي في حديث
~~ابن عمر البيعان بالخيار ما لم يفترقا إلا بيع الخيار
# وعمدة من منعه أنه غرر وأن الأصل هو اللزوم في البيع إلا أن يقوم دليل
~~على جواز البيع على الخيار من كتاب الله أو سنة ثابتة أو إجماع
# قالوا وحديث حبان إما أنه ليس بصحيح وإما أنه خاص لما شكى إليه صلى الله
~~عليه وسلم أنه يخدع في البيوع
# PageV02P157 قالوا وأما حديث ابن عمر وقوله فيه إلا بيع الخيار فقد فسر
~~المعنى المراد بهذا اللفظ وهو ما ورد فيه من لفظ آخر وهو أن يقول أحدهما
~~لصاحبه اختر وأما مدة الخيار عند الذين قالوا بجوازه فرأى مالك أن ذلك ليس
~~له قدر محدود في نفسه وأنه إنما يتقدر بتقدر الحاجة إلى اختلاف المبيعات
~~وذلك يتفاوت بتفاوت المبيعات فقال مثل اليوم واليومين في اختيار الثوب
~~والجمعة والخمسة الأيام في اختيار الجارية ms0729 والشهر ونحوه في اختيار الدار
# وبالجملة فلا يجوز عنده الأجل الطويل الذي فيه فضل عن اختيار المبيع وقال
~~الشافعي وأبو حنيفة أجل الخيار ثلاثة أيام لا يجوز أكثر من ذلك
# وقال أحمد وأبو يوسف ومحمد بن الحسن يجوز الخيار لأي مدة اشترطت وبه قال
~~داود
# واختلفوا في الخيار المطلق دون المقيد بمدة معلومة فقال الثوري والحسن بن
~~جني وجماعة بجواز اشتراط الخيار مطلقا ويكون له الخيار أبدا وقال مالك يجوز
~~الخيار المطلق ولكن السلطان يضرب فيه أجل مثله
# وقال أبو حنيفة والشافعي لا يجوز بحال الخيار المطلق ويفسد البيع
# واختلف أبو حنيفة والشافعي إن وقع الخيار في الثلاثة أيام زمن الخيار
~~المطلق فقال أبو حنيفة إن وقع في الثلاثة الأيام جاز وإن مضت الثلاثة فسد
~~البيع وقال الشافعي بل هو فاسد على كل حال فهذه هي أقاويل فقهاء الأمصار في
~~مدة الخيار وهي هل يجوز مطلقا أو مقيدا وإن جاز مقيدا فكم مقداره وإن لم
~~يجز مطلقا فهل من شرط ذلك أن لا يقع الخيار في الثلاث أم لا يجوز بحال وإن
~~وقع في الثلاث
# فأما أدلتهم فإن عمدة من لم يجز الخيار هو ما قلناه
# وأما عمدة من لم يجز الخيار إلا ثلاثا فهو أن الأصل هو أن لا يجوز الخيار
~~فلا يجوز منه إلا ما ورد فيه النص في حديث منقذ بن حبان أو حبان بن منقذ
~~وذلك كسائر الرخص المستثناة من الأصول مثل استثناء العرايا من المزابنة
~~وغير ذلك
# قالوا وقد جاء تحديد الخيار بالثلاث في حديث المصراة وهو قوله من اشترى
~~مصراة فهو بالخيار ثلاثة أيام وأما حديث منقذ فأشبه طرقه المتصلة ما رواه
~~محمد بن إسحاق عن نافع عن ابن عمر أن رسول الله صلى الله عليه وسلم قال
~~لمنقذ وكان يخدع في البيع إذا بعت فقل لا خلابة وأنت بالخيار ثلاثا
# وأما عمدة أصحاب مالك فهو أن المفهوم من الخيار هو اختيار المبيع وإذا
~~كان ذلك كذلك وجب أن يكون ذلك محدودا بزمان إمكان ms0730 اختيار المبيع وذلك يختلف
~~بحسب مبيع مبيع فكأن النص إنما ورد عندهم تنبيها على هذا المعنى وهو عندهم
~~من باب الخاص أريد به العام وعند الطائفة الأولى من باب الخاص أريد به
~~الخاص
# وأما اشتراط النقد فإنه لا يجوز عند مالك وجميع أصحابه لتردده عندهم بين
~~السلف والبيع وفيه ضعف
# وأما ممن ضمان المبيع في مدة الخيار فإنهم اختلفوا في ذلك فقال مالك
~~وأصحابه والليث والأوزاعي مصيبته من البائع والمشتري أمين وسواء أكان
~~الخيار لهما أو لأحدهما وقد PageV02P158 قيل في المذهب أنه إن كان هلك بيد
~~البائع فلا خلاف في ضمانه إياه وإن كان هلك بيد المشتري فالحكم كالحكم في
~~الرهن والعارية إن كان مما يغلب عليه فضمانه منه وإن كان مما لا يغلب
~~فضمانه من البائع
# وقال أبو حنيفة إن كان شرط الخيار لكليهما أو للبائع وحده فضمانه من
~~البائع والمبيع عن ملكه أما إن كان شرطه المشتري وحده فقد خرج المبيع عن
~~ملك البائع ولم يدخل ملك المشتري الثمن وبقي معلقا حتى ينقضي الخيار وقد
~~قيل عنه أن على المشتري الثمن وهذا يدل على أنه قد دخل عنده في ملك المشتري
# وللشافعي قولان أشهرهما أن الضمان من المشتري لأيهما كان الخيار
# فعمدة من رأى أن الضمان من البائع على كل حال أنه عقد غير لازم فلم ينقل
~~الملك عن البائع كما لو قال بعتك ولم يقل المشتري قبلت
# وعمدة من رأى أنه من المشتري تشبيهه بالبيع اللازم وهو ضعيف لقياسه موضع
~~الخلاف على موضع الاتفاق
# وأما من جعل الضمان لمشترط الخيار إذا شرطه أحدهما ولم يشترطه الثاني
~~فلأنه إن كان البائع هو المشترط فالخيار له في إبقاء المبيع على ملكه وإن
~~كان المشتري هو المشترط له فقط فقد صرفه البائع من ملكه وأبانه فوجب أن
~~يدخل في ملك المشتري إذا كان المشتري هو الذي شرطه فقط قال قد خرج عن ملك
~~البائع لأنه لم يشترط خيارا ولم يلزم أن يدخل في ملك المشتري لأنه شرط
~~الخيار في رد ms0731 الآخر له ولكن القول يمانع الحكم فإنه لا بد أن تكون مصيبته
~~من أحدهما والخلاف آيل إلى هل الخيار مشترط لإيقاع الفسخ في البيع أو
~~لتتميم البيع فإذا قلنا لفسخ البيع فقد خرج من ضمان البائع وإن قلنا
~~لتتميمه فهو في ضمانه
# وأما المسألة الخامسة وهي هل يورث خيار المبيع أم لا فإن مالكا والشافعي
~~وأصحابهما قالوا يورث
# وأنه إذا مات صاحب الخيار فلورثته من الخيار مثل ما كان له وقال أبو
~~حنيفة وأصحابه يبطل الخيار بموت من له الخيار ويتم البيع وهكذا عنده خيار
~~الشفعة وخيار قبول الوصية وخيار الإقالة
# وسلم لهم أبو حنيفة خيار الرد بالعيب أعني أنه قال يورث وكذلك خيار
~~استحقاق الغنيمة قبل القسم وخيار القصاص وخيار الرهن
# وسلم لهم مالك خيار رد الأب ما وهبه لابنه أعني أنه لم ير لورثة الميت من
~~الخيار في رد الأب ما وهبه لابنه ما جعل له الشرع من ذلك أعني للأب وكذلك
~~خيار الكتابة والطلاق واللعان
# ومعنى خيار الطلاق أن يقول الرجل لرجل آخر طلق امرأتي متى شئت فيموت
~~الرجل المجعول له الخيار فإن ورثته لا يتنزلون منزلته عند مالك
# وسلم الشافعي ما سلمت المالكية للحنفية من هذه الخيارات وسلم زائدا خيار
~~الإقالة والقبول فقال لا يورثان
# وعمدة المالكية والشافعية أن الأصل هو أن تورث الحقوق والأموال إلا ما
~~قام دليل على مفارقة الحق في هذا المعنى للمال
# وعمدة الحنفية أن الأصل هو أن يورث المال دون الحقوق إلا ما قام دليله من
~~إلحاق الحقوق بالأموال
# فموضع الخلاف هل الأصل هو أن تورث الحقوق كالأموال أم لا PageV02P159 وكل
~~واحد من الفريقين يشبه من هذا ما لم يسلمه له خصمه منها بما يسلمه منها له
~~ويحتج على خصمه فالمالكية والشافعية تحتج على أبي حنيفة بتسليمه وراثة خيار
~~الرد بالعيب ويشبه سائر الخيارات التي يورثها به والحنفية تحتج أيضا على
~~المالكية والشافعية بما تمنع من ذلك وكل واحد منهم يروم أن يعطي فارقا فيما
~~يختلف فيه قوله ومشابها فيما يتفق ms0732 فيه قوله ويروم في قول خصمه بالضد أعني
~~أن يعطي فارقا فيما يضعه الخصم متفقا ويعطي اتفاقا فيما يضعه الخصم متباينا
~~مثل ما تقول المالكية إنما قلنا إن خيار الأب في رد هبته لا يورث لأن ذلك
~~خيار راجع إلى صفة في الأب لا توجد في غيره وهي الأبوة فوجب أن لا تورث لا
~~إلى صفة في العقد
# وهذا هو سبب اختلافهم في خيار خيار
# أعني أنه من انقدح له في شيء منها أنه صفة للعقد ورثه
# ومن انقدح له أنه صفة خاصة بذي الخيار لم يورثه
# وأما المسألة السادسة وهي من يصح خياره فإنهم اتفقوا على صحة خيار
~~المتبايعين
# واختلفوا في اشتراط خيار الأجنبي
# فقال مالك يجوز ذلك والبيع صحيح
# وقال الشافعي في أحد قوليه لا يجوز إلا أن يوكله الذي جعل له الخيار ولا
~~يجوز الخيار عنده على هذا القول لغير العاقد
# وهو قول أحمد
# وللشافعي قول آخر مثل مالك
# وبقول مالك قال أبو حنيفة واتفق المذهب على أن الخيار للأجنبي إذا جعله
~~له المتبايعان وأن قوله لهما
# واختلف المذهب إذا جعله أحدهما فاختلف البائع ومن جعل له البائع الخيار
~~أو المشتري ومن جعل له المشتري الخيار فقيل القول في الإمضاه والرد قول
~~الأجنبي سواء اشترط خياره البائع أو المشتري وقال عكس هذا القول من جعل
~~خياره هنا كالمشورة
# وقيل بالفرق بين البائع والمشتري أي أن القول في الإمضاء والرد قول
~~البائع دون الأجنبي وقول الأجنبي دون المشتري إن كان المشتري هو المشترط
~~الخيار وقيل القول قول من أراد منهما الإمضاء وإن أراد البائع الإمضاء
~~وأراد الأجنبي الذي اشترط خياره الرد ووافقه المشتري فالقول قول البائع في
~~الإمضاء وإن أراد البائع الرد وأراد الأجنبي الإمضاء ووافقه المشتري فالقول
~~قول المشتري وكذلك إن اشترط الخيار للأجنبي المشتري فالقول فيهما قول من
~~أراد الإمضاء
# وكذلك الحال في المشتري وقيل بالفرق في هذا بين البائع والمشتري أي إن
~~اشترطه البائع فالقول قول من أراد الإمضاء منهما وإن اشترطه المشتري فالقول
~~قول ms0733 الأجنبي وهو ظاهر مافي المدونة وهذا كله ضعيف
# واختلفوا فيمن اشترط من الخيار ما لا يجوز مثل أن يشترط أجلا مجهولا
~~وخيارا فوق الثلاث عند من لا يجوز الخيار فوق الثلاث أو خيار رجل بعيد
~~الموضع بعينه أعني أجنبيا فقال مالك والشافعي لا يصح البيع وإن أسقط الشرط
~~الفاسد
# وقال أبو حنيفة يصح البيع مع إسقاط الشرط الفاسد
# فأصل الخلاف هل الفساد الواقع في البيع من قبل الشرط يتعدى إلى العقد أم
~~لا يتعدى وإنما هو في الشرط فقط PageV02P160 فمن قال يتعدى أبطل البيع وإن
~~أسقطه ومن قال لا يتعدى قال البيع يصح إذا أسقط الشرط الفاسد لأنه يبقى
~~العقد صحيحا
#
# | كتاب بيع المرابحة
# أجمع جمهور العلماء على أن البيع صنفان مساومة ومرابحة وأن المرابحة هي
~~أن يذكر البائع للمشتري الثمن الذي اشترى به السلعة ويشترط عليه ربحا ما
~~للدينار أو الدرهم
# واختلفوا من ذلك بالجملة في موضعين أحدهما فيما للبائع أن يعده من رأس
~~مال السلعة مما أنفق على السلعة بعد الشراء مما ليس له أن يعده من رأس
~~المال
# والموضع الثاني إذا كذب البائع للمشتري فأخبره أنه اشتراه بأكثر مما
~~اشترى السلعة به
# أو وهم فأخبر بأقل مما اشترى به السلعة ثم ظهر له أنه اشتراها بأكثر ففي
~~هذا الكتاب بحسب اختلاف فقهاء الأمصار بابان الباب الأول فيما يعد من رأس
~~المال مما لا يعد وفي صفة رأس المال الذي يجوز أن يبنى عليه الربح
# الثاني في حكم ما وقع من الزيادة أو النقصان في خبر البائع بالثمن
#
# | الباب الأول
# فيما يعد من رأس المال مما لا يعد وفي صفة رأس المال الذي يجوز أن يبنى
~~عليه الربح فأما ما يعد في الثمن مما لا يعد
# فإن تحصيل مذهب مالك في ذلك أن ما ينوب البائع على السلعة زائدا على
~~الثمن ينقسم ثلاثة أقسام قسم يعد في أصل الثمن ويكون له حظ من الربح
# وقسم يعد في أصل الثمن ولا يكون له حظ من الربح
# وقسم لا يعد ms0734 في أصل الثمن ولا يكون له حظ من الربح
# فأما الذي يحسبه في رأس المال ويجعل له حظا من الربح فهو ما كان مؤثرا في
~~عين السلعة مثل الخياطة والصبغ
# وأما الذي يحسبه في رأس المال ولا يجعل له حظا من الربح فما لا يؤثر في
~~عين السلعة مما لا يمكن البائع أن يتولاه بنفسه كحمل المتاع من بلد إلى بلد
~~وكراء البيوت التي توضع بها
# وأما ما لا يحتسب فيه في الأمرين جميعا
# فما ليس له تأثير في عين السلعة مما يمكن أن يتولاه صاحب السلعة بنفسه
~~كالسمسرة والطي والشد
# وقال أبو حنيفة بل يحمل على ثمن السلعة كل ما نابه عليها
# وقال أبو ثور لا يجوز المرابحة إلا بالثمن الذي اشترى به السلعة فقط إلا
~~أن يفصل ويفسخ عنده إن وقع قال لأنه كذب لأنه يقول له ثمن سلعتي كذا وكذا
~~وليس الأمر كذلك
# وهو عنده من باب الغش
# وأما صفة رأس الثمن الذي يجوز أن يخبره به فإن مالكا والليث قالا فيمن
~~اشترى سلعة بدنانير والصرف يوم اشتراها صرف معلوم ثم باعها بدراهم والصرف
~~قد تغير إلى زيادة أنه ليس له أن يعلم يوم باعها بالدنانير التي اشتراها
~~لأنه من باب الكذب والخيانة
# وكذلك إن اشتراها بدراهم ثم باعها بدنانير وقد تغير الصرف
# واختلف أصحاب مالك من هذا الباب فيمن ابتاع سلعة بعروض هل يجوز له أن
~~يبيعها مرابحة أم لا يجوز فإذا قلنا بالجواز فهل يجوز بقيمة العرض أو
~~بالعرض نفسه فقال PageV02P161 ابن القاسم يجوز له بيعها على ما اشتراه به
~~من العروض ولا يجوز على القيمة
# وقال أشهب لا يجوز لمن اشترى سلعة بشيء من العروض أن يبيعها مرابحة لأنه
~~يطالبه بعروض على صفة عرضه وفي الغالب ليس يكون عنده فهو من باب بيع ما ليس
~~عنده
# واختلف مالك وأبو حنيفة فيمن اشترى سلعة بدنانير فأخذ في الدنانير عروضا
~~أو دراهم هل يجوز له بيعها مرابحة دون أن يعلم بما نقد أم لا يجوز فقال ms0735
~~مالك لا يجوز إلا أن يعلم ما نقد
# وقال أبو حنيفة يجوز أن يبيعها منه مرابحة على الدنانير التي ابتاع بها
~~السلعة دون العروض التي أعطى فيها أو الدراهم قال مالك أيضا فيمن اشترى
~~سلعة بأجل فباعها مرابحة أنه لا يجوز حتى يعلم بالأجل
# وقال الشافعي إن وقع كان للمشتري مثل أجله
# وقال أبو ثور هو كالعيب وله الرد به
# وفي هذا الباب في المذهب فروع كثيرة ليست مما قصدناه
#
# | الباب الثاني في حكم ما وقع من الزيادة أو النقصان في خبر البائع
~~بالثمن
# واختلفوا فيمن ابتاع سلعة مرابحة على ثمن ذكره ثم ظهر بعد ذلك إما
~~بإقراره وإما ببينة أن الثمن كان أقل والسلعة قائمة فقال مالك وجماعة
~~المشتري بالخيار إما أن يأخذ بالثمن الذي صح أو يترك إذا لم يلزمه البائع
~~أخذها بالثمن الذي صح وإن ألزمه لزمه وقال أبو حنفية وزفر بل المشتري
~~بالخيار على الإطلاق ولا يلزمه الأخذ بالثمن الذي إن ألزمه البائع لزمه
~~وقالالثوري وابن أبي ليلى وأحمد وجماعة بل يبقى البيع لازما لهما بعد حط
~~الزيادة وعن الشافعي القولان القول بالخيار مطلقا والقول باللزوم بعد الحط
# فحجة من أوجب البيع بعد الحط أن المشتري إنما أربحه على ما ابتاع به
~~السلعة لا غير ذلك فلما ظهر خلاف ما قال وجب أن يرجع إلى الذي ظهر كما لو
~~أخذ بكيل معلوم فخرج بغير ذلك الكيل أنه يلزمه توفية ذلك الكيل
# وحجة من رأى أن الخيار مطلقا تشبيه الكذب في هذه المسألة بالعيب أعني أنه
~~كما يوجب العيب الخيار كذلك يوجب الكذب
# وأما إذا فاتت السلعة فقال الشافعي يحط مقدار ما زاد من الثمن وما وجب له
~~من الربح وقال مالك إن كانت قيمتها يوم القبض أو يوم البيع على خلاف عنه في
~~ذلك مثل ما وزن المبتاع أو أقل فلا يرجع عليه المشتري بشيء وإن كانت القيمة
~~أقل خير البائع بين رده للمشتري القيمة أو رده الثمن أو إمضائه السلعة
~~بالثمن الذي صح
# وأما إذا ms0736 باع الرجل سلعته مرابحة ثم أقام البينة أن ثمنها أكثر مما ذكره
~~وأنه وهم في ذلك وهي قائمة فقال الشافعي لا يسمع من تلك البينة لأنه كذبها
~~وقال مالك يسمع منها ويجبر المبتاع على ذلك الثمن وهذا بعيد لأنه بيع آخر
# وقال مالك في هذه المسألة إذا فاتت السلعة أن المبتاع مخير بين أن يعطى
~~قيمة السلعة يوم قبضها أو أن يأخذها بالثمن الذي صح فهذه هي مشهورات
~~مسائلهم في هذا الباب
# ومعرفة أحكام هذا البيع تنبني في مذهب مالك PageV02P162 على معرفة أحكام
~~ثلاثة مسائل وما تركب منها حكم مسألة الكذب وحكم مسألة الغش وحكم مسألة
~~وجود العيب
# فأما حكم الكذب فقد تقدم
# وأما حكم الرد بالعيب فهو حكمه في البيع المطلق
# وأما حكم الغش عنده فهو تخيير البائع مطلقا وليس للبائع أن يلزمه البيع
~~وإن حط عنه مقدار الغش كما له ذلك في مسألة الكذب هذا عند ابن القاسم
# وأما عند أشهب فإن الغش عنده ينقسم قسمين قسم مؤثر في الثمن وقسم غير
~~مؤثر
# فأما غير المؤثر فلا حكم عنده فيه
# وأما المؤثر فحكمه عنده حكم الكذب
# وأما التي تتركب فهي أربع مسائل كذب وغش وكذب وتدليس وغش وتدليس بعيب
~~وكذب وغش وتدليس بعيب وأصل مذهب ابن القاسم فيها أنه يأخذ بالذي بقي حكمه
~~إن كان فات بحكم أحدهما أو بالذي بقي حكمه أو بالذي هو أرجح له إن لم يفت
~~حكم أحدهما إما على التخيير حيث يمكن التخيير أو الجمع حيث يمكن الجمع
~~وتفصيل هذا لائق بكتب الفروع أعني مذهب ابن القاسم وغيره
#
# | كتاب بيع العرية
# اختلف الفقهاء في معنى العرية والرخصة التي أتت فيها في السنة فحكى
~~القاضي أبو محمد عبد الوهاب المالكي أن العرية في مذهب مالك هي أن يهب
~~الرجل ثمرة نخلة أو نخلات من حائطه لرجل بعينه فيجوز للمعري شراؤها من
~~المعرى له بخرصها تمرا على شروط أربعة أحدها أن تزهى
# والثاني أن تكون خمسة أوسق فما دون فإن زادت فلا يجوز
# والثالث أن ms0737 يعطيه التمر الذي يشتريها به عند الجذاذ فإن أعطاه نقدا لم
~~يجز
# الرابع أن يكون التمر من صنف تمر العرية ونوعها فعلى مذهب مالك الرخصة في
~~العرية إنما هي في حق المعرى فقط والرخصة فيها إنما هي استثناؤها من
~~المزابنة وهي بيع الرطب بالتمر الجاف الذي ورد النهي عنه ومن صنفي الربا
~~أيضا أعني التفاضل والنساء وذلك أن بيع ثمر معلوم الكيل بثمر معلوم
~~بالتخمين وهو الخرص فيدخله بيع الجنس الواحد متفاضلا وهو أيضا بثمر إلى أجل
# فهذا هو مذهب مالك فيما هي العرية وما هي الرخصة فيها ولمن الرخصة فيها
~~وأما الشافعي فمعنى الرخصة الواردة عنده فيها ليست للمعري خاصة وإنما هي
~~لكل أحد من الناس أراد أن يشتري هذا القدر من الثمر أعني الخمسة أوسق أو ما
~~دون ذلك بتمر مثلها وروي أن الرخصة فيها إنما هي معلقة بهذا القدر من التمر
~~لضرورة الناس أن يأكلوا رطبا وذلك لمن ليس عنده رطب ولا تمر يشتري به الرطب
# والشافعي يشترط في إعطاء التمر الذي تباع به العرية أن يكون نقدا ويقول
~~إن تفرقا قبل القبض فسد البيع
# والعرية جائزة عند مالك في كل ما ييبس ويدخر وهي عند الشافعي في التمر
~~والعنب فقط ولا خلاف في جوازها فيما PageV02P163 دون الخمسة الأوسق عند
~~مالك والشافعي وعنهما الخلاف إذا كانت خمسة أوسق فروي الجواز عنهما والمنع
~~والأشهر عند مالك الجواز
# فالشافعي يخالف مالكا في العرية في أربعة مواضع أحدها في سبب الرخصة كما
~~قلنا
# والثاني أن العرية التي رخص فيها ليست هبة وإنما سميت هبة على التجوز
# والثالث في اشتراط النقد عند البيع
# والرابع في محلها
# فهي عنده كما قلنا في التمر والعنب فقط وعند مالك في كل ما يدخر وييبس
# وأما أحمد بن حنبل فيوافق مالكا في أن العرية عنده هي الهبة ويخالفه في
~~أن الرخصة إنما هي عنده فيها للموهوب له أعني المعرى له لا المعري وذلك أنه
~~يرى أن له أن يبيعها ممن شاء بهذه الصفة لا من ms0738 المعري خاصة كما ذهب إليه
~~مالك
# وأما أبو حنيفة فيوافق مالكا في أن العرية هي الهبة ويخالفه في صفة
~~الرخصة وذلك أن الرخصة عنده فيها ليست هي من باب استثنائها من المزابنة ولا
~~هي في الجملة في البيع وإنما الرخصة فيها عنده من باب رجوع الواهب في هبته
~~إذا كان الموهوب له لم يقبضها وليست عنده ببيع وإنما هي رجوع في الهبة على
~~صفة مخصوصة وهو أن يعطى بدلها تمرا بخرصها
# وعمدة مذهب مالك في العرية أنها بالصفة التي ذكر سنتها المشهورة عندهم
~~بالمدينة قالوا وأصل هذا أن الرجل كان يهب النخلات من حائطه فيشق عليه دخول
~~الموهوب له عليه فأبيح له أن يشتريها بخرصها تمرا عند الجذاذ
# ومن الحجة له في أن الرخصة إنما هي للمعري حديث سهل بن أبي حثمة أن رسول
~~الله صلى الله عليه وسلم نهى عن بيع التمر بالرطب إلا أنه رخص في العرية أن
~~تباع بخرصها يأكلها أهلها رطبا قالوا فقوله يأكلها رطبا دليل على أن ذلك
~~خاص بمعريها لأنهم في ظاهر هذا القول أهلها
# ويمكن أن يقال إن أهلها هم الذين اشتروها كائنا من كان لكن قوله رطبا هو
~~تعليل لا يناسب المعرى وعلى مذهب الشافعي هو مناسب وهم الذين ليس عندهم رطب
~~ولا تمر يشترونها به ولذلك كانت الحجة للشافعي
# وأما أن العرية عنده هي الهبة فالدليل على ذلك من اللغة فإن أهل اللغة
~~قالوا العرية هي الهبة واختلف في تسميتها بذلك فقيل لأنها عريت من الثمن
~~وقيل إنها مأخوذة من عروت الرجل أعروه إذا سألته ومنه قوله تعالى @QB@
~~وأطعموا القانع والمعتر @QE@ وإنما اشترط مالك نقد الثمن عند الجذاذ أعني
~~تأخيره إلى ذلك الوقت لأنه تمر ورد الشرع بخرصه فكان من سنته أن يتأجل إلى
~~الجذاذ أصله الزكاة وفيه ضعف لأنه مصادمة بالقياس لأصل السنة
# وعنده أنه إذا تطوع بعد تمام العقد بتعجيل التمر جاز وأما اشتراطه جوازها
~~في الخمسة الأوسق أو فيما دونها فلما رواه عن أبي هريرة أن رسول الله ms0739 صلى
~~الله عليه وسلم أرخص في بيع العرايا بخرصها فيما دون خمسة أوسق أو في خمسة
~~أوسق وإنما كان عن مالك في الخمسة الأوسق روايتان لأن الشك الواقع في هذا
~~الحديث من الراوي
# وأما اشتراطه أن يكون من ذلك الصنف بعينه إذا يبس فلما روي عن زيد بن
~~ثابت أن رسول الله صلى الله عليه وسلم رخص لصاحب العرية أن يبيعها بخرصها
~~تمرا خرجه مسلم
# PageV02P164 وأما الشافعي فعمدته حديث رافع بن خديج وسهل بن أبي حثمة عن
~~النبي صلى الله عليه وسلم أنه نهى عن المزابنة التمر بالتمر إلا أصحاب
~~العرايا فإنه أذن لهم فيه وقوله فيها يأكلها أهلها رطبا
# والعرية عندهم هي اسم لما دون الخمسة الأوسق من التمر وذلك أنه لما كان
~~العرف عندهم أن يهب الرجل في الغالب من نخلاته هذا القدر فما دونه خص هذا
~~القدر الذي جاءت فيه الرخصة باسم الهبة لموافقته في القدر للهبة وقد احتج
~~لمذهبه بما رواه بإسناد منقطع عن محمود بن لبيد أنه قال لرجل من أصحاب رسول
~~الله صلى الله عليه وسلم أما زيد بن ثابت وإما غيره ما عراياكم هذه قال
~~فسمى رجالا محتاجين من الأنصار شكوا إلى رسول الله صلى الله عليه وسلم أن
~~الرطب أتى وليس بأيديهم نقد يبتاعون به الرطب فيأكلونه مع الناس وعندهم فضل
~~من قوتهم من التمر فرخص لهم أن يبتاعوا العرايا بخرصها من التمر الذي
~~بأيديهم يأكلونها رطبا وإنما لم يجز تأخير نقد التمر لأنه بيع الطعام
~~بالطعام نسيئة
# وأما أحمد فحجته ظاهر الأحاديث المتقدمة أنه رخص في العرايا ولم يخص
~~المعري من غيره
# وأما أبو حنيفة فلما لم تجز عنده المزابنة وكانت إن جعلت بيعا نوعا من
~~المزابنة رأى أن انصرافها إلى المعري ليس هو من باب البيع وإنما هو من باب
~~رجوع الواهب فيما وهب بإعطاء خرصها تمرا أو تسميته إياها بيعا عنده مجاز
~~وقد التفت إلى هذا المعنى مالك في بعض الروايات عنه فلم يجز بيعها بالدراهم
~~ولا بشيء من ms0740 الأشياء سوى الخرص وإن كان المشهور عنه جواز ذلك وقد قيل إن
~~قول أبي حنيفة هذا هو من باب تغليب القياس على الحديث وذلك أنه خالف
~~الأحاديث في مواضع منها أنه لم يسمها بيعا وقد نص الشارع على تسميتها بيعا
# ومنها أنه جاء في الحديث أنه نهى عن المزابنة ورخص في العرايا وعلى مذهبه
~~لا تكون العرية استثناء من المزابنة لأن المزابنة هي في البيع
# والعجب منه أنه سهل عليه أن يستثنيها من النهي عن الرجوع في الهبة التي
~~لم يقع فيها الاستثناء بنص الشرع وعسر عليه أن يستثنيها مما استثنى منه
~~الشارع وهي المزابنة والله أعلم
# بسم الله الرحمن الرحيم وصل الله على سيدنا محمد واله وصحبه وسلم تسليما
# | كتاب الإجارات
# والنظر في هذا الكتاب شبيه بالنظر في البيوع أعني أن أصوله تنحصر بالنظر
~~في أنواعها وفي شروط الصحة فيها والفساد وفي أحكامها وذلك في نوع نوع منها
~~أعني فيما يخص نوعا نوعا منها وفيما يعم أكثر من واحد منها فهذا الكتاب
~~ينقسم أولا إلى قسمين القسم الأول في أنواعها وشروط الصحة والفساد
# والثاني في معرفة أحكام الإجارات وهذا كله بعد قيام الدليل على جوازها
# فلنذكر أولا ما في ذلك من الخلاف ثم نصير إلى ذكر ما في ذينك القسمين من
~~المسائل المشهورة
# إذ كان قصدنا إنما هو ذكر المسائل التي تجري من هذه الأشياء مجرى الأمهات
~~وهي التي اشتهر فيها الخلاف بين فقهاء الأمصار فنقول إن الإجارة جائزة عند
~~PageV02P165 جميع فقهاء الأمصار والصدر الأول
# وحكي عن الأصم وابن علية منعها
# ودليل الجمهور قوله تعالى @QB@ إني أريد أن أنكحك إحدى ابنتي هاتين على
~~أن تأجرني @QE@ الآية وقوله @QB@ فإن أرضعن لكم فآتوهن أجورهن @QE@
# ومن السنة الثابتة ما خرجه البخاري عن عائشة قالت استأجر رسول الله صلى
~~الله عليه وسلم وأبو بكر رجلا من بني الديل هاديا خريتا وهو على دين كفار
~~قريش فدفعا إليه راحلتيهما وواعداه غار ثور بعد ثلاث ليال براحلتيهما وحديث
~~جابر أنه باع من النبي صلى الله ms0741 عليه وسلم بعيرا وشرط ظهره إلى المدينة
# وما جاز استيفاؤه بالشرط جاز استيفاؤه بالأجر
# وشبهة من منع ذلك أن المعاوضات إنما يستحق فيها تسليم الثمن بتسليم العين
~~كالحال في الأعيان المحسوسة
# والمنافع في الإجارات في وقت العقد معدومة فكان ذلك غررا ومن بيع ما لم
~~يخلق ونحن نقول إنها وإن كانت معدومة في حال العقد فهي مستوفاة في الغالب
~~والشرع إنما لحظ من هذه المنافع ما يستوفي في الغالب أو يكون استيفاؤه وعدم
~~استيفائه على السواء
# القسم الأول وهذا القسم النظر فيه في جنس الثمن وجنس المنفعة التي يكون
~~الثمن مقابلا له وصفتها
# فأما الثمن فينبغي أن يكون مما يجوز بيعه وقد تقدم ذلك في باب البيوع
# وأما المنفعة فينبغي أن تكون من جنس ما لم ينه الشرع عنه وفي كل هذه
~~المسائل اتفقوا عليها واختلفوا فيها فما اجتمعوا على إبطال إجارته كل منفعة
~~كانت لشيء محرم العين كذلك كل منفعة كانت محرمة بالشرع مثل أجر النوائح
~~وأجر المغنيات وكذلك كل منفعة كانت فرض عين على الإنسان بالشرع مثل الصلاة
~~وغيرها واتفقوا على إجارة الدور والدواب والناس على الأفعال المباحة وكذلك
~~الثياب والبسط
# واختلفوا في إجارة الأرضين وفي إجارة المياه وفي إجارة المؤذن وفي
~~الإجارة على تعليم القرآن وفي إجارة نزو الفحول فأما كراء الأرضين فاختلفوا
~~فيها اختلافا كثيرا فقوم لم يجيزوا ذلك بتة وهم الأقل وبه قال طاوس وأبو
~~بكر بن عبد الرحمن وقال الجمهور بجواز ذلك
# واختلف هؤلاء فيما يجوز به كراؤها فقال قوم لا يجوز كراؤها إلا بالدراهم
~~والدنانير فقط وهو مذهب ربيعة وسعيد بن المسيب وقال قوم يجوز كراء الأرض
~~بكل شيء ما عدا الطعام وسواء كان ذلك بالطعام الخارج منها أو لم يكن وما
~~عدا ما ينبت فيها كان طعاما أو غيره وإلى هذا ذهب مالك وأكثر أصحابه
# وقال آخرون يجوز كراء الأرض بما عدا الطعام فقط وقال آخرون يجوز كراء
~~الأرض بكل العروض والطعام وغير ذلك ما لم يكن بجزء مما يخرج منها من ms0742 الطعام
~~وممن قال بهذا القول سالم بن عبدالله وغيره من المتقدمين وهو قول الشافعي
~~وظاهر قول مالك في الموطأ وقال قوم يجوز كراؤها بكل شيء وبجزء مما يخرج
~~منها وبه قال أحمد والثوري والليث وأبو يوسف ومحمد صاحبا أبي حنيفة وابن
~~أبي ليلى والأوزاعي PageV02P166 وجماعة
# وعمدة من لم يجز كراءها بحال ما رواه مالك بسنده عن رافع بن خديج أن رسول
~~الله صلى الله عليه وسلم نهى عن كراء المزارع قالوا وهذا عام وهؤلاء لم
~~يلتفتوا إلى ما روى مالك من تخصيص الراوي له حين روى عنه قال حنظلة فسألت
~~رافع بن خديج عن كرائها بالذهب والورق فقال لا بأس به
# وروى هذا عن رافع ابن عمر وأخذ بعمومه وكان ابن عمر قبل يكري أرضه فترك
~~ذلك وهذا بناء على رأي من يرى أنه لا يخص العموم بقول الراوي
# وروي عن رافع بن خديج عن أبيه قال نهى رسول الله صلى الله عليه وسلم عن
~~إجارة الأرضين قال أبو عمر بن عبد البر واحتجوا أيضا بحديث ضمرة عن ابن
~~شوذب عن مطرف عن عطاء عن جابر قال خطبنا رسول الله صلى الله عليه وسلم فقال
~~من كانت له أرض فليزرعها أو ليزرعها أخاه ولا يؤاجرها فهذه هي جملة
~~الأحاديث التي تمسك بها من لم يجز كراء الأرض
# وقالوا أيضا من جهة المعنى إنه لم يجز كراؤها لما في ذلك من الغرر لأنه
~~ممكن أن يصيب الزرع جائحة من نار أو قحط أو غرق فيكون قد لزمه كراؤها من
~~غير أن ينتفع من ذلك بشيء
# قال القاضي ويشبه أن يقال في هذا المعنى في ذلك قصد الرفق بالناس لكثرة
~~وجود الأرض كما نهى عن بيع الماء ووجه الشبه بينهما أنهما أصلا الخلقة وأما
~~عمدة من لم يجز كراءها إلا بالدراهم والدنانير فحديث طارق بن عبد الرحمن عن
~~سعيد بن المسيب عن رافع بن خديج عن النبي صلى الله عليه وسلم أنه قال إنما
~~يزرع ثلاثة رجل له أرض فيزرعها ورجل منح ms0743 أرضا فهو يزرع ما منح ورجل اكترى
~~بذهب أو فضة قالوا فلا يجوز أن يتعدى ما في هذا الحديث والأحاديث الأخر
~~مطلقة وهذا مقيد ومن الواجب حمل المطلق على المقيد
# وعمدة من أجاز كراءها بكل شيء ما عدا الطعام وسواء أكان الطعام مدخرا أو
~~لم يكن حديث يعلى بن حكيم عن سليمان بن يسار عن رافع بن خديج قال قال رسول
~~الله صلى الله عليه وسلم من كانت له أرض فليزرعها أو ليزرعها أخاه ولا
~~يكرها بثلث ولا ربع ولا بطعام معين قالوا وهذا هو معنى المحاقلة التي نهى
~~رسول الله صلى الله عليه وسلم عنها وذكروا حديث سعيد بن المسيب مرفوعا وفيه
~~والمحاقلة استكراء الأرض بالحنطة
# قالوا وأيضا فإنه من بيع الطعام بالطعام نسيئة
# وعمدة من لم يجز كراءها بالطعام ولا بشيء مما يخرج منها أما بالطعام
~~فحجته حجة من لو يجز كراءها بالطعام
# وأما حجته على منع كرائها مما تنبت فهو ما ورد من نهيه صلى الله عليه
~~وسلم عن المخابرة قالوا وهي كراء الأرض بما يخرج منها وهذا قول مالك وكل
~~أصحابه
# وعمدة من أجاز كراءها بجميع العروض والطعام وغير ذلك مما يخرج منها أنه
~~كراء منفعة معلومة بشيء معلوم فجاز قياسا على أجارة سائر المنافع وكأن
~~هؤلاء ضعفوا أحاديث رافع
# روي عن سالم بن عبدالله وغيره في حديث رافع أنهم قالوا اكترى رافع
# قالوا وقد جاء في بعض الروايات عنه ما PageV02P167 يجب أن يحمل عليها
~~سائرها قال كنا أكثر أهل المدينة حقلا قال وكان أحدنا يكري أرضه ويقول هذه
~~القطعة لي وهذه لك وربما أخرجت هذه ولم تخرج هذه فنهاهم النبي صلى الله
~~عليه وسلم خرجه البخاري
# وأما من لم يجز كراءها بما يخرج منها فعمدته النظر والأثر
# أما الأثر فما ورد من النهي عن المخابرة وما ورد من حديث ابن خديج عن
~~ظهير بن رافع قال نهانا رسول الله صلى الله عليه وسلم عن أمر كان رفقا بنا
~~فقلت ما قال رسول الله صلى الله ms0744 عليه وسلم فهو حق قال دعاني رسول الله صلى
~~الله عليه وسلم فقال ما تصنعون بمحاقلكم قلنا نؤاجرها على الربع وعلى
~~الأوسق من التمر والشعير فقال رسول الله صلى الله عليه وسلم لا تفعلوا
~~ازرعوها أو زارعوها أو أمسكوها وهذا الحديث اتفق على تصحيحه الإمام البخاري
~~ومسلم
# وأما من أجاز كراءها بما يخرج منها فعمدته حديث ابن عمر الثابت أن رسول
~~الله صلى الله عليه وسلم دفع إلى يهود خيبر نخل خيبر وأرضها على أن يعملوها
~~من أموالهم على نصف ما تخرجه الأرض والثمرة قالوا وهذا الحديث أولى من
~~أحاديث رافع لأنها مضطربة المتون وإن صحت أحاديث رافع حملناها على الكراهية
~~لا على الحظر بدليل ما خرجه البخاري ومسلم عن ابن عباس أنه قال إن النبي
~~صلى الله عليه وسلم لم ينه عنها ولكن قال إن يمنح أحدكم أخاه يكن له خيرا
~~من أن يأخذ منه شيئا قالوا وقدم معاذ بن جبل اليمن حين بعثه رسول الله صلى
~~الله عليه وسلم وهم يخابرون فأقرهم
# وأما إجارة المؤذن فإن قوما لم يروا في ذلك بأسا وقوما كرهوا ذلك
# والذين كرهوا ذلك وحرموه احتجوا بما روي عن عثمان بن أبي العاص قال قال
~~رسول الله صلى الله عليه وسلم اتخذ مؤذنا لا يأخذ على أذانه أجراوالذين
~~أباحوه قاسوه على الأفعال غير الواجبة وهذا هو سبب الاختلاف أعني هل هو
~~واجب أم ليس بواجب وأما الاستئجار على تعليم القرآن فقد اختلفوا فيه أيضا
~~وكرهه قوم وأجازه آخرون
# والذين أباحوه قاسوه على سائر الأفعال واحتجوا بما روي عن خارجة بن
~~الصامت عن عمه قال أقبلنا من عند رسول الله صلى الله عليه وسلم فأتينا على
~~حي من أحياء العرب فقالوا إنكم جئتم من عند هذا الرجل فهل عندكم دواء أو
~~رقية فإن عندنا معتوها في القيود فقلنا لهم نعم فجاءوا به فجعلت أقرأ عليه
~~بفاتحة الكتاب ثلاثة أيام غدوة وعشية أجمع بريقي ثم أتفل عليه فكأنما أنشط
~~من عقال فأعطوني جعلا فقلت لا حتى ms0745 أسأل رسول الله صلى الله عليه وسلم
~~فسألته فقال كل فلعمري لمن أكل برقية باطل فلقد أكلت برقية حقا وبما روي عن
~~أبي سعيد الخدري أن أصحاب رسول الله صلى الله عليه وسلم كانوا في غزاة
~~فمروا بحي من أحياء العرب فقالوا هل عندكم من راق فإن سيد الحي قد لدغ أو
~~قد عرض له قال فرقى رجل بفاتحة الكتاب فبرىء فأعطي قطيعا من الغنم فأبى أن
~~يقبلها فسأل عن ذلك PageV02P168 رسول الله صلى الله عليه وسلم فقال بم
~~رقيته قال بفاتحة الكتاب
# قال وما يدريك أنها رقية قال ثم قال رسول الله صلى الله عليه وسلم خذوها
~~واضربوا لي معكم فيها بسهم
# وأما الذين كرهوا الجعل على تعليم القرآن فقالوا هو من باب الجعل على
~~تعليم الصلاة
# قالوا ولم يكن الجعل المذكور في الإجارة على تعليم القرآن وإنما كان على
~~الرقي وسواء أكان الرقي بالقرآن أو غيره الاستئجار عليه عندنا جائز
~~كالعلاجات
# قالوا وليس واجبا على الناس وأما تعليم القرآن فهو واجب على الناس
# وأما إجارة الفحول من الإبل والبقر والدواب فأجاز مالك أن يكري الرجل
~~فحله على أن ينزو أكواما معلومة
# ولم يجز ذلك أبو حنيفة ولا الشافعي
# وحجة من لم يجز ذلك ما جاء من النهي عن عسيب الفحل ومن أجازه شبهه بسائر
~~المنافع وهذا ضعيف لأنه تغليب القياس على السماع
# واستئجار الكلب أيضا هو من هذا الباب وهو لا يجوز عند الشافعي ولا عند
~~مالك والشافعي يشترط في جواز استئجار المنفعة أن تكون متقومة على انفرادها
~~فلا يجوز استئجار تفاحة للشم ولا طعام لتزيين الحانوت إذ هذه المنافع ليس
~~لها قيم على انفرادها فهو لا يجوز عند مالك ولا عند الشافعي
# ومن هذا الباب اختلاف المذهب في إجارة الدراهم والدنانير وبالجملة كل ما
~~لا يعرف بعينه فقال ابن القاسم لا يصح إجارة هذا الجنس وهو قرض وكان أبو
~~بكر الأبهري وغيره يزعم أن ذلك يصح وتلزم الأجرة فيه وإنما منع من إجارتها
~~لأنه لم يتصور فيها ms0746 منفعة إلا بإتلاف عينها ومن أجاز إجارتها تصور فيها
~~منفعة مثل أن يتجمل بها أو يتكثر أو غير ذلك مما يمكن أن يتصور في هذا
~~الباب فهذه هي مشهورات مسائل الخلاف المتعلقة بجنس المنفعة
# وأما مسائل الخلاف المتعلقة بجنس الثمن فهي مسائل الخلاف المتعلقة بما
~~يجوز أن يكون ثمنا في المبيعات وما لا يجوز ومما ورد النهي فيه من هذه
~~الباب ما روى أنه صلى الله عليه وسلم نهي عن عسيب الفحل وعن كسب الحجام وعن
~~قفيز الطحان قال الطحاوي ومعنى نهى النبي صلى الله عليه وسلم عن قفيز
~~الطحان هو ما كانوا يفعلونه في الجاهلية من دفع القمح إلى الطحان بجزء من
~~الدقيق الذي يطحنه قالوا وهذا لا يجوز عندنا وهو استئجار من المستأجر بعين
~~ليس عنده ولا هي من الأشياء التي تكون ديونا على الذمم ووافقه الشافعي على
~~هذا
# وقال أصحابه لو استأجر السلاخ بالجلد والطحان بالنخالة أو بصاع من الدقيق
~~فسد لنهيه صلى الله عليه وسلم عن قفيز الطحان وهذا على مذهب مالك جائز لأنه
~~استأجره على جزء من الطعام معلوم وأجرة الطحان ذلك الجزء وهو معلوم أيضا
# وأما كسب الحجام فذهب قوم إلى تحريمه وخالفهم في ذلك آخرون فقالوا كسبه
~~رديء يكره للرجل وقال آخرون بل هو مباح
# والسبب في اختلافقهم تعارض الآثار في هذا الباب فمن رأء أنه حرام احتج
~~بما روي عن أبي هريرة قال رسول الله صلى الله عليه وسلم من السحت
~~PageV02P169 كسب الحجام وبما روي عن أنس بن مالك قال حرم رسول الله صلى
~~الله عليه وسلم كسب الحجام وروي عن عون بن أبي جحيفة قال اشترى أبي حجاما
~~فكسر محاجمه فقلت له لم يا أبت كسرتها فقال إن رسول الله صلى الله عليه
~~وسلم نهى عن ثمن الدم
# وأما من رأى إباحة ذلك فاحتج بما روي عن ابن عباس قال الحجام رسول الله
~~صلى الله عليه وسلم وأعطى احجام أجره قالوا ولو كان حراما لم يعطه وحديث
~~جابر أن رسول الله ms0747 صلى الله عليه وسلم دعا أبا طيبة فحجمه فسأله كم ضريبتك
~~فقال ثلاثة آصع فوضع عنه صاعا وعنه أيضا أنه أمر للحجام بصاع من طعام وأمر
~~مواليه أن يخففوا عنه
# وأما الذين قالوا بكراهيته فاحتجوا بما روي أن رفاعة بن رافع أو رافع بن
~~رفاعة جاء إلى مجلس الأنصار فقال نهى رسول الله صلى الله عليه وسلم عن كسب
~~الحجام وأمرنا أن نطعمه ناضحنا وبما روي عن رجلب من بني حارثة كان له حجام
~~وسأل رسول الله صلى الله عليه وسلم عن ذلك فنهاه ثم عاد فنهاه ثم عاد فنهاه
~~فلم يزل يراجعه حتى قال له رسول الله صلى الله عليه وسلم أعلف كسبه ناضحك
~~وأطعمه رقيقك
# ومن هذا الباب أيضا اختلافهم في إجارة دار بسكنى دار أخرى
# فأجاز ذلك مالك ومنعه أبو حنيفة ولعله رآها من باب الدين بالدين وهذا
~~ضعيف فهذه مشهورات مسائلهم فيما يتعلق بجنس الثمن وبجنس المنفعة
# وأما ما يتعلق بأوصافها فنذكر أيضا المشهور منها فمن ذلك أن جمهور فقهاء
~~الأمصار مالك وأبو حنيفة والشافعي اتفقوا بالجملة أن من شرط الإجارة أن
~~يكون الثمن معلوما والمنفعة معلومة القدر وذلك إما بغايتها مثل خياطة الثوب
~~وعمل الباب وإما بضرب الأجل إذا لم تكن لها غاية مثل خدمة الأجير وذلك إما
~~بالزمان إن كان عملا واستيفاء منفعة متصلة الوجود مثل كراء الدور والحوانيت
~~وإما بالمكان أن كان مثليا مثل كراء الرواحل
# وذهب أهل الظاهر وطائفة من السلف إلى جواز إجارات المجهولات مثل أن يعطي
~~الرجل حماره لمن يسقي عليه أو يحتطب عليه بنصف ما يعود عليه
# وعمدة الجمهور أن الإجارة بيع فامتنع فيها من الجهل لمكان الغبن ما امتنع
~~في المبيعات
# واحتج الفريق الثاني بقياس الإجارة على القراض والمساقاة والجمهور على أن
~~القراض والمساقاة مستثنيان بالسنة فلا يقاس عليهما لخروجهما عن الأصول
# واتفق مالك والشافعي على أنهما إذا ضربا للمنفعة التي ليس لها غاية أمدا
~~من الزمان محدودا
# وحددوا أيضا أول ذلك الأمد وكان أوله عقب العقد أن ms0748 ذلك جائز
# واختلفوا إذا لم يحددوا أول الزمان أو حددوه ولم يكن عقب العقد فقال مالك
~~يجوز إذا حدد الزمان ولم يحدد أوله مثل أن يقول له استأجرت منك هذه الدار
~~سنة بكذا أو شهرا بكذا ولا يذكر أول ذلك الشهر ولا أول تلك السنة
# وقال الشافعي لا يجوز ويكون أول الوقت عند مالك وقت عقد الإجارة فمنعه
~~الشافعي لأنه غرر وأجازه مالك لأنه معلوم بالعادة وكذلك لم يجز الشافعي إذا
~~كان أول العقد متراخيا عن العقد وأجازه PageV02P170 مالك
# واختلف قول أصحابه في استئجار الأرض غير المأمونة والتغيير فيما بعد من
~~الزمان وكذلك اختلف مالك والشافعي في مقدار الزمان الذي تقدر به هذه
~~المنافع فمالك يجيز ذلك السنين الكثيرة مثل أن يكري الدار لعشرة أعوام أو
~~أكثر مما لا تتغير الدار في مثله وقال الشافعي لا يجوز ذلك لأكثر من عام
~~واحد
# واختلف قول ابن القاسم وابن الماجشون في أرض المطر وأرض السقي بالعيون
~~وأرض السقي بالآبار والأنهار فأجاز ابن القاسم فيها الكراء السنين الكثيرة
~~وفصل ابن الماجشون فقال لا يجوز الكراء في أرض المطر إلا لعام واحد وأما
~~أرض السقي بالعيون فلا يجوز كراؤها إلا لثلاثة أعوام وأربعة وأما أرض
~~الآبار والأنهار فلا يجوز إلا لعشرة أعوام فقط
# فالاختلاف ههنا في ثلاثة مواضع في تحديد أول المدة وفي طولها وفي بعدها
~~من وقت العقد
# وكذلك اختلف مالك والشافعي إذا لم يحدد المدة وحدد القدر الذي يجب لأقل
~~المدة
# مثل أن يقول أكتري منك هذه الدار الشهر بكذا ولا يضربان لذلك أمدا معلوما
~~فقال الشافعي لا يجوز وقال مالك وأصحابه يجوز على قياس أبيعك من هذه الصبرة
~~بحساب القفيز بدرهم وهذا لا يجوز غيره
# وسبب الخلاف اعتبار الجهل الواقع في هذه الأشياء هل هو من الغرر المعفو
~~عنه أو المنهي عنه ومن هذا الباب اختلافهم في البيع والإجارة أجارة مالك
~~ومنعه الشافعي وأبو حنيفة ولم يجز مالك أن يقترن بالبيع إلا الإجارة فقط
# ومن هذه الباب اختلافهم في إجارة المشاع ms0749 فقال مالك والشافعي هي جائزة
~~وقال أبو حنيفة لا تجوز لأن عنده أن الانتفاع بها مع الإشاعة متعذر وعند
~~مالك والشافعي أن الانتفاع بها ممكن مع شريكه كانتفاع المكري بها مع شريكه
~~أعني رب المال
# ومن هذا الباب استئجار الأجير بطعامه وكسوته وكذلك الظئر فمنع الشافعي
~~ذلك على الإطلاق وأجاز ذلك مالك على الإطلاق أعني في كل أجير وأجاز ذلك أبو
~~حنيفة في الظئر فقط
# وسبب الخلاف هل هي إجارة مجهولة أم ليست مجهولة فهذه هي شرائط الإجارة
~~الراجعة إلى الثمن والمثمون
# وأما أنواع الإجارة فإن العلماء على أن الإجارة على ضربين إجارة منافع
~~أعيان محسوسة وإجارة منافع في الذمة قياسا على البيع
# والذي في الذمة من شرطه الوصف
# والذي في العين من شرطه الرؤية أو الصفة عنده كالحال في المبيعات ومن شرط
~~الصفة عنده ذكر الجنس والنوع وذلك في الشيء الذي تستوفي منافعه وفي الشيء
~~الذي تستوفي به منافعه فلا بد من وصف المركوب مثلا والحمل الذي تستوفي به
~~منفعة المركوب
# وعند مالك أن الراكب لا يحتاج أن يوصف وعند الشافعي يحتاج إلى الوصف وعند
~~ابن القاسم أنه إذا استأجر الراعي على غنم بأعيانها أن من شرط صحة العقد
~~اشتراط الخلف وعند غيره تلزم الجملة بغير شرط
# ومن شرط إجارة الذمة أن يعجل النقد عند مالك ليخرج من الدين PageV02P171
~~بالدين
# كما أن من شرط إجارة الأرض غير المأمونة السقي عنده أن لا يشترط فيها
~~النقد إلا بعد الري
# واختلفوا في الكراء هل يدخل في أنواعه الخيار أم لا فقال مالك يجوز
~~الخيار في الصنفين من الكراء المضمون والمعين وقال الشافعي لا يجوز
# فهذه هي المشهورات من المسائل الواقعة في هذا القسم الأول من هذا الكتاب
~~وهو الذي يشتمل على النظر في مجال هذا العقد وأوصافه وأنواعه وهي الأشياء
~~التي تجري من هذا العقد مجرى الأركان وبها يوصف العقد إذا كان على الشروط
~~الشرعية بالصحة وبالفساد إذا لم يكن على ذلك وبقي النظر في الجزء الثاني
~~وهو أحكام هذا العقد ms0750
#
# | الجزء الثاني من هذا الكتاب وهو النظر في أحكام الإجارات
# وأحكام الإجارات كثيرة ولكنها بالجملة تنحصر في جملتين الجملة الأولى في
~~موجبات هذا العقد ولوازمه من غير حدوث طارىء عليه
# الجملة الثانية في أحكام الطوارىء
# وهذه الجملة تنقسم في الأشهر إلى معرفة موجبات الضمان وعدمه ومعرفة وجوب
~~الفسخ وعدمه ومعرفة حكم الاختلاف
# الجملة الأولى ومن مشهورات هذا الباب متى يلزم المكري دفع الكراء إذا
~~أطلق العقد ولم يشترط قبض الثمن فعند مالك وأبي حنيفة أن الثمن إنما يلزم
~~جزءا فجزءا بحسب ما يقبض من المنافع إلا أن يشترط ذلك أو يكون هنالك ما
~~يوجب التقديم مثل أن يكون عوضا معينا أو يكون كراء في الذمة
# وقال الشافعي يجب عليه الثمن بنفس العقد
# فمالك رأى أن الثمن إنما يستحق منه بقدر ما يقبض من العوض والشافعي كأنه
~~رأى أن تأخره من باب الدين بالدين
# ومن ذلك اختلافهم فيمن اكترى دابة أو دارا وما أشبه ذلك هل له أن يكري
~~ذلك بأكثر مما اكتراه فأجازه مالك والشافعي وجماعة قياسا على البيع ومنع
~~ذلك أبو حنيفة وأصحابه
# وعمدتهم أنه من باب ربح ما لم يضمن لأن ضمان الأصل هو من ربه أعني من
~~المكري
# وأيضا فإنه من باب بيع ما لم يقبض وأجاز ذلك بعض العلماء إذا أحدث فيها
~~عملا
# وممن لم يكره ذلك إذا وقع بهذه الصفة سفيان الثوري والجمهور رأوا أن
~~الإجارة في هذا شبيهة بالبيع
# ومنها أن يكري الدار من الذي أكراها منه فقال مالك يجوز وقال أبو حنيفة
~~لا يجوز وكأنه رأى أنه إذا كان التفاضل بينهما في الكراء فهو من باب أكل
~~المال بالباطل
# ومنها إذا اكترى أرضا ليزرعها حنطة فأراد أن يزرعها شعيرا أو ما ضرره مثل
~~ضرر الحنطة أو دونه فقال مالك له ذلك وقال داود ليس له ذلك
# ومنها اختلافهم في كنس مراحيض الدور المكتراة فالمشهور عن ابن القاسم أنه
~~على أرباب الدور وروي عنه أنه على المكتري وبه قال الشافعي واستثنى ابن
~~القاسم من ms0751 هذه الفنادق التي تدخلها PageV02P172 قوم وتخرج قوم فقال الكنس
~~في هذه على رب الدار
# ومنها اختلاف أصحاب مالك في الانهدام اليسير من الدار هل يلزم رب الدار
~~إصلاحه أم ليس يلزم وينحط عنه من الكراء ذلك القدر فقال ابن القاسم لا
~~يلزمه وقال غيره من أصحابه يلزمه
# وفروع هذا الباب كثيرة وليس قصدنا التفريع في هذا الكتاب
# الجملة الثانية وهي النظر في أحكام الطوارىء
# | الفصل الأول منه وهو النظر في الفسوخ
# فنقول إن الفقهاء اختلفوا في عقد الإجارة فذهب الجمهور إلى أنه عقد لازم
~~وحكي عن قوم أنه عقد جائز تشبيها بالجعل والشركة
# والذين قالوا إنه عقد لازم اختلفوا فيما ينفسخ به فذهب جماعة فقهاء
~~الأمصار مالك والشافعي وسفيان الثوري وأبو ثور وغيرهم إلى أنه لا ينفسخ إلا
~~بما تنفسخ به العقود اللازمة من وجود العيب بها أو ذهاب محل استيفاء
~~المنفعة
# وقال أبو حنيفة وأصحابه يجوز فسخ عقد الإجارة للعذر الطارىء على المستأجر
~~مثل أن يكري دكانا يتجر فيه فيحترق متاعه أو يسرق
# وعمدة الجمهور قوله تعالى @QB@ أوفوا بالعقود @QE@ لأن الكراء عقد على
~~منافع فأشبه النكاح ولأنه عقد على معارضة فلم ينفسخ أصله البيع
# وعمدة أبي حنيفة أنه شبه ذهاب ما به تستوفي المنفعة بذهاب العين التي
~~فيها المنفعة
# وقد اختلف قول مالك إذا كان الكراء في غير مخصوص على استيفاء من جنس
~~مخصوص فقال عبد الوهاب الظاهر من مذهب أصحابنا أن محل استيفاء المنافع لا
~~يتعين في الإجارة وإن عين فذلك كالوصف لا ينفسخ ببيعها أو ذهابه بخلاف
~~العين المستأجرة إذا تلفت قال وذلك مثل أن يستأجر على رعاية غنم بأعيانها
~~أو خياطة قميص بعينه فتهلك الغنم ويحترق الثوب فلا ينفسخ العقد وعلى
~~المستأجر أن يأتي بغنم مثلها ليرعاها أو قميص مثله ليخيطه قال وقد قيل إنها
~~تتعين بالتعيين فينفسخ العقد بتلف المحل
# وقال بعض المتأخرين إن ذلك ليس اختلافا في المذهب وإنما ذلك على قسمين
~~أحدهما أن يكون المحل المعين لاستيفاء المنافع مما تقصد عينه أو مما ms0752 لا
~~تقصد عينه فإن كان مما تقصد عينه انفسخت الإجارة كالظئر إذا مات الطفل وإن
~~كان مما لا يقصد عينه لم تنفسخ الإجارة على رعاية الغنم بأعيانها أو بيع
~~طعام في حانوت وما أشبه ذلك
# واشتراط ابن القاسم في المدونة أنه إذا استأجر على غنم بأعيانها فإنه لا
~~يجوز إلا أن يشترط الخلف هو التفات منه إلى أنها تنفسخ بذهاب محل استيفاء
~~المعين لكن لما رأى التلف سائقا إلى الفسخ رأى أنه من باب الغرر فلم يجز
~~الكراء عليها إلا باشتراط الخلف
# ومن نحو هذا اختلافهم في هل ينفسخ الكراء بموت أحد المتعاقدين أعني
~~المكري أو المكتري فقال مالك والشافعي وأحمد وإسحاق وأبو ثور لا ينفسخ
~~ويورث عقد الكراء وقال أبو حنيفة والثوري والليث ينفسخ وعمدة من لم يقل
~~بالفسخ أنه عقد معاوضة فلم ينفسخ بموت أحد PageV02P173 المتعاقدين أصله
~~البيع
# وعمدة الحنفية أن الموت نقله لأصل الرقبة المكتراة من ملك إلى ملك فوجب
~~أن يبطل أصله البيع في العين المستأجرة مدة طويلة أعني أنه لا يجوز فلما
~~كان لا يجتمع العقدان معا غلب ههنا انتقال الملك وإلا بقي الملك ليس له
~~وارث وذلك خلاف الإجماع وربما شبهوا الإجارة بالنكاح إذ كان كلاهما استيفاء
~~منافع والنكاح يبطل بالموت وهو بعيد
# وربما احتجوا على المالكية فقط بأن الأجرة عندهم تستحق جزءا فجزءا بقدر
~~ما يقبض من المنفعة قالوا وإذا كان هذا هكذا فإن مات الملك وبقيت الإجارة
~~فإن المستأجر يستوفي في ملك الوارث حقا بموجب عقد في غير ملك العاقد وذلك
~~لا يصح وإن مات المستأجر فتكون الأجرة مستحقة عليه بعد موته والميت لا يثبت
~~عليه دين بإجماع بعد موته
# وأما الشافعية فلا يلزمهم هذا لأن استيفاء الأجرة يجب عندهم بنفس العقد
~~على ما سلف من ذلك وعند مالك أن أرض المطر إذا أكريت فمنع القحط من زراعتها
~~أو زرعها فلم ينبت الزرع لمكان القحط أن الكراء ينفسخ وكذلك إذا استعذرت
~~بالمطر حتى انقضى زمن الزراعة فلم يتمكن المكتري من أن يزرعها ms0753 وسائر
~~الجوائح التي تصيب الزرع لا يحط عنه من الكراء شيء وعنده أن الكراء الذي
~~بوقت ما أنه إن كان ذلك الوقت مقصودا مثل كراء الرواحل في أيام الحج فغاب
~~المكري عن ذلك الوقت أنه ينفسخ الكراء
# وأما إن لم يكن الوقت مقصودا فإنه لا ينفسخ هذا كله عنده في الكراء الذي
~~يكون في الأعيان
# فأما الكراء الذي يكون في الذمة فإنه لا ينفسخ عنده بذهاب العين التي قبض
~~المستأجر ليستوفي منها المنفعة إذ كان لم ينعقد الكراء على عين بعينها
~~وإنما انعقد على موصوف في الذمة
# وفروع هذا الباب كثيرة وأصوله هي هذه التي ذكرناها
#
# | الفصل الثاني وهو النظر في الضمان
# والضمان عند الفقهاء على وجهين بالتعدي أو لمكان المصلحة وحفظ الأموال
# فأما بالتعدي فيجب على المكري باتفاق والخلاف إنما هو في نوع التعدي الذي
~~يوجب ذلك أو لا يوجبه وفي قدره فمن ذلك اختلاف العلماء في القضاء فيمن
~~اكترى دابة إلى موضع ما فتعدى بها إلى موضع زائد على الموضع الذي انعقد
~~عليه الكراء فقال الشافعي وأحمد عليه الكراء الذي التزمه إلى المسافة
~~المشترطة ومثل كراء المسافة التي تعدى فيها وقال مالك رب الدابة بالخيار في
~~أن يأخذ كراء دابته في المسافة التي تعدى فيها أو يضمن له قيمة الدابة وقال
~~أبو حنيفة لا كراء عليه في المسافة المتعداة ولا خلاف أنها إذا تلفت في
~~المسافة المتعداة أنه ضامن لها
# فعمدة الشافعي أنه تعدى على المنفعة فلزمه أجرة المثل أصله التعدي على
~~سائر المنافع
# وأما مالك فكأنه لما حبس الدابة عن أسواقها رأى أنه قد تعدى عليها فيها
~~نفسها فشبهه بالغاصب وفيه ضعف وأما مذهب أبي حنيفة فبعيد جدا عما تقتضيه
~~الأصول الشرعية والأقرب إلى الأصول PageV02P174 في هذه المسألة هو قول
~~الشافعي
# وعند مالك أن عثار الدابة لو كانت عثور تعد من صاحب الدابة يضمن بها
~~الحمل وكذلك إن كانت الحبال رثة ومسائل هذا الباب كثيرة
# وأما الذين اختلفوا في ضمانهم من غير تعد إلا من جهة المصلحة ms0754 فهم الصناع
~~ولا خلاف عندهم أن الأجير ليس بضامن لما هلك عنده مما استؤجر عليه إلا أن
~~يتعدى ما عدا حامل الطعام والطحان فإن مالكا ضمنه ما هلك عنده إلا أن تقوم
~~له بينة على هلاكه من غير سببه
# وأما تضمين الصناع ما ادعوا هلاكه من المصنوعات المدفوعة إليهم فإنهم
~~اختلفوا في ذلك فقال مالك وابن أبي ليلى وأبو يوسف يضمنون ما هلك عندهم
~~وقال أبو حنيفة لا يضمن من عمل بغير أجر ولا الخاص ويضمن المشترك ومن عمل
~~بأجر
# وللشافعي قولان في المشترك
# والخاص عندهم هو الذي يعمل في منزل المستأجر وقيل هو الذي لم ينتصب للناس
~~وهو مذهب مالك في الخاص وهو عنده غير ضامن وتحصيل مذهب مالك على هذا أن
~~الصانع المشترك يضمن وسواء عمل بأجر أو بغير أجر وبتضمين الصناع قال علي
~~وعمر وإن كان قد اختلف عن علي في ذلك
# وعمدة من لم ير الضمان عليهم أنه شبه الصانع بالمودع عنده والشريك
~~والوكيل وأجير الغنم ومن ضمنه فلا دليل له إلا النظر إلى المصلحة وسد
~~الذريعة
# وأما من فرق بين أن يعملوا بأجر أو لا يعملوا بأجر فلأن العامل بغير أجر
~~إنما قبض المعمول لمنفعة صاحبه فقط فأشبه المودع وإذا قبضها بأجر فالمنفعة
~~لكليهما فغلبت منفعة القابض أصله القرض والعارية عند الشافعي وكذلك أيضا من
~~لم ينصب نفسه لم يكن في تضمينه سد ذريعة والأجير عند مالك كما قلنا لا يضمن
~~إلا أنه استحسن تضمين حامل القوت وما يجري مجراه وكذلك الطحان وما عدا
~~غيرهم فلا يضمن إلا بالتعدي وصاحب الحمام لا يضمن عنده هذا هو المشهور عنه
~~وقد قيل يضمن
# وشذ أشهب فضمن الصناع ما قامت البينة على هلاكه عندهم من غير تعد منهم
~~ولا تفريط وهو شذوذ ولا خلاف أن الصناع لا يضمنون ما لم يقبضوا في منازلهم
# واختلف أصحاب مالك إذا قامت البينة على هلاك المصنوع وسقط الضمان عنهم هل
~~تجب لهم الأجرة أم لا إذا كان هلاكه بعد إتمام الصنعة أو ms0755 بعد تمام بعضها
~~فقال ابن القاسم لا أجرة لهم وقال ابن المواز لهم الأجرة ووجه ما قال ابن
~~المواز أن المصيبة إذا نزلت بالمستأجر فوجب أن لا يمضي عمل الصانع باطلا
~~ووجه ما قال ابن القاسم أن الأجرة إنما استوجبت في مقابلة العمل فأشبه ذلك
~~إذا هلك بتفريط من الأجير وقول ابن المواز أقيس وقول ابن القاسم أكثر نظرا
~~إلى المصلحة لأنه رأى أن يشتركوا في المصيبة
# ومن هذا الباب اختلافهم في ضمان صاحب السفينة فقال مالك لا ضمان عليه
~~وقال أبو حنيفة عليه الضمان إلا من الموج وأصل مذهب مالك أن الصناع يضمنون
~~كل ما أتى على أيديهم من حرق أو كسر في المصنوع أو قطع إذا عمله في حانوته
~~وإن كان صاحبه قاعدا معه إلا فيما كان فيه تغرير من الأعمال مثل ثقب الجوهر
~~ونقش PageV02P175 الفصوص وتقويم السيوف واحتراق الخبز عند الفران والطبيب
~~يموت العليل من معالجته وكذلك البيطار إلا أن يعلم أنه تعدى فيضمن حينئذ
# وأما الطبيب وما أشبهه إذا أخطأ في فعله وكان من أهل المعرفة فلا شيء
~~عليه في النفس والدية على العاقلة فيما فوق الثلث وفي ماله فيما دون الثلث
~~وإن لم يكن من أهل المعرفة فعليه الضرب والسجن والدية قيل في ماله وقيل على
~~العاقلة
#
# | الفصل الثالث في معرفة حكم الاختلاف
# وهو النظر في الاختلاف وفي هذا الباب أيضا مسائل فمنها أنهم اختلفوا إذا
~~اختلف الصانع ورب المصنوع في صفة الصنعة فقال أبو حنيفة القول قول رب
~~المصنوع وقال مالك وابن أبي ليلى القول قول الصانع
# وسبب الخلاف من المدعي منهما على صاحبه ومن المدعى عليه ومنها إذا ادعى
~~الصناع رد ما استصنعوا فيه وأنكر ذلك الدافع فالقول عند مالك قول الدافع
~~وعلى الصناع البينة لأنهم كانوا ضامنين لما في أيديهم وقال ابن الماجشون
~~القول قول الصناع إن كان ما دفع إليهم دفع بغير بينة وإن كان دفع إليهم
~~ببينة فلا يبرؤون إلا ببينة
# وإذا اختلف الصانع ورب المتاع في دفع الأجرة فالمشهور ms0756 في المذهب أن القول
~~قول الصانع مع يمينه إن قام بحدثان ذلك وإن تطاول فالقول قول رب المصنوع
~~وكذلك إذا اختلف المكري والمكتري وقيل بل القول قول الصانع وقول المكري وإن
~~طال وهو الأصل
# وإذا اختلف المكري والمكتري أو الأجير والمستأجر في مدة الزمان الذي وقع
~~فيه استيفاء المنفعة إذا اتفقا على أن المنفعة لم تستوف في جميع الزمان
~~المضروب في ذلك فالمشهور في المذهب أن القول قول المكتري والمستأجر لأنه
~~الغارم والأصول على أن القول قول الغارم وقال ابن الماجشون القول قول
~~المكتري له والمستأجر إذا كانت العين مستوفاة منها المنافع في قبضهما مثل
~~الدار وما أشبه ذلك
# وأما ما لم يكن في قبضه مثل الأجير فالقول قول الأجير
# ومن مسائل المذهب المشهورة في هذا الباب اختلاف المتكاريين في الدواب وفي
~~الرواحل وذلك أن اختلافهما لا يخلو أن يكون في قدر المسافة أو نوعها
# أو قدر الكراء أو نوعه فإن كان اختلافهما في نوع المسافة أو في نوع
~~الكراء فالتحالف والتفاسخ كاختلاف المتبايعين في نوع الثمن قال ابن القاسم
~~انعقد أو لم ينعقد وقال غيره القول قول رب الدابة إذا انعقد وكان يشبه ما
~~قال
# وإن كان اختلافهما في قدر المسافة فإن كان قبل الركوب أو بعد ركوب يسير
~~فالتحالف والتفاسخ وإن كان بعد ركوب كثير أو بلوغ المسافة التي يدعيها رب
~~الدابة فالقول قول رب الدابة في المسافة إن انعقد وكان يشبه ما قال وإن لم
~~ينعقد وأشبه قوله تحالفا ويفسخ الكراء على أعظم المسافتين فما جعل منه
~~للمسافة التي ادعاها رب الدابة أعطيه
# وكذلك إن انعقد ولم يشبه قوله وإن اختلفا في الثمن واتفقا على المسافة
~~فالقول قول المكتري نقد أو لم PageV02P176 ينقد لأنه مدعى عليه
# وإن اختلفا في الأمرين جميعا في المسافة والثمن مثل أن يقول والدابة
~~بقرطبة اكتريت منك إلى قرمونة بدينارين ويقول المكتري بل بدينار إلى
~~إشبيلية فإن كان أيضا قبل الركوب أو بعد ركوب لا ضرر عليهما في الرجوع
~~تحالفا وتفاسخا وإن كان ms0757 بعد سير كثير أو بلوغ المسافة التي يدعيها رب
~~الدابة فإن كان لم ينقد المكتري شيئا كان القول قول رب الدابة في المسافة
~~والقول قول المكتري في الثمن ويغرم من الثمن ما يجب له من قرطبة إلى قرمونة
~~على أنه لو كان الكراء به إلى إشبيلية وذلك أنه قول المكتري وإن لم يشبه ما
~~قال رب الدابة غرم دينارين وإن كان المكتري نقد الثمن الذي يدعي أنه
~~للمسافة الكبرى وأشبه قول رب الدابة كان القول قول رب الدابة في المسافة
~~ويبقى له ذلك الثمن الذي قبضه لا يرجع عليه بشيء منه إذ هو مدعى عليه في
~~بعضه وهو يقول بل هو لي وزيادة فيقبل قوله فيه لأنه قبضه ولا يقبل قوله في
~~الزيادة ويسقط عنه ما لم يقرب به من المسافة أشبه ما قال أو لم يشبه إلا
~~أنه إذا لم يشبه قسم الكراء الذي أقر به المكتري على المسافة فيأخذ رب
~~الدابة من ذلك ما ناب المسافة التي ادعاها
# وهذا القدر كاف لي في هذا الباب
# بسم الله الرحمن الرحيم وصل الله على سيدنا محمد وله وصحبه وسلم تسليما
# | كتاب الجعل
# والجعل هو الإجارة على منفعة مظنون حصولها مثل مشارطة الطبيب على البرء
~~والمعلم على الحذاق والناشد على وجود العبد الآبق
# وقد اختلف العلماء في منعه وجوازه فقال مالك يجوز ذلك في اليسير بشرطين
~~أحدهما أن لا يضرب لذلك أجلا
# والثاني أن يكون الثمن معلوما وقال أبو حنيفة لا يجوز وللشافعي قولان
# وعمدة من أجازه قوله تعالى @QB@ ولمن جاء به حمل بعير وأنا به زعيم @QE@
~~وإجماع الجمهور على جوازه في الإباق والسؤال وما جاء في الأثر من أخذ الثمن
~~على الرقية بأم القرآن
# وقد تقدم ذلك
# وعمدة من منعه الغرر الذي فيه قياسا على سائر الإجارات ولا خلاف في مذهب
~~مالك أن الجعل لا يستحق شيء منه إلا بتمام العمل وأنه ليس بعقد لازم
# واختلف مالك وأصحابه في هذا الباب في كراء السفينة هل هو جعل أو إجارة
~~فقول ms0758 مالك ليس لصاحبها كراء إلا بعد البلوغ وهو قول ابن القاسم ذهابا إلى
~~أن حكمها حكم الجعل
# وقال ابن نافع من أصحابه له قدر ما بلغ من المسافة فأجرى حكمه مجرى
~~الكراء
# وقال أصبغ إن لجج فهو جعل وإن لم يلجج فهو إجارة له بحسب الموضع الذي وصل
~~إليه
# والنظر في هذا الباب في جوازه ومحله وشروطه وأحكامه
# ومحله هو ما كان من الأفعال لا ينتفع الجاعل بجزء منه لأنه إذا انتفع
~~الجاعل بجزء مما عمل الملتزم للجعل ولم يأت بالمنفعة التي انعقد الجعل
~~عليها وقلنا على حكم الجعل إنه PageV02P177 إذا لم يأت بالمنفعة التي انعقد
~~الجعل عليها لم يكن له شيء فقد انتفع الجاعل بعمل المجعول من غير أن يعوضه
~~من عمله بأجر وذلك ظلم ولذلك يختلف الفقهاء في كثير من المسائل هل هو جعل
~~أو إجارة مثل مسألة السفينة المتقدمة هل هي مما يجوز فيها الجعل أو لا يجوز
~~مثل اختلافهم في المجاعلة على حفر الآبار وقالوا في المغارسة إنها تشبه
~~الجعل من جهة والبيع من جهة وهي عند مالك أن يعطي الرجل أرضه لرجل على أن
~~يغرس فيه عددا من الثمار معلوما فإذا استحق الثمر كان للغارس جزء الأرض
~~متفق عليه
#
# | كتاب القراض
# ولا خلاف بين المسلمين في جواز القراض وأنه مما كان في الجاهلية فأقره
~~الإسلام
# وأجمعوا على أن صفته أن يعطي الرجل الرجل المال على أن يتجر به على جزء
~~معلوم يأخذه العامل من ربح المال أي جزء كان مما يتفقان عليه ثلثا أو ربعا
~~أو نصفا وأن هذا مستثنى من الإجارة المجهولة وأن الرخصة في ذلك إنما هي
~~لموضع الرفق بالناس وأنه لا ضمان على العامل فيما تلف من رأس المال إذا لم
~~يتعد وإن كان اختلفوا فيما هو تعد مما ليس بتعد
# وكذلك أجمعوا بالجملة على أنه لا يقترن به شرط يزيد في مجهلة الربح أو في
~~الغرر الذي فيه وإن كان اختلفوا فيما يقتضي ذلك من الشروط مما لا يقتضي
# وكذلك اتفقوا ms0759 على أنه يجوز بالدنانير والدراهم واختلفوا في غير ذلك
# وبالجملة فالنظر فيه في صفته وفي محله وفي شروطه وفي أحكامه ونحن نذكر في
~~باب باب من هذه الثلاثة الأبواب مشهورات مسائله
#
# | الباب الأول في محله أما صفته
# فقد تقدمت وأنهم أجمعوا عليها وأما محله فإنهم أجمعوا على أنه جائز
~~بالدنانير والدراهم واختلفوا في العروض فجمهور فقهاء الأمصار على أنه لا
~~يجوز القراض بالعروض وجوزه ابن أبي ليلى وحجة الجمهور أن رأس المال إذا كان
~~عروضا كان غررا لأنه يقبض العرض وهو يساوي قيمة ما ويرده وهو يساوي قيمة
~~غيرها فيكون رأس المال والربح مجهولا
# وأما إن كانه رأس المال ما به يباع العروض فإن مالكا منعه والشافعي أيضا
~~وأجازه أبو حنيفة
# وعمدة مالك أنه قارضه على ما بيعت به السلعة وعلى بيع السلعة نفسها فكأنه
~~قراض ومنفعة مع أن ما يبيع به السلعة مجهول فكأنه إنما قارضه على رأس مال
~~مجهول
# ويشبه أن يكون أيضا إنما منع المقارضة على قيم العروض لمكان ما يتكلف
~~المقارض في ذلك من البيع وحينئذ ينض رأس مال القراض وكذلك إن أعطاه العرض
~~الذي اشتراه به ولكنه أقرب الوجوه إلى الجواز ولعل هذا هو الذي جوزه ابن
~~أبي ليلى بل هو الظاهر من قولهم فإنهم حكوا عنه أنه يجوز أن يعطى الرجل
~~ثوبا يبيعه فما كان فيه من ربح فهو بينهما وهذا إنما هو على أن يجعلا أصل
~~المال الثمن الذي اشترى به الثوب ويشبه أيضا إن جعل رأس المال الثمن أن
~~يتهم المقارض في تصديقه رب المال بحرصه على أخذ القراض منه
# واختلف قول مالك في القراض بالنقد من الذهب والفضة فروى عنه أشهب منع ذلك
~~وروى ابن القاسم جوازه ومنه في المصوغ وبالمنع في ذلك قال الشافعي والكوفي
~~فمن منع القراض بالنقد شبهها بالعروض ومن أجازه شبهها بالدراهم والدنانير
~~لقلة اختلاف أسواقها PageV02P178
# واختلف أيضا أصحاب مالك في القراض بالفلوس فمنعه ابن القاسم وأجازه أشهب
~~وبه قال محمد بن الحسن وجمهور العلماء مالك والشافعي ms0760 وأبو حنيفة على أنه
~~إذا كان لرجل على رجل دين لم يجز أن يعطيه له قراضا قبل أن يقبضه أما العلة
~~عند مالك فمخافة أن يكون أعسر بماله فهو يريد أن يؤخره عنه على أن يزيد فيه
~~فيكون الربا المنهي عنه وأما العلة عند الشافعي وأبي حنيفة فإن ما في الذمة
~~لا يتحول ويعود أمانة
# واختلفوا فيمن أمر رجلا أن يقبض دينا له على رجل آخر ويعمل فيه على جهة
~~القراض فلم يجز ذلك مالك وأصحابه لأنه رأى إذا ازداد على العامل كلفة وهو
~~ما كلفه من قبضه وهذا على أصله أن من اشترط منفعة زائدة في القراض أنه فاسد
~~وأجاز ذلك الشافعي والكوفي قالوا لأنه وكله على القبض لا أنه جعل القبض
~~شرطا في المصارفة فهذا هو القول في محله
# وأما صفته فهي الصفة التي قدمناها
#
# | الباب الثاني في مسائل الشروط
# وجملة ما لا يجوز من الشروط عند الجميع هي ما أدى عندهم إلى غرر أو إلى
~~مجهلة زائدة
# ولا خلاف بين العلماء أنه إذا اشترط أحدهما لنفسه من الربح شيئا زائدا
~~غير ما انعقد عليه القراض أن ذلك لا يجوز لأنه يصير ذلك الذي انعقد عليه
~~القراض مجهولا وهذا هو الأصل عند مالك في أن لا يكون مع القراض بيع ولا
~~كراء ولا سلف ولا عمل ولا مرفق يشترطه أحدهما لصاحبه مع نفسه فهذه جملة ما
~~اتفقوا عليه وإن كانوا قد اختلفوا في التفصيل فمن ذلك اختلافهم إذا شرط
~~العامل الربح كله له فقال مالك يجوز وقال الشافعي لا يجوز وقال أبو حنيفة
~~هو قرض لا قراض فمالك رأى أنه إحسان من رب المال وتطوع إذ كان يجوز له أن
~~يأخذ منه الجزء القليل من المال الكثير والشافعي رأى أنه غرر لأنه إن كان
~~خسران فعلى رب المال وبهذا يفارق القرض وإن كان ربح فليس لرب المال فيه شيء
# ومنها إذا شرط رب المال الضمان على العامل فقال مالك لا يجوز القراض وهو
~~فاسد وبه قال الشافعي وقال ms0761 أبو حنيفة وأصحابه القراض جائز والشرط باطل
# وعمدة مالك أن اشتراط الضمان زيادة غرر في القراض نفسه وأما أبو حنيفة
~~فشبهه بالشرط الفاسد في البيع على رواية أن البيع جائز والشرط باطل اعتمادا
~~على حديث بريرة المتقدم
# واختلفوا في المقارض PageV02P179 يشترط رب المال عليه خصوص التصرف مثل أن
~~يشترط عليه تعيين جنس ما من السلع أو تعيين جنس ما من البيع أو تعيين موضع
~~ما للتجارة أو تعيين صنف ما من الناس يتجر معهم فقال مالك والشافعي في
~~اشتراط جنس من السلع لا يجوز ذلك إلا أن يكون ذلك الجنس من السلع لا يختلف
~~وقتا ما من أوقات السنة وقال أبو حنيفة يلزمه ما اشترط عليه وإن تصرف في
~~غير ما اشترط عليه ضمن
# فمالك والشافعي رأيا أن هذا الاشتراط من باب التضييق على المقارض فيعظم
~~الغرر بذلك و أبو حنيفة استخف الغرر الموجود في ذلك كما لو اشترط عليه أن
~~لا يشتري جنسا ما من السلع لكان على شرطه في ذلك بإجماع
# ولا يجوز القراض المؤجل عند الجمهور وأجازه أبو حنيفة إلا أن يتفاسخا
# فمن لم يجزه رأى أن في ذلك تضييفا على العامل يدخل عليه مزيد غرر لأنه
~~ربما بارت عنده سلع فيضطر عند بلوغ الأجل إلى بيعها فيلحقه في ذلك ضرر ومن
~~أجاز الأجل شبه القراض بالإجارة
# ومن هذا الباب اختلافهم في جواز اشتراط رب المال زكاة الربح على العامل
~~في حصته من الربح فقال مالك في الموطأ لا يجوز ورواه عنه أشهب وقال ابن
~~القاسم ذلك جائز ورواه عن مالك وبقول مالك قال الشافعي وحجة من لم يجزه أنه
~~تعود حصة العامل ورب المال مجهولة لأنه لا يدري كم يكون المال في حين وجوب
~~الزكاة فيه وتشبيها باشتراط زكاة أصل المال عليه أعني على العامل فإنه لا
~~يجوز باتفاق
# وحجة ابن القاسم أنه يرجع إلى جزء معلوم النسبة وإن لم يكن معلوم القدر
~~لأن الزكاة معلومة النسبة من المال المزكى فكأنه اشترط عليه في الربح الثلث ms0762
~~إلا ربع العشر أو النصف إلا ربع العشر أو الربع إلا ربع العشر وذلك جائز
~~وليس مثل اشتراطه زكاة رأسال مال لأن ذلك معلوم القدر غير معلوم النسبة
~~فكان ممكنا أن يحيط بالربح فيبقى عمل المقارض باطلا وهل يجوز أن يشترط ذلك
~~المقارض على رب المال في المذهب فيه قولان قيل بالفرق بين العامل ورب المال
~~وقيل يجوز أن يشترطه العامل على رب المال ولا يجوز أن يشترطه رب المال على
~~العامل وقيل عكس هذا
# واختلفوا في اشتراط العامل على رب المال غلاما بعينه على أن يكون للغلام
~~نصيب من المال فأجازه مالك والشافعي وأبو حنيفة
# وقال أشهب من أصحاب مالك لا يجوز ذلك فمن أجاز ذلك شبهه بالرجل يقارض
~~الرجلين ومن لم يجز ذلك رأى أنها زيادة ازدادها العامل على رب المال
# فأما إن اشترط العامل غلامه فقال الثوري لا يجوز وللغلام فيما عمل أجرة
~~المثل وذلك أن حظ العامل يكون عنده مجهولا
#
# | القول في أحكام القراض
# والأحكام منها ما هي أحكام القراض الصحيح ومنها ما هي أحكام القراض
~~الفاسد وأحكام القراض الصحيح منها ما هي من موجبات العقد أعني أنها تابعة
~~لموجب العقد PageV02P180 ومختلف فيها هل هي تابعة أو غير تابعة ومنها أحكام
~~طوارىء تطرأ على العقد مما لم يكن موجبه من نفس العقد مثل التعدي والاختلاف
~~وغير ذلك
# ونحن نذكر من هذه الأوصاف ما اشتهر عند فقهاء الأمصار
# ونبدأ من ذلك بموجبات العقد فنقول إنه أجمع العلماء على أن اللزوم ليس من
~~موجبات عقد القراض وإن لكل واحد منهما فسخه ما لم يشرع العامل في القراض
# واختلفوا إذا شرع العامل فقال مالك هو لازم وهو عقد يورث فإن مات وكان
~~للمقارض بنون أمناء كانوا في القراض مثل أبيهم وإن لم يكونوا أمناء كان لهم
~~أن يأتوا بأمين وقال الشافعي وأبو حنيفة لكل واحد منهم الفسخ إذا شاء وليس
~~هو عقد يورث
# فمالك ألزمه بعد الشروع في العمل لما فيه من ضرر ورآه من العقود المورثة
# والفرقة الثانية ms0763 شبهت الشروع في العمل بما بعد الشروع في العمل
# ولا خلاف بينهم أن المقارض إنما يأخذ حظه من الربح بعد أن ينض جميع رأس
~~المال وأنه إن خسر ثم اتجر ثم ربح جبر الخسران من الربح
# واختلفوا في الرجل يدفع إلى رجل مالا قراضا فيهلك بعضه قبل أن يعمل فيه
~~ثم يعمل فيه فيربح فيريد المقارض أن يجعل رأس المال بقيمة المال بعد الذي
~~هلك هل له ذلك أم لا فقال مالك وجمهور العلماء إن صدقه رب المال أو دفع رجل
~~مالا قراضا لرجل فهلك منه جزء قبل أن يعمل فأخبره بذلك فصدقه ثم قال له
~~يكون الباقي عندك قراضا على الشرط المتقدم لم يجز حتى يفاصله ويقبض منه رأس
~~ماله وينقطع القراض الأول
# وقال ابن حبيب من أصحاب مالك إنه يلزمه في ذلك القول ويكون الباقي قراضا
~~وهذه المسألة هي من أحكام الطوارىء ولكن ذكرناها هنا لتعلقها بوقت وجوب
~~القسمة وهي من أحكام العقد واختلفوا هل للعامل نفقته من المال المقارض عليه
~~أم لا على ثلاثة أقوال فقال الشافعي في أشهر أقواله لا نفقة له أصلا إلا أن
~~يأذن له رب المال وقال قوم له نفقته وبه قال إبراهيم النخعي والحسن وهو أحد
~~ما روي عن الشافعي وقال آخرون له النفقة في السفر من طعامه وكسوته وليس له
~~شيء في الحضر وبه قال مالك وأبو حنيفة والثوري وجمهور العلماء إلا أن مالكا
~~قال إذا كان المال يحمل ذلك وقال الثوري ينفق ذاهبا ولا ينفق راجعا
# وقال الليث يتغدى في المصر ولا يتعشى وروي عن الشافعي أن له نفقته في
~~المرض والمشهور عنه مثل قول الجمهور أن لا نفقة له في المرض
# وحجة من لم يجزه أن ذلك زيادة منفعة في القراض فلم يجز
# أصله المنافع
# وحجة من أجازه أن عليه العمل في الصدر الأول ومن أجازه في الحضر شبهه
~~بالسفر
# وأجمع علماء الأمصار على أنه لا يجوز للعامل أن يأخذ نصيبه من الربح إلا
~~بحضرة رب المال وأن حضور ms0764 رب المال شرط في قسمة المال وأخذ العامل حصته وأنه
~~ليس يكفي في ذلك أن يقسمه بحضور بينة ولا غيرها
# PageV02P181
# | القول في أحكام الطوارىء
# واختلفوا إذا أخذ المقارض حصته من غير حضور رب المال ثم ضاع المال أو
~~بعضه فقال مالك إن أذن له رب المال في ذلك فالعامل مصدق فيما ادعاه من
~~الضياع وقال الشافعي وأبو حنيفة والثوري ما أخذ العامل يرده ويجبر به رأس
~~المال ثم يقتسمان فضلا إن كان هنالك
# واختلفوا إذا هلك مال القراض بعد أن اشترى العامل به سلعة ما وقبل أن
~~ينقده البائع
# فقال مالك البيع لازم للعامل ورب المال مخير إن شاء دفع قيمة السلعة مرة
~~ثانية ثم تكون بينهما على ما شرطا من المقارضة وإن شاء تبرأ عنها وقال أبو
~~حنيفة بل يلزم ذلك الشراء رب المال شبهه بالوكيل إلا أنه قال يكون رأس
~~المال في ذلك القراض الثمنين ولا يقتسمان الربح إلا بعد حصوله عينا أعني
~~ثمن تلك السلعة التي تلفت أولا والثمن الثاني الذي لزمه بعد ذلك
# واختلفوا في بيع العامل من رب المال بعض سلع القراض فكره ذلك مالك وأجازه
~~أبو حنيفة على الإطلاق وأجازه الشافعي بشرط أن يكونا قد تبايعا بما لا
~~يتغابن الناس بمثله
# ووجهه ما كره من ذلك مالك أن يكون يرخص له في السلعة من أجل ما قارضه
~~فكأن رب المال أخذ من العامل منفعة سوى الربح الذي اشترط عليه
# ولا أعرف خلافا بين فقهاء الأمصار أنه إن تكارى العامل على السلع إلى بلد
~~فاستغرق الكراء قيم السلع وفضل عليه فضلة أنها على العامل لا على رب المال
~~لأن رب المال إنما دفع ماله إليه ليتجر به فما كان من خسران في المال فعليه
~~وكذلك ما زاد على المال واستغرقه
# واختلفوا في العامل يستدين مالا فيتجر به مع مال القراض فقال مالك ذلك لا
~~يجوز وقال الشافعي وأبو حنيفة ذلك جائز ويكون الربح بينهما على شرطهما وحجة
~~مالك أنه كما لا يجوز أن يستدين على ms0765 المقارضة كذلك لا يجوز أن يأخذ دينا
~~فيها
# واختلفوا هل للعامل أن يبيع بالدين إذا لم يأمره به رب المال فقال مالك
~~ليس له ذلك فإن فعل ضمن وبه قال الشافعي وقال أبو حنيفة له ذلك
# والجميع متفقون على أن العامل إنما يجب له أن يتصرف في عقد القراض ما
~~يتصرف فيه الناس غالبا في أكثر الأحوال فمن رأى أن التصرف بالدين خارج عما
~~يتصرف فيه الناس في الأغلب لم يجزه ومن رأى أنه مما يتصرف فيه الناس أجازه
# واختلف مالك والشافعي وأبو حنيفة والليث في العامل يخلط ماله بمال القراض
~~من غير إذن رب المال فقال هؤلاء كلهم ما عدا مالكا هو تعد ويضمن وقال مالك
~~ليس بتعد
# ولم يختلف هؤلاء المشاهير من فقهاء الأمصار أنه إن دفع العامل رأس مال
~~القراض إلى مقارض آخر أنه ضامن إن كان خسران وإن كان ربح فذلك على شرطه ثم
~~يكون للذي عمل شرطه على الذي دفع إليه فيوفيه حظه مما بقي من المال وقال
~~المزني عن الشافعي ليس له إلا أجرة مثله لأنه عمل على فساد
# القول في حكم القراض الفاسد واتفقوا على أن حكم القراض الفاسد فسخه ورد
~~المال إلى صاحبه ما لم يفت بالعمل
# واختلفوا إذا فات بالعمل ما يكون للعامل فيه في واجب عمله على أقوال
~~أحدها أنه يرد جميعه إلى قراض مثله وهي رواية ابن الماجشون عن مالك وهو
~~قوله وقول أشهب PageV02P182
# والثاني أنه يرد جميعه إلى إجارة مثله وبه قال الشافعي وأبو حنيفة وعبد
~~العزيز بن أبي سلمة من أصحاب مالك وحكى عبد الوهاب أنها رواية عن مالك
# والثالث أنه يرد إلى قراض مثله ما لم يكن أكثر مما سماه وإنما له الأقل
~~مما سمى أو قراض مثله إن كان رب المال هو مشترط الشرط على المقارض أو
~~الأكثر من قراض مثله أو من الجزء الذي سمي له إن كان المقارض هو مشترط
~~الشرط الذي يقتضي الزيادة التي من قبلها فسد القراض وهذا القول يتخرج رواية ms0766
~~عن مالك
# والرابع أنه يرد إللى قراض مثله في كل منفعة اشترطها أحد المتقارضين على
~~صاحبه في المال مما ليس ينفرد أحدهما بها عن صاحبه وإلى إجارة مثله في كل
~~منفعة اشترطها أحد المتقارضين خالصة لمشترطها مما ليست في المال وفي كل
~~قراض فاسد من قبل الغرر والجهل وهو قول مطرف وابن نافع وابن عبد الحكم
~~وأصبغ واختاره ابن حبيب
# وأما ابن القاسم فاختلف قوله في القراضات الفاسدة فبعضها وهو الأكثر قال
~~إن فيها أجرة المثل وفي بعضها قال فيها قراض المثل
# فاختلف الناس في تأويل قوله فمنهم من حمل اختلاف قوله فيها على الفرق
~~الذي ذهب إليه ابن عبد الحكم ومطرف وهو اختيار ابن حبيب واختيار جدي رحمة
~~الله عليه
# ومنهم من لم يعلل قوله وقال إن مذهبه أن كل قراض فاسد ففيه أجرة المثل
~~إلا تلك التي نص فيها قراض المثل وهي سبعة القراض بالعروض والقراض بالضمان
~~والقراض إلى أجل والقراض المبهم وإذا قال له اعمل على أن لك في المال شركاء
~~وإذا اختلف المتقارضان وأتيا بما لا يشبه فحلفا على دعواهما وإذا دفع إليه
~~المال على أن لا يشتري به إلا بالدين فاشترى بالنقد أو على أن لا يشتري إلا
~~سلعة كذا وكذا والسلعة غير موجودة فاشترى غير ما أمر به
# وهذه المسائل يجب أن ترد إلى علة واحدة وإلا فهو اختلاف من قول ابن
~~القاسم وحكى عبد الوهاب عن ابن القاسم أنه فصل فقال إن كان الفساد من جهة
~~العقد رد إلى قراض المثل وإن كان من جهة زيادة ازدادها أحدهما على الآخر رد
~~إلى أجرة المثل والأشبه أن يكون الأمر في هذا بالعكس
# والفرق بين الأجرة وقراض المثل أن الأجرة تتعلق بذمة رب المال سواء أكان
~~في المال ربح أو لم يكن وقراض المثل هو على سنة القراض إن كان فيه ربح كان
~~للعامل منه وإلا فلا شيء له
# القول في اختلاف المتقارضين واختلف الفقهاء إذا اختلف العامل ورب المال
~~في تسمية الجزء الذي تقارضا ms0767 عليه فقال مالك القول قول العامل لأنه عنده
~~مؤتمن وكذلك الأمر عنده في جميع دعاويه إذا أتى بما يشبه وقال الليث يحمل
~~على قراض مثله وبه قال مالك إذا أتى بما لا يشبه وقال أبو حنيفة وأصحابه
~~القول قول رب المال وبه قال الثوري وقال الشافعي يتحالفان ويتفاسخان ويكون
~~له أجرة مثله PageV02P183
# وسبب اختلاف مالك وأبي حنيفة اختلافهم في سبب ورود النص بوجوب اليمين على
~~المدعى عليه هل ذلك لأنه مدعى عليه أو لأنه في الأغلب أقوى شبهة فمن قال
~~لأنه مدعى عليه قال القول قول رب المال ومن قال لأنه أقواهما شبهة في
~~الأغلب قال القول قول العامل لأنه عنده مؤتمن وأما الشافعي فقاس اختلافهما
~~على اختلاف المتبايعين في ثمن السلعة
# وهذا كاف في هذا الباب
#
# | كتاب المساقاة
# القول في المساقاة أما أولا ففي جوازها
# والثاني في معرفة الفساد والصحة فيها
# والثالث في أحكامها
# القول في جواز المساقاة فأما جوازها فعليه جمهور العلماء مالك والشافعي
~~والثوري وأبو يوسف ومحمد بن الحسن صاحبا أبي حنيفة وأحمد وداود وهي عندهم
~~مستثناة بالسنة من بيع ما لم يخلق ومن الإجارة المجهولة قال أبو حنيفة لا
~~تجوز المساقاة أصلا
# وعمدة الجمهور في إجازتها حديث ابن عمر الثابت أن رسول الله صلى الله
~~عليه وسلم دفع إلى يهود خيبر نخل خيبر وأرضها على أن يعملوها من أموالهم
~~ولرسول الله صلى الله عليه وسلم شطر ثمرها خرجه البخاري ومسلم وفي بعض
~~رواياته أنه صلى الله عليه وسلم ساقاهم على نصف ما تخرجه الأرض والثمرة وما
~~رواه مالك أيضا من مرسل سعيد بن المسيب أن رسول الله صلى الله عليه وسلم
~~قال ليهود خيبر يوم افتتح خيبر أقركم على ما أقركم الله على أن الثمر بيننا
~~وبينكم قال وكان رسول الله صلى الله عليه وسلم يبعث عبد الله بن رواحة
~~فيخرص بينه وبينهم ثم يقول إن شئتم فلكم وإن شئتم فلي وكذلك مرسله أيضا عن
~~سليمان بن يسار في معناه
# وأما أبو حنيفة ومن قال بقوله ms0768 فعمدتهم مخالفة هذا الأثر للأصول مع أنه
~~حكم مع اليهود واليهود يحتمل أن يكون أقرهم على أنهم عبيد ويحتمل أن يكون
~~أقرهم على أنهم ذمة إلا أنا إذا أنزلنا أنهم ذمة كان مخالفا للأصول لأنه
~~بيع ما لم يخلق وأيضا فإنه من المزابنة وهو بيع التمر بالتمر متفاضلا لأن
~~القسمة بالخرص بيع الخرص واستدلوا على مخالفته للأصول بما روي في حديث عبد
~~الله بن رواحة أنه كان يقول لهم عند الخرص إن شئتم فلكم وتضمنون نصيب
~~المسلمين وإن شئتم فلي وأضمن نصيبكم وهذا حرام بإجماع
# وربما قالواإن النهي الوارد عن المخابرة هو ما كان من هذا الفعل بخيبر
# والجمهور يرون أن المخابرة هي كراء الأرض ببعض ما يخرج منها قالوا ومما
~~يدل على نسخ هذا الحديث أو أنه خاص PageV02P184 باليهود ما ورد من حديث
~~رافع وغيره من النهي عن كراء الأرض بما يخرج منها لأن المساقاة تقتضي جواز
~~ذلك وهو خاص أيضا في بعض روايات أحاديث المساقاة ولهذا المعنى لم يقل بهذه
~~الزيادة مالك ولا الشافعي أعني بما جاء من أنه صلى الله عليه وسلم ساقاهم
~~على نصف ما تخرجه الأرض والثمرة وهي زيادة صحيحة وقال بها أهل الظاهر
# القول في صحة المساقاة والنظر في الصحة راجع إلى النظر في أركانها وفي
~~وقتها وفي شروطها المشترطة في أركانها
# وأركانها أربعة المحل المخصوص بها والجزء الذي تنعقد عليه
# وصفة العمل الذي تنعقد عليه
# والمدة التي تجوز فيها وتنعقد عليها
# الركن الأول في محل المساقاة واختلفوا في محل المساقاة فقال داود لا تكون
~~المساقاة إلا في النخيل فقط وقال الشافعي في النخل والكرم فقط وقال مالك
~~تجوز في كل أصل ثابت كالرمان والتين والزيتون وما أشبه ذلك من غير ضرورة
~~وتكون في الأصول غير الثابتة كالمقاثىء والبطيخ مع عجز صاحبها عنها وكذلك
~~الزرع ولا تجوز في شيء من البقول عند الجميع إلا ابن دينار فإنه أجازها فيه
~~إذا نبتت قبل أن تستغل
# فعمدة من قصره على النخل أنها رخصة فوجب أن لا ms0769 يتعدى بها محلها الذي جاءت
~~فيه السنة
# وأما مالك فرأى أنها رخصة ينقدح فيها سبب عام فوجب تعدية ذلك إلى الغير
# وقد يقاس على الرخص عند قوم إذا فهم هنالك أسباب أعم من الأشياء التي
~~علقت الرخص بالنص بها وقوم منعوا القياس على الرخص وأما داود فهو يمنع
~~القياس على الجملة فالمساقاة على أصوله مطردة وأما الشافعي فإنما أجازها في
~~الكرم من قبل أن الحكم في المساقاة هو بالخرص وقد جاء في حديث عتاب بن أسيد
~~الحكم بالخرص في النخل والكرم وإن كان ذلك في الزكاة فكأنه قاس المساقاة في
~~ذلك على الزكاة والحديث الذي ورد عن عتاب بن أسيد هو أن رسول الله صلى الله
~~عليه وسلم بعثه وأمره أن يخرص العنب وتؤدي زكاته زبيبا كما تؤدي زكاة النخل
~~تمرا ودفع داود حديث عتاب بن أسيد لأنه مرسل ولأنه انفرد به عبد الرحمن بن
~~إسحاق وليس بالقوي
# واختلفوا إذا كان مع النخل أرض بيضاء أو مع الثمار هل يجوز أن تساقى
~~الأرض مع النخل بجزء من النخل أو بجزء من النخل وبجزء مما يخرج من الأرض
~~فذهب إلى جواز ذلك طائفة وبه قال صاحبا أبي حنيفة والليث وأحمد والثوري
~~وابن أبي ليلى وجماعة وقال الشافعي وأهل الظاهر لا تجوز المساقاة إلا في
~~الثمر فقط وأما مالك فقال إذا كانت الأرض تبعا للثمر وكان الثمر أكثر ذلك
~~فلا بأس بدخولها في المساقاة اشترط جزءا خارجا منها أو لم يشترطه وحد ذلك
~~الجزء بأن يكون الثلث فما دونه أعني أن يكون مقدار كراء الأرض الثلث من
~~الثمر فما دونه ولم يجز أن يشترط رب الأرض أن يزرع البياض لنفسه لأنها
~~زيادة ازدادها PageV02P185 عليه وقال الشافعي ذلك جائز
# وحجة من أجاز المساقاة عليهما جميعا أعني على الأرض بجزء مما يخرج منها
~~حديث ابن عمر المتقدم وحجة من لم يجز ذلك ما روي من النهي عن كراء الأرض
~~بما يخرج منها في حديث رافع بن خديج وقد تقدم ذلك وقال أحمد بن حنبل ms0770 أحاديث
~~رافع مضطربة الألفاظ وحديث ابن عمر أصح
# وأما تحديد مالك ذلك بالثلث فضعيف وهو استحسان مبني على غير الأصول لأن
~~الأصول تقتضي أنه لا يفرق بين الجائز من غير الجائز بالقليل والكثير من
~~الجنس الواحد
# ومنها اختلافهم في المساقاة في البقل فأجازها مالك والشافعي وأصحابه
~~ومحمد بن الحسن وقال الليث لا تجوز المساقاة في البقل وإنما أجازها الجمهور
~~لأن العامل وإن كان ليس عليه فيها سقي فيبقى عليه أعمال أخر مثل الإبار
~~وغير ذلك وأما الليث فيرى السقي بالماء هو الفعل الذي تنعقد عليه المساقاة
~~ولمكانه وردت الرخصة فيها
# الركن الثاني وأما الركن الذي هو العمل فإن العلماء بالجملة أجمعوا على
~~أن الذي يجب على العامل هو السقي والإبار
# واختلفوا في الجذاذ على من هو وفي سد الحظار وتنقية العين والسانية
# أما مالك فقال في الموطأ السنة في المساقاة التي يجوز لرب الحائط أن
~~يشترطه سد الحظار وخم العين وشرب الشراب وإبار النخل وقطع الجريد وجذ الثمر
~~هذا وأشباهه هو على العامل وهذا الكلام يحتمل أن يفهم منه دخول هذه في
~~المساقاة بالشرط ويمكن أن يفهم منه دخولها فيها بنفس العقد
# وقال الشافعي ليس عليه سد الحظار لأنه ليس من جنس ما يؤثر في زيادة
~~الثمرة مثل الإبار والسقي
# وقال محمد بن الحسن ليس عليه تنقية السواني والأنهار
# وأما الجذاذ فقال مالك والشافعي هو على العامل إلا أن مالكا قال إن
~~اشترطه العامل على رب المال جاز وقال الشافعي لا يجوز شرطه وتنفسخ المساقاة
~~إن وقع وقال محمد بن الحسن الجذاذ بينهما نصفان وقال المحصلون من أصحاب
~~مالك إن العمل في الحائط على وجهين عمل ليس في إصلاح الثمرة وعمل له تأثير
~~في إصلاحها والذي له تأثير في إصلاحها منه ما يتأبد ويبقى بعد الثمر ومنه
~~ما لا يبقى بعد الثمر
# فأما الذي ليس له تأثير في إصلاح الثمر فلا يدخل في المساقاة لا بنفس
~~العقد ولا بالشرط إلا الشيء اليسير منه
# وأما ما له تأثير في إصلاح الثمر ms0771 ويبقى بعد الثمر فيدخل عنده بالشرط في
~~المساقاة لا بنفس العقد مثل إنشاء حفر بئر أو إنشاء ظفيرة للماء أو إنشاء
~~غرس أو إنشاء بيت يجنى فيه الثمر
# وأما ما له تأثير في إصلاح الثمر ولا يتأبد فهو لازم بنفس العقد وذلك مثل
~~الحفر والسقي وزبر الكرم وتقليم الشجر والتذكير والجذاذ وما أشبه ذلك
~~وأجمعوا على أن ما كان في الحائط من الدواب والعبيد أنه ليس من حق العامل
# واختلفوا في شرط العامل ذلك على المساقي فقال مالك يجوز ذلك فيما كان
~~منها في الحائط قبل المساقاة PageV02P186
# وأما إن اشترط فيها ما لم يكن في الحائط فلا يجوز وقال الشافعي لا بأس
~~بذلك وإن لم يكن في الحائط وبه قال ابن نافع من أصحاب مالك وقال محمد بن
~~الحسن لا يجوز أن يشترطه العامل على رب المال ولو اشترطه رب المال على
~~العامل جاز ذلك
# ووجه كراهيته ذلك ما يلحق في ذلك من الجهل بنصيب رب المال ومن أجازه رأى
~~أن ذلك تافه ويسير ولتردد الحكم بين هذين الأصلين استحسن مالك ذلك في
~~الرقيق الذي يكون في الحائط في وقت المساقاة ومنعه في غيرهم لأن اشتراط
~~المنفعة في ذلك أظهر وإنما فرق محمد بن الحسن لأن اشتراطهما على العامل هو
~~من جنس ما وجب عليه من المساقاة وهو العمل بيده
# واتفق القائلون بالمساقاة على أنه إن كانت النفقة كلها على رب الحائط
~~وليس على العامل إلا ما يعمل بيده أن ذلك لا يجوز لأنها إجارة بما لم يخلق
~~فهذه هي صفات هذا الركن والشروط الجائزة فيه وغير الجائزة
# الركن الثالث وأجمعوا على أن المساقاة تجوز بكل ما اتفقا عليه من أجزاء
~~الثمر فأجاز مالك أن تكون الثمرة كلها للعامل كما فعل في القراض وقد قيل إن
~~ذلك منحه لا مساقاة وقيل لا يجوز
# واتفقوا على أنه لا يجوز فيها اشتراط منفعة زائدة مثل أن يشترط أحدهما
~~على صاحبه زيادة دارهم أو دنانير ولا شيئا من الأشياء الخارجة عن المساقاة
~~إلا ms0772 الشيء اليسير عند مالك مثل سد الحظار وإصلاح الظفيرة وهي مجتمع الماء
~~ولا يجوز عند مالك أن يساقى على حائطين أحدهما على جزء والآخر على جزء آخر
~~واحتج بفعله عليه الصلاة والسلام في خيبر وذلك أنه سقى على حوائط مختلفة
~~بجزء واحد وفيه خلاف
# وأكثر العلماء على أن القسمة بين العامل والمساقي في الثمر لا تكون إلا
~~بالكيل وكذلك في الشركة وأنها لا تجوز بالخرص وأجاز قوم قسمتها بالخرص
# واختلف في ذلك أصحاب مالك واختلفت الرواية عنه فقيل يجوز وقيل لا يجوز من
~~الثمار في الربوية ويجوز في غير ذلك وقيل يجوز بإطلاق إذا اختلفت حاجة
~~الشريكين
# وحجة الجمهور أن ذلك يدخله الفساد من جهة المزابنة ويدخله بيع الرطب
~~بالتمر وبيع الطعام بالطعام نسيئة
# وحجة من أجاز قسمتها بالخرص تشبيهها بالعرية وبالخرص في الزكاة وفيه ضعف
# وأقوى ما اعتمدوا عليه في ذلك ما جاء من الخرص في مساقاة خيبر من مرسل
~~سعيد بن المسيب وعطاء بن يسار
# الركن الرابع وأما اشتراط الوقت في المساقاة فهو صنفان وقت هو مشترط في
~~جواز المساقاة ووقت هو شرط في صحة العقد وهو المحدد لمدتها
# فأما الوقت المشترط في جواز عقدها فإنهم اتفقوا على أنها تجوز قبل بدو
~~الصلاح
# واختلفوا في جواز ذلك بعد بدو الصلاح PageV02P187 فذهب الجمهور من
~~القائلين بالمساقاة على أنه لا يجوز بعد بدو الصلاح
# وقال سحنون من أصحاب مالك لا بأس بذلك
# واختلف قول الشافعي في ذلك فمرة قال لا يجوز ومرة قال يجوز وقد قيل عنه
~~إنها لا تجوز إذا خلق الثمر
# وعمدة الجمهور أن مساقاة ما بدا صلاحه من الثمر ليس فيه عمل ولا ضرورة
~~داعية إلى المساقاة إذ كان يجوز بيعه في ذلك الوقت
# قالوا وإنما هي إجارة إن وقعت
# وحجة من أجازها أنه إذا جازت قبل أن يخلق الثمر فهي بعد بدو الصلاح أجوز
~~ومن هنا لم تجز عندهم مساقاة البقول لأنه يجوز بيعها أعني عند الجمهور
# وأما الوقت الذي هو شرط في مدة المساقاة فإن ms0773 الجمهور على أنه لا يجوز أن
~~يكون مجهولا أعني مدة غير مؤقتة وأجاز طائفة أن يكون إلى مدة غير مؤقتة
~~منهم أهل الظاهر
# وعمدة الجمهور ما يدخل في ذلك من الغرر قياسا على الإجارة وعمدة أهل
~~الظاهر ما وقع في مرسل مالك من قوله صلى الله عليه وسلم أقركم على ما أقركم
~~الله وكره مالك المساقاة فيما طال من السنين وانقضاء السنين فيها هو بالجذ
~~لا بالأهلة
# وأما هل اللفظ شرط في هذا العقد فاختلفوا في ذلك فذهب ابن القاسم إلى أن
~~من شرط صحتها أن لا تنعقد إلا بلفظ المساقاة وأنه ليس تنعقد بلفظ الإجارة
~~وبه قال الشافعي وقال غيرهم تنعقد بلفظ الإجارة وهو قياس قول سحنون
# القول في أحكام الصحة والمساقاة عند مالك من العقود اللازمة باللفظ لا
~~بالعمل بخلاف القراض عنده الذي ينعقد بالعمل لا باللفظ وهو عند مالك عقد
~~موروث ولورثة المساقي أن يأتوا بأمين يعمل إن لم يكونوا أمناء وعليه العمل
~~إن أبى الورثة من تركته وقال الشافعي إذا لم يكن له تركة سلم إلى الورثة رب
~~المال أجرة ما عمل وفسد العقد وإن كانت له تركة لزمته المساقاة
# وقال الشافعي تنفسخ المساقاة بالعجز ولم يفصل
# وقال مالك إذا عجز وقد حل بيع الثمر لم يكن له أن يساقي غيره ووجب عليه
~~أن يستأجر من يعمل وإن يكن له شيء استؤجر من حظه من الثمر وإذا كان العامل
~~لصا أو ظالما لم ينفسخ العقد بذلك عند مالك
# وحكي عن الشافعي أنه قال يلزمه أن يقيم غيره للعمل وقال الشافعي إذا هرب
~~العامل قبل تمام العمل استأجر القاضي عليه من يعمل عمله
# ويجوز عند مالك أن يشترط كل واحد منهما على صاحبه الزكاة بخلاف القراض
~~ونصابهما عنده نصاب الرجل الواحد بخلاف قوله في الشركاء
# وإذا اختلف رب المال والعامل في مقدار ما وقعت عليه المساقاة من الثمر
~~فقال مالك القول قول العامل مع يمينه إذا أتى بما يشبه وقال الشافعي
~~يتحالفان ويتفاسخان وتكون للعامل الأجرة شبههه ms0774 بالبيع وأوجب مالك اليمين في
~~حق العامل لأنه مؤتمن ومن أصله أن اليمين تجب على أقوى المتداعيين شبهة
# وفروع هذا الباب كثيرة لكن التي اشتهر الخلاف فيها بين الفقهاء هي هذه
~~التي ذكرناها PageV02P188
#
# | أحكام المساقاة
# الفاسدة واتفقوا على أن المساقاة إذا وقعت على غير الوجه الذي جوزها
~~الشرع أنها تنفسخ ما لم تفت بالعمل
# واختلفوا إذا فاتت بالعمل ماذا يجب فيها فقيل إنها ترد إلى إجارة المثل
~~في كل نوع من أنواع الفساد وهو قياس قول الشافعي وقياس إحدى الروايتين عن
~~مالك وقيل إنها ترد إلى مساقاة المثل بإطلاق وهو قول ابن الماجشون وروايته
~~عن مالك وأما ابن القاسم فقال في بعضها ترد إلى مساقاة مثلها وفي بعضها إلى
~~إجارة المثل
# واختلف التأويل عنه في ذلك فقيل في مذهبه إنها ترد إلى إجارة المثل إلا
~~في أربع مسائل فإنها ترد إلى مساقاة مثلها إحداها المساقاة في حائط فيه تمر
~~قد أطعم
# والثانية إذا اشترط المساقي على رب المال أن يعمل معه
# والثالثة المساقاة مع البيع في صفقة واحدة
# والرابعة إذا ساقاه في حائط سنة على الثلث وسنة على النصف
# وقيل إن الأصل عنده في ذلك أن المساقاة إذا لحقها الفساد من قبل ما دخلها
~~من الإجارة الفاسدة أو من بيع الثمر من قبل أن يبدو صلاحه وذلك مما يشترطه
~~أحدهما على صاحبه من زيادة رد فيها إلى أجرة المثل مثل أن يساقيه على أن
~~يزيد أحدهما صاحبه دنانير أو دراهم وذلك أن هذه الزيادة إن كانت من رب
~~الحائط كانت إجارة فاسدة وإن كانت من العامل كانت بيع الثمر قبل أن يخلق
# وأما فساده من قبل الغرر مثل المساقاة على حوائط مختلفة فيرد إلى مساقاة
~~المثل وهذا كله استحسان جار على غير قياس
# وفي المسألة قول رابع وهو أنه يرد إلى مساقاة مثله ما لم يكن أكثر من
~~الجزء الذي شرط عليه إن كان للمساقي أو أقل إن كان الشرط للمساقى وهذا كاف
~~بحسب غرضنا
#
# | كتاب الشركة
# والنظر في الشركة ms0775 في أنواعها وفي أركانها الموجبة للصحة في الأحكام ونحن
~~نذكر من هذه الأبواب ما اتفقوا عليه وما اشتهر الخلاف فيه بينهم على ما
~~قصدناه في هذا الكتاب
# والشركة بالجملة عند فقهاء الأمصار على أربعة أنواع شركة العنان وشركة
~~الأبدان وشركة المفاوضة
# وشركة الوجوه
# واحدة منها متفق عليها وهي شركة العنان وإن كان بعضهم لم يعرف هذا اللفظ
~~وإن كانوا اختلفوا في بعض شروطها على ما سيأتي بعد
# والثلاثة مختلف فيها ومختلف في بعض شروطها عند من اتفق منهم عليها
#
# | القول في شركة العنان
# وأركان هذه الشركة ثلاثة الأول محلها من الأموال
# والثاني في معرفة قدر الربح من قدر المال المشترك فيه
# الثالث في معرفة قدر المال من الشريكين من قدر المال
# الركن الأول فأما محل الشركة فمنه ما اتفقوا عليه ومنه ما اختلفوا فيه
~~فاتفق PageV02P189 المسلمون على أن الشركة تجوز في الصنف الواحد من العين
~~أعني الدنانير والدراهم وإن كانت في الحقيقة بيعا لا تقع فيه مناجزة ومن
~~شرط البيع في الذهب وفي الدارهم المناجزة لكن الإجماع خصص هذا المعنى في
~~الشركة وكذلك اتفقوا فيما أعلم على الشركة بالعرضين يكونان بصفة واحدة
~~واختلفوا في الشركة بالعرضين المختلفين وبالعيون المختلفة مثل الشركة
~~بالدنانير من أحدهما والدراهم من الآخر وبالطعام الربوي إذا كان صنفا واحدا
~~فههنا ثلاث مسائل المسألة الأولى فأما إذا اشتركا في صنفين من العروض أو في
~~عروض ودراهم أو دنانير فأجاز ذلك ابن القاسم وهو مذهب مالك وقد قيل عنه إنه
~~كره ذلك
# وسبب الكراهية اجتماع الشركة فيها والبيع وذلك أن يكون العرضان مختلفين
~~كأن كل واحد منهما باع جزءا من عرضه بجزء من العرض الآخر ومالك يعتبر في
~~العروض إذا وقعت فيها الشركة القيم والشافعي يقول لا تنعقد الشركة إلا على
~~أثمان العروض وحكى أبو حامد أن ظاهر مذهب الشافعي يشير إلى أن الشركة مثل
~~القراض لا تجوز إلا بالدراهم والدنانير قال والقياس أن الإشاعة فيها تقوم
~~مقام الخلط
# المسألة الثانية وأما إن كان الصنفان مما لا يجوز ms0776 فيهما النساء مثل
~~الشركة بالدنانير من عند أحدهما والدراهم من عند الآخر أو بالطعامين
~~المختلفين فاختلف في ذلك قول مالك فأجازه مرة ومنعه مرة وذلك لما يدخل
~~الشركة بالدراهم من عند أحدهما والدنانير من عند الآخر من الشركة والصرف
~~معا وعدم التناجز ولما يدخل الطعامين المختلفين من الشركة وعدم التناجز
~~وبالمنع قال ابن القاسم ومن لم يعتبر هذه العلل أجازها
# المسألة الثالثة وأما الشركة بالطعام من صنف واحد فأجازها ابن القاسم
~~قياسا على إجماعهم على جوازها في الصنف الواحد من الذهب أو الفضة ومنعها
~~مالك في أحد قوليه وهو المشهور بعدم المناجزة الذي يدخل فيه إذ رأى أن
~~الأصل هو أن لا يقاس على موضع الرخصة بالإجماع وقد قيل إن وجه كراهية مالك
~~لذلك أن الشركة تفتقر إلى الاستواء في القيمة والبيع يفتقر إلى الاستواء في
~~الكيل فافتقرت الشركة بالطعامين من صنف واحد إلى استواء القيمة والكيل وذلك
~~لا يكاد يوجد فكره مالك ذلك فهذا هو اختلافهم في جنس محل الشركة
# واختلفوا هل من شرط مال الشركة أن يختلط أو لا يختلط فقال مالك إن من شرط
~~الشركة أن يختلطا إما حسا وإما حكما PageV02P190 مثل أن يكونا في صندوق
~~واحد وأيديهما مطلقة عليهما وقال الشافعي لا تصح الشركة حتى يخلطا ماليهما
~~خلطا لا يتميز به مال أحدهما من مال الآخر وقال أبو حنيفة تصح الشركة وإن
~~كان مال كل واحد منهما بيده
# فأبو حنيفة اكتفى في انعقاد الشركة بالقول ومالك اشترط إلى ذلك اشتراك
~~التصرف في المال والشافعي اشترط إلى هذين الاختلاط والفقه أن بالاختلاط
~~يكون عمل الشريكين أفضل وأتم لأن النصح يوجد منه لشريكه كما يوجد لنفسه
~~فهذا هو القول في هذا الركن وفي شروطه
# فأما الركن الثاني وهو وجه اقتسامها الربح فإنهم اتفقوا على أنه إذا كان
~~الربح تابعا لرؤوس الأموال أعني إن كان أصل مال الشركة متساويين كان الربح
~~بينهما نصفين
# واختلفوا هل يجوز أن يختلف رؤوس أموالهما ويستويان في الربح فقال مالك
~~والشافعي ذلك لا يجوز ms0777 وقال أهل العراق يجوز ذلك
# وعمدة من منع ذلك أن تشبيه الربح بالخسران فكما أنه لو اشترط أحدهما جزءا
~~من الخسران لم يجز كذلك إذا اشترط جزءا من الربح خارجا عن ماله وربما شبهوا
~~الربح بمنفعة العقار الذي بين الشريكين أعني أن المنفعة بينهما تكون على
~~نسبة أصل الشركة
# وعمدة أهل العراق تشبيه الشركة بالقراض وذلك أنه لما جاز في القراض أن
~~يكون للعامل من الربح ما اصطلحا عليه والعامل ليس يجعل مقابله إلا عملا فقط
~~كان في الشركة أحرى أن يجعل للعمل جزء من المال إذا كانت الشركة مالا من كل
~~واحد منهما وعملا فيكون ذلك الجزء من الربح مقابلا لفضل عمله على عمل صاحبه
~~فإن الناس يتفاوتون في العمل كما يتفاوتون في غير ذلك
# وأما الركن الثالث الذي هو العمل فإنه تابع كما قلنا عند مالك للمال فلا
~~يعتبر بنفسه وهو عند أبي حنيفة يعتبر مع المال وأظن أن من العلماء من لا
~~يجيز الشركة إلا أن يكون مالاهما متساويين التفاتا إلى العمل
# فإنهم يرون أن العمل في الغالب مستو فإذا لم يكن المال بينهما على
~~التساوي كان هنالك غبن على أحدهما في العمل ولهذا قال ابن المنذر أجمع
~~العلماء على جواز الشركة التي يخرج فيها كل واحد من الشريكين مالا مثل مال
~~صاحبه من نوعه أعني دراهم أو دنانير ثم يخلطانهما حتى يصيرا مالا واحدا لا
~~يتميز
# على أن يبيعا ويشتريا ما رأيا من أنواع التجارة وعلى أن ما كان من فضل
~~فهو بينهما بنصفين وما كان من خسارة فهو كذلك وذلك إذا باع كل واحد منهما
~~بحضرة صاحبه واشتراطه هذا الشرط يدل على أن فيه خلافا والمشهور عند الجمهور
~~أنه ليس من شرط الشركاء أن يبيع كل واحد منهما بحضرة صاحبه
#
# | القول في شركة المفاوضة
# واختلفا في شركة المفاوضة فاتفق مالك وأبو حنيفة بالجملة على جوازها وإن
~~كان اختلفوا في بعض شروطها وقال الشافعي لا تجوز
# ومعنى شركة المفاوضة أن يفوض كل واحد من الشريكين إلى ms0778 صاحبه التصرف في
~~ماله مع غيبته وحضوره وذلك واقع عندهم في جميع أنواع الممتلكات
# وعمدة الشافعي أن اسم الشركة إنما ينطلق على اختلاط الأموال فإن الأرباح
~~فروع ولا يجوز أن تكون الفروع مشتركة إلا باشتراك أصولها وأما إذا اشترط كل
~~واحد منهما ربحا لصاحبه في ملك نفسه فذلك من الغرر ومما لا يجوز وهذه صفة
~~شركة PageV02P191 المفاوضة
# وأما مالك فيرى أن كل واحد منهما قد باع جزءا من ماله بجزء من مال شريكه
~~ثم وكل واحد منهما صاحبه على النظر في الجزء الذي بقي في يده
# والشافعي يرى أن الشركة ليست هي بيعا ووكالة
# وأما أبو حنيفة فهو ههنا على أصله في أنه لا يراعى في شركة العنان إلا
~~النقد فقط
# وأما ما يختلف فيه مالك وأبو حنيفة من شروط هذه الشركة فإن أبا حنيفة يرى
~~أن من شرط المفاوضة التساوي في رؤوس الأموال وقال مالك ليس من شرطها ذلك
~~تشبيها بشركة العنان وقال أبو حنيفة لا يكون لأحدهما شيء إلا أن يدخل في
~~الشركة
# وعمدتهم أن اسم المفاوضة يقتضي هذين الأمرين أعني تساوي المالين وتعميم
~~ملكهما
# القول في شركة الأبدان وشركة الأبدان بالجملة عند أبي حنيفة والمالكية
~~جائزة ومنع منها الشافعي
# وعمدة الشافعية أن الشركة إنما تختص بالأموال لا بالأعمال لأن ذلك لا
~~ينضبط فهو غرر عندهم إذ كان عمل كل واحد منهما مجهولا عند صاحبه
# وعمدة المالكية اشتراك الغانمين في الغنيمة وهم إنما استحقوا ذلك بالعمل
# وما روي من أن ابن مسعود شارك سعدا يوم بدر فأصاب سعد فرسين ولم يصب ابن
~~مسعود شيئا فلم ينكر النبي صلى الله عليه وسلم عليهما
# وأيضا فإن المضاربة إنما تنعقد على العمل فجاز أن تنعقد عليه الشركة
~~وللشافعي أن المفاوضة خارجة عن الأصول فلا يقاس عليها وكذلك يشبه أن يكون
~~حكم الغنيمة خارجا عن الشركة ومن شرطها عند مالك اتفاق الصنعتين والمكان
~~وقال أبو حنيفة تجوز مع اختلاف الصنعتين فيشترك عنده الدباغ والقصار ولا
~~يشتركان عند مالك
# وعمدة مالك زيادة الغرر ms0779 الذي يكون عند اختلاف الصنعتين أو اختلاف المكان
# وعمدة أبي حنيفة جواز الشركة على العمل
# القول في شركة الوجوه وشركة الوجوه عند مالك والشافعي باطلة وقال أبو
~~حنيفة جائزة وهذه الشركة هي الشركة على الذمم من غير صنعة ولا مال
# وعمدة مالك والشافعي أن الشركة إنما تتعلق على المال أو على العمل
~~وكلاهما معدومان في هذه المسألة مع ما في ذلك من الغرر لأن كل واحد منهما
~~عارض صاحبه بكسب غير محدود بصناعة ولا عمل مخصوص وأبو حنيفة يعتمد أنه عمل
~~من الأعمال فجاز أن تنعقد عليه الشركة
# القول في أحكام الشركة الصحيحة وهي من العقود الجائزة لا من العقود
~~اللازمة أي لأحد الشريكين أن ينفصل من الشركة متى شاء وهي عقد موروث
~~ونفقتهما وكسوتهما من مال الشركة إذا تقاربا في العيال ولم يخرجا عن نفقة
~~مثلهما ويجوز لأحد الشريكين أن يبضع وأن يقارض وأن يودع إذا دعت إلى ذلك
~~ضرورة ولا يجوز له أن يهب شيئا من مال الشركة ولا أن يتصرف فيه إلا تصرفا
~~PageV02P192 يرى أنه نظر لهما
# وأما من قصر في شيء أو تعدى فهو ضامن مثل أن يدفع مالا من التجارة فلا
~~يشهد وينكره القابض فإنه يضمن لأنه قصر إذ لم يشهد وله أن يقبل الشيء
~~المعيب في الشراء وإقرار أحد الشريكين في مال لمن يتهم عليه لا يجوز وتجوز
~~إقالته وتوليته ولا يضمن أحد الشريكين ما ذهب من مال التجارة باتفاق ولا
~~يجوز للشريك المفاوض أن يقارض غيره إلا بإذن شريكه ويتنزل كل واحد منهما
~~منزلة صاحبه فيما له وفيما عليه في مال التجارة وفروع هذا الباب كثيرة
#
# | كتاب الشفعة
# والنظر في الشفعة أولا في قسمين القسم الأول في تصحيح هذا الحكم وفي
~~أركانه
# القسم الثاني في أحكامه
# القسم الأول فأما وجوب الحكم بالشفعة فالمسلمون متفقون عليه لما ورد في
~~ذلك من الأحاديث الثابتة إلا ما يتأمل على من يرى بيع الشقص المشاع
~~وأركانها أربعة الشافع والمشفوع عليه والمشفوع فيه وصفة الأخذ بالشفعة
# الركن الأول ms0780 وهو الشافع ذهب مالك والشافعي وأهل المدينة إلى أن لا شفعة
~~إلا للشريك ما لم يقاسم وقال أهل العراق الشفعة مرتبة فأولى الناس بالشفعة
~~الشريك الذي لم يقاسم ثم الشريك المقاسم إذا بقيت في الطرق أو في الصحن
~~شركة ثم الجار الملاصق وقال أهل المدينة لا شفعة للجار ولا للشريك المقاسم
# وعمدة أهل المدينة مرسل مالك عن ابن شهاب عن أبي سلمة بن عبد الرحمن
~~وسعيد بن المسيب أن رسول الله صلى الله عليه وسلم قضى بالشفعة فيما لم يقسم
~~بين الشركاء فإذا وقعت الحدود فلا شفعة وحديث جابر أيضا أن رسول الله صلى
~~الله عليه وسلم قضى بالشفعة فيما لم يقسم فإذا وقعت الحدود فلا شفعة خرجه
~~مسلم والترمذي وأبو داود وكان أحمد بن حنبل يقول حديث معمر عن الزهري عن
~~أبي سلمة بن عبد الرحمن أصح ما روي في الشفعة
# وكان ابن معين يقول مرسل مالك أحب إلي إذ كان مالك إنما رواه عن ابن شهاب
~~موقوفا وقد جعل قوم هذا الاختلاف على ابن شهاب في إسناده توهينا له وقد روي
~~عن مالك في غير الموطأ عن ابن شهاب عن أبي هريرة ووجه استدلالهم من هذا
~~الأثر ما ذكر فيه من أنه إذا وقعت الحدود فلا شفعة وذلك أنه لما كانت
~~الشفعة غير واجبة للشريك المقاسم فهي أحرى أن لا تكون واجبة للجار وأيضا
~~فإن الشريك المقاسم هو جار إذا قاسم
# وعمدة أهل العراق حديث أبي رافع عن النبي صلى الله عليه وسلم أنه قال
~~الجار أحق بصقبه وهو حديث متفق عليه وخرج اللترمذي وأبو داود عنه عليه
~~الصلاة والسلام أنه قال جار الدار أحق بدار الجار وصححه الترمذي ومن طريق
~~المعنى لهم PageV02P193 أيضا أنه لما كانت الشفعة إنما المقصود منها دفع
~~الضرر الداخل من الشركة وكان هذا المعنى موجودا في الجار وجب أن يلحق به
~~ولأهل المدينة أن يقولوا وجود الضرر في الشركة أعظم منه في الجوار
# وبالجملة فعمدة المالكية أن الأصول تقتضي أن لا يخرج ملك ms0781 أحد من يده إلا
~~برضاه وأن من اشترى شيئا فلا يخرج من يده إلا برضاه حتى يدل الدليل على
~~التخصيص وقد تعارضت الآثار في هذا الباب فوجب أن يرجح ما شهدت له الأصول
~~ولكلا القولين سلف متقدم لأهل العراق من التابعين ولأهل المدينة من الصحابة
# الركن الثاني وهو المشفوع فيه اتفق المسلمون على أن الشفعة واجبة في
~~الدور والعقار والأرضين كلها واختلفوا فيما سوى ذلك فتحصيل مذهب مالك أنها
~~في ثلاثة أنواع أحدها مقصود وهو العقار من الدور والحوانيت والبساتين
# والثاني ما يتعلق بالعقار مما هو ثابت لا ينقل ولا يحول وذلك كالبئر
~~ومحال النخل ما دام الأصل فيها على صفة تجب فيها الشفعة عنه وهو أن يكون
~~الأصل هو الأرض مشاعا بينه وبين شريكه غير مقسوم
# والثالث ما تعلق بهذه كالثمار وفيها عنه خلاف وكذلك كراء الأرض للزرع
~~وكتابة المكاتب
# واختلف عنه في الشفعة في الحمام والرحا وأما ما عدا هذا من العروض
~~والحيوان فلا شفعة فيها عنده وكذلك لا شفعة عنده في الطريق ولا في عرصة
~~الدار
# واختلف عنه في أكرية الدور وفي المساقاة وفي الدين هل يكون الذي عليه
~~الدين أحق به وكذلك الذي عليه الكتابة وبه قال عمر بن عبد العزيز
# وروي أن رسول الله صلى الله عليه وسلم قضى بالشفعة في الدين وبه قال أشهب
~~من أصحاب مالك وقال ابن القاسم لا شفعة في الدين
# ولم يختلفا في إيجابها في الكتابة لحرمة العتق
# وفقهاء الأمصار على أن شفعة إلا في العقار فقط
# وحكي عن قوم أن الشفعة في البئر وفي كل شيء ما عدا المكيل والموزون ولم
~~يجز أبو حنيفة الشفعة في البئر والفحل وأجازها في العرصة والطريق ووافق
~~الشافعي مالكا في العرصة وفي الطريق وفي البئر وخالفاه جميعا في الثمار
# وعمدة الجمهور في قصر الشفعة على العقار ما ورد في الحديث الثابت من قوله
~~عليه الصلاة والسلام الشفعة فيما لم يقسم فإذا وقعت الحدود وصرفت الطرق فلا
~~شفعة فكأنه قال الشفعة فيما تمكن فيه ms0782 القسمة ما دام لم يقسم وهذا استدلال
~~بدليل الخطاب وقد أجمع عليه في هذا الموضع فقهاء الأمصار مع اختلافهم في
~~صحة الاستدلال به
# وأما عمدة من أجازها في كل شيء فما خرجه الترمذي عن ابن عباس أن رسول
~~الله صلى الله عليه وسلم قال الشريك شفيع في كل شيء ولأن معنى ضرر الشركة
~~والجوار موجود في كل شيء وإن كان العقار أظهر ولما لحظ هذا مالك أجرى ما
~~يتبع العقار مجرى العقار
# واستدل أبو حنيفة على منع الشفعة في البئر بما روي لا شفعة في بئر ومالك
~~حمل هذا الأثر على آبار الصحارى التي تعمل في الأرض الموات لا التي تكون في
~~أرض متملكة
# PageV02P194 الركن الثالث وأما المشفوع عليه فإنهم اتفقوا على أنه من
~~انتقل إليه الملك بشراء من شريك غير مقاسم أو من جار عند من يرى الشفعة
~~للجار
# واختلفوا فيمن انتقل إليه الملك بغير شراء فالمشهور عند مالك أن الشفعة
~~إنما يجب إذا كان انتقال الملك بعوض كالبيع والصلح والمهر وأرش الجنايات
~~وغير ذلك وبه قال الشافعي وعنه رواية ثانية أنها تجب بكل ملك انتقل بعوض أو
~~بغير عوض كالهبة لغير الثواب والصدقة ما عدا الميراث فإنه لا شفعة عند
~~الجميع فيه اتفاق
# وأما الحنفية فالشفعة عندهم في المبيع فقط وعمدة الحنفية ظاهر الأحاديث
~~وذلك أن مفهومها يقتضي أنها في المبيعات بل ذلك نص فيها لا في بعضها فلا
~~بيع حتى يستأذن شريكه
# وأما المالكية فرأت أن كل ما انتقل بعوض فهو في معنى البيع ووجه الرواية
~~الثانية أنها اعتبرت الضرر فقط
# وأما الهبة للثواب فلا شفعة فيها عند أبي حنيفة ولا الشافعي أما أبو
~~حنيفة فلأن الشفعة عنده في المبيع وأما الشافعي فلأن هبة الثواب عنده باطلة
~~وأما مالك فلا خلاف عنده وعند أصحابه في أن الشفعة فيها واجبة
# واتفق العلماء على أن المبيع الذي بالخيار أنه إذا كان الخيار فيه للبائع
~~أن الشفعة لا تجب حتى يجب البيع
# واختلفوا إذا كان الخيار للمشتري فقال الشافعي والكوفيون ms0783 الشفعة واجبة
~~عليه لأن البائع قد صرم الشقص عن ملكه وأبانه منه وقيل إن الشفعة غير واجبة
~~عليه لأنه غير ضامن وبه قال جماعة من أصحاب مالك
# واختلف في الشفعة في المساقاة وهي تبديل أرض بأرض فعن مالك في ذلك ثلاث
~~روايات الجواز والمنع والثالث أن تكون المناقلة بين الأشراك أو الأجانب فلم
~~يرها في الأشراك ورآها في الأجانب
# الركن الرابع في الأخذ بالشفعة والنظر في هذا الركن بماذا يأخذ الشفيع
~~وكم يأخذ ومتى يأخذ فإنهم اتفقوا على أنه يأخذ في البيع بالثمن إن كان حالا
~~واختلفوا إذا كان البيع إلى أجل هل يأخذه الشفيع بالثمن إلى ذلك الأجل أو
~~يأخذ المبيع بالثمن حالا وهو مخير فقال مالك يأخذه بذلك الأجل إذا كان مليا
~~أو يأتي بضامن مليء وقال الشافعي الشفيع مخير فإن عجل تعجلت الشفعة وإلا
~~تتأخر إلى وقت الأجل وهو نحو قول الكوفيين وقال الثوري لا يأخذها إلا
~~بالنقد لأنها قد دخلت في ضمان الأول قال ومنا من يقول تبقى في يد الذي
~~باعها فإن بلغ الأجل أخذها الشفيع
# والذين رأوا الشفعة في سائر المعاوضات مما ليس ببيع فالمعلوم عنهم أنه
~~يأخذ الشفعة بقيمة الشقص إن كان العوض مما ليس يتقدر مثل أن يكون معطى في
~~خلع
# وأما أن يكون معطى في شيء يتقدر ولم يكن دنانير ولا دراهم ولا بالجملة
~~مكيلا ولا موزونا فإنه يأخذه بقيمة ذلك الشيء الذي دفع الشقص فيه وإن كان
~~ذلك الشيء محدود القدر بالشرع أخذ ذلك القدر مثل أن يدفع الشقص في موضحة
~~وجبت عليه أو منقلة فإنه يأخذه بدية الموضحة أو المنقلة
# وأما كم يأخذ PageV02P195 فإن الشفيع لا يخلو أن يكون واحدا أو أكثر
~~والمشفوع عليه أيضا لا يخلو أن يكون واحدا أو أكثر فأما أن الشفيع واحد
~~والمشفوع عليه واحد فلا خلاف في أن الواجب على الشفيع أن يأخذ الكل أو يدع
~~وأما إذا كان المشفوع عليه واحدا والشفعاء أكثر من واحد فإنهم اختلفوا من
~~ذلك في موضعين أحدهما في ms0784 كيفية قسمة المشفوع فيه بينهم
# والثاني إذا اختلف أسباب شركتهم هل يحجب بعضهم بعضا عن الشفعة أم لا مثل
~~أن يكون بعضهم شركاء في المال الذي ورثوه لأنهم أهل سهم واحد وبعضهم لأنهم
~~عصبة
# فأما المسألة الأولى وهي كيفية توزيع المشفوع فيه فإن مالكا والشافعي
~~وجمهور أهل المدينة يقولون إن المشفوع فيه يقتسمونه بينهم على قدر حصصهم
~~فمن كان نصيبه من أصل المال الثلث مثلا أخذ من الشقص بثلث الثمن ومن كان
~~نصيبه الربع أخذ الربع
# وقال الكوفيون هي على عدد الرؤوس على السواء وسواء في ذلك الشريك ذو الحظ
~~الأكبر وذو الحظ الأصغر
# وعمدة المدنيين أن الشفعة حق يستفاد وجوبه بالملك المتقدم فوجب أن يتوزع
~~على مقدار الأصل أصله الأكرية في المستأجرات المشتركة والربح في شركة
~~الأموال وأيضا فإن الشفعة إنما هي لإزالة الضرر والضرر داخل على كل واحد
~~منهم على غير استواء لأنه إنما يدخل على كل واحد منهم بحسب حصته فوجب أن
~~يكون استحقاقهم لدفعه على تلك النسبة
# وعمدة الحنفية أن وجوب الشفعة إنما يلزم بنفس الملك فيستوفي ذلك أهل
~~الحظوظ المختلفة لاستوائهم في نفس الملك وربما شبهوا ذلك بالشركاء في العبد
~~يعتق بعضهم نصيبه أنه يقوم على المعتقين على السوية أعني حظ من لم يعتق
# وأما المسألة الثانية فإن الفقهاء اختلفوا في دخول الأشراك الذين هم عصبة
~~في الشفعة مع الأشراك الذين شركتهم من قبل السهم الواحد فقال مالك أهل
~~السهم الواحد أحق بالشفعة إذا باع أحدهم من الأشراك معهم في المال من قبل
~~التعصيب وأنه لا يدخل ذو العصبة في الشفعة على أهل السهام المقدرة ويدخل
~~ذوو السهام على ذوي التعصيب مثل أن يموت ميت فيترك عقارا ترثه عنه بنتان
~~وابنا عم ثم تبيع البنت الواحدة حظها فإن البنت الثانية عند مالك هي التي
~~تشفع في ذلك الحظ الذي باعته أختها فقط دون ابني العم وإن باع أحد ابني
~~العم نصيبه يشفع فيه البنات وابن العم الثاني وبهذا القول قال ابن القاسم
# وقال أهل الكوفة ms0785 لا يدخل ذوو السهام على العصبات ولا العصبات على ذوي
~~السهام ويتشافع أهل السهم الواحد فيما بينهم خاصة وبه قال أشهب
# وقال الشافعي في أحد قوليه يدخل ذوو السهام على العصبات والعصبات على ذوي
~~السهام وهو الذي اختاره المزني وبه قال المغيرة من أصحاب مالك
# وعمدة مذهب الشافعي عموم قضائه صلى الله عليه وسلم بالشفعة بين الشركاء
~~ولم يفصل ذوي السهم من عصبة
# ومن خصص ذوي السهام من العصبات فلأنه رأى الشركة مختلفة الأسباب أعني
~~PageV02P196 بين ذوي السهام وبين العصبات فشبه الشركات المختلفة الأسباب
~~بالشركات المختلفة من قبل محالها الذي هو المال بالقسمة بالأموال
# ومن أدخل ذوي السهام على العصبة ولم يدخل العصبة على ذوي السهام فهو
~~استحسان على غير قياس ووجه الاستحسان أنه رأى أن ذوي السهام أقعد من العصبة
# وأما إذا كان المشفوع عليهما اثنين فأكثر فأراد الشفيع أن يشفع على
~~أحدهما دون الثاني فقال ابن القاسم إما أن يأخذ الكل أو يدع وقال أبو حنيفة
~~وأصحابه والشافعي له أن يشفع على أيهما أحب وبه قال أشهب فأما إذا باع
~~رجلان شقصا من رجل فأراد الشفيع أن يشفع على أحدهما دون الثاني فإن أبا
~~حنيفة منع ذلك وجوزه الشافعي
# وأما إذا كان الشافعون أكثر من واحد أعني الأشراك فأراد بعضهم أن يشفع
~~ويسلم له الباقي في البيوع فالجمهور على أن للمشتري أن يقول للشريك إما أن
~~تشفع في الجميع أو تترك وأنه ليس له أن يشفع بحسب حظه إلا أن يوافقه
~~المشتري على ذلك وأنه ليس له أن يبعض الشفعة على المشتري إن لم يرض
~~بتبعيضها
# وقال أصبغ من أصحاب مالك إن كان ترك بعضهم الأخذ بالشفعة رفقا بالمشتري
~~لم يكن للشفيع إلا أن يأخذ حصته فقط
# ولا خلاف في مذهب مالك أنه إذا كان بعض الشفعاء غائبا وبعضهم حاضرا فأراد
~~الحاضر أن يأخذ حصته فقط أنه ليس له ذلك إلا أن يأخذ الكل أو يدع فإذا قدم
~~الغائب فإن شاء أخذ وإن شاء ترك
# واتفقوا على أن ms0786 من شرط الأخذ بالشفعة أن تكون الشركة متقدمة على البيع
# واختلفوا هل من شرطها أن تكون موجودة في حال البيع وأن تكون ثابتة قبل
~~البيع فأما المسألة الأولى وهي إذا لم يكن شريكا في حال البيع وذلك يتصور
~~بأن يكون يتراخى عن الأخذ بالشفعة بسبب من الأسباب التي لا يقطع له الأخذ
~~بالشفعة حتى يبيع الحظ الذي كان به شريكا فروى أشهب أن قول مالك اختلف في
~~ذلك فمرة قال له الأخذ بالشفعة ومرة قال ليس له ذلك واختار أشهب أنه لا
~~شفعة له وهو قياس قول الشافعي والكوفيين لأن المقصود بالشفعة إنما هو إزالة
~~الضرر من جهة الشركة وهذا ليس بشريك
# وقال ابن القاسم له الشفعة إذا كان قيامه في أثره لأنه يرى أن الحق الذي
~~وجب له لم يرتفع ببيعه حظه
# وأما المسألة الثانية فصورتها أن يستحق إنسان شقصا في أرض قد بيع منها
~~قبل وقت الاستحقاق شقص ما هل له أن يأخذ بالشفعة أم لا فقال قوم له ذلك
~~لأنه وجبت له الشفعة بتقدم شركته قبل البيع ولا فرق في ذلك كانت يده عليه
~~أو لم تكن وقال قوم لا تجب له الشفعة لأنه إنما ثبت له مال الشركة يوم
~~الاستحقاق قالوا ألا ترى أنه لا يأخذ الغلة من المشتري فأما مالك فقال إن
~~طال الزمان فلا شفعة وإن لم يطل ففيه الشفعة وهو استحسان
# وأما متى يأخذ وهل له الشفعة فإن الذي له الشفعة رجلان حاضر أو غائب
# PageV02P197 فأما الغائب فأجمع العلماء على أن الغائب على شفعته ما لم
~~يعلم ببيع شريكه
# واختلفوا إذا علم وهو غائب فقال قوم تسقط شفعته وقال قوم لا تسقط وهو
~~مذهب مالك والحجة له ما روي عن النبي صلى الله عليه وسلم من حديث جابر أنه
~~قال الجار أحق بصقبه أو قال بشفعته ينتظر بها إذا كان غائبا وأيضا فإن
~~الغائب في الأكثر معوق عن الأخذ بالشفعة فوجب عذره
# وعمدة الفريق الثاني أن سكوته مع العلم قرينة تدل على رضاه ms0787 بإسقاطها
# وأما الحاضر فإن الفقهاء اختلفوا في وقت وجوب الشفعة له فقال الشافعي
~~وأبو حنيفة هي واجبة له على الفور بشرط العلم وإمكان الطلب فإن علم وأمكن
~~ولم يطلب بطلت شفعته إلا أن أبا حنيفة قال إن أشهد بالأخذ لم تبطل وإن
~~تراخى
# وأما مالك فليست عنده على الفور بل وقت وجوبها متسع
# واختلف قوله في هذا الوقت هل هو محدود أم لا فمرة قال هو غير محدود وأنها
~~لا تنقطع أبدا إلا أن يحدث المبتاع بناء أو تغييرا كثيرا بمعرفته وهو حاضر
~~عالم ساكت ومرة حدد هذا الوقت فروي عنه السنة وهو الأشهر وقيل أكثر من سنة
~~وقد قيل عنه أن الخمسة أعوام لا تنقطع فيها الشفعة
# واحتج الشافعي بما روي أنه عليه الصلاة والسلام قال الشفعة كحل العقال
~~وقد روي الشافعي أن أمدها ثلاثة أيام
# وأما من لم يسقط الشفعة بالسكوت واعتمد على أن السكوت لا يبطل حق امريء
~~مسلم ما لم يظهر من قرائن أحواله ما يدل على إسقاطه وكان هذا أشبه بأصول
~~الشافعي لأن عنده أنه ليس يجب أن ينسب إلى ساكت قول قائل وإن اقترنت به
~~أحوال تدل على رضاه ولكنه فيما أحسب اعتمد الأثر
# فهدا هو القول في أركان الشفعة وشروطها المصححة لها وبقي القول في
~~الأحكام
# القسم الثاني القول في أحكام الشفعة وهذه الأحكام كثيرة ولكن نذكر منها
~~ما اشتهر فيه الخلاف بين فقهاء الأمصار فمن ذلك اختلافهم في ميراث حق
~~الشفعة فذهب الكوفيون إلى أنه لا يورث كما أنه لا يباع وذهب مالك والشافعي
~~وأهل الحجاز إلى أنها موروثة قياسا على الأموال وقد تقدم
# سبب الخلاف في هذه المسائل في مسألة الرد بالعيب
# ومنها اختلافهم في عهدة الشفيع هل هي على المشتري أو على البائع فقال
~~مالك والشافعي هي على المشتري وقال ابن أبي ليلى هي على البائع وعمدة مالك
~~أن الشفعة إنما وجبت للشريك بعد حصول ملك المشتري وصحته فوجب أن تكون عليه
~~العهدة
# وعمدة الفريق الآخر أن الشفعة إنما وجبت ms0788 للشريك بنفس البيع فطروها على
~~البيع فسخ له وعقد لها
# وأجمعوا على أن الإقالة لا تبطل الشفعة من رأى أنها بيع ومن رأى أنها فسخ
~~أعني الإقالة واختلف أصحاب مالك على من عهدة الشفيع في الإقالة فقال ابن
~~القاسم على المشتري وقال أشهب هو مخير
# ومنها اختلافهم إذا أحدث المشتري بناء أو غرسا أو ما يشبه في الشقص قبل
~~قيام الشفيع ثم قام الشفيع PageV02P198 بطلب شفعته فقال مالك لا شفعة إلا
~~أن يعطي المشتري قيمة ما بنى وما غرس وقال الشافعي وأبو حنيفة هو متعد
~~وللشفيع أن يعطيه قيمة بنائه مقلوعا أو يأخذه بنقضه
# والسبب في اختلافهم تردد تصرف المشفوع عليه العالم بوجوب الشفعة عليه بين
~~شبهة تصرف الغاصب وتصرف المشتري الذي يطرأ عليه الاستحقاق وقد بني في الأرض
~~وغرس وذلك أنه وسط بينهما فمن غلب عليه شبه الاستحقاق لم يكن له أن يأخذ
~~القيمة ومن غلب عليه شبه التعدي قال له أن يأخذه بنقضه أو يعطيه قيمته
~~منقوضا
# ومنها اختلافهم إذا اختلف المشتري والشفيع في مبلغ الثمن فقال المشتري
~~اشتريت الشقص بكذا وقال الشفيع بل اشتريته بأقل ولم يكن لواحد منهما بينة
~~فقال جمهور الفقهاء القول قول المشتري لأن الشفيع مدع والمشفوع عليه مدعى
~~عليه
# وخالف في ذلك بعض التابعين فقالوا القول قول الشفيع لأن المشتري قد أقر
~~له بوجوب الشفعة وادعى عليه مقدارا من الثمن لم يعترف له به
# وأما أصحاب مالك فاختلفوا في هذه المسألة فقال ابن القاسم القول قول
~~المشتري إذا أتى بما يشبه باليمين فإن أتى بما لا يشبه فالقول قول الشفيع
# وقال أشهب إذا أتى بما يشبه فالقول قول المشتري بلا يمين وفيما لا يشبه
~~باليمين
# وحكي عن مالك أنه قال إذا كان المشتري ذا سلطان يعلم بالعادة أنه يزيد في
~~الثمن قبل قول المشتري بغير يمين وقيل إذا أتى المشتري بما لا يشبه رد
~~الشفيع إلى القيمة وكذلك فيما أحسب إذا أتى كل واحد منهما بما لا يشبه
~~واختلفوا إذا أتى كل واحد ms0789 ببينة وتساوت العدالة فقال ابن القاسم يسقطان معا
~~ويرجع إلى الأصل من أن القول قول المشتري مع يمينه
# وقال أشهب البينة بينة المشتري لأنها زادت علما
#
# | كتاب القسمة
# والأصل في هذا الكتاب قوله تعالى @QB@ وإذا حضر القسمة أولوا القربى @QE@
~~وقوله @QB@ مما قل منه أو كثر نصيبا مفروضا @QE@ وقول رسول الله صلى الله
~~عليه وسلم أيما دار قسمت في الجاهلية فهي على قسم الجاهلية وأيما دار
~~أدركها الإسلام ولم تقسم فهي على قسم الإسلام
# والنظر في هذا الكتاب في القاسم والمقسوم عليه والقسمة والنظر في القسمة
~~في أبواب PageV02P199
# | الباب الأول في أنواع القسمة
# الثاني في تعيين محل نوع نوع من أنواعها أعني ما يقبل القسمة وما لا
~~يقبلها وصفة القسمة فيها وشروطها أعني فيما يقبل القسمة الثالث في معرفة
~~أحكامها
# الباب الأول في أنواع القسمة والنظر في القسمة ينقسم أولا إلى قسمين قسمة
~~رقاب الأموال
# والثاني منافع الرقاب
# القسم الأول من هذا الباب فأما قسمة الرقاب التي لا تكال ولا توزن فتنقسم
~~بالجملة إلى ثلاثة أقسام قسمة قرعة بعد تقويم وتعديل
# وقسمة مراضاة بعد تقويم وتعديل
# وقسمة مراضاة بغير تقويم ولا تعديل
# وأما ما يكال أو يوزن فبالكيل والوزن
# القسم الثاني وأما الرقاب فإنها تنقسم إلى ثلاثة أقسام ما لا ينقل ولا
~~يحول وهي الرباع والأصول
# ما ينقل ويحول وهذان قسمان وإما غير مكيل ولا موزون وهو الحيوان والعروض
~~وإما مكيل أو موزون
# ففي هذا الباب ثلاثة فصول الأول في الرباع
# والثاني في العروض
# والثالث في المكيل والموزون
#
# | الفصل الأول في الرباع
# فأما الرباع والأصول فيجوز أن تقسم بالتراضي وبالسهمة إذا عدلت بالقيمة
~~اتفق أهل العلم على ذلك اتفاقا مجملا وإن كانوا اختلفوا في محل ذلك وشروطه
~~والقسمة لا تخلو أن تكون في محل واحد أو في محال كثيرة فإذا كانت في محل
~~واحد فلا خلاف في جوازها إذا انقسمت إلى أجزاء متساوية بالصفة ولم تنقص
~~منفعة الأجزاء بالانقسام ويجيز الشركاء على ذلك
# وأما إذا انقسمت إلى ما لا منفعة فيه ms0790 فاختلف في ذلك مالك وأصحابه فقال
~~مالك إنها تنقسم بينهم إذا دعا أحدهم إلى ذلك ولو لم يصر لواحد منهم إلا ما
~~لا منفعة فيه مثل قدر القدم وبه قال ابن كنانة من أصحابه فقط وهو قول أبي
~~حنيفة والشافعي
# وعمدتهم في ذلك قوله تعالى @QB@ مما قل منه أو كثر نصيبا مفروضا @QE@
~~وقال ابن القاسم لا يقسم إلا أن يصير لكل واحد في حظه ما ينتفع به من غير
~~مضرة داخلة عليه في الانتفاع من قبل القسمة وإن كان لا يراعى في ذلك نقصان
~~الثمن
# وقال ابن الماجشون يقسم إذا صار لكل واحد منهم ما ينتفع به وإن كان من
~~غير جنس المنفعة التي كانت في الاشتراك أو كانت أقل
# وقال مطرف من أصحابه إن لم يصر في حظ كل واحد ما ينتفع به لم يقسم وإن
~~صار في حظ بعضهم ما ينتفع به وفي حظ بعضهم ما لا ينتفع به قسم وجبروا على
~~ذلك سواء دعا إلى ذلك صاحب النصيب القليل أو الكثير وقيل يجبر إن دعا صاحب
~~النصيب القليل ولا يجبر إن دعا صاحب النصيب الكثير وقيل بعكس هذا وهو ضعيف
# واختلفوا من هذا الباب فيما إذا قسم انتقلت منفعته إلى منفعة أخرى مثل
~~الحمام
# فقال مالك يقسم إذا طلب ذلك أحد الشريكين وبه قال أشهب وقال ابن القاسم
~~لا يقسم وهو قول الشافعي
# فعمدة من منع القسمة قوله صلى الله عليه وسلم لا ضرر ولا ضرار وعمدة من
~~رأى القسمة قوله تعالى @QB@ مما قل منه أو كثر نصيبا مفروضا @QE@ ومن الحجة
~~لمن لم ير القسمة حديث جابر عن أبيه لا تعضية على أهل الميراث إلا ما حمل
~~القسم PageV02P200 والتعضية التفرقة يقول لا قسمة بينهم
# وأما إذا كان الرباع أكثر من واحد فإنها لا تخلو أيضا أن تكون من نوع
~~واحد أو مختلفة الأنواع فإذا كانت متفقة الأنواع فإن فقهاء الأمصار في ذلك
~~مختلفون فقال مالك إذا كانت متفقة الأنواع قسمت بالتقويم والتعديل والسهمة
~~وقال أبو حنيفة والشافعي ms0791 بل يقسم كل عقار على حدته فعمدة مالك أنه أقل
~~للضرر الداخل على الشركاء من القسمة
# وعمدة الفريق الثاني أن كل عقار تعينه بنفسه لأنه تتعلق به الشفعة
# واختلف أصحاب مالك إذا اختلفت الأنواع في النفاق وإن تباعدت مواضعها على
~~ثلاثة أقوال وأما إذا كانت الرباع مختلفة مثل أن يكون منها دور ومنها حوائط
~~ومنها أرض فلا خلاف أنه لا يجمع في القسمة بالسهمة
# ومن شرط قسمة الحوائط المثمرة أن لا تقسم مع الثمرة إذا بدأ صلاحها
~~باتفاق في المذهب لأنه يكون بيع الطعام بالطعام على رؤوس الثمر وذلك مزابنة
# وأما قسمتها قبل بدو الصلاح ففيه اختلاف بين أصحاب مالك أما ابن القاسم
~~فلا يجيز ذلك قبل الإبار بحال من الأحوال ويعتل لذلك لأنه يؤدي إلى بيع
~~طعام بطعام متفاضلا ولذلك زعم أنه لم يجز مالك شراء الثمر الذي لم يطب
~~بالطعام لا نسيئه ولا نقدا وأما إن كان بعد الإبار فإنه لا يجوز عنده إلا
~~بشرط أن يشترط أحدهما على الآخر أن ما وقع من الثمر في نصيبه فهو داخل في
~~القسمة وما لم يدخل في نصيبه فهم فيه على الشركة
# والعلة في ذلك عنده أنه يجوز اشتراط المشتري الثمر بعد الإبار ولا يجوز
~~قبل الإبار فكأن أحدهما اشترى حظ صاحبه من جميع الثمرات التي وقعت له في
~~القسمة بحظه من الثمرات التي وقعت لشريكه واشترط الثمر
# وصفة القسم بالقرعة أن تقسم الفريضة وتحقق وتضرب إن كان في سهامهم كسر
~~إلى أن تصح السهام ثم يقوم كل موضع منها وكل نوع من غراساتها ثم يعدل على
~~أقل السهام بالقيمة فربما عدل جزء من موضع ثلاثة أجزاء من موضع آخر على قيم
~~الأرضين ومواضعها فإذا قسمت على هذه الصفات وعدلت كتبت في بطائق أسماء
~~الأشراك وأسماء الجهات فمن خرج اسمه في جهة أخذ منها وقيل يرمى بالأسماء في
~~الجهات فمن خرج اسمه في جهة أخذ منها فإن كان أكثر من ذلك السهم ضوعف له
~~حتى يتم حظه فهذه هي حال ms0792 قرعة السهم في الرقاب
# والسهمة إنما جعلها الفقهاء في القسمة تطيبا لنفوس المتقاسمين وهي موجودة
~~في الشرع في مواضع منها قوله تعالى @QB@ فساهم فكان من المدحضين @QE@ وقوله
~~@QB@ وما كنت لديهم إذ يلقون أقلامهم أيهم يكفل مريم @QE@ ومن ذلك الأثر
~~الثابت الذي جاء فيه أن رجلا أعتق ستة أعبد عند موته فأسهم رسول الله صلى
~~الله عليه وسلم بينهم فأعتق ثلث ذلك الرقيق
# وأما القسمة بالتراضي سواء أكانت بعد تعديل وتقويم أو بغير تقويم وتعديل
~~فتجوز في الرقاب المتفقة والمختلفة لأنه بيع من البيوع وإنما يحرم فيها ما
~~يحرم في البيوع
#
# | الفصل الثاني في العروض
# وأما الحيوان والعروض فاتفق الفقهاء على أنه لا يجوز قسمة واحد منهما
~~للفساد الداخل في PageV02P201 ذلك
# واختلفوا إذا تشاح الشريكان في العين الواحدة منهما ولم يتراضيا
~~بالانتفاع بها على الشياع وأراد أحدهما أن يبيع صاحبه معه فقال مالك
~~وأصحابه يجبر على ذلك فإن أراد أحدهما أن يأخذه بالقيمة التي أعطي فيها
~~أخذه وقال أهل الظاهر لا يجبر لأن الأصول تقتضي أن لا يخرج ملك أحد من يده
~~إلا بدليل من كتاب أو سنة أو إجماع
# وحجة مالك أن في ترك الإجبار ضررا وهذا من باب القياس المرسل وقد قلنا في
~~غير ما موضع إنه ليس يقول به أحد من فقهاء الأمصار إلا مالك ولكنه كالضروري
~~في بعض الأشياء
# وأما إذا كانت العروض أكثر من جنس واحد فاتفق العلماء على قسمتها على
~~التراضي واختلفوا في قسمتها بالتعديل والسهمة فأجازها مالك وأصحابه في
~~الصنف الواحد ومنع من ذلك عبد العزيز بن أبي سلمة وابن الماجشون
# واختلف أصحاب مالك في تمييز الصنف الواحد الذي تجوز فيه السهمة من التي
~~لا تجوز فاعتبره أشهب بما لا يجوز تسليم بعضه في بعض
# وأما ابن القاسم فاضطرب فمرة أجاز القسم بالسهمة فيما لا يجوز تسليم بعضه
~~في بعض فجعل القسمة أخف من السلم ومرة منع القسمة فيما منع فيه السلم وقد
~~قيل إن مذهبه أن القسمة في ذلك أخف وأن مسألة التي ms0793 يظن من قبلها أن القسمة
~~عنده أشد من السلم تقبل التأويل على أصله الثاني
# وذهب ابن حبيب إلى أنه يجمع في القسمة ما تقارب من الصنفين مثل الخز
~~والحرير والقطن والكتان
# وأجاز أشهب جمع صنفين في القسمة بالسهمة مع التراضي وذلك ضعيف لأن الغرر
~~لا يجوز بالتراضي
#
# | الفصل الثالث في معرفة أحكامها
# فأما المكيل والموزون فلا تجوز فيه القرعة باتفاق إلا ما حكى اللخمي
~~والمكيل أيضا لا يخلو أن يكون صبرة واحدة أو صبرتين فزائدا فإن كان صنفا
~~واحد فلا يخلو أن تكون قسمته على الاعتدال بالكيل أو الوزن إذا دعا إلى ذلك
~~أحد الشريكين ولا خلاف في جواز قسمته على التراضي على التفضيل البين كان
~~ذلك من الربوي أو من غير الربوي أعني الذي لا يجوز فيه التفاضل ويجوز ذلك
~~بالكيل المعلوم والمجهول ولا يجوز قسمته جزافا بغير كيل ولا وزن
# وأما إن كانت قسمته تحريا فقيل لا يجوز في المكيل ويجوز في الموزون ويدخل
~~في ذلك من الخلاف ما يدخل في جواز بيعه تحريا وأما إن لم يكن ذلك من صبرة
~~واحدة وكانا صنفين فإن كان ذلك مما لا يجوز فيه التفاضل فلا تجوز قسمتها
~~على جهة الجمع إلا بالكيل المعلوم فيما يكال وبالوزن بالصنجة المعروفة فيما
~~يوزن لأنه إذا كان بمكيال مجهول لم يدر كم يحصل فيه من الصنف الواحد إذا
~~كانا مختلفين من الكيل المعلوم وهذا كله على مذهب مالك لأن أصل مذهبه أنه
~~يحرم التفاضل في الصنفين إذا تقاربت منافعهما مثل القمح والشعير وأما إن
~~كان مما يجوز فيه التفاضل فيجوز قسمته على الاعتدال والتفاضل البين المعروف
~~بالمكيال المعروف أو PageV02P202 الصنجة المعروفة أعني على جهة الجمع وإن
~~كانا صنفين وهذا الجواز كله في المذهب على جهة الرضا
# وأما في واجب الحكم فلا تنقسم كل صبرة إلا على حدة وإذا قسمت كل صبرة على
~~حدة جازت قسمتها بالمكيال المعلوم والمجهول فهذا كله هو حكم القسمة التي
~~تكون في الرقاب
# القول في القسم الثاني وهو قسمة المنافع ms0794 فأما قسمة المنافع فإنها لا تجوز
~~بالسهمة على مذهب ابن القاسم ولا يجبر عليها من أباها ولا تكون القرعة على
~~قسمة المنافع
# وذهب أبو حنيفة وأصحابه إلى أنه يجبر على قسمة المنافع وقسمة المنافع هي
~~عند الجميع بالمهايأة وذلك إما بالأزمان وإما بالأعيان
# أما قسمة المنافع بالأزمان فهو أن ينتفع كل واحد منهما بالعين مدة مساوية
~~لمدة انتفاع صاحبه
# وأما قسم الأعيان بأن يقسما الرقاب على أن ينتفع كل واحد منهما بما حصل
~~له مدة محدودة والرقاب باقية على أصل الشركة
# وفي المذهب في قسمة المنافع بالزمان اختلاف في تحديد المدة التي تجوز
~~فيها القسمة لبعض المنافع دون بعض للاغتلال أو الانتفاع مثل استخدام العبد
~~وركوب الدابة وزراعة الأرض وذلك أيضا فيما ينقل ويحول أو لا ينقل ولا يحول
# فأما فيما ينقل ويحول فلا يجوز عند مالك وأصحابه في المدة الكثيرة ويجوز
~~في المدة اليسيرة وذلك في الاغتلال والانتفاع
# وأما فيما لا ينقل ولا يحول فيجوز في المدة البعيدة والأجل البعيد وذلك
~~في الاغتلال والانتفاع
# واختلفوا في المدة اليسيرة فيما ينقل ويحول في الاغتلال فقيل اليوم لواجد
~~ونحوه وقيل لا يجوز ذلك في الدابة والعبد
# وأما الاستخدام فقيل يجوز في مثل الخمسة الأيام وقيل في الشهر وأكثر من
~~الشهر قليلا
# وأما التهايؤ في الأعيان بأن يستعمل هذا دارا مدة من الزمان وهذا دارا
~~تلك المدة بعينها فقيل يجوز في سكني الدار وزراعة الأرضين ولا يجوز ذلك في
~~الغلة والكراء إلا في الزمان اليسير وقيل يجوز على قياس التهايؤ بالأزمان
~~وكذلك القول في استخدام العبد والدواب يجري القول فيه على الاختلاف في
~~قسمتها بالزمان
# فهذا هو القول في أنواع القسمة في الرقاب وفي المنافع وفي الشروط المصححة
~~والمفسدة
# وبقي من هذا الكتاب القول في الأحكام
#
# | القول في الأحكام
# والقسمة من العقود اللازمة لا يجوز للمتقاسمين نقضها ولا الرجوع فيها إلا
~~بالطوارىء عليها
# والطوارىء ثلاثة غبن أو وجود عيب أو استحقاق
# فأما الغبن فلا يوجب الفسخ إلا في قسمة القرعة باتفاق في ms0795 المذهب إلا على
~~قياس من يرى له تأثيرا في البيع فيلزم على مذهبه أن يؤثر في القسمة
# وأما الرد بالعيب فإنه لا يخلو على مذهب ابن القاسم أن يجد العيب في جل
~~نصيبه أو في أقله فإن وجده في جل نصيبه فإنه لا يخلو أن يكون النصيب الذي
~~حصل لشريكه قد فات أو لم يفت فإن كان قد فات رد الواجد للعيب نصيبه على
~~الشركة وأخذ من PageV02P203 شريكه نصف قيمة نصيبه يوم قبضه وإن كان لم يفت
~~انفسخت القسمة وعادت الشركة إلى أصلها وإن كان العيب في أقل ذلك رد ذلك
~~الأقل على أصل الشركة فقط سواء فات نصيب صاحبه أو لم يفت ورجع على شريكه
~~بنصف قيمة الزيادة ولا يرجع في شيء مما في يده وإن كان قائما بالعيب
# وقال أشهب والذي يفيت الرد قد تقدم في كتاب البيوع
# وقال عبد العزيز بن الماجشون وجود العيب يفسخ القسمة التي بالقرعة ولا
~~يفسخ التي بالتراضي لأن التي بالتراضي هي بيع
# وأما التي بالقرعة فهي تمييز حق وإذا فسخت بالغبن وجب إن تفسخ بالرد
~~بالعيب
# وحكم الاستحقاق عند ابن القاسم حكم وجود العيب أن كان المستحق كثيرا وحظ
~~الشريك لم يفت رجع معه شريكا فيما في يديه وإن كان قد فات رجع عليه بنصف
~~قيمة ما في يديه وإن كان يسيرا رجع عليه بنصف قيمة ذلك الشيء
# وقال محمد إذا استحق ما في يد أحدهما بطلت القسمة في قسمة القرعة لأنه قد
~~تبين أن القسمة لم تقع على عدل كقول ابن الماجشون في العيب
# وأما إذا طرأ أعلى المال حق فيه مثل طوارىء الدين على التركة بعد القسمة
~~أو طرو الوصية أو طرو وارث فإن أصحاب مالك اختلفوا في ذلك
# فأما إن طرأ الدين قيل في المشهور في المذهب وهو قول ابن القاسم إن
~~القسمة تنتقض إلا أن يتفق الورثة على أن يعطوا الدين من عندهم وسواء أكانت
~~حظوظهم باقية بأيديهم أو لم تكن هلكت بأمر من السماء أو لم تهلك ms0796
# وقد قيل أيضا إن القسمة إنما تنتقض بيد من بقي في يده حظه ولم تهلك بأمر
~~من السماء وأما من هلك حظه بأمر من السماء فلا يرجع هو على الورثة بما بقي
~~بأيديهم بعد أداء الدين وقيل بل تنتقض القسمة ولا بد لحق الله تعالى لقوله
~~@QB@ من بعد وصية يوصي بها أو دين @QE@ وقيل بل تنقض إلا في حق من أعطي منه
~~ما ينوي به من الدين وهكذا الحكم في طرو الموصى له على الورثة
# وأما طرو الوارث على الشركة بعد القسمة وقبل أن يفوت حظ كل واحد منهم فلا
~~تنتقض القسمة وأخذ من كل واحد حظه إن كان ذلك مكيلا أو موزونا وإن كان
~~حيوانا أو عروضا انتقضت القسمة
# وهل يضمن كل واحد منهم ما تلف في يده بغير سبب منه فقيل يضمن وقيل لا
~~يضمن
#
# | كتاب الرهون
# والأصل في هذا الكتاب قوله تعالى @QB@ ولم تجدوا كاتبا فرهان مقبوضة @QE@
~~والنظر في هذا الكتاب في الأركان وفي الشروط وفي الأحكام والأركان هي النظر
~~في الراهن والمرهون والمرتهن والشيء الذي فيه الرهن وصفة عقد الرهن
# الركن الأول فأما الراهن فلا خلاف أن من صفته أن يكون غير محجور عليه من
~~أهل السداد والوصي يرهن لمن يلي النظر عليه إذا كان ذلك سدادا ودعت إليه
~~الضرورة عند مالك PageV02P204 وقال الشافعي يرهن لمصلحة ظاهرة ويرهن
~~المكاتب والمأذون عند مالك
# قال سحنون فإن ارتهن في مال أسلفه لم يجز وبه قال الشافعي
# واتفق مالك والشافعي على أن المفلس لا يجوز رهنه وقال أبو حنيفة يجوز
~~واختلف قول مالك في الذي أحاط المدين بماله هل يجوز رهنه أعني هل يلزم أم
~~لا يلزم فالمشهور عنه أنه يجوز أعني قبل أن يفلس
# والخلاف آيل إلى هل المفلس محجور عليه أم لا وكل من صح أن يكون راهنا صح
~~أن يكون مرتهنا
# الركن الثاني وهو الرهن قالت الشافعية يصح بثلاثة شروط الأول أن يكون
~~عينا فإنه لا يجوز أن يرهن الدين
# الثاني أن لا يمتنع إثبات يد ms0797 الراهن على المرتهن عليه كالمصحف ومالك يجيز
~~رهن المصحف ولا يقرأ فيه المرتهن والخلاف مبني على البيع
# الثالث أن تكون العين قابلة للبيع عند حلول الأجل ويجوز عند مالك أن
~~يرتهن ما لا يحل بيعه في وقت الارتهان كالزرع والثمر لم يبد صلاحه ولا يباع
~~عنده في أداء الدين إلا إذا بدا صلاحه وإن حل أجل الدين وعن الشافعي قولان
~~في رهن الثمر الذي لم يبد صلاحه ويباع عنده عند حلول الدين على شرط القطع
~~قال أبو حامد
# والأصح جوازه ويجوز عند مالك رهن ما لم يتعين كالدنانير والدراهم إذا طبع
~~عليها وليس من شرط الرهن أن يكون ملكا للراهن لا عند مالك ولا عند الشافعي
~~بل قد يجوز عندهما أن يكون مستعارا
# واتفقوا على أن من شرطه أن يكون إقراره في يد المرتهن من قبل الراهن
# واختلفوا إذا كان قبض المرتهن له بغصب ثم أقره المغصوب منه في يده رهنا
~~فقال مالك يصح أن ينقل الشيء المغصوب من ضمان الغصب إلى ضمان الرهن فيجعل
~~المغصوب منه الشيء المغصوب رهنا في يد الغاصب قبل قبضه منه وقال الشافعي لا
~~يجوز بل يبقى على ضمان الغصب إلا أن يقبضه
# واختلفوا في رهن المشاع فمنعه أبو حنيفة وأجازه مالك والشافعي والسبب في
~~الخلاف هل تمكن حيازة المشاع أم لا تمكن الركن الثالث وهو الشيء المرهون
~~فيه وأصل مذهب مالك في هذا أنه يجوز أن يؤخذ الرهن في جميع الأثمان الواقعة
~~في جميع البيوعات إلا الصرف ورأس المال في السلم المتعلق بالذمة وذلك لأن
~~الصرف من شرطه التقابض
# فلا يجوز فيه عقدة الرهن وكذلك رأس مال السلم وإن كان عنده دون الصرف في
~~هذا المعنى
# وقال قوم من أهل الظاهر لا يجوز أخذ الرهن إلا في السلم خاصة أعني في
~~المسلم فيه وهؤلاء ذهبوا إلى ذلك لكون آية الرهن واردة في الدين في
~~المبيعات وهو السلم عندهم فكأنهم جعلوا هذا شرطا من شروط صحة الرهن لأنه
~~قال في أول آية @QB@ يا أيها الذين ms0798 آمنوا إذا تداينتم بدين إلى أجل مسمى
~~فاكتبوه @QE@ ثم قال @QB@ وإن كنتم على سفر ولم تجدوا كاتبا فرهان مقبوضة
~~@QE@ فعلى مذهب مالك يجوز أخذ الرهن في السلم وفي القرض وفي قيم المتلفات
~~وفي أروش الجنايات في الأموال وفي جراح العمد الذي لا قود فيه كالمأمومة
~~والجائفة
# وأما قتل العمد والجراح التي PageV02P205 يقاد منها فيتخرج في جواز أخذ
~~الرهن في الدية فيها إذا عفا الولي قولان أحدهما أن ذلك يجوز وذلك على
~~القول بأن الولي مخير في العمد بين الدية والقود
# والقول الثاني أما ذلك لا يجوز وذلك أيضا مبني على أن ليس للولي إلا
~~القود فقط إذا أبى الجاني من إعطاء الدية
# ويجوز في قتل الخطأ أخذ الرهن ممن يتعين من العاقلة وذلك بعد الحلول
~~ويجوز في العارية التي تضمن ولا يجوز فيما لا يضمن ويجوز أخذه في الإجارات
~~ويجوز في الجعل بعد العمل ولا يجوز قبله ويجوز الرهن في المهر ولا يجوز في
~~الحدود ولا في القصاص ولا في الكتابة وبالجملة فيما لا تصح فيه الكفالة
# وقالت الشافعية المرهون فيه له شرائط ثلاث أحدها أن يكون دينا فإنه لا
~~يرهن في عين
# والثاني أن يكون واجبا فإنه لا يرهن قبل الوجوب مثل أن يسترهنه بما
~~يستقرضه ويجوز ذلك عند مالك
# والثالث أن لا يكون لزمه متوقعا أن يجب وأن لا يجب كالرهن في الكتابة
~~وهذا المذهب قريب من مذهب مالك
#
# | القول في الشروط
# وأما شروط الرهن فالشروط المنطوق بها في الشرع ضربان شروط صحة وشروط فساد
# فأما شروط الصحة المنطوق بها في الرهن أعني في كونه رهنا فشرطان أحدهما
~~متفق عليه بالجملة ومختلف في الجهة التي بها شرط وهو القبض
# والثاني مختلف في إشتراطه
# فأما القبض فاتفقوا بالجملة على أنه شرط في الرهن لقوله تعالى @QB@ فرهان
~~مقبوضة @QE@ واختلفوا هل هو شرط تمام أو شرط صحة وفائدة الفرق أن من قال
~~شرط صحة قال ما لم يقع القبض لم يلزم الرهن الراهن ومن قال شرط تمام قال
~~يلزم العقد ويجبر ms0799 الراهن على الإقباض إلا أن يتراخى المرتهن عن المطالبة
~~حتى يفلس الراهن أو يمرض أو يموت فذهب مالك إلى أنه من شروط التمام وذهب
~~أبو حنيفة والشافعي وأهل الظاهر إلى أنه من شروط الصحة
# وعمدة مالك قياس الرهن على سائر العقود اللازمة بالقول
# وعمدة الغير قوله تعالى @QB@ فرهان مقبوضة @QE@ وقال بعض أهل الظاهر لا
~~يجوز الرهن إلا أن يكون هنالك كاتب لقوله تعالى @QB@ ولم تجدوا كاتبا فرهان
~~مقبوضة @QE@ لا يجوز أهل الظاهر أن يوضع الرهن على يدي عدل وعند مالك أن من
~~شرط صحة الرهن استدامه القبض وأنه متى عاد إلى يد الراهن بإذن المرتهن
~~بعارية أو وديعة أو غير ذلك فقد خرج من اللزوم
# وقال الشافعي ليس استدامة القبض من شرط الصحة فمالك عم الشرط على ظاهره
~~فألزم من قوله تعالى @QB@ فرهان مقبوضة @QE@ وجود القبض واستدامته
# والشافعي يقول إذا وجد القبض فقد صح الرهن وانعقد فلا يحل ذلك إعارته ولا
~~غير ذلك من التصرف فيه كالحال في البيع وقد كان الأولى بمن يشترط القبض في
~~صحة العقد أن يشترط الاستدامة ومن لم يشترطه في الصحة أن لا يشترط
~~الاستدامة
# واتفقوا على جوازه في السفر
# واختلفوا في الحضر فذهب الجمهور إلى جوازه
# وقال أهل الظاهر و مجاهد لا يجوز في الحضر لظاهر قوله تعالى @QB@ وإن
~~كنتم على سفر @QE@ الآية PageV02P206
# وتمسك الجمهور بما ورد من أنه صلى الله عليه وسلم رهن في الحضر والقول في
~~استنباط منع الرهن في الحضر من الآية هو من باب دليل الخطاب
# وأما الشرط المحرم الممنوع بالنص فهو أن يرهن الرجل رهنا على أنه إن جاء
~~بحقه عند أجله وإلا فالرهن له فاتفقوا على أن هذا الشرط يوجب الفسخ وأنه
~~معنى قوله عليه الصلاة والسلام لا يغلق الرهن
#
# | القول في الجزء الثالث من هذا الكتاب وهو القول في الأحكام
# وهذا الجزء ينقسم إلى معرفة ما للراهن من الحقوق في الرهن وما عليه وإلى
~~معرفة ما للمرتهن وما عليه وإلى معرفة اختلافهما في ذلك وذلك إما من ms0800 نفس
~~العقد وإما لأمور طارئة على الرهن ونحن نذكر من ذلك ما اشتهر الخلاف فيه
~~بين فقهاء الأمصار والاتفاق
# أما حق المرتهن في الرهن فهو أن يمسكه حتى يؤدي الراهن ما عليه فإن لم
~~يأت به عند الأجل كان له أن يرفعه إلى السلطان فيبيع عليه الرهن وينصفه منه
~~إن لم يجبه الراهن إلى البيع وكذلك إن كان غائبا
# وإن وكل الراهن المرتهن على بيع الرهن عند حلول الأجل جاز وكرهه مالك إلا
~~أن يرفع الأمر إلى السلطان
# والرهن عند الجمهور يتعلق بجملة الحق المرهون فيه وببعضه أعني أنه إذا
~~رهنه في عدد ما فأدى منه بعضه فإن الرهن بأسره يبقى بعد بيد المرتهن حتى
~~يستوفي حقه وقال قوم بل يبقى من الرهن بيد المرتهن بقدر ما يبقى من الحق
~~وحجة الجمهور أنه محبوس بحق فوجب أن يكون محبوسا بكل جزء منه أصله حبس
~~التركة على الورثة حتى يؤدوا الدين الذي على الميت وحجة الفريق الثاني أن
~~جميعه محبوس بجميعه فوجب أن يكون أبعاضه محبوسة بأبعاضه أصله الكفالة
# ومن مسائل هذا الباب المشهورة اختلافهم في نماء الرهن المنفصل مثل الثمرة
~~في الشجر المرهون ومثل الغلة ومثل الولد هل يدخل في الرهن أم لا فذهب قوم
~~إلى أن نماء الرهن المنفصل لا يدخل شيء منه في الرهن أعني الذي يحدث منه في
~~يد المرتهن وممن قال بهدا القول الشافعي وذهب آخرون إلى أن جميع ذلك يدخل
~~في الرهن وممن قال بهذا القول أبو حنيفة والثوري وفرق مالك فقال ما كان من
~~نماء الرهن المنفصل على خلقته وصورته فإنه داخل في الرهن كولد الجارية مع
~~الجارية وأما ما لم يكن على خلقته فإنه لا يدخل في الرهن كان متولدا عنه
~~كثمر النخل أو غير متولد ككراء الدار وخراج الغلام
# وعمدة من رأى أن نماء الرهن وغلته للراهن قوله عليه الصلاة والسلام الرهن
~~محلوب ومركوب قالوا ووجه الدليل من ذلك أنه لم يرد بقوله مركوب ومحلوب أي
~~يركبه الراهن ويحلبه لأنه كأن يكون ms0801 غير مقبوض وذلك مناقض لكونه رهنا فإن
~~الرهن من شرطه القبض قالوا ولا يصح أن يكون معناه أن المرتهن يحلبه ويركبه
~~فلم يبق إلا PageV02P207 أن يكون المعنى في ذلك أن أجرة ظهره لربه ونفقته
~~عليه
# واستدلوا أيضا بعموم قوله عليه الصلاة والسلام الرهن ممن رهنه له غنمه
~~وعليه غرمه قالوا ولأنه نماء زائد على ما رضيه رهنا فوجب أن لا يكون له إلا
~~بشرط زائد
# وعمدة أبي حنيفة أن الفروع تابعة للأصول فوجب لها حكم الأصل ولذلك حكم
~~الولد تابع لحكم أمه في التدبير والكتابة وأما مالك فاحتج بأن الولد حكمه
~~حكم أمه في البيع أي هو تابع لها وفرق بين الثمر والولد في ذلك بالسنة
~~المفرقة في ذلك وذلك أن الثمر لا يتبع بيع الأصل إلا بالشرط وولد الجارية
~~يتبع بغير شرط
# والجمهور على أن ليس للمرتهن أن ينتفع بشيء من الرهن وقال قوم إذا كان
~~الرهن حيوانا فللمرتهن أن يحلبه ويركبه بقدر ما يعلفه وينفق عليه وهو قول
~~أحمد وإسحاق واحتجوا بما وراء أبو هريرة عن النبي عليه الصلاة والسلام أنه
~~قال الرهن محلوب ومركوب
# ومن هذا الباب اختلافهم في الرهن يهلك عند المرتهن ممن ضمانه فقال قم
~~الرهن أمانة وهو من الراهن والقول قول المرتهن مع يمينه أنه ما فرط فيه وما
~~جنى عليه وممن قال بهذا القول الشافعي وأحمد وأبو ثور وجمهور أهل الحديث
~~وقال قوم الرهن من المرتهن ومصيبته منه وممن قال بهذا القول أبو حنيفة
~~وجمهور الكوفيين
# والذين قالوا بالضمان انقسموا قسمين فمنهم من رأى أن الرهن مضمون بالأقل
~~من قيمته أو قيمة الدين وبه قال أبو حنيفة وسفيان وجماعة
# ومنهم من قال هو مضمون بقيمته قلت أو كثرت
# وأنه إن فضل للراهن شيء فوق دينه أخذه من المرتهن وبه قال علي بن أبي
~~طالب وعطاء وإسحاق
# وفرق قوم بين ما لا يغاب عليه مثل الحيوان والعقار مما لا يخفى هلاكه
~~وبين ما يغاب عليه من العروض فقالوا هو ضامن فيما يغاب عليه ومؤتمن ms0802 فيما لا
~~يغاب عليه
# وممن قال بهذا القول مالك والأوزاعي وعثمان البتي إلا أن مالكا يقول إذا
~~شهد الشهود بهلاك ما يغاب عليه من غير تضييع ولا تفريط
# فإنه لا يضمن وقال الأوزاعي وعثمان البتي بل يضمن على كل حال قامت بينة
~~أو لم تقم ويقول مالك قال ابن القاسم
# ويقول عثمان والأوزاعي قال أشهب
# وعمدة من جعله أمانة غير مضمونة حديث سعيد بن المسيب عن أبي هريرة أن
~~النبي صلى الله عليه وسلم قال لا يغلق الرهن وهو ممن رهنه له غنمه وعليه
~~غرمه أي له غلته وخراجه
# وعليه افتكاكه ومصيبته منه
# قالوا وقد رضي الراهن أمانته فأشبه المودع عنده
# وقال المزني من أصحاب الشافعي محتجا له قد قال مالك ومن تابعه إن الحيوان
~~وما ظهر هلاكه أمانة فوجب أن يكون كله كذلك
# وقد قال أبو حنيفة إن ما زاد من قيمة الرهن على قيمة الدين فهو أمانة
~~فوجب أن يكون كله أمانة ومعنى قوله عليه الصلاة والسلام عند مالك ومن قال
~~بقوله وعليه غرمه أي نفقته
# قالوا ومعنى ذلك قوله عليه الصلاة والسلام الرهن مركوب ومحلوب أي أجرة
~~ظهره لربه
# ونفقته عليه
# وأما أبو حنيفة وأصحابه PageV02P208 فتأولوا قوله عليه الصلاة والسلام له
~~غنمه وعليه غرمه أن غنمه ما فضل منه على الدين
# وغرمه ما نقص
# وعمدة من رأى أنه مضمون من المرتهن أنه عين تعلق بها حق الاستيفاء ابتداء
~~فوجب أن تسقط بتلفه أصله تلف المبيع عند البائع إذا أمسكه حتى يستوفي الثمن
~~وهذا متفق عليه من الجمهور وإن كان عند مالك كالرهن وربما احتجوا بما روي
~~عن النبي صلى الله عليه وسلم أن رجلا ارتهن فرسا من رجل فنفق في يده فقال
~~عليه الصلاة والسلام للمرتهن ذهب حقك
# وأما تفريق مالك بين ما يغاب عليه وبين ما لا يغاب عليه فهو استحسان
~~ومعنى ذلك أن التهمة تلحق فيما يغاب عليه ولا تلحق فيما لا يغاب عليه
# وقد اختلفوا في معنى الاستحسان الذي يذهب إليه مالك كثيرا فضعفه ms0803 قوم
~~وقالوا إنه مثل استحسان أبي حنيفة وحددوا الاستحسان بأنه قول بغير دليل
# ومعنى الاستحسان عند مالك هو جمع بين الأدلة المتعارضة وإذا كان ذلك كذلك
~~فليس هو قول بغير دليل
# والجمهور على أنه لا يجوز للراهن بيع الرهن ولا هبته
# وأنه إن باعه فللمرتهن الإجازة أو الفسخ
# قال مالك وإن زعم أن إجازته ليتعجل حقه حلف على ذلك وكان له
# وقال قوم يجوز بيعه
# وإذا كان الرهن غلاما أو أمة فأعتقها الراهن فعند مالك أنه إن كان الراهن
~~موسرا جاز عتقه وعجل للمرتهن حقه وإن كان معسرا بيعت وقضى الحق من ثمنها
# وعند الشافعي ثلاثة أقوال الرد والإجازة والثالث مثل قول مالك
# وأما اختلاف الراهن والمرتهن في قدر الذي وجب به الرهن فإن الفقهاء
~~اختلفوا في ذلك فقال مالك القول قول المرتهن فيما ذكره من قدر الحق ما لم
~~تكن قيمة الرهن أقل من ذلك فما زاد على قيمة الرهن فالقول قول الراهن
# وقال الشافعي وأبو حنيفة والثوري وجمهور فقهاء الأمصار القول في قدر الحق
~~قول الراهن
# وعمدة الجمهور أن الراهن مدعى عليه والمرتهن مدع فوجب أن تكون اليمين على
~~الراهن على ظاهر السنة المشهورة
# وعمدة مالك ههنا أن المرتهن وإن كان مدعيا فله ههنا شبهة بنقل اليمين إلى
~~حيزه وهو كون الرهن شاهدا له ومن أصوله أن يحلف أقوى المتداعيين شبهة وهذا
~~لا يلزم عند الجمهور لأنه قد يرهن الراهن الشيء وقيمته أكثر من المرهون فيه
# وأما إذا تلف الرهن واختلفوا في صفته فالقول ههنا عند مالك قول المرتهن
~~لأنه مدعى عليه وهو مقر ببعض ما ادعي عليه وهذا على أصوله فإن المرتهن أيضا
~~هو الضامن فيما يغاب عليه
# وأما على أصول الشافعي فلا يتصور على المرتهن يمين إلا أن يناكره الراهن
~~في إتلافه
# وأما عند أبي حنيفة فالقول قول المرتهن في قيمة الرهن وليس يحتاج إلى صفة
~~لأن عند مالك يحلف على الصفة وتقويم تلك الصفة
# وإذا اختلفوا في الأمرين جميعا أعني في صفة الرهن وفي مقدار ms0804 الرهن كان
~~القول قول المرتهن في صفة الرهن وفي الحق ما كانت قيمته الصفة التى حلف
~~عليها شاهدة له وفيه ضعف
# وهل يشهد الحق لقيمة الرهن إذا اتفقا في الحق واختلفا في قيمة
~~PageV02P209 الرهن في المذهب فيه قولان والأقيس الشهادة لأنه إذا شهد الرهن
~~للدين شهد الدين للمرهون
# وفروع هذا الباب كثيرة وفيما ذكرناه كفاية في غرضنا
#
# | كتاب الحجر
# والنظر في هذا الكتاب في ثلاثة أبواب الباب الأول في أصناف المحجورين
# الثاني متى يخرجون من الحجر ومتى يحجر عليهم وبأي شروط يخرجون
# الثالث في معرفة أحكام أفعالهم في الرد والإجازة
#
# | الباب الأول في أصناف المحجورين
# أجمع العلماء على وجوب الحجر على الأيتام الذين لم يبلغوا الحلم لقوله
~~تعالى @QB@ وابتلوا اليتامى حتى إذا بلغوا النكاح @QE@ الآية
# واختلفوا في الحجر على العقلاء الكبار إذا ظهر منهم تبذير لأموالهم فذهب
~~مالك والشافعي وأهل المدينة وكثير من أهل العراق إلى جواز ابتداء الحجر
~~عليهم بحكم الحاكم وذلك إذا ثبت عنده سفههم وأعذر إليهم فلم يكن عندهم مدفع
~~وهو رأي ابن عباس وابن الزبير
# وذهب أبو حنيفة وجماعة من أهل العراق إلى أنه لا يبتدأ الحجر على الكبار
~~وهو قول إبراهيم وابن سيرين وهؤلاء انقسموا قسمين فمنهم من قال الحجر لا
~~يجوز عليهم بعد البلوغ بحال وإن ظهر منهم التبذير
# ومنهم من قال إن استصحبوا التبذير من الصغر يستمر الحجر عليهم وإن ظهر
~~منهم رشد بعد البلوغ ثم ظهر منهم سفه فهؤلاء لا يبدأ بالحجر عليهم
# وأبو حنيفة يحد في ارتفاع الحجر وإن ظهر سفهه خمسة وعشرين عاما
# وعمدة من أوجب على الكبار ابتداء الحجر أن الحجر على الصغار إنما وجب
~~لمعنى التبذير الذي يوجد فيهم غالبا فوجب أن يجب الحجر على من وجد فيه هذا
~~المعنى وإن لم يكن صغيرا قالوا ولذلك اشترط في رفع الحجر عنهم مع ارتفاع
~~الصغر إيناس الرشد قال الله تعالى @QB@ فإن آنستم منهم رشدا فادفعوا إليهم
~~أموالهم @QE@ فدل هذا على أن السبب المقتضي للحجر هو السفه
# وعمدة الحنفية حديث ms0805 حبان بن منقذ إذ ذكر فيه لرسول الله صلى الله عليه
~~وسلم أنه يخدع
# فجعل له رسول الله صلى الله عليه وسلم الخيار ثلاثا ولم يحجر عليه وربما
~~قالوا الصغر هو المؤثر في منع التصرف بالمال بدليل تأثيره في إسقاط التكليف
~~وإنما اعتبر الصغر لأنه الذي يوجد فيه السفه غالبا كما يوجد فيه نقص العقل
~~غالبا ولذلك جعل البلوغ علامة وجوب التكليف وعلامة الرشد إذا كانا يوجدان
~~فيه غالبا أعني العقل والرشد وكما لم يعتبر النادر في التكليف أعني أن يكون
~~قبل البلوغ عاقلا فيكلف كذلك لم يعتبر النادر في السفه وهو أن يكون بعد
~~البلوغ سفيها فيحجر عليه كما لم يعتبر كونه قبل البلوغ رشيدا
# قالوا وقوله تعالى @QB@ ولا تؤتوا السفهاء أموالكم @QE@ الآية ليس فيها
~~أكثر من PageV02P210 منعهم من أموالهم وذلك لا يوجب فسخ بيوعها وإبطالها
# والمحجورون عن مالك ستة الصغير والسفيه والعبد والمفلس والمريض والزوجة
# وسيأتي ذكر كل واحد منهم في بابه
#
# | الباب الثاني متى يخرجون من الحجر ومتى يحجر عليهم وبأي شروط يخرجون
# والنظر في هذا الباب في موضعين في وقت خروج الصغار من الحجر ووقت خروج
~~السفهاء
# فنقول إن الصغار بالجملة صنفان ذكور وإناث وكل واحد من هؤلاء إما ذو أب
~~وإما ذو وصي وإما مهمل وهم الذين يبلغون ولا وصي لهم ولا أب
# فأما الذكور الصغار ذوو الآباء فاتفقوا على أنهم لا يخرجون من الحجر إلا
~~ببلوغ سن التكليف وإيناس الرشد منهم وإن كانوا قد اختلفوا في الرشد ما هو
~~وذلك لقوله تعالى @QB@ وابتلوا اليتامى حتى إذا بلغوا النكاح فإن آنستم
~~منهم رشدا فادفعوا إليهم أموالهم @QE@ واختلفوا في الإناث فذهب الجمهور إلى
~~أن حكمهن في ذلك حكم الذكور أعني بلوغ المحيض وإيناس الرشد وقال مالك هي في
~~ولاية أبيها في المشهور عنه حتى تتزوج ويدخل بها زوجها ويؤنس رشدها
# وروي عنه مثل قول الجمهور ولأصحاب مالك في هذا أقوال غير هذه قيل إنها في
~~ولاية أبيها حتى يمر بها سنة بعد دخول زوجها بها وقيل ms0806 حتى يمر بها عامان
~~وقيل حتى تمر بها سبعة أعوام
# وحجة مالك أن إيناس الرشد لا يتصور من المرأة إلا بعد اختبار الرجال
# وأما أقاويل أصحابه فضعيفة مخالفة للنص والقياس أما مخالفتها للنص فإنهم
~~لم يشترطوا الرشد وأما مخالفتها للقياس فلأن الرشد ممكن تصوره منها قبل هذه
~~المدة المحدودة وإذا قلنا على قول مالك لا على قول الجمهور إن الاعتبار في
~~الذكور ذوي الآباء البلوغ وإيناس الرشد فاختلف قول مالك إذا بلغ ولم يعلم
~~سفهه من رشده وكان مجهول الحال فقيل عنه إنه محمول على السفه حتى يتبين
~~رشده وهو المشهور وقيل عنه إنه محمول على الرشد حتى يتبين سفهه
# فأما ذوو الأوصياء فلا يخرجون من الولاية في المشهور عن مالك إلا بإطلاق
~~وصية له من الحجر أي يقول فيه إنه رشيد إن كان مقدما من قبل الأب بلا خلاف
~~أو بإذن القاضي مع الوصي إن كان مقدما من غير الأب على اختلاف في ذلك
# وقد قيل في وصي الأب إنه لا يقبل قوله في أنه رشيد إلا حتى يعلم رشده وقد
~~قيل إن حاله مع الوصي كحاله مع الأب يخرجه من الحجر إذا آنس منه الرشد وإن
~~لم يخرجه وصيه بالإشهاد وأن المجهول الحال في هذا حكمه حكم المجهول الحال
~~ذي الأب
# وأما ابن القاسم فمذهبه أن الولاية غير معتبر ثبوتها إذا علم الرشد ولا
~~سقوطها إذا علم السفه
# وهي رواية عن مالك وذلك من قوله في اليتيم لا في البكر والفرق بين
~~المذهبين أن من يعتبر الولاية يقول أفعاله كلها مردودة وإن ظهر رشده حتى
~~يخرج من الولاية وهو قول PageV02P211 ضعيف فإن المؤثر هو الرشد لا حكم
~~الحاكم
# وأما اختلافهم في الرشد ما هو فإن مالكا يرى أن الرشد هو تثمير المال
~~وإصلاحه فقط والشافعي يشترط مع هذا صلاح الدين
# وسبب اختلافهم هل ينطلق اسم الرشد على غير صالح الدين
# وحال البكر مع الوصي كحال الذكر لا تخرج من الولاية إلا بالإخراج ما لم
~~تعنس على اختلاف في ms0807 ذلك
# وقيل حالها مع الوصي كحالها مع الأب وهو قول بن الماجشون
# ولم يختلف قولهم وإنه لا يعتبر فيها الرشد كاختلافهم في اليتيم
# وأما المهمل من الذكور فإن المشهور أن أفعاله جائزة إذا بلغ الحلم كان
~~سفيها متصل السفه أو غير متصل السفه معلنا به أو غير معلن
# وأما ابن القاسم فيعتبر نفس فعله إذا وقع فإن كان رشدا جاز وإلا رده
# فأما اليتيمة التي لا أب لها ولا وصي فإن فيها في المذهب قولين أحدهما أن
~~أفعالها جائزة إذا بلغت المحيض
# والثاني أفعالها مردودة ما لم تعنس وهو المشهور
#
# | الباب الثالث في معرفة أحكام أفعالهم في الرد والإجازة
# والنظر في هذا الباب في شيئين أحدهما ما يجوز لصنف صنف من المحجورين من
~~الأفعال وإذا فعلوا فكيف حكم أفعالهم في الرد والإجازة وكذلك أفعال
~~المهملين الذين بلغوا الحلم من غير أب ولا وصي وهؤلاء كما قلنا إما صغار
~~وإما كبار متصلو الحجر من الصغر وإما مبتدأ حجرهم
# فأما الصغار الذين لم يبلغوا الحلم من الرجال ولا المحيض من النساء فلا
~~خلاف في المذهب في أنه لا يجوز له في ماله معروف من هبة ولا صدقة ولا عطية
~~ولا عتق وإن أذن له الأب في ذلك أو الوصي فإن أخرج من يده شيئا بغير عوض
~~كان موقوفا على نظر وليه إن كان له ولي فإن رآه رشدا أجازه وإلا أبطله وإن
~~لم يكن له ولي قدم له ولي ينظر في ذلك وإن عمل في ذلك حتى يلي أمره كان
~~النظر إليه في الإجازة أو الرد
# واختلف إذا كان فعله سدادا ونظرا فيما كان يلزم الولي أن يفعله هل له أن
~~ينقضه إذا آل الأمر إلى خلاف بحوالة الأسواق أو نماء فيما باعه أو نقصان
~~فيما ابتاعه فالمشهور أن ذلك له وقيل إن ذلك ليس له ويلزم الصغير ما أفسد
~~في ماله مما لم يؤتمن عليه
# واختلف فيما أفسد وكسر مما اؤتمن عليه ولا يلزمه بعد بلوغه ورشده عتق ما
~~حلف بحريته ms0808 في صغره وحنث به في صغره
# واختلف فيما حنث فيه في كبره وحلف به في صغره فالمشهور أنه لا يلزمه
# وقال ابن كنانة يلزمه ولا يلزمه فيما ادعي عليه يمين
# واختلف إذا كان له شاهد واحد هل يحلف معه فالمشهور أنه لا يحلف وروي عن
~~مالك والليث أنه يحلف
# وحال البكر ذات الأب والوصي كالذكر ما لم تعنس على مذهب من يعتبر تعنيسها
# فأما السفيه البالغ فجمهور العلماء على أن المحجور إذا طلق زوجته أو
~~خالعها مضى طلاقه وخلعه إلا ابن أبي ليلى وأبا يوسف وخالف ابن أبي ليلى في
~~العتق فقال إنه ينفذ وقال الجمهور إنه لا ينفذ
# وأما وصيته فلا أعلم خلافا في نفوذها PageV02P212 ولا تلزمه هبة ولا صدقة
~~ولا عطية ولا عتق ولا شيء من المعروف إلا أن يعتق أم ولده فيلزمه عتقها
~~وهذا كله في المذهب وهل يتبعها مالها فيه خلاف قيل يتبع وقيل لا يتبع وقيل
~~بالفرق بين القليل والكثير
# وأما ما يفعله بعوض فهو أيضا موقوف على نظر وليه إن كان له ولي فإن لم
~~يكن له ولي قدم له ولي
# فإن رد بيعه الولي وكان قد أتلف الثمن لم يتبع من ذلك بشيء وكذلك إن أتلف
~~عين المبيع
# وأما أحكام أفعال المحجورين أو المهملين على مذهب مالك فإنها تنقسم إلى
~~أربعة أحوال فمنهم من تكون أفعاله كلها مردودة وإن كان فيها ما هو رشد
# ومنهم ضد هذا وهو أن تكون أفعاله كلها محمولة على الرشد وإن ظهر فيها ما
~~هو سفه
# ومنهم من تكون أفعاله كلها محمولة على السفه ما لم يتبين رشده وعكس هذا
~~أيضا أن تكون أفعاله كلها محمولة الرشد حتى يتبين سفهه
# فأما الذي يحكم له بالسفه وإن ظهر رشده فهو الصغير الذي لم يبلغ والبكر
~~ذات الأب والوصي ما لم تعنس على مذهب من يعتبر التعنيس
# واختلف في حده اختلافا كثيرا من دون الثلاثين إلى الستين والذي يحكم له
~~بحكم الرشد وإن علم سفهه فمنها السفيه إذا لم تثبت ms0809 عليه ولاية من قبل أبيه
~~ولا من قبل السلطان على مشهور مذهب مالك خلافا لابن القاسم الذي يعتبر نفس
~~الرشد لا نفس الولاية والبكر اليتيمة المهملة على مذهب سحنون
# وأما الذي يحكم عليه بالسفه بحكم ما لم يظهر رشده فالابن بعد بلوغه في
~~حياة أبيه على المشهور في المذهب وحال البكر ذات الأب التي لا وصي لها إذا
~~تزوجت ودخل بها زوجها ما لم يظهر رشدها وما لم تبلغ الحد المعتبر في ذلك من
~~السنين عند من يعتبر ذلك وكذلك اليتيمة التي لا وصي لها على مذهب من يرى أن
~~أفعالها مردودة
# وأما الحال التي يحكم فيها بحكم الرشد حتى يتبين السفه فمنها حال البكر
~~المعنس عند من يعتبر التعنيس أو التي دخل بها زوجها ومضى لدخوله الحد
~~المعتبر من السنين عند من يعتبر الحد وكذلك حال الابن ذي الأب إذا بلغ
~~وجهلت حاله على إحدى الروايتين والابنة البكر بعد بلوغها على الرواية التي
~~لا تعتبر فيها دخولها مع زوجها
# فهذه هي جمل ما في هذا الكتاب والفروع كثيرة
#
# | كتاب التفليس
# والنظر في هذا الكتاب فيما هو الفلس وفي أحكام المفلس فنقول إن الإفلاس
~~في الشرع يطلق على معنيين أحدهما أن يستغرق الدين مال المدين فلا يكون في
~~ماله وفاء بديونه
# والثاني أن لا يكون له مال معلوم أصلا وفي كلا الفلسين قد اختلف العلماء
~~في أحكامهما
# فأما الحالة الأولى وهي إذا ظهر عند الحاكم من فلسه ما ذكرنا فاختلف
~~العلماء في ذلك هل للحاكم PageV02P213 أن يحجر عليه التصرف في ماله حتى
~~يبيعه عليه ويقسمه على الغرماء على نسبة ديونهم أم ليس له ذلك بل يحبس حتى
~~يدفع إليهم جميع ماله على أي نسبة اتفقت أو لمن اتفق منهم وهذا الخلاف
~~بعينه يتصور فيمن كان له مال يفي بدينه فأبى أن ينصف غرماءه هل يبيع عليه
~~الحاكم فيقسمه عليهم أم يحسبه حتى يعطيهم بيده ما عليه فالجمهور يقولون
~~يبيع الحاكم ماله عليه فينصف منه غرماءه أو غريمه إن كان مليا ms0810 أو يحكم عليه
~~بالإفلاس إن لم يف ماله بديونه ويحجر عليه التصرف فيه وبه قال مالك
~~والشافعي بالقول الآخر قال أبو حنيفة وجماعة من أهل العراق
# وحجة مالك والشافعي حديث معاذ بن جبل أنه كثر دينه في عهد رسول الله صلى
~~الله عليه وسلم فلم يزد غرماءه على أن جعله لهم من ماله وحديث أبي سعيد
~~الخدري أن رجلا أصيب على عهد رسول الله في ثمر ابتاعها فكثر دينه فقال رسول
~~الله صلى الله عليه وسلم تصدقوا عليه فتصدق الناس عليه فلم يبلغ ذلك وفاء
~~بدينه فقال رسول الله صلى الله عليه وسلم خذوا ما وجدتم وليس لكم إلا بذلك
~~وحديث عمر في القضاء على الرجل المفلس في حبسه وقوله فيه أما بعد فإن
~~الأسيفع أسيفع جهينة رضي من دينه وأمانته بأن يقال سبق الحاج وأنه ادان
~~معرضا فأصبح قدرين عليه فمن كان له عليه دين فليأتنا
# وأيضا من طريق المعنى فإنه إذا كان المريض محجورا عليه لمكان ورثته فأحرى
~~أن يكون المدين محجورا عليه لمكان الغرماء وهذا القول هو الأظهر لأنه أعدل
# والله أعلم
# وأما حجج الفريق الثاني الذين قالوا بالحبس حتى يعطي ما عليه أو يموت
~~محبوسا فيبيع القاضي حينئذ ماله ويقسمه على الغرماء فمنها حديث جابر بن عبد
~~الله حين استشهد أبوه بأحد وعليه دين فلما طالبه الغرماء قال جابر فأتيت
~~النبي صلى الله عليه وسلم فكلمته فسألهم أن يقبلوا مني حائطي ويحللوا أبي
~~فأبوا فلم يعطهم رسول الله صلى الله عليه وسلم حائطي قال ولكن سأغدو عليك
~~قال فغدا علينا حين أصبح فطاف بالنخل فدعا في ثمرها بالبركة قال فجذذتها
~~فقضيت منها حقوقهم وبقي من ثمرها بقية وربما روي أيضا أنه مات أسيد بن
~~الحضير وعليه عشرة آلاف درهم فدعا عمر بن الخطاب غرماءه فقبلهم أرضه وأربع
~~سنين مما لهم عليه
# قالوا فهذه الآثار كلها ليس فيها أنه بيع أصل في دين
# قالوا ويدل على حبسه قوله صلى الله عليه وسلم لي الواجد يحل عرضه وعقوبته ms0811
~~قالوا والعقوبة هي حبسه
# وربما شبهوا استحقاق أصول العقار عليه باستحقاق إجازته وإذا قلنا إن
~~المفلس محجور عليه فالنظر في ماذا يحجر عليه وبأي ديون تكون المحاصة في
~~ماله وفي أي شيء من ماله تكون المحاصة وكيف تكون
# فأما المفلس فله حالان حال في وقت الفلس قبل الحجر عليه وحال بعد الحجر
# فأما قبل الحجر فلا يجوز له إتلاف شيء من ماله عند مالك بغير عوض إذا كان
~~مما لا يلزمه ومما لا تجري العادة بفعله وإنما اشترط إذا كان مما لا يلزمه
~~لأن له أن يفعل ما يلزم بالشرع وإن لم يكن PageV02P214 بعوض كنفقته على
~~الآباء المعسرين أو الأبناء وإنما قيل مما لم تجر العادة بفعله لأن له
~~إتلاف اليسير من ماله بغير عوض كالأضحية والنفقة في العيد والصدقة اليسيرة
~~وكذلك تراعى العادة في إنفاقه في عوض كالتزوج والنفقة على الزوجة ويجوز
~~بيعه وابتياعه ما لم تكن فيه محاباة وكذلك يجوز إقراره بالدين لمن لا يتهم
~~عليه
# واختلف قول مالك في قضاء بعض غرمائه دون بعض وفي رهنه
# وأما جمهور من قال بالحجر على المفلس فقالوا هو قبل الحكم كسائر الناس
~~وإنما ذهب الجمهور لهذا لأن الأصل هو جواز الأفعال حتى يقع الحجر ومالك
~~كأنه اعتبر المعنى نفسه وهو إحاطة الدين بماله لكن لم يعتبره في كل حال
~~لأنه يجوز بيعه وشراؤه إذا لم يكن فيه محاباة ولا يجوزه للمحجور عليه
# وأما حاله بعد التفليس فلا يجوز له فيها عند مالك بيع ولا شراء ولا أخذ
~~ولا عطاء ولا يجوز إقراره بدين في ذمته لقريب ولا بعيد
# قيل إلا إن يكون لواحد منهم بينة وقيل يجوز لمن يعلم منه إليه تقاض
# واختلف في إقراره بمال معين مثل القراض والوديعة على ثلاثة أقوال في
~~المذهب بالجواز والمنع
# والثالث بالفرق بين أن يكون على أصل القراض أو الوديعة ببينة أو لا تكون
~~فقيل إن كانت صدق وإن لم تكن لم يصدق
# واختلفوا من هذا الباب في ديون المفلس المؤجلة هل تحل ms0812 بالتفليس أم لا
~~فذهب مالك إلى أن التفليس في ذلك كالموت وذهب غيره إلى خلاف ذلك
# وجمهور العلماء على أن الديون تحل بالموت وقال ابن شهاب مضت السنة بأن
~~دينه قد حل حين مات
# وحجتهم أن الله تبارك وتعالى لم يبح التوارث إلا بعد قضاء الدين فالورثة
~~في ذلك بين أحد أمرين إما أن لا يريدوا أن يؤخروا حقوقهم في المواريث إلى
~~محل أجل الدين فيلزم أن يجعل الدين حالا وإما أن يرضوا بتأخير ميراثهم حتى
~~تحل الديون فتكون الديون حينئذ مضمونة في التركة خاصة لا في ذممهم بخلاف ما
~~كان عليه الدين قبل الموت لأنه كان في ذمة الميت وذلك يحسن في حق ذي الدين
# ولذلك رأى بعضهم أنه إن رضي الغرماء بتحمله في ذممهم أبقيت الديون إلى
~~أجلها وممن قال بهذا القول ابن سيرين واختاره أبو عبيد من فقهاء الأمصار
~~لكن لا يشبه الفلس في هذا المعنى الموت كل الشبه وإن كانت كلا الذمتين قد
~~خرجت فإن ذمة المفلس يرجى المال لها بخلاف ذمة الميت
# وأما النظر فيما يرجع به أصحاب الديون من مال المفلس فإن ذلك يرجع إلى
~~الجنس والقدر
# أما ما كان قد ذهب عين العوض الذي استوجب من قبله الغريم على المفلس فإن
~~دينه في ذمة المفلس
# وأما إذا كان عين العوض باقيا بعينه لم يفت إلا أنه لم يقبض ثمنه فاختلف
~~في ذلك فقهاء الأمصار على أربعة أقوال الأول أن صاحب السلعة أحق بها على كل
~~حال إلا أن يتركها ويختار المحاصة وبه قال الشافعي وأحمد وأبو ثور
# القول الثاني ينظر إلى قيمة السلعة يوم الحكم بالتفليس فإن كانت أقل من
~~الثمن خير صاحب السلعة بين أن يأخذها أو يحاص الغرماء وإن كانت أكثر أو
~~مساوية للثمن أخذها بعينها وبه قال مالك وأصحابه
# القول PageV02P215 الثالث تقوم السلعة بين التفليس فإن كانت قيمتها
~~مساوية للثمن أو أقل منه قضي له بها أعني للبائع وإن كانت أكثر دفع إليه
~~مقدار ثمنه ويتحاصون في الباقي وبهذا القول ms0813 قال جماعة من أهل الأثر
# والقول الرابع أنه أسوة الغرماء فيها على كل حال وهو قول أبي حنيفة وأهل
~~الكوفة والأصل في هذه المسألة ما ثبت من حديث أبي هريرة أن رسول الله صلى
~~الله عليه وسلم قال أيما رجل أفلس فأدرك الرجل ماله بعينه فهو أحق به من
~~غيره وهذا الحديث خرجه مالك والبخاري ومسلم وألفاظهم متقاربة وهذا اللفظ
~~لمالك فمن هؤلاء من حمله على عمومه وهو الفريق الأول ومنهم من خصصه بالقياس
~~وقالوا إن معقوله إنما هو الرفق بصاحب السلعة لكون سلعته باقية وأكثر ما في
~~ذلك أن يأخذ الثمن الذي باعها به فأما أن يعطى في هذه الحال الذي اشترك
~~فيها مع الغرماء أكثر من ثمنها فذلك مخالف لأصول الشرع وبخاصة إذا كان
~~للغرماء أخذها بالثمن كما قال مالك
# وأما أهل الكوفة فردوا هذا الحديث بجملته لمخالفته للأصول المتواترة على
~~طريقتهم في رد خبر الواحد إذا خالف الأصول المتواترة لكون خبر الواحد
~~مظنونا والأصول يقينية مقطوع بها كما قال عمر في حديث فاطمة بنت قيس ما كنا
~~لندع كتاب الله وسنة نبينا لحديث امرأة
# ورواه عن علي أنه قضى بالسلعة للمفلس وهو رأي ابن سيرين وإبراهيم من
~~التابعين
# وربما احتجوا بأن حديث أبي هريرة مختلف فيه وذلك أن الزهري روى عن أبي
~~بكر بن عبد الرحمن عن أبي هريرة أن رسول الله صلى الله عليه وسلم قال أيما
~~رجل مات أو أفلس فوجد بعض غرمائه ماله بعينه فهو أسوة الغرماء وهذا الحديث
~~أولى لأنه موافق للأصول الثابتة
# قالوا وللجمع بين الحديثين وجه وهو حمل ذلك الحديث على الوديعة والعارية
# إلا أن الجمهور دفعوا هذا التأويل بما ورد في لفظ حديث أبي هريرة في بعض
~~الروايات من ذكر البيع
# وهذا كله عند الجميع بعد قبض المشتري السلعة فأما قبل القبض فالعلماء
~~متفقون أهل الحجاز وأهل العراق أن صاحب السلعة أحق بها لأنها في ضمانه
# واختلف القائلون بهذا الحديث إذا قبض البائع بعض الثمن فقال مالك إن شاء
~~أن ms0814 يرد ما قبض ويأخذ السلعة كلها وإن شاء حاص الغرماء فيما بقي من سلعته
~~وقال الشافعي بل يأخذ ما بقي من سلعته بما بقي من الثمن وقالت جماعة من أهل
~~العلم داود وإسحاق وأحمد إن قبض من الثمن شيئا فهو أسوة الغرماء
# وحجتهم ما روى مالك عن ابن شهاب عن أبي بكر بن عبد الرحمن أن رسول الله
~~صلى الله عليه وسلم قال أيما رجل باع متاعا فأفلس الذي ابتاعه ولم يقبض
~~الذي باعه شيئا فوجده بعينه فهو أحق به وإن مات الذي ابتاعه فصاحب المتاع
~~أسوة الغرماء وهو حديث وإن أرسله مالك فقد أسنده عبد الرزاق وقد روي من
~~طريق الزهري عن أبي هريرة فيه زيادة بيان
# وهو قوله فيه فإن كان قبض من ثمنه شيئا فهو PageV02P216 أسوة الغرماء
~~ذكره أبو عبيد في كتابه في الفقه وخرجه
# وحجة الشافعي أن كل السلعة أو بعضها في الحكم واحد ولم يختلفوا أنه إذا
~~فوت المشتري بعضها أن البائع أحق بالمقدار الذي أدرك من سلعته إلا عطاء
~~فإنه قال إذا فوت المشتري بعضها كان البائع أسوة الغرماء
# واختلف الشافعي ومالك في الموت هل حكمه حكم الفلس أم لا فقال مالك هو في
~~الموت أسوة الغرماء بخلاف الفلس وقال الشافعي الأمر في ذلك واحد
# وعمدة مالك ما رواه عن ابن شهاب عن أبي بكر وهو نص في ذلك وأيضا من جهة
~~النظر أن فرقا بين الذمة في الفلس والموت وذلك أن الفلس ممكن أن تثرى حاله
~~فيتبعه غرماؤه بما بقي عليه وذلك غير متصور في الموت
# وأما الشافعي فعمدته ما رواه ابن أبي ذئب بسنده عن أبي هريرة قال قال
~~رسول الله صلى الله عليه وسلم أيما رجل مات أو أفلس فصاحب المتاع أحق به
~~فسوى في هذه الرواية بين الموت والفلس
# وقال وحديث ابن أبي ذئب أولى من حديث ابن شهاب
# لأن حديث ابن شهاب مرسل وهذا مسند ومن طريق المعنى فهو مال لا تصرف فيه
~~لمالكه إلا بعد أداء ما عليه ms0815 فأشبه مال المفلس وقياس مالك أقوى من قياس
~~الشافعي وترجيح حديثه على حديث ابن أبي ذئب من جهة أن موافقة القياس له
~~أقوى وذلك أن ما وافق من الأحاديث المتعارضة قياس المعنى فهو أقوى مما
~~وافقه قياس الشبه أعني أن القياس الموافق لحديث الشافعي هو قياس شبه
~~والموافق لحديث مالك قياس معنى ومرسل مالك خرجه عبد الرزاق
# فسبب الخلاف تعارض الآثار في هذا المعنى والمقاييس وأيضا فإن الأصل يشهد
~~لقول مالك في الموت أعني من باع شيئا فليس يرجع إليه فمالك رحمه الله أقوى
~~في هذه المسألة والشافعي إنما ضعف عنده فيها قول مالك لما روي من المسند
~~المرسل عنده لا يجب العمل به
# واختلف مالك والشافعي فيمن وجد سلعته بعينها عند المفلس وقد أحدث زيادة
~~مثل أن تكون أرضا يغرسها أو عرصة يبنيها فقال مالك العمل الزائد فيها هو
~~فوت ويرجع صاحب السلعة شريك الغرماء
# وقال الشافعي بل يخير البائع بين أن يعطي قيمة ما أحدث المشتري في سلعته
~~ويأخذها أو أن يأخذ أصل السلعة ويحاص الغرماء في الزيادة وما يكون فوتا مما
~~لا يكون فوتا في مذهب مالك منصوص في كتبه المشهورة
# وتحصيل مذهب مالك فيما يكون الغريم به أحق من سائر الغرماء في الموت
~~والفلس أو في الفلس دون الموت أن الأشياء المبيعة بالدين تنقسم في التفليس
~~ثلاثة أقسام عرض يتعين وعين اختلف فيه هل يتعين فيه أم لا وعمل لا يتعين
# فأما العرض فإن كان في يد بائعه لم يسلمه حتى أفلس المشتري فهو أحق به في
~~الموت والفلس وهذا ما لا خلاف فيه
# وإن كان قد دفعه إلى المشتري ثم ( أفلس وهو قائم ) بيده فهو أحق به من
~~الغرماء في الفلس دون الموت
# ولهم عنده أن يأخذوا سلعته بالثمن
# وقال الشافعي ليس لهم
# وقال أشهب لا يأخذونها إلا بزيادة PageV02P217 يحطونها عن المفلس وقال
~~ابن الماجشون إن شاءوا كان الثمن من أموالهم أو من مال الغريم وقال ابن
~~كنانة بل يكون من أموالهم وأما العين فهو ms0816 أحق بها في الموت أيضا والفلس ما
~~كان بيده
# واختلف إذا دفعه إلى بائعه فيه ففلس أو مات وهو قائم بيده يعرف بعينه
~~فقيل إنه أحق به كالعروض في الفلس دون الموت وهو قول ابن القاسم وقيل إنه
~~لا سبيل له عليه وهو أسوة الغرماء وهو قول أشهب والقولان جاريان على
~~الاختلاف في تعيين العين وأما إن لم يعرف بعينه فهو أسوة الغرماء في الموت
~~والفلس
# وأما العمل الذي لا يتعين فإن أفلس المستأجر قبل أن يستوفي عمل الأجير
~~كان الأجير أحق بما عمله في الموت والفلس جميعا كالسلعة إذا كانت بيد
~~البائع في وقت الفلس وإن كان فلسه بعد أن استوفى عمل الأجير فالأجير أسوة
~~الغرماء بأجرته التي شارطه عليها في الفلس والموت جميعا على أظهر الأقوال
~~إلا أن تكون بيده السلعة التي استؤجر على عملها فيكون أحق بذلك في الموت
~~والفلس جميعا لأنه كالرهن بيده فإن أسلمه كان أسوة الغرماء بعمله إلا أن
~~يكون له فيه شيء أخرجه فيكون أحق به في الفلس دون الموت وكذلك الأمر عنده
~~في فلس مكتري الدواب إن استكرى أحق بما عليه من المتاع في الموت والفلس
~~جميعا وكذلك مكتري السفينة وهذا كله شبهه مالك بالرهن
# وبالجملة فلا خلاف في مذهبه أن البائع أحق بما في يديه في الموت والفلس
~~وأحق بسلعته القائمة الخارجة عن يده في الفلس دون الموت
# وأنه أسوة الغرماء في سلعته إذا فاتت وعندما يشبه حال الأجير عند أصحاب
~~مالك
# وبالجملة البائع منفعة بالبائع الرقبة
# فمرة يشبهون المنفعة التي عمل بالسلعة التي لم يقبضها المشتري فيقولون هو
~~أحق بها في الموت والفلس ومرة يشبهونه بالتي خرجت من يده ولم يمت فيقولون
~~هو أحق بها في الفلس دون الموت
# ومرة يشبهون ذلك بالموت الذي فاتت فيه فيقولون هو أسوة الغرماء
# ومثال ذلك اختلافهم فيمن استؤجر على سقي حائط فسقاه حتى أثمر الحائط ثم
~~أفلس المستأجر فإنهم قالوا فيه الثلاثة الأقوال
# وتشبيه بيع المنافع في هذا الباب ببيع الرقاب هو شيء ms0817 فيما أحسب انفرد به
~~مالك دون فقهاء الأمصار وهو ضعيف لأن قياس الشبه المأخوذ من الموضع المفارق
~~للأصول يضعف ولذلك ضعف عند قوم القياس على موضع الرخص ولكن انقدح هنالك
~~قياس علة فهو أقوى ولعل المالكية تدعي وجود هذا المعنى في القياس ولكن هذا
~~كله ليس يليق بهذا المختصر
# ومن هذا الباب اختلافهم في العبد المفلس المأذون له في التجارة هل يتبع
~~بالدين في رقبته أم لا فذهب مالك وأهل الحجاز إلى أنه إنما يتبع بما في يده
~~لا في رقبته ثم إن أعتق أتبع بما بقي عليه
# ورأى قوم أنه يباع
# ورأى قوم أن الغرماء يخيرون بين بيعه وبين أن يسعى فيما بقي عليه من
~~الدين وبه قال شريح
# وقالت طائفة بل يلزم سيده ما عليه وإن لم يشترطه
# فالذين لم يروا بيع رقبته قالوا إنما عامل الناس على ما في يده فأشبه
~~الحر والذين رأوا بيعه PageV02P218 شبهوا ذلك بالجنايات التي يجني وأما
~~الذين رأوا الرجوع على السيد بما عليه من الدين فإنهم شبهوا ماله بمال
~~السيد إذ كان له انتزاعه
# فسبب الخلاف هو تعارض أقيسة الشبه في هذه المسألة ومن هذا المعنى إذا
~~أفلس العبد والمولى معا بأيهما يبدأ هل بدين العبد أم بدين المولى فالجمهور
~~يقولون بدين العبد لأن الذين داينوا العبد إنما فعلوا ذلك ثقة بما رأوا عند
~~العبد من المال والذين داينوا المولى لم يعتدوا بمال العبد ومن رأى البدء
~~بالمولى قال لأن مال العبد هو في الحقيقة للمولى
# فسبب الخلاف تردد مال العبد بين أن يكون حكمه حكم مال الأجنبي أو حكم مال
~~السيد
# وأما قدر ما يترك للمفلس من ماله فقيل في المذهب يترك له ما يعيش به هو
~~وأهله وولده الصغار الأيام وقال في الواضحة والعتبية الشهر ونحوه ويترك له
~~كسوة مثله وتوقف مالك في كسوة زوجته لكونها هل تجب لها بعوض مقبوض وهو
~~الانتفاع بها أو بغير عوض وقال سحنون لا يترك له كسوة زوجته وروى ابن نافع
~~عن مالك أنه ms0818 لا يترك له إلا ما يواريه وبه قال ابن كنانة
# واختلفوا في بيع كتب العلم عليه على قولين وهذا مبني على كراهية بيع كتب
~~الفقه أو لا كراهية ذلك
# وأما معرفة الديون التى يحاص بها من الديون التي لا يحاص بها على مذهب
~~مالك فإنها تنقسم أولا إلى قسمين أحدهما أن تكون واجبة عن عوض
# والثاني أن تكون واجبة من غير عوض
# فأما الواجبة عن عوض فإنها تنقسم إلى عوض مقبوض وإلى عوض غير مقبوض فأما
~~ما كانت عن عوض مقبوض وسواء أكانت مالا أو أرش جناية فلا خلاف في المذهب أن
~~محاصة الغرماء بها واجبة
# وأما ما كان عن عوض غير مقبوض فإن ذلك ينقسم خمسة أقسام أحدها أن لا
~~يمكنه دفع العوض بحال كنفقة الزوجات لما يأتي من المدة والثاني أن لا يمكنه
~~دفع العوض ولكن يمكنه دفع ما يستوفي فيه مثل أن يكتري الرجل الدار بالنقد
~~أو يكون العرف فيه النقد ففلس المكتري قبل أن يسكن أو بعد ما سكن بعض
~~السكنى وقبل أن يدفع الكراء
# والثالث أن يكون دفع العوض يمكن ويلزمه كرأس مال السلم إذا أفلس المسلم
~~إليه قبل دفع رأس المال
# والرابع أن يمكنه دفع العوض ولا يلزمه مثل السلعة إذا باعها ففلس المبتاع
~~قبل أن يدفعها إليه البائع
# والخامس أن لا يكون إليه تعجيل دفع العوض مثل أن يسلم الرجل إلى رجل
~~دنانير في عروض إلى أجل فيفلس المسلم قبل أن يدفع رأس المال وقبل أن يحل
~~أجل السلم
# فأما الذي لا يمكنه دفع العوض بحال فلا محاصة في ذلك إلا في مهور الزوجات
~~إذا أفلس الزوج قبل الدخول
# وأما الذي لا يمكنه دفع العوض ويمكنه دفع ما يستوفي منه مثل المكتري يفلس
~~قبل دفع الكراء فقيل للمكري المحاصة بجميع الثمن وإسلام الدار للغرماء وقيل
~~ليس له إلا المحاصة بما سكن ويأخذ داره وإن كان لم يسكن فليس له إلا أخذ
~~داره
# وأما ما يمكنه دفع العوض يلزمه وهو إذا كان العوض عينا ms0819 فقيل PageV02P219
~~يحاص به الغرماء في الواجب له بالعوض ويدفعه وقيل هو أحق به وعلى هذا لا
~~يلزمه دفع العوض
# وأما ما يمكنه دفع العوض ولا يلزمه فهو بالخيار بين المحاصة والإمساك
~~وذلك هو إذا كان العوض عينا
# وأما إذا لم يكن إليه تعجيل العوض مثل أن يفلس المسلم قبل أن يدفع رأس
~~المال وقبل أن يحل أجل السلم فإن رضي المسلم إليه أن يعجل العروض ويحاصص
~~الغرماء برأس مال السلم فذلك جائز إن رضي بذلك الغرماء فإن أبى ذلك أحد
~~الغرماء حاص الغرماء برأس المال الواجب له فيما وجد للغريم من مال وفي
~~العروض التي عليه إذا حلت لأنها من مال الفلس وإن شاءوا أن يبيعوها بالنقد
~~ويتحاصوا فيها كان ذلك لهم
# وأما ما كان من الحقوق الواجبة عن غير عوض فإن ما كان منها غير واجب
~~بالشرع بل بالالتزام كالهبات والصدقات فلا محاصة فيها
# وأما ما كان منها واجبا بالشرع كنفقة الآباء والأبناء ففيها قولان أحدهما
~~أن المحاصة لا تجب بها وهو قول ابن القاسم والثاني أنها تجب بها إذا لزمت
~~بحكم من السلطان وهو قول أشهب
# وأما النظر الخامس وهو معرفة وجه التحاص فإن الحكم في ذلك أن يصرف مال
~~الغريم من جنس ديون الغرماء وسواء أكان مال الغرماء من جنس واحد أو من
~~أجناس مختلفة إذ كان لا يقتضي في الديون إلا ما هو من جنس الدين إلا أن
~~يتفقوا من ذلك على شيء يجوز
# واختلفوا من هذا الباب في فرع طارىء وهو إذا هلك مال المحجور عليه بعد
~~الحجر وقبل قبض الغرماء ممن مصيبته فقال أشهب مصيبته من المفلس وقال ابن
~~الماجشون مصيبته من الغرماء إذا وقفه السلطان
# وقال ابن القاسم ما يحتاج إلى بيعه فضمانه من الغريم لأنه إنما يباع على
~~ملكه وما لا يحتاج إلى بيعه فضمانه من الغرماء مثل أن يكون المال عينا
~~والدين عينا وكلهم روى قوله عن مالك وفرق أصبغ بين الموت والفلس فقال
~~المصيبة في الموت من الغرماء وفي الفلس ms0820 من المفلس
# فهذا هو القول في أصول أحكام المفلس الذي له من المال ما لا يفي بديونه
# وأما المفلس الذي لا مال له أصلا فإن فقهاء الأمصار مجمعون على أن العدم
~~له تأثير في إسقاط الدين إلى وقت ميسرته إلا ما حكي عن عمر بن عبد العزيز
~~أن لهم أن يؤاخروه وقال به أحمد من فقهاء الأمصار وكلهم مجمعون على أن
~~المدين إذا ادعى الفلس ولم يعلم صدقه أنه يحبس حتى يتبين صدقه أو يقر له
~~بذلك صاحب الدين فإذا كان ذلك خلي سبيله
# وحكي عن أبي حنيفة أن لغرمائه أن يدوروا معه حيث دار وإنما صار الكل إلى
~~القول بالحبس في الديون وإن كان لم يأت في ذلك أثر صحيح لأن ذلك أمر ضروري
~~في استيفاء الناس حقوقهم بعضهم من بعض وهذا دليل على القول بالقياس الذي
~~يقتضي المصلحة وهو الذي يسمى بالقياس المرسل
# وقد روي أن النبي عليه الصلاة والسلام حبس رجلا في تهمة خرجه فيما أحسب
~~أبو داود
# والمحجورون عند مالك السفهاء والمفلسون والعبيد والمرضى والزوجة فيما فوق
~~الثلث لأنه يرى أن للزوج حقا في المال وخالفه في ذلك الأكثر
# وهذا القدر كاف بحسب غرضنا في هذا الكتاب
# PageV02P220
# | كتاب الصلح
# والأصل في هذا الكتاب قوله تعالى @QB@ والصلح خير @QE@ وما روي عن النبي
~~عليه الصلاة والسلام مرفوعا وموقوفا على عمر إمضاء الصلح جائز بين المسلمين
~~إلا صلحا أحل حراما أو حرم حلالا واتفق المسلمون على جوازه على الإقرار
~~واختلفوا في جوازه على الإنكار فقال مالك وأبو حنيفة يجوز على الإنكار وقال
~~الشافعي لا يجوز على الإنكار لأنه من أكل المال بالباطل من غير عوض
# والمالكية تقول فيه عوض وهو سقوط الخصومة واندفاع اليمين عنه ولا خلاف في
~~مذهب مالك أن الصلح الذي يقع على الإقرار يراعي في صحته ما يراعي في البيوع
~~فيفسد بما تفسد به البيوع من أنواع الفساد الخاص بالبيوع ويصح بصحته وهذا
~~هو مثل أن يدعي إنسان على آخر دراهم فيصالحه عليها بعد الإقرار بدنانير ms0821
~~نسيئة وما أشبه هذا من البيوع الفاسدة من قبل الربا والغرر
# وأما الصلح على الإنكار فالمشهور فيه عن مالك وأصحابه أنه يراعي فيه من
~~الصحة ما يراعي في البيوع مثل أن يدعي إنسان على آخر دراهم فينكر ثم يصالحه
~~عليها بدنانير مؤجلة فهذا لا يجوز عند مالك وأصحابه وقال أصبغ هو جائز لأن
~~المكروه فيه من الطرف الواحد وهو من جهة الطالب لأنه يعترف أنه أخذ دنانير
~~نسيئة في دراهم حلت له
# وأما الدافع فيقول هي هبة مني
# وأما إن ارتفع المكروه من الطرفين مثل أن يدعي كل واحد منهما على صاحبه
~~دنانير أو دراهم فينكر كل واحد منهما صاحبه ثم يصطلحان على أن يؤخر كل واحد
~~منهما صاحبه فيما يدعيه قبله إلى أجل فهذا عندهم هو مكروه
# أما كراهيته فمخافة أن يكون كل واحد منهما
# فيكون كل واحد منهما قد أنظر صاحبه لإنظار الآخر إياه فيدخله أسلفني
~~وأسلفك
# وأما وجه جوازه فلأن كل واحد منهما إنما يقول ما فعلت إنما هو تبرع مني
~~وما كان يجب علي شيء وهذا النحو من البيوع قيل إنه يجوز إذا وقع وقال ابن
~~الماجشون يفسخ إذا وقع عليه أثر عقده فإن طال مضى فالصلح الذي يقع فيه مما
~~لا يجوز في البيوع هو في مذهب مالك على ثلاثة أقسام صلح يفسخ باتفاق وصلح
~~يفسخ باختلاف وصلح لا يفسخ باتفاق إن طال وإن لم يطل فيه اختلاف
#
# | كتاب الكفالة
# واختلف العلماء في نوعها وفي وقتها وفي الحكم اللازم عنها وفي شروطها وفي
~~صفة لزومها وفي محلها ولها أسماء كفالة وحمالة وضمانة وزعامة فأما أنواعها
~~فنوعان حمالة بالنفس وحمالة بالمال
# أما الحمالة بالمال فثابتة بالسنة ومجمع عليها من الصدر الأول ومن فقهاء
~~الأمصار
# وحكي عن قوم أنها ليست لازمة تشبيها بالعدة وهو شاذ
# والسنة التي صار إليها الجمهور في ذلك هو قوله عليه الصلاة والسلام
~~الزعيم غارم
# وأما الحمالة بالنفس وهي التي تعرف بضمان الوجه فجمهور فقهاء الأمصار على
~~جواز وقوعها شرعا إذا كانت بسبب ms0822 المال
# وحكي عن الشافعي في الجديد أنها لا تجوز وبه قال داود وحجتهما قوله تعالى
~~@QB@ قال معاذ الله أن نأخذ إلا من وجدنا متاعنا عنده @QE@ ولأنها
~~PageV02P221 كفالة بنفس فأشبهت الكفالة في الحدود
# وحجة من أجازها عموم قوله عليه الصلاة والسلام الزعيم غارم وتعلقوا بأن
~~ذلك مصلحة وأنه مروي عن الصدر الأول
# وأما الحكم اللازم عنها فجمهور القائلين بحمالة النفس متفقون على أن
~~المتحمل عنه إذا مات لم يلزم الكفيل بالوجه شيء وحكي عن بعضهم لزوم ذلك
# وفرق ابن القاسم بين أن يموت الرجل حاضرا أو غائبا فقال إن مات حاضرا لم
~~يلزم الكفيل شيء وإن مات غائبا نظر فإن كانت المسافة التي بين البلدين
~~مسافة يمكن الحميل فيها إحضاره في الأجل المضروب له في إحضاره وذلك في نحو
~~اليومين إلى الثلاثة ففرط غرم وإلا لم يغرم
# واختلفوا إذا غاب المتحمل عنه ما حكم الحميل بالوجه على ثلاثة أقوال
~~القول الأول أنه يلزمه أن يحضره أو يغرم وهو قول مالك وأصحابه وأهل المدينة
# والقول الثاني أنه يحبس الحميل إلى أن يأتي به أو يعلم موته وهو قول أبي
~~حنيفة وأهل العراق
# والقول الثالث أنه ليس عليه إلا أن يأتي به إذا علم موضعه ومعنى ذلك أن
~~لا يكلف إحضاره إلا مع العلم بالقدرة على إحضاره فإن ادعى الطالب معرفة
~~موضعه على الحميل وأنكر الحميل كلف الطالب بيان ذلك
# قالوا ولا يحبس الحميل إلا إذا كان المحتمل عنه معلوم الموضع فيكلف حينئذ
~~إحضاره وهذا القول حكاه أبو عبيد القاسم بن سلام في كتابه في الفقه عن
~~جماعة من الناس واختاره
# وعمدة مالك أن المتحمل بالوجه غارم لصاحب الحق فوجب عليه الغرم إذا غاب
~~وربما احتج لهم بما روي عن ابن عباس أن رجلا سأل غريمه أن يؤدي إليه ماله
~~أو يعطيه حميلا فلم يقدر حتى حاكمه إلى النبي عليه الصلاة والسلام فتحمل
~~عنه رسول الله صلى الله عليه وسلم ثم أدى المال إليه قالوا فهذا غرم في
~~الحمالة المطلقة
# وأما أهل العراق ms0823 فقالوا إنما يجب عليه إحضار ما تحمل به وهو النفس فليس
~~يجب أن يعدى ذلك إلى المال إلا لو شرطه على نفسه وقد قال عليه الصلاة
~~والسلام المؤمنون عند شروطهم فإنما عليه أن يحضر المال أو يحبس فيه كذلك
~~الأمر في ضمان الوجه
# وعمدة الفريق الثالث أنه إنما يلزمه إحضاره إذا كان إحضاره له مما يمكن
~~وحينئذ يحبس إذا لم يحضره وأما إذا علم أن إحضاره له غير ممكن فليس يجب
~~عليه إحضاره كما أنه إذا مات ليس عليه إحضاره
# قالوا ومن ضمن الوجه فأغرم المال فهو أحرى أن يكون مغرورا من أن يكون
~~غارا
# فأما إذا اشترط الوجه دون المال وصرح بالشرط فقد قال مالك إن المال لا
~~يلزمه ولا خلاف في هذا فيما أحسب لأنه كان يكون قد ألزم ضد ما اشترط فهذا
~~PageV02P222 هو حكم ضمان الوجه
# وأما حكم ضمان المال فإن الفقهاء متفقون على أنه إذا عدم المضمون أو غاب
~~أن الضامن غارم
# واختلفوا إذا حضر الضامن والمضمون وكلاهما موسر
# فقال الشافعي وأبو حنيفة وأصحابهما و الثوري والأوزاعي وأحمد وإسحاق
~~للطالب أن يؤاخذ من شاء من الكفيل أو المكفول
# وقال مالك في أحد قوليه ليس له أن يأخذ الكفيل مع وجود المتكفل عنه
# وله قول آخر مثل قول الجمهور
# وقال أبو ثور الحمالة والكفالة واحدة ومن ضمن عن رجل مالا لزمه وبرىء
~~المضمون ولا يجوز أن يكون مال واحد على اثنين وبه قال ابن أبي ليلى وابن
~~شبرمة
# ومن الحجة لمن رأى أن الطالب يجوز له مطالبة الضامن كان المضمون عنه
~~غائبا أو حاضرا غنيا أو عديما حديث قبيصة بن المخارقي قال تحملت حمالة
~~فأتيت النبي صلى الله عليه وسلم فسألته عنها فقال نخرجها عنك من إبل الصدقة
#
# يا قبيصة إن المسألة لا تحل إلا في ثلاث وذكر رجلا تحمل حمالة رجل حتى
~~يؤديها
# ووجه الدليل من هذا أن النبي صلى الله عليه وسلم أباح المسألة للمتحمل
~~دون اعتبار حال المتحمل عنه
# وأما محل الكفالة فهي الأموال ms0824 عند جمهور أهل العلم لقوله عليه الصلاة
~~والسلام الزعيم غارم أعني كفالة المال وكفالة الوجه وسواء تعلقت الأموال من
~~قبل أموال أو من قبل حدود مثل المال الواجب في قتل الخطأ أو الصلح في قتل
~~العمد أو السرقة التي ليس يتعلق بها قطع وهي ما دون النصاب أو من غير ذلك
# وروي عن أبي حنيفة إجازة الكفالة في الحدود والقصاص أو في القصاص دون
~~الحدود وهو قول عثمان البتي أعني كفالة النفس
# وأما وقت وجوب الكفالة بالمال أعني مطالبته بالكفيل فأجمع العلماء على أن
~~ذلك بعد ثبوت الحق على المكفول إما بإقرار وإما ببينة
# وأما وقت وجوب الكفالة بالوجه فاختلفوا هل تلزم قبل إثبات الحق أم لا
~~فقال قوم إنها لا تلزم قبل إثبات الحق بوجه من الوجوه وهو قول شريح القاضي
~~والشعبي وبه قال سحنون من أصحاب مالك
# وقال قوم بل يجب أخذ الكفيل بالوجه على إثبات الحق وهؤلاء اختلفوا متى
~~يلزم ذلك وإلى كم من المدة يلزم فقال قوم إن أتى بشبهة قوية مثل شاهد واحد
~~لزمه أن يعطي ضامنا بوجهه حتى يلوح حقه وألا لم يلزمه الكفيل إلا أن يذكر
~~بينة حاضرة في المصر فيعطيه حميلا من الخمسة الأيام إلى الجمعة وهو قول ابن
~~القاسم من أصحاب مالك وقال أهل العراق لا يؤخذ عليهم حميل قبل ثبوت الحق
~~إلا أن يدعي بينة حاضرة في المصر نحو قول ابن القاسم وإلا أنهم حدوا ذلك
~~بالثلاثة الأيام يقولون إنه إن أتى يشبهة لزمه أن يعطيه حميلا حتى يثبت
~~دعواه أو تبطل وقد أنكروا الفرق في ذلك والفرق بين الذي يدعي البينة
~~الحاضرة والغائبة وقالوا لا يؤخذ حميل على أحد إلا ببينة وذلك إلى بيان صدق
~~دعواه أو إبطالها
# وسبب هذا الاختلاف تعارض وجه العدل بين الخصمين في ذلك فإنه إذا لم يؤخذ
~~عليه ضامن بمجرد الدعوى لم يؤمن أن يغيب بوجهه فيعنت طالبه وإذا أخذ عليه
~~لم يؤمن أن تكون الدعوى PageV02P223 باطلة فيعنت المطلوب ولهذا فرق من فرق
~~بين ms0825 دعوى البينة الحاضرة والغائبة
# وروي عن عراك بن مالك قال أقبل نفر من الأعراب معهم ظهر فصحبهم رجلان
~~فباتا معهم فأصبح القوم وقد فقدوا كذا وكذا من إبلهم فقال رسول الله صلى
~~الله عليه وسلم لأحد الرجلين اذهب واطلب وحبس الآخر فجاء بما ذهب فقال رسول
~~الله صلى الله عليه وسلم لأحد الرجلين استغفر لي فقال غفر الله لك قال وأنت
~~فغفر الله لك وقتلك في سبيله خرج هذا الحديث أبو عبيد في كتابه في الفقه
~~قال وحمله بعض العلماء على أن ذلك كان رسول الله صلى الله عليه وسلم حبسا
~~قال ولا يعجبني ذلك لأنه لا يجب الحبس بمجرد الدعوى وإنما هو عندي من باب
~~الكفالة بالحق الذي لم يجب إذ كانت هنالك شبهة لمكان صحبتهما لهم
# فأما أصناف المضمونين فليس يلحق من قبل ذلك اختلاف مشهور لاختلافهم في
~~ضمان الميت إذا كان عليه دين ولم يترك وفاء بدينه فأجازه مالك والشافعي
~~وقال أبو حنيفة لا يجوز
# واستدل أبو حنيفة من قبل أن الضمان لا يتعلق بمعدوم قطعا وليس كذلك
~~المفلس
# واستدل من رأى أن الضمان يلزمه بما روي أن النبي عليه الصلاة والسلام كان
~~في صدر الإسلام لا يصلي على من مات وعليه دين حتى يضمن عنه والجمهور يصح
~~عندهم كفالة المحبوس والغائب ولا يصح عند أبي حنيفة
# وأما شروط الكفالة فإن أبا حنيفة والشافعي يشترطان في وجوب رجوع الضامن
~~على المضمون بما أدى عنه أن يكون الضمان بإذنه ومالك لا يشترط ذلك ولا تجوز
~~عند الشافعي كفالة المجهول ولا الحق الذي لم يجب بعد وكل ذلك لازم وجائز
~~عند مالك وأصحابه
# وأما ما تجوز فيه الحمالة بالمال مما لا تجوز فإنها تجوز عند مالك بكل
~~مال ثابت في الذمة إلا الكتابة وما لا يجوز فيه التأخير وما يستحق شيئا
~~فشيئا مثل النفقات على الأزواج وما شاكلها
#
# | كتاب الحوالة
# والحوالة معاملة صحيحة مستثناة من الدين بالدين لقوله عليه الصلاة
~~والسلام مطل الغني ظلم وإذا أحيل أحدكم على غني ms0826 فليستحل
# والنظر في شروطها وفي حكمها فمن الشروط اختلافهم في اعتبار رضا المحال
~~والمحال عليه فمن الناس من اعتبر رضا المحال ولم يعتبر رضا المحال عليه وهو
~~مالك ومن الناس من اعتبر رضاهما معا ومن الناس من لم يعتبر رضا المحال
~~واعتبر رضا المحال عليه وهو نقيض مذهب مالك وبه قال داود فمن رأى أنها
~~معاملة اعتبر رضا الصنفين ومن أنزل المحال عليه من المحال منزلته من المحيل
~~لم يعتبر رضاه معه كما لا يعتبره مع المحيل إذا طلب منه حقه ولم يحل عليه
~~أحدا
# وأما داود فحجته ظاهر قوله عليه الصلاة والسلام إذا أحيل أحدكم على مليء
~~فليتبع والأمر على الوجوب وبقي المحال عليه على الأصل وهو اشتراط اعتبار
~~رضاه
# ومن الشروط PageV02P224 التي اتفق عليها في الجملة كون ما على المحال
~~عليه مجانسا لما على المحيل قدرا ووصفا إلا أن منهم من أجازها في الذهب
~~والدراهم فقط ومنعها في الطعام والذين منعوها في ذلك رأوا أنها من باب
~~الطعام قبل أن يستوفي لأنه باع الطعام الذي كان له على غريمه بالطعام الذي
~~كان عليه وذلك قبل أن يستوفيه من غريمه وأجاز ذلك مالك إذا كان الطعامان
~~كلاهما من قرض إذا كان دين المحال حالا
# وأما إن كان أحدهما من سلم فإنه لا يجوز إلا أن يكون الدينان حالين وعند
~~ابن القاسم وغيره من أصحاب مالك يجوز ذلك إذا كان الدين المحال به حالا ولم
~~يفرق بين ذلك الشافعي لأنه كالبيع في ضمان المستقرض وإنما رخص مالك في
~~القرض لأنه يجوز عنده بيع القرض قبل أن يستوفي
# وأما أبو حنيفة فأجاز الحوالة بالطعام وشبهها بالدراهم وجعلها خارجة عن
~~الأصول كخروج الحوالة بالدراهم
# والمسألة مبنية على أن ما شذ عن الأصول هل يقاس عليه أم لا والمسألة
~~مشهورة في أصول الفقه وللحوالة عند مالك ثلاثة شروط أحدها أن يكون دين
~~المحال حالا لأنه إن لم يكن حالا كان دينا بدين
# والثاني أن يكون الدين الذي يحيله به مثل الذي يحيله عليه ms0827 في القدر
~~والصفة لأنه إذا اختلفا في أحدهما كان بيعا ولم يكن حوالة فخرج من باب
~~الرخصة إلى باب البيع وإذا خرج إلى باب البيع دخله الدين بالدين
# والشرط الثالث أن لا يكون الدين طعاما من سلم أو أحدهما ولم يحل الدين
~~المستحال به على مذهب ابن القاسم وإذا كان الطعامان جميعا من سلم فلا تجوز
~~الحوالة بأحدهما على الآخر حلت الآجال أو لم تحل أو حل أحدهما ولم يحل
~~الآخر لأنه يدخله بيع الطعام قبل أن يستوفي كما قلنا لكن أشهب يقول إن
~~استوت رؤوس أموالهما جازت الحوالة وكانت تولية وابن القاسم لا يقول ذلك
~~كالحال إذا اختلفت ويتنزل المحال في الدين الذي أحيل عليه منزلة من أحاله
~~ومنزلته في الدين الذي أحال به وذلك فيما يريد أن يأخذ بدله منه أو يبيعه
~~له من غيره أعني أنه لا يجوز له من ذلك إلا ما يجوز له مع الذي أحاله وما
~~يجوز للذي أحال مع الذي أحاله عليه ومثال ذلك إن احتال بطعام كان له من قرض
~~في طعام من سلم أو بطعام من سلم في طعام من قرض لم يجز له أن يبيعه من غيره
~~قبل قبضه منه لأنه إن كان احتال بطعام كان من قرض في طعام من سلم نزل منزلة
~~المحيل في أنه لا يجوز له بيع ما على غريمه قبل أن يستوفيه لكونه طعاما من
~~بيع وإن كان احتال بطعام من سلم في طعام من قرض نزل من المحتال عليه منزلته
~~مع من أحاله أعني أنه ما كان يجوز له أن يبيع الطعام الذي كان على غريمه
~~المحيل له قبل أن يستوفيه كذلك لا يجوز أن يبيع الطعام الذي أحيل عليه وإن
~~كان من قرض وهذا كله مذهب مالك وأدلة هذه الفروق ضعيفة
# وأما أحكامها فإن جمهور العلماء على أن الحوالة ضد الحمالة في أنه إذا
~~أفلس المحال عليه لم يرجع صاحب الدين على المحيل بشيء قال مالك وأصحابه إلا
~~أن يكون المحيل غره فأحاله ms0828 على عديم وقال أبو حنيفة PageV02P225 يرجع صاحب
~~الدين على المحيل إذا مات عليه مفلسا أو جحد الحوالة وإن لم تكن له بينة
~~وبه قال شريح وعثمان البتي وجماعة
# وسبب اختلافهم مشابهة الحوالة للحمالة
#
# | كتاب الوكالة
# وفيها ثلاث أبواب الباب الأول في أركانها وهي النظر فيما فيه التوكيل وفي
~~الموكل
# والثاني في أحكام الوكالة
# والثالث في مخالفة الموكل للوكيل
#
# | الباب الأول في أركانها
# وهي النظر فيما فيه التوكيل وفي الموكل وفي الموكل الركن الأول في الموكل
# واتفقوا على وكالة الغائب والمريض والمرأة المالكين لأمور أنفسهم
# واختلفوا في وكالة الحاضر الذكر الصحيح
# فقال مالك تجوز وكالة الحاضر الصحيح الذكر وبه قال الشافعي
# وقال أبو حنيفة لا تجوز وكالة الصحيح الحاضر ولا المرأة إلا أن تكون برزة
# فمن رأى أن الأصل لا ينوب فعل الغير عن فعل الغير إلا ما دعت إليه
~~الضرورة وانعقد الإجماع عليه قال لا تجوز نيابة من اختلف في نيابته
# ومن رأى أن الأصل هو الجواز قال الوكالة في كل شيء جائزة إلا فيما أجمع
~~على أنه لا تصح فيه من العبادات وما جرى مجراها
# الركن الثاني في الوكيل
# وشرط الوكيل أن لا يكون ممنوعا بالشرع من تصرفه في الشيء الذي وكل فيه
~~فلا يصح توكيل الصبي ولا المجنون ولا المرأة عند مالك والشافعي على عقد
~~النكاح
# أما عند الشافعي فلا بمباشرة ولا بواسطة أي بأن توكل هي من يلي عقد
~~النكاح
# ويجوز عند مالك بالواسطة الذكر
# الركن الثالث فيما فيه التوكيل
# وشرط محل التوكيل أن يكون قابلا للنيابة مثل البيع والحوالة والضمان
~~وسائر العقود والفسوخ والشركة والوكالة والمصارفة والمجاعلة والمساقاة
~~والطلاق والنكاح والخلع والصلح ولا تجوز في العبادات البدنية وتجوز في
~~المالية كالصدقة والزكاة والحج
# وتجوز عند مالك في الخصومة على الإقرار والإنكار وقال الشافعي في أحد
~~قوليه لا تجوز على الإقرار وشبه ذلك بالشهادة والأيمان وتجوز الوكالة على
~~استيفاء العقوبات عند مالك وعند الشافعي مع الحضور قولان
# والذين قالوا إن الوكالة تجوز على الإقرار اختلفوا في مطلق ms0829 الوكالة على
~~الخصومة هل يتضمن الإقرار أم لا فقال مالك لا يتضمن
# وقال أبو حنيفة يتضمن
# الركن الرابع وأما الوكالة فهي عقد يلزم بالإيجاب والقبول كسائر العقود
~~وليست هي من العقود اللازمة بل الجائزة على ما نقوله في أحكام هذا العقد
# وهي ضربان عند مالك عامة وخاصة فالعامة هي التي تقع عنده بالتوكيل العام
~~الذي لا يسمى فيه شيء دون شيء PageV02P226 وذلك أنه إن سمى عنده لم ينتفع
~~بالتعميم والتفويض وقال الشافعي لا تجوز الوكالة بالتعميم وهي غرر وإنما
~~يجوز منها ما سمي وحدد ونص عليه وهو الأقيس إذ كان الأصل فيها المنع إلا ما
~~وقع عليه الإجماع
#
# | الباب الثاني في الأحكام
# وأما الأحكام فمنها أحكام العقد ومنها أحكام فعل الوكيل
# فأما هذا العقد فهو كما قلنا عقد غير لازم للوكيل أن يدع الوكالة متى شاء
~~عند الجميع لكن أبو حنيفة يشترط في ذلك حضور الموكل وللموكل أن يعزله متى
~~شاء قالوا إلا أن تكون وكالة في خصومة
# وقال أصبغ له ذلك ما لم يشرف على تمام الحكم وليس للوكيل أن يعزل نفسه في
~~الموضع الذي لا يجوز أن يعزله الموكل وليس من شروط انعقاد هذا العقد حضور
~~الخصم عند مالك والشافعي
# وقال أبو حنيفة ذلك من شروطه
# وكذلك ليس من شرط إثباتها عند الحاكم حضوره عند مالك
# وقال الشافعي من شرطه
# واختلف أصحاب مالك هل تنفسخ الوكالة بموت الموكل على قولين
# فإذا قلنا تنفسخ بالموت كما تنفسخ بالعزل فمتى يكون الوكيل معزولا
~~والوكالة منفسخة في حق من عامله في المذهب فيه ثلاثة أقوال الأول أنها
~~تنفسخ في حق الجميع بالموت والعزل
# والثاني أنها تنفسخ في حق كل واحد منهم بالعلم
# فمن علم انفسخت في حقه ومن لم يعلم لم تنفسخ في حقه
# والثالث أنها تنفسخ في حق عامل الوكيل بعلم الوكيل وإن لم يعلم هو ولا
~~تنفسخ في حق الوكيل بعلم الذي عامله إذا لم يعلم الوكيل ولكن من دفع إليه
~~شيئا بعد العلم بعزله ضمنه لأنه دفع إلى ms0830 من يعلم أنه يعلم أنه ليس بوكيل
# وأما أحكام الوكيل ففيها مسائل مشهورة أحدها إذا وكل على بيع شيء هل يجوز
~~له أن يشتريه لنفسه فقال مالك يجوز
# وقد قيل عنه لا يجوز وقال الشافعي لا يجوز وكذلك عند مالك الأب والوصي
~~ومنها إذا وكله في البيع وكالة مطلقة لم يجز له عند مالك أن يبيع إلا بثمن
~~مثله نقدا بنقد البلد ولا يجوز إن باع نسيئة أو بغير نقد البلد أو بغير ثمن
~~المثل وكذلك الأمر عنده في الشراء وفرق أبو حنيفة بين البيع والشراء لمعين
~~فقال يجوز في البيع أن يبيع بغير ثمن المثل وأن يبيع نسيئة ولم يجز إذا
~~وكله في شراء عبد بعينه أن يشتريه إلا بثمن المثل نقدا ويشبه أن يكون أبو
~~حنيفة إنما فرق بين الوكالة على شراء شيء بعينه لأن من حجته أنه كما أن
~~الرجل قد يبيع بأقل من ثمن مثله ونساء لمصلحة يراها في ذلك كله كذلك حكم
~~الوكيل إذ قد أنزله منزلته وقول الجمهور أبين وكل ما يعتدي فيه الوكيل ضمن
~~عند من يرى أنه تعدى وإذا اشترى الوكيل شيئا وأعلم أن الشراء للموكل فالملك
~~ينتقل إلى الموكل وقال أبو حنيفة إلى الوكيل أولا ثم إلى الموكل
# وإذا دفع الوكيل دينا عن الموكل ولم يشهد فأنكر الذي له الدين القبض ضمن
~~الوكيل
# PageV02P227
# | الباب الثالث مخالفة الموكل للوكيل
# وأما اختلاف الوكيل مع الموكل فقد يكون في ضياع المال الذي استقر عند
~~الوكيل وقد يكون في دفعه إلى الموكل وقد يكون في مقدار الثمن الذي باع به
~~أو اشترى إذا أمره بثمن محدود وقد يكون في المثمون وقد يكون في تعيين من
~~أمره بالدفع إليه وقد يكون في دعوى التعدي
# فإذا اختلفا في ضياع المال فقال الوكيل ضاع مني وقال الموكل لم يضع
~~فالقول قول الوكيل إن كان لم يقبضه ببينة فإن كان المال قد قبضه الوكيل من
~~غريم الموكل ولم يشهد الغريم على الدفع لم يبرأ الغريم بإقرار الوكيل عند
~~مالك ms0831 وغرم ثانية وهل يرجع الغريم على الوكيل فيه خلاف وإن كان قد قبضه
~~ببينة برىء ولم يلزم الوكيل شيء
# وأما إذا اختلفا في الدفع فقال الوكيل دفعته إليك وقال الموكل لا فقيل
~~القول قول الوكيل
# وقيل القول قول الموكل
# وقيل إن تباعد ذلك فالقول قول الوكيل
# وأما اختلافهم في مقدار الثمن الذي به أمره بالشراء فقال ابن القاسم إن
~~لم تفت السلعة قالقول قول المشتري وإن فاتت فالقول قول الوكيل وقيل
~~يتحالفان وينفسخ البيع ويتراجعان وإن فاتت بالقيمة
# وإن كان اختلافهم في مقدار الثمن الذي أمره به في البيع فعند ابن القاسم
~~أن القول فيه قول الموكل لأنه جعل دفع الثمن بمنزلة فوات السلعة في الشراء
# وأما إذا اختلفا فيمن أمره بالدفع ففي المذهب فيه قولان المشهور أن القول
~~قول المأمور وقيل القول قول الآمر
# وأما إذا فعل الوكيل فعلا هو تعد وزعم أن الموكل أمره فالمشهور أن القول
~~قول الموكل وقد قيل إن القول قول الوكيل إنه قد أمره لأنه قد ائتمنه على
~~الفعل
#
# | كتاب اللقطة
# والنظر في اللقطة في جملتين الجملة الأولى في أركانها
# والثانية في أحكامها
# الجملة الأولى في أركانها والأركان ثلاثة الالتقاط والملتقط واللقطة
# فأما الالتقاط فاختلف العلماء هل هو أفضل أم الترك فقال أبو حنيفة الأفضل
~~الالتقاط لأنه من الواجب على المسلم أن يحفظ مال أخيه المسلم
# وبه قال الشافعي وقال مالك وجماعة بكراهية الالتقاط وروي عن ابن عمر وابن
~~عباس وبه قال أحمد وذلك لأمرين أحدهما ما روي أنه صلى الله عليه وسلم قال
~~ضالة المؤمن حرق النار ولما يخاف أيضا من التقصير في القيام بما يجب لها من
~~التعريف وترك التعدي عليها وتأول الذين رأوا الالتقاط أول الحديث وقالوا
~~أراد بذلك الانتفاع بها لا أخذها للتعريف وقال قوم بل لقطها واجب
# وقد قيل إن هذا الاختلاف إذا كانت اللقطة بين قوم مأمونين والإمام عادل
# قالوا وإن كانت اللقطة بين قوم غير مأمونين والإمام عادل فواجب التقاطها
# وإن كانت بين قوم مأمونين والإمام جائز ms0832 فالأفضل إن PageV02P228 لا
~~يلتقطها
# وإن كانت بين قوم غير مأمونين والإمام غير عادل فهو مخير بحسب ما يغلب
~~على ظنه من سلامتها أكثر من أحد الطرفين وهذا كله ما عدا لقطة الحاج فإن
~~العلماء أجمعوا على أنه لا يجوز التقاطها لنهيه عليه الصلاة والسلام عن ذلك
~~ولقطة مكة أيضا لا يجوز التقاطها إلا لمنشد لورود النص في ذلك والمروي في
~~ذلك لفظان أحدهما أنه لا ترفع لقطتها إلا لمنشد
# والثاني لا يرفع لقتطها إلا منشد فالمعنى الواحد أنها لا ترفع إلا لمن
~~ينشدها والمعنى الثاني لا يلتقطها إلا من ينشدها ليعرف الناس
# وقال مالك تعرف هاتان اللقطتان أبدا
# فأما الملتقط فهو كل حر مسلم بالغ لأنها ولاية واختلف عن الشافعي في جواز
~~التقاط الكافر
# قال أبو حامد والأصح جواز ذلك في دار الإسلام
# قال وفي أهلية العبد والفاسق له قولان فوجه المنع عدم أهلية الولاية ووجه
~~الجواز عموم أحاديث اللقطة
# وأما اللقطة بالجملة فإنها كل مال لمسلم معرض للضياع كان ذلك في عامر
~~الأرض أو غامرها والجماد والحيوان في ذلك سواء إلا الإبل باتفاق
# والأصل في اللقطة حديث يزيد بن خالد الجهني
# وهو متفق على صحته أنه قال جاء رجل إلى رسول الله صلى الله عليه وسلم
~~فسأله عن اللقطة
# فقال اعرف عفاصها ووكاءها ثم عرفها سنة فإن جاء صاحبها وإلا فشأنك بها
~~قال فضالة الغنم يا رسول الله قال هي لك أو لأخيك أو للذئب
# قال فضالة الإبل
# قال ما لك ولها معها سقاؤها وحذاؤها وترد الماء وتأكل الشجر حتى يلقاها
~~ربها وهذا الحديث يتضمن معرفة ما يلتقط مما لا يلتقط
# ومعرفة حكم ما يلتقط كيف يكون في العام وبعده وبماذا يستحقها مدعيها
# فأما الإبل فاتفقوا على أنها لا تلتقط
# واتفقوا على الغنم أنها تلتقط
# وترددوا في البقر
# والنص عن الشافعي أنها كالإبل
# وعن مالك أنها كالغنم
# وعنه خلاف
# الجملة الثانية في أحكامها وأما حكم التعريف فاتفق العلماء على تعريف ما
~~كان منها له بال سنة ما لم تكن ms0833 من الغنم
# واختلفوا في حكمها بعد السنة
# فاتفق فقهاء الأمصار مالك والثوري والأوزاعي وأبو حنيفة والشافعي وأحمد
~~وأبو عبيد وأبو ثور إذا انقضت كان له أن يأكلها إن كان فقيرا أو يتصدق بها
~~إن كان غنيا
# فإن جاء صاحبها كان مخيرا بين أن يجيز الصدقة فينزل على ثوابها أو يضمنه
~~إياها
# واختلفوا في الغني هل له أن يأكلها أو ينفقها بعد الحول فقال مالك
~~والشافعي له ذلك وقال أبو حنيفة ليس له أن يأكلها أو يتصدق بها وروي مثل
~~قوله عن علي وابن عباس وجماعة من التابعين وقال الأوزاعي إن كان مالا كثيرا
~~جعله في بيت المال وروي مثل قول مالك والشافعي عن عمرو ابن مسعود وابن عمر
~~وعائشة
# وكلهم متفقون على أنه إن أكلها ضمنها لصاحبها إلا أهل الظاهر
# واستدل مالك والشافعي بقوله PageV02P229 عليه الصلاة والسلام فشأنك بها
~~ولم يفرق بين غني وفقير
# ومن الحجة لهما ما رواه البخاري والترمذي عن سويد بن غفلة قال لقيت أويس
~~بن كعب فقال وجدت صرة فيها مائة دينار فأتيت النبي صلى الله عليه وسلم فقال
~~عرفها حولا فعرفتها فلم أجد ثم أتيته ثلاثا فقال احفظ وعاءها ووكاءها فإن
~~جاء صاحبها وإلا فاستمتع بها وخرج الترمذي وأبو داود فاستنفقها
# فسبب الخلاف معارضة ظاهر لفظ حديث اللقطة لأصل الشرع وهو أنه لا يحل مال
~~امرىء مسلم إلا عن طيب نفس منه فمن غلب هذا الأصل على ظاهر الحديث وهو قوله
~~بعد التعريف فشأنك بها قال لا يجوز فيها تصرف إلا بالصدقة فقط على أن يضمن
~~إن لم يجز صاحب اللقطة الصدقة ومن غلب ظاهر الحديث على هذا الأصل ورأى أنه
~~مستثنى عنه قال تحل له بعد العام وهي مال من ماله لا يضمنها إن جاء صاحبها
~~ومن توسط قال يتصرف بعد العام فيها وإن كانت عينا على جهة الضمان
# وأما حكم دفع القطة لمن ادعاها فاتفقوا على إنها لا تدفع إليه إذا لم
~~يعرف العفاص ولا الوكاء واختلفوا إذا عرف ذلك هل يحتاج إلى ms0834 بينة أم لا فقال
~~مالك يستحق بالعلامة ولا يحتاج إلى بينة وقال أبو حنيفة والشافعي لا يستحق
~~إلا ببينة
# وسبب الخلاف معارضة الأصل في اشتراط الشهادة في صحة الدعوى لظاهر هذا
~~الحديث فمن غلب الأصل قال لا بد من البينة ومن غلب ظاهر الحديث قال لا
~~يحتاج إلى بينة
# وإنما اشترط الشهادة في ذلك الشافعي وأبو حنيفة لأن قوله عليه الصلاة
~~والسلام اعرف عفاصها ووكاءها فإن جاء صاحبها وإلا فشأنك بها يحتمل أن يكون
~~إنما أمره بذلك ليدفعها لصاحبها بالعفاص والوكاء فلما وقع الاحتمال وجب
~~الرجوع إلى الأصل فإن الأصول لا تعارض بالاحتمالات المخالفة لها إلا أن
~~تصبح الزيادة التي نذكرها بعد وعند مالك وأصحابه أن على صاحب اللقطة أن يصف
~~مع العفاص والوكاء صفة الدنانير والعدد قالوا وذلك موجود في بعض روايات
~~الحديث ولفظه فإن جاء صاحبها ووصف عفاصها ووكاءها وعددها فادفعها إليه
~~قالوا لكن لا يضره الجهل بالعدد إذا عرف العفاص والوكاء
# وكذلك إن زاد فيه
# واختلفوا إن نقص من العدد على قولين
# وكذلك اختلفوا إذا جهل الصفة وجاء بالعفاص والوكاء
# وأما إذا غلط فيها فلا شيء له
# وأما إذا عرف إحدى العلامتين اللتين وقع عليهما وجهل الأخرى فقيل إنه لا
~~شيء له إلا بمعرفتهما جميعا وقيل يدفع إليه بعد الاستبراء
# وقيل إن ادعى الجهالة استبرىء وإن غلط لم تدفع إليه
# واختلف المذهب إذا أتى بالعلامة المستحقة هل يدفع إليه بيمين أو بغير
~~يمين فقال ابن القاسم بغير يمين
# وقال أشهب بيمين
# وأما ضالة الغنم
# فإن العلماء اتفقوا على أن لواجد ضالة الغنم في المكان القفر البعيد من
~~العمران أن يأكلها لقوله عليه الصلاة والسلام في الشاة هي PageV02P230 لك
~~أو لأخيك أو للذئب واختلفوا هل يضمن قيمتها لصاحبها أم لا فقال جمهور
~~العلماء إنه يضمن قيمتها وقال مالك في أشهر الأقاويل عنه إنه لا يضمن
# وسبب الخلاف معارضة الظاهر كما قلنا للأصل المعلوم من الشريعة إلا أن
~~مالكا هنا غلب الظاهر فجرى على حكم الظاهر ولم يجز كذلك ms0835 التصرف فيما وجب
~~تعريفه بعد العام لقوة اللفظ ههنا
# وعنه رواية أخرى أنه يضمن
# وكذلك كل طعام لا يبقى إذا خشي عليه التلف إن تركه
# وتحصيل مذهب مالك عند أصحابه في ذلك أنها على ثلاثة أقسام قسم يبقى في يد
~~ملتقطه ويخشى عليه التلف إن ترك كالشاة في القفر والطعام الذي يسرع إليه
~~الفساد
# وقسم لا يخشى عليه التلف
# فأما القسم الأول وهو ما يبقى في يد ملتقطه ويخشى عليه التلف
# فإنه ينقسم إلى ثلاثة أقسام أحدها أن يكون يسيرا لا بال له ولا قدر
~~لقيمته ويعلم أن صاحبه لا يطلبه لتفاهته فهذا لا يعرف عنده وهو لمن وجده
# والأصل في ذلك ما روي أن رسول الله صلى الله عليه وسلم مر بتمرة في
~~الطريق فقال لولا أن تكون من الصدقة لأكلتها ولم يذكر فيها تعريفا وهذا مثل
~~العصا والسوط وإن كان أشهب قد استحسن تعريف ذلك
# والثاني أن يكون يسيرا إلا أن له قدرا ومنفعة فهذا لا خلاف في المذهب في
~~تعريفه
# واختلفوا في قدر ما يعرف فقيل سنة وقيل أياما
# وأما الثالث فهو أن يكون كثيرا أو له قدر
# فهذا لا اختلاف في وجوب تعريفه حولا
# وأما القسم الثاني وهو ما لا يبقى بيد ملتقطه ويخشى عليه التلف فإن هذا
~~يأكله غنيا كان أم فقيرا وهل يضمن فيه روايتان كما قلنا الأشهر أن لا ضمان
~~عليه واختلفوا إن وجد ما يسرع إليه الفساد في الحاضرة فقيل لا ضمان عليه
~~وقيل عليه الضمان وقيل بالفرق بين أن يتصدق به فلا يضمن أو يأكله فيضمن
# وأما القسم الثالث فهو كالإبل أعني أن الاختيار عنده فيه الترك للنص
~~الوارد في ذلك فإن أخذها وجب تعريفها والاختيار تركها وقيل في المذهب هو
~~عام في جميع الأزمنة وقيل إنما هو زمان العدل وأن الفضل في زمان غير العدل
~~التقاطها وأما ضمانها في الذي تعرف فيه فإن العلماء اتفقوا على أن من
~~التقطها وأشهد على التقاطها فهلكت عنده أنه غير ضامن واختلفوا إذا لم ms0836 يشهد
~~فقال مالك والشافعي وأبو يوسف ومحمد بن الحسنلا ضمان عليه إن لم يضيع وإن
~~لم يشهد وقال أبو حنيفة وزفر يضمنها إن هلكت ولم يشهد
# واستدل مالك والشافعي بأن اللقطة وديعة فلا ينقلها ترك الإشهاد من
~~الأمانة إلى الضمان قالوا وهي وديعة بما جاء من حديث سليمان بن بلال وغيره
~~أنه قال إن جاء صاحبها وإلا فلتكن وديعة عندك
# واستدل أبو حنيفة وزفر بحديث مطرف بن الشخير عن عياض بن حمار قال قال
~~رسول الله صلى الله عليه وسلم من التقط لقطة فليشهد ذوي عدل عليها ولا يكتم
~~ولا يعنت فإن جاء صاحبها فهو أحق بها PageV02P231 وإلا فهو مال الله يؤتيه
~~من يشاء
# وتحصيل المذهب في ذلك أن واجد اللقطة عند مالك لا يخلو التقاطه لها من
~~ثلاثة أوجه أحدها أن يأخذها على جهة الاغتيال لها
# والثاني أن يأخذها على جهة الالتقاط
# والثالث أن يأخذها لا على جهة الالتقاط ولا على جهة الاغتيال فإن أخذها
~~على جهة الالتقاط فهي أمانة عنده عليه حفظها وتعريفها فإن ردها بعد أن
~~التقطها فقال ابن القاسم يضمن وقال أشهب لا يضمن إذا ردها في موضعها فإن
~~ردها في غير موضعها ضمن كالوديعة والقول قوله في تلفها دون يمين إلا أن
~~يتهم
# وأما إذا قبضها مغتالا لها فهو ضامن لها ولكن لا يعرف هذا الوجه إلا من
~~قبله
# وأما الوجه الثالث فهو مثل أن يجد ثوبا فيأخذه وهو يظنه لقوم بين يديه
~~ليسألهم عنه فهذا إن لم يعرفوه ولا ادعوه كان له أن يرده حيث وجده ولا ضمان
~~عليه باتفاق عند أصحاب مالك
# وتتعلق بهذا الباب مسألة اختلف العلماء فيها وهو العبد يستهلك اللقطة
~~فقال مالك إنها في رقبته إما إن يسلمه سيده فيها وإما أن يفديه بقيمتها هذا
~~إذا كان استهلاكه قبل الحول فإن استهلكها بعد الحول كانت دينا عليه ولم تكن
~~في رقبته وقال الشافعي إن علم بذلك السيد فهو الضامن وإن لم يعلم بها السيد
~~كانت في رقبة العبد
# واختلفوا هل ms0837 يرجع الملتقط بما أنفق على اللقطة على صاحبها أم لا فقال
~~الجمهور ملتقط اللقطة متطوع بحفظها فلا يرجع بشيء من ذلك على صاحب اللقطة
# وقال الكوفيون لا يرجع بما أنفق إلا أن تكون النفقة عن إذن الحاكم وهذه
~~المسألة هي من أحكام الالتقاط وهذا القدر كاف بحسب غرضنا في هذا الباب
#
# | باب في اللقيط
# والنظر في أحكام الالتقاط وفي الملتقط واللقيط وفي أحكامه وقال الشافعي
~~كل شيء ضائع لا كافل له فالتقاطه من فروض الكفايات وفي وجوب الإشهاد عليه
~~خيفة الاسترقاق خلاف
# والخلاف فيه مبني على الاختلاف في الإشهاد على اللقطة
# واللقيط هو الصبي الصغير غير البالغ وإن كان مميزا ففيه في مذهب الشافعي
~~تردد والملتقط هو كل حر عدل رشيد وليس العبد والمكاتب بملتقط والكافر دون
~~المسلم لأنه لا ولاية له عليه ويلتقط المسلم الكافر وينزع من يد الفاسق
~~والمبذر وليس من شرط الملتقط الغنى ولا تلزم نفقة الملتقط على من التقطه
~~وإن أنفق لم يرجع عليه بشيء
# وأما أحكامه فإنه يحكم له بحكم الإسلام إن التقطه في دار المسلمين ويحكم
~~للطفل بالإسلام بحكم أبيه عند مالك وعند الشافعي بحكم من أسلم منهما وبه
~~قال ابن وهب من أصحاب مالك
# وقد اختلف في اللقيط فقيل إنه عبد لمن التقطه وقيل إنه حر وولاؤه لمن
~~التقطه وقيل إنه حر وولاؤه للمسلمين وهو مذهب مالك والذي تشهد له الأصول
~~إلا أن يثبت في ذلك أثر تخصص به الأصول مثل قوله عليه الصلاة والسلام ترث
~~المرأة ثلاثة لقيطها وعتيقها وولدها الذي لاعنت عليه
# PageV02P232
# | كتاب الوديعة
# وجل المسائل المشهورة بين فقهاء الأمصار هي في أحكام الوديعة فمنها أنهم
~~اتفقوا على أنها أمانة لا مضمونة إلا ما حكي عن عمر بن الخطاب
# قال المالكيون والدليل على أنها أمانة أن الله أمر برد الأمانات ولم يأمر
~~بالإشهاد فوجب أن يصدق المستودع في دعواه رد الوديعة مع يمينه إن كذبه
~~المودع قالوا إلا أن يدفعها إليه ببينة فإنه لا يكون القول قوله قالوا لأنه
~~إذا دفعها ms0838 إليه ببينة فكأنه ائتمنه على حفظها ولم يأتمنه على ردها فيصدق في
~~تلفها ولا يصدق على ردها هذا هو المشهور عن مالك وأصحابه وقد قيل عن ابن
~~القاسم إن القول قوله وإن دفعها إليه ببينة وبه قال الشافعي وأبو حنيفة وهو
~~القياس لأنه فرق بين التلف ودعوى الرد ويبعد أن تنتقض الأمانة وهذا فيمن
~~دفع الأمانة إلى اليد التي دفعتها إليه
# وأما من دفعها إلى غير اليد التي دفعتها إليه فعليه ما على ولي اليتيم من
~~الإشهاد عند مالك وإلا ضمن يريد قول الله عز وجل @QB@ فإذا دفعتم إليهم
~~أموالهم فأشهدوا عليهم @QE@ فإن أنكر القابض القبض فلا يصدق المستودع في
~~الدفع عند مالك وأصحابه إلا ببينة وقد قيل إنه يتخرج من المذهب أنه يصدق في
~~ذلك وسواء عند مالك أمر صاحب الوديعة بدفعها إلى الذي دفعها أو لم يأمر
~~وقال أبو حنيفة إن كان ادعى دفعها إلى أمره بدفعها فالقول قول المستودع مع
~~يمينه فإن أقر المدفوع إليه بالوديعة أعني إذا كان غير المودع وادع التلف
~~فلا يخلو أن يكون المستودع دفعها إلى أمانة وهو وكيل المستودع أو إلى ذمة
~~فإن كان القابض أمينا فاختلف في ذلك قول ابن القاسم فقال مره يبرأ الدافع
~~بتصديق القابض وتكون المصيبة من الآمر الوكيل بالقبض ومرة قال لا يبرأ
~~الدافع إلا بإقامة البينة على الدفع أو يأتي القابض بالمال
# وأما إن دفع إلى ذمة مثل أن يقول رجل للذي عنده الوديعة ادفعها إلي سلفا
~~أو تسلفا في سلعة أو ما أشبه ذلك فإن كانت الذمة قائمة برىء الدافع في
~~المذهب من غير خلاف وإن كانت الذمة خربة فقولان
# والسبب في هذا الاختلاف كله أن الأمانة تقوي دعوى المدعي حتى يكون القول
~~قوله مع يمينه فمن شبه أمانة الذي أمره المودع أن يدفعها إليه أعني الوكيل
~~بأمانة المودع عنده قال يكون القول قوله في دعواه التلف كدعوى المستودع
~~عنده ومن رأى أن تلك الأمانة أضعف قال لا يبرأ الدافع بتصديق القابض مع
~~دعوى التلف ms0839 ومن رأى المأمور بمنزله الآمر قال القول قول الدافع للمأمور كما
~~كان القول قوله مع الآمر وهو مذهب أبي حنيفة ومن رأى أنه أضعف منه قال
~~الدافع ضامن إلا أن يحضر القابض المال وإذا أودعها بشرط الضمان فالجمهور
~~على أنه لا يضمن وقال الغير يضمن
# وبالجملة فالفقهاء يرون بأجمعهم أنه لا ضمان على صاحب الوديعه إلا أن
~~يتعدى ويختلفون PageV02P233 في أشياء هل هي تعد أم ليس بتعد فمن مسائلهم
~~المشهورة في هذا الباب إذا أنفق الوديعة ثم رد مثلها أو أخرجها لنفقته ثم
~~ردها فقال مالك يسقط عنه الضمان بحالة مثل إذا ردها وقال أبو حنيفة إن ردها
~~بعينها قبل أن ينفقها لم يضمن وإن رد مثلها ضمن وقال عبد الملك والشافعي
~~يضمن في الوجهين جميعا فمن غلظ الأمر ضمنه إياها بتحريكها ونية استنفاقها
~~ومن رخص لم يضمنها إذا أعاد مثلها
# ومنها اختلافهم في السفر بها فقال مالك ليس له أن يسافر بها إلا أن تعطى
~~له في سفر وقال أبو حنيفة له أن يسافر بها إذا كان الطريق آمنا ولم ينهه
~~صاحب الوديعة
# ومنها أنه ليس للمودع عنده أن يودع الوديعة غيره من غير عذر فإن فعل ضمن
~~وقال أبو حنيفة إن أودعها عند من تلزمه نفقته لم يضمن لأنه شبهه بأهل بيته
~~وعند مالك له أن يستودع ما أودع عند عياله الذين يأمنهم وهم تحت غلقه من
~~زوج أو ولد أو أمة ومن أشبههم
# وبالجملة فعند الجميع أنه يجب عليه أن يحفظها مما جرت به عادة الناس أن
~~تحفظ أموالهم فما كان بينا من ذلك أنه حفظ اتفق عليه وما كان غير بين أنه
~~حفظ اختلف فيه مثل اختلافهم في المذهب فيمن جعل وديعة في جيبه فذهبت
~~والأشهر أنه يضمن وعند ابن وهب أن من أودع وديعة في المسجد فجعلها على نعله
~~فذهبت أنه لا ضمان عليه
# ويختلف في المذهب ضمانها بالنسيان مثل أن ينساها في موضع أو ينسى من
~~دفعها إليه أو يدعيها رجلان فقيل يحلفان وتقسم ms0840 بينهما وقيل إنه يضمن لكل
~~واحد منهما
# وإذا أراد السفر فله عند مالك أن يودعها عند ثقة من أهل البلد ولا ضمان
~~عليه قدر على دفعها إلى الحاكم أو لم يقدر
# واختلف في ذلك أصحاب الشافعي فمنهم من يقول إن أودعها لغير الحاكم ضمن
~~وقبول الوديعة عند مالك لا يجب في حال ومن العلماء من يرى أنه واجب إذا لم
~~يجد المودع من يودعها عنده ولا أجر للمودع عنده على حفظ الوديعة وما تحتاج
~~إليه من مسكن أو نفقة فعلى ربها
# واختلفوا من هذا الباب في فرع مشهور وهو فيمن أودع مالا فتعدى فيه واتجر
~~به فربح فيه هل ذلك الربح حلال له أم لا فقال مالك والليث وأبو يوسف وجماعة
~~إذا رد المال طاب له الربح وإن كان غاصبا للمال فضلا عن أن يكون مستودعا
~~عنده
# وقال أبو حنيفة وزفر ومحمد بن الحسن يؤدي الأصل ويتصدق بالربح وقال قوم
~~لرب الوديعة الأصل والربح
# وقال قوم هو مخير بين الأصل والربح وقال قوم البيع الواقع في تلك التجارة
~~فاسد وهؤلاء هم الذين أوجبوا التصدق بالربح إذا مات
# فمن اعتبر التصرف قال الربح للمتصرف ومن اعتبر الأصل قال الربح لصاحب
~~المال
# ولذلك لما أمر عمر رضي الله عنه ابنيه عبد الله وعبيد الله أن يصرفا
~~المال الذي أسلفهما وأبو موسى الأشعري من بيت المال فاتجرا فيه فربحا قيل
~~له لو جعلته قراضا فأجاب إلى ذلك لأنه قد روي أنه قد حصل للعامل جزء ولصاحب
~~المال جزء وأن ذلك عدل
# PageV02P234
# | كتاب العارية
# والنظر في العارية في أركانها وأحكامها وأركانها خمسة الإعارة والمعير
~~والمستعير والمعار والصيغة أما الإعارة فهي فعل خير ومندوب إليه وقد شدد
~~فيها قوم من السلف الأول روي عن عبد الله بن عباس وعبد الله بن مسعود أنهما
~~قالا في قوله تعالى @QB@ ويمنعون الماعون @QE@ أنه متاع البيت الذي يتعاطاه
~~الناس بينهم من الفأس والدلو والحبل والقدر وما أشبه ذلك وأما المعير فلا
~~يعتبر فيه إلا كونه مالكا للعارية إما لرقبتها ms0841 وإما لمنفعتها والأظهر أنها
~~لا تصلح من المستعير أعني أن يعيرها
# وأما العارية فتكون في الدور واورضين والحيوان وجميع ما يعرف بعينه إذا
~~كانت منفعته مباحة الاستعمال ولذلك لا تجوز إباحة الجواري للاستمتاع ويكره
~~للاستخدام إلا أن تكون ذات محرم
# وأما صيغة الإعارة فهي كل لفظ يدل على الإذن وهي عقد جائز عند الشافعي
~~وأبي حنيفة أي للمعير أن يسترد عاريته إذا شاء وقال مالك في المشهور ليس له
~~استرجاعها قبل الانتفاع وإن شرط مدة لزمته من المدة ما يرى الناس أنه مدة
~~لمثل تلك العارية
# وسبب الخلاف ما يوجد فيها من شبه العقود اللازمة وغير اللازمة
# وأما الأحكام فكثيرة وأشهرها هل هي مضمونة أو أمانة فمنهم من قال إنها
~~مضمونة وإن قامت البينة على تلفها وهو قول أشهب والشافعي وأحد قولي مالك
~~ومنهم من قال نقيض هذا وهو أنها ليست مضمونة أصلا وهو قول أبي حنيفة ومنهم
~~من قال يضمن فيما يغاب عليه إذا لم يكن على التلف بينة ولا يضمن فيما لا
~~يغاب عليه ولا فيما قامت البينة على تلفه وهو مذهب مالك المشهور وابن
~~القاسم وأكثر أصحابه
# وسبب الخلاف تعارض الآثار في ذلك وذلك أنه ورد في الحديث الثابت أنه قال
~~عليه الصلاة والسلام لصفوان بن أمية بل عارية مضمونة مؤداة وفي بعضها بل
~~عارية مؤداة وروي عنه أنه قال ليس على المستعير ضمان فمن رجح وأخذ بهذا
~~أسقط الضمان عنه ومن أخذ بحديث صفوان بن أمية ألزمه الضمان ومن ذهب مذهب
~~الجمع فرق بين ما يغاب عليه وبين ما لا يغاب عليه فحمل هذا الضمان على ما
~~يغاب عليه والحديث الآخر على ما لا يغاب عليه إلا أن الحديث الذي فيه ليس
~~على المستعير ضمان غير مشهور وحديث صفوان صحيح ومن لم ير الضمان شبهها
~~بالوديعة ومن فرق قال الوديعة مقبوضة لمنفعة الدافع والعارية لمنفعة القابض
# واتفقوا في الإجارة على أنها غير مضمونة أعني الشافعي وأبا حنيفة ومالكا
~~ويلزم الشافعي إذا سلم أنه لا ضمان عليه ms0842 في الإجارة أن لا يكون ضمان في
~~العارية إن سلم أن سبب الضمان هو الانتفاع لأنه إذا لم يضمن حيث قبض
~~لمنفعتهما فأحرى أن لا يضمن حيث قبض لمنفعته إذا PageV02P235 كانت منفعة
~~الدافع مؤثرة في إسقاط الضمان
# واختلفوا إذا شرط الضمان فقال قوم يضمن وقال قوم لا يضمن والشرط باطل
~~ويجيء على قول مالك إذا اشترط الضمان في الموضع الذي لا يجب فيه عليه
~~الضمان أن يلزم إجارة المثل في استعماله العارية لأن الشرط يخرج العارية عن
~~حكم العارية إلى باب الإجارة الفاسدة إذا كان صاحبها لم يرض أن يعير إلا
~~بأن يخرجها في ضمانه فهو عوض مجهول فيجب أن يرد إلى معلوم
# واختلف عن مالك والشافعي إذا غرس المستعير وبنى ثم انقضت المدة التي
~~استعار إليها فقال مالك المالك بالخيار وإن شاء أخذ المستعير بقلع غراسته
~~وبنائه وإن شاء أعطاه قيمته مقلوعا إذا كان مما له قيمة بعد القلع وسواء
~~عند مالك انقضت المدة المحدودة بالشرط أو بالعرف أو العادة وقال الشافعي
~~إذا لم يشترط عليه القلع فليس له مطالبته بالقلع بل يخير المعير بأن يبقيه
~~بأجر يعطاه أو ينقض بأرش أو يتملك ببدل فأيها أراد المعير أجبر عليه
~~المستعير فإن أبى كلف تفريغ الملك
# وفي جواز بيعه للنقض عنده خلاف لأنه معرض للنقض فرأى الشافعي أخذه
~~المستعير بالقلع دون أرش هوظلم ورأى مالك أن عليه إخلاء المحل وأن العرف في
~~ذلك يتنزل منزلة الشروط وعند مالك أنه إن استعمل العارية استعمالا ينقصها
~~عن استعمال المأذون فيه ضمن ما نقصها بالاستعمال
# واختلفوا من هذا الباب في الرجل يسأل جاره أن يعيره جداره ليغرز فيه خشبة
~~لمنفعته ولا تضر صاحب الجدار وبالجملة في كل ما ينتفع به المستعير ولا ضرر
~~على المعير فيه فقال مالك وأبو حنيفة لا يقضى عليه به إذ العارية لا يقضى
~~بها وقال الشافعي وأحمد وأبو ثور وداود وجماعة أهل الحديث يقضى بذلك
# وحجتهم ما خرجه مالك عن ابن شهاب عن الأعرج عن أبي هريرة أن ms0843 رسول الله
~~صلى الله عليه وسلم قال لا يمنع أحدكم جاره أن يغرز خشبة في جداره ثم يقول
~~أبو هريرة ما لي أراكم عنها معرضين والله لأرمين بها بين أكتافهم
# واحتجوا أيضا بما رواه مالك عن عمر بن الخطاب أن الضحاك بن قيس ) ساق
~~خليجا له من العريض فأرادوا أن يمر به في أرض محمد بن مسلمة فأبى محمد فقال
~~له الضحاك أنت تمنعني وهو لك منفعة تسقي منه أولا وآخرا ولا يضرك فأبى محمد
~~فكلم فيه الضحاك عمر بن الخطاب فدعا عمر محمد بن مسلمة فأمره أن يخلي سبيله
~~قال محمد لا فقال عمر لا تمنع أخاك ما ينفعه ولا يضرك فقال محمد لا فقال
~~عمر والله ليمرن به ولو على بطنك فأمره عمر أن يمر به ففعل الضحاك
# وكذلك حديث عمرو بن يحيى المازني عن أبيه أنه قال كان في حائط جدي ربيع
~~لعبد الرحمن بن عوف فأراد أن يحوله إلى ناحية من الحائط فمنعه صاحب الحائط
~~فكلم عمر بن الخطاب فقضى لعبد الرحمن بن عوف بتحويله
# وقد عذل الشافعي مالكا لإدخاله هذه الأحاديث في موطئه وتركه الأخذ بها
# وعمدة مالك وأبي حنيفة قوله عليه الصلاة والسلام لا يحل مال امرىء مسلم
~~إلا عن طيب PageV02P236 نفس منه وعند الغير أن عموم هذا مخصص بهذه الأحاديث
~~وبخاصة حديث أبي هريرة
# وعند مالك أنها محمولة على الندب وأنه إذا أمكن أن تكون مختصة وأن تكون
~~على الندب فحملها على الندب أولى لأن بناء العام على الخاص إنما يجب إذا لم
~~يمكن بينهما جمع ووقع التعارض
# وروى أصبغ عن ابن القاسم أنه لا يؤخذ بقضاء عمر على محمد بن مسلمة في
~~الخليج
# ويؤخذ بقضائه لعبد الرحمن بن عوف في تحويل الربيع وذلك أنه رأى أن تحويل
~~الربيع أيسر من أن يمر عليه بطريق لم يكن قبل
# وهذا القدر كاف بحسب غرضنا
#
# | كتاب الغصب
# وفيه بابان الأول في الضمان وفيه ثلاثة أركان الأول الموجب للضمان
# والثاني ما فيه الضمان
# والثالث الواجب
# وأما ms0844 الباب الثاني فهو في الطوارىء على المغصوب
#
# | الباب الاول في الضمان
# الركن الأول وأما الموجب للضمان فهو إما المباشرة لأخذ المال المغصوب أو
~~لإتلافه وإما المباشرة للسبب المتلف وإما إثبات اليد عليه
# واختلفوا في السبب الذي يحصل بمباشرته الضمان إذا تناول التلف بواسطة سبب
~~آخر هل يحصل به ضمان أم لا وذلك مثل أن يفتح قفصا فيه طائر فيطير بعد الفتح
# فقال مالك يضمنه هاجه على الطيران أو لم يهجه وقال أبو حنيفة لا يضمن على
~~حال وفرق الشافعي بين أن يهيجه على الطيران أو لا يهيجه فقال يضمن إن هاجه
~~ولا يضمن إن لم يهجه
# ومن هذا من حفر بئرا فسقط فيه شيء فهلك فمالك والشافعي يقولان إن حفرة
~~بحيث إن يكون حفره تعديا ضمن ما تلف فيه وإلا لم يضمن ويجيء على أصل أبي
~~حنيفة أنه لا يضمن في مسألة الطائر وهل يشترط في المباشرة العمد أو لا
~~يشترط فالأشهر أن الأموال تضمن عمدا وخطأ وإن كانوا قد اختلفوا في مسائل
~~جزئية من هذا الباب وهل يشترط فيه أن يكون مختارا فالمعلوم عند الشافعي أنه
~~يشترط أن يكون مختارا ولذلك رأى على المكره الضمان أعني المكره على الإتلاف
# الركن الثاني وأما ما يجب فيه الضمان فهو كل مال أتلفت عينه أو تلفت عند
~~الغاصب عينه بأمر من السماء أو سلطت اليد عليه وتملك وذلك فيما ينقل ويحول
~~باتفاق واختلفوا فيما لا ينقل ولا يحول مثل العقار فقال الجمهور إنها تضمن
~~بالغصب
# أعني أنها إن انهدمت الدار ضمن قيمتها وقال أبو حنيفة لا يضمن
# الركن الثالث وهو الواجب في الغصب والواجب على الغاصب إن كان المال قائما
~~عنده PageV02P237 بعينه لم تدخله زيادة ولا نقصان أن يرده بعينه وهذا لا
~~اختلاف فيه فإذا ذهبت عينه فإنهم اتفقوا على أنه إذا كان مكيلا أو موزونا
~~أن على الغاصب المثل أعني مثل ما استهلك صفة ووزنا
# واختلفوا في العروض فقال مالك لا يقضي في العروض من الحيوان وغيره إلا
~~بالقيمة يوم استهلك ms0845
# وقال الشافعي وأبو حنيفة وداود الواجب في ذلك المثل ولا تلزم القيمة إلا
~~عند عدم المثل
# وعمدة مالك حديث أبي هريرة المشهور عن النبي صلى الله عليه وسلم من أعتق
~~شقصا له في عبد قوم عليه الباقي قيمة العدل الحديث ووجه الدليل منه أنه لم
~~يلزمه المثل وألزمه القيمة
# وعمدة الطائفة الثانية قوله تعالى @QB@ فجزاء مثل ما قتل من النعم @QE@
~~ولأن منفعة الشيء قد تكون هي المقصودة عند المتعدى عليه ومن الحجة لهم ما
~~خرجه أبو داود من حديث أنس وغيره أن رسول الله صلى الله عليه وسلم كان عند
~~بعض نسائه فأرسلت إحدى أمهات المؤمنين جارية بقصعة لها فيها طعام قال فضربت
~~بيدها فكسرت القصعة فأخذ النبي صلى الله عليه وسلم الكسرتين فضم إحداهما
~~إلى الأخرى وجعل فيها جميع الطعام وهو يقول غارت أمكم كلوا كلوا حتى جاءت
~~قصعتها التي في بيتها وحبس رسول الله صلى الله عليه وسلم القصعة حتى فرغوا
~~فدفع الصفحة الصحيحة إلى الرسول وحبس المكسورة في بيته وفي حديث آخر أن
~~عائشة كانت هي التي غارت وكسرت الإناء وأنها قالت لرسول الله صلى الله عليه
~~وسلم ما كفارة ما صنعت قال إناء مثل إناء وطعام مثل طعام
#
# | الباب الثاني في الطوارىء
# والطوارىء على المغصوب إما بزيادة وإما بنقصان وهذان إما من قبل المخلوق
~~وإما من قبل الخالق
# فأما النقصان الذي يكون بأمر من السماء فإنه ليس له إلا أن يأخذه ناقصا
~~أو يضمنه قيمته يوم الغصب وقيل إن له أن يأخذه ويضمن الغاصب قيمة العيب
# وأما إن كان النقص بجناية الغاصب فالمغصوب مخير في المذهب بين أن يضمنه
~~القيمة يوم الغصب أو يأخذه وما نقصته الجناية يوم الجناية عند ابن القاسم
# وعند سحنون ما نقصته الجناية يوم الغصب وذهب أشهب إلى أنه مخير بين أن
~~يضمنه القيمة أو يأخذه ناقصا ولا شيء له في الجناية كالذي يصاب بأمر من
~~السماء وإليه ذهب ابن المواز
# والسبب في هذا الاختلاف أن من جعل المغصوب مضمونا على الغاصب ms0846 بالقيمة يوم
~~الغصب جعل ما حدث فيه من نماء أو نقصان كأنه حدث في ملك صحيح فأوجب له
~~الغلة ولم يوجب عليه في النقصان شيئا سواء أكان من سببه أو من عند الله وهو
~~قياس قول أبي حنيفة
# وبالجملة فقياس قول من يضمنه قيمته يوم الغصب فقط ومن جعل المغصوب مضمونا
~~على الغاصب بقيمته في كل أوان كانت يده عليه آخذه بأرفع القيم وأوجب عليه
~~رد الغلة وضمان النقصان سواء أكان من فعله أو من عند الله وهو قول الشافعي
~~أو قياس قوله
# ومن فرق بين الجناية التي تكون من الغاصب وبين الجناية التي تكون
~~PageV02P238 بأمر من السماء وهو مشهور مذهب مالك وابن القاسم فعمدته قياس
~~الشبه لأنه رأى أن جناية الغاصب على الشيء الذي غصبه هو غصب ثان متكرر منه
~~كما لو جنى عليه وهو في ملك صاحبه فهذا هو نكتة الاختلاف في هذا الباب فقف
~~عليه
# وأما إن كانت الجناية عند الغاصب من غير فعل الغاصب فالمغصوب مخير بين أن
~~يضمن الغاصب القيمة يوم الغصب ويتبع الغاصب الجاني وبين أن يترك الغاصب
~~ويتبع الجاني بحكم الجنايات فهذا حكم الجنايات على العين في يد الغاصب
# وأما الجناية على العين من غير أن يغصبها غاصب فإنها تنقسم عند مالك إلى
~~قسمين جناية تبطل يسيرا من المنفعة والمقصود من الشيء باق فهذا يجب فيه ما
~~نقص يوم الجناية وذلك بأن يقوم صحيحا ويقوم بالجناية فيعطى ما بين القيمتين
# وأما إن كانت الجناية مما تبطل الغرض المقصود فإن صاحبه يكون مخيرا إن
~~شاء أسلمه للجاني وأخذ قيمته وإن شاء أخذ قيمة الجناية وقال الشافعي وأبو
~~حنيفة ليس له إلا قيمة الجناية
# وسبب الاختلاف الالتفات إلى الحمل على الغاصب وتشبيه إتلاف أكثر المنفعة
~~بإتلاف العين
# وأما النماء فإنه على قسمين أحدهما أن يكون بفعل الله كالصغير يكبر
~~والمهزول يسمن والعيب يذهب
# والثاني أن يكون مما أحدثه الغاصب
# فأما الأول فإنه ليس يفوت
# وأما النماء بما أحدثه الغاصب في الشيء المغصوب فإنه ينقسم فيما ms0847 رواه ابن
~~القاسم عن مالك إلى قسمين أحدهما أن يكون قد جعل فيه من ماله ما له عين
~~قائمة كالصبغ في الثوب والنقش في البناء وما أشبه ذلك
# والثاني أن لا يكون قد جعل فيه من ماله سوى العمل كالخياطة والنسج وطحن
~~الحنطة والخشبة يعمل منها توابيت
# فأما الوجه الأول وهو أن يجعل فيه من ماله ما له عين قائمة فإنه ينقسم
~~إلى قسمين أحدهما أن يكون ذلك الشيء مما يمكنه إعادته على حاله كالبقعة
~~يبنيها وما أشبه ذلك
# والثاني أن لا يقدر على إعادته كالثوب يصبغه والسويق يلته
# فأما الوجه الأول فالمغصوب منه مخير بين أن يأمر الغاصب بإعادة البقعة
~~على حالها وإزالة ما له فيها مما جعله من نقيض أو غيره وبين أن يعطي الغاصب
~~قيمة ماله فيها من النقض مقلوعا بعد حط أجر القلع وهذا إن كان الغاصب ممن
~~لا يتولى ذلك بنفسه ولا بغيره وإنما يستأجر عليه وقيل إنه لا يحط من ذلك
~~أجر القلع هذا إن كانت له قيمة وأما إن لم تكن له قيمة لم يكن للغاصب على
~~المغصوب فيه شيء لأن من حق المغصوب أن يعيد له الغاصب ما غصب منه على هيئته
~~فإن لم يطالبه بذلك لم يكن له مقال
# وأما الوجه الثاني فهو فيه مخير بين أن يدفع قيمة الصبغ وما أشبه ويأخذ
~~ثوبه وبين أن يضمنه قيمة الثوب يوم غصبه إلا في السويق الذي يلته في السمن
~~وما أشبه ذلك من الطعام فلا يخير فيه لما يدخله من الربا ويكون ذلك فوتا
~~يلزم الغاصب فيه المثل أو القيمة فيما لا مثل له
# وأما الوجه الثاني من التقسيم الأول وهو أن لا يكون أحدث الغاصب فيما
~~أحدثه في الشيء المغصوب سوى العمل فإن ذلك أيضا ينقسم PageV02P239 قسمين
~~أحدهما أن يكون ذلك يسيرا لا ينتقل به الشيء عن اسمه بمنزلة الخياطة في
~~الثوب أو الرفولة
# والثاني أن يكون العمل كثيرا ينتقل به الشيء المغصوب عن اسمه كالخشبة
~~يعمل منها تابوتا والقمح يطحنه ms0848 والغزل ينسجه والفضة يصوغها حليا أو دراهم
# فأما الوجه الأول فلا حق فيه للغاصب ويأخذ المغصوب منه الشيء المغصوب
~~معمولا
# وأما الوجه الثاني فهو فوت يلزم الغاصب قيمة الشيء يوم غصبه أو مثله فيما
~~له مثل هذا تفصيل مذهب ابن القاسم في هذا المعنى وأشهب يجعل ذلك كله
~~للمغصوب أصله مسألة البنيان فيقول إنه لا حق للغاصب فيما لا يقدر على أخذه
~~من الصبغ والرفولة والنسج والدباغ والطحين
# وقد روي عن ابن عباس أن الصبغ تفويت يلزم الغاصب فيه القيمة يوم الغصب
~~وقد قيل إنهما يكونان شريكين هذا بقيمة الصبغ وهذا بقيمة الثوب إن أبى رب
~~الثوب أن يدفع قيمة الصبغ وإن أبى الغاصب أن يدفع قيمة الثوب وهذا القول
~~أنكره ابن القاسم في المدونة في كتاب اللقطة وقال إن الشركة لا تكون إلا
~~فيما كان بوجه شبهة جلية
# وقول الشافعي في الصبغ مثل قول ابن القاسم إلا أنه يجيز الشركة بينهما
~~ويقول إنه يؤمر الغاصب بقلب الصبغ إن أمكنه وإن نقص الثوب ويضمن للمغصوب
~~مقدار النقصان وأصول الشرع تقتضي أن لا يستحل مال الغاصب من أجل غصبه
# وسواء أكان منفعة أو عينا إلا أن يحتج محتج بقوله عليه الصلاة والسلام
~~ليس لعرق ظالم حق لكن هذا مجمل ومفهومه الأول أنه ليس له منفعة متولدة بين
~~ماله وبين الشيء الذي غصبه أعني ماله المتعلق بالمغصوب فهذا هو حكم الواجب
~~في غير المغصوب تغير أو لم يتغير
# وأما حكم غلته فاختلف في ذلك في المذهب على قولين أحدهما أن حكم الغلة
~~حكم الشيء المغصوب
# والثاني أن حكمها بخلاف الشيء المغصوب فمن ذهب إلى أن حكمها حكم الشيء
~~المغصوب وبه قال أشهب من أصحاب مالك يقول إنما تلزمه الغلة يوم قبضها أو
~~أكثر مما انتهت إليه قيمتها على قول من يرى أن الغاصب يلزمه أرفع القيم من
~~يوم غصبها لا قيمة الشيء المغصوب يوم الغصب
# وأما الذين ذهبوا إلى أن حكم الغلة بخلاف حكم الشيء المغصوب فاختلفوا في
~~حكمها اختلافا كثيرا بعد ms0849 اتفاقهم على أنها إن تلفت ببينة أنه لا ضمان على
~~الغاصب وإنه إن ادعى تلفها لم يصدق وأن كان مما لا يغلب عليه
# وتحصيل مذهب هؤلاء في حكم الغلة هو أن الغلال تنقسم إلى ثلاثة أقسام
~~أحدها غلة متولدة عن الشيء المغصوب على نوعه وخلقته وهو الولد وغلة متولدة
~~عن الشيء لا على صورته وهو مثل الثمر ولبن الماشية وجبنها وصوفها وغلال غير
~~متولدة بل هي منافع وهي الأكرية والخراجات وما أشبه ذلك
# فأما ما كان على خلقته وصورته فلا خلاف أعلمه أن الغاصب يرده كالولد مع
~~الأم المغصوبة وإن كان ولد الغاصب
# وإنما اختلفوا في ذلك إذا ماتت الأم فقال مالك هو مخير بين الولد وقيمة
~~الأم وقال الشافعي بل يرد الولد وقيمة الأم وهو القياس
# وأما إن PageV02P240 كان متولدا على غير خلقة الأصل وصورته ففيه قولان
~~أحدهما أن للغاصب ذلك المتولد
# والثاني أنه يلزمه رده مع الشيء المغصوب إن كان قائما أو قيمتها إن ادعى
~~تلفها ولم يعرف ذلك إلا من قوله فإن تلف الشيء المغصوب كان مخيرا بين أن
~~يضمنه بقيمته ولا شيء له في الغلة وبين أن يأخده بالغلة ولا شيء له من
~~القيمة
# وأما ما كان غير متولد فاختلفوا فيه على خمسة أقوال أحدها أنه لا يلزمه
~~رده جملة من غير تفصيل
# والثاني أنه يلزمه رده من غير تفصيل أيضا
# والثالث أنه يلزمه الرد إن أكرى ولا يلزمه الرد إن انتفع أو عطل
# والرابع يلزمه إن أكرى أو انتفع ولا يلزمه إن عطل
# والخامس الفرق بين الحيوان والأصول أعني أنه يرد قيمة منافع الأصول ولا
~~يرد قيمة منافع الحيوان وهذا كله فيما اغتل من العين المغصوبة مع عينها
~~وقيامها
# وأما ما اغتل منها بتصريفها وتحويل عينها كالدنانير فيغتصبها فيتجر بها
~~فيربح فالغلة له قولا واحدا في المذهب وقال قوم الربح للمغصوب وهذا أيضا
~~إذا قصد غصب الأصل
# وأما إذا قصد غصب الغلة دون الأصل فهو ضامن للغلة بإطلاق ولا خلاف في ذلك
~~سواء عطل أو ms0850 انتفع أو أكرى كان مما يزال به أو بما لا يزال به
# وقال أبو حنيفة إنه من تعدى على دابة رجل فركبها أو حمل عليها فلا كراء
~~عليه في ركوبه إياها ولا في حمله لأنه ضامن لها إن تلفت في تعديه وهذا قوله
~~في كل ما ينقل ويحول فإنه لما رأى أنه قد ضمنه بالتعدي وصار في ذمته جازت
~~له المنفعة كما تقول المالكية فيما اتجر به من المال المغصوب وإن كان الفرق
~~بينهما أن الذي اتجر به تحولت عينه وهذا لم تتحول عينه
# وسبب اختلافهم في هل يرد الغاصب الغلة أو لا يردها اختلافهم في تعميم
~~قوله عليه الصلاة والسلام الخراج بالضمان وقوله عليه الصلاة والسلام ليس
~~لعرق ظالم حق وذلك أن قوله عليه الصلاة والسلام هذا خرج على سبب وهو في
~~غلام قيم فيه بعيب فأراد الذي صرف عليه أن يرد المشتري غلته وإذا خرج العام
~~على سبب هل يقصر على سببه أم يحمل على عمومه فيه خلاف فقهاء الأمصار مشهور
~~فمن قصر ههنا هذا الحكم على سببه قال إنما تجب الغلة من قبل الضمان فيما
~~صار إلى الإنسان بشبهة مثل أن يشتري شيئا فيستغله فيستحق منه
# وأما ما صار إليه بغير وجه شبهة فلا تجوز له الغلة لأنه ظالم وليس لعرق
~~ظالم حق فعمم هذا الحديث في الأصل والغلة أعني عموم هذا الحديث وخصص الثاني
# وأما من عكس الأمر فعمم قوله عليه الصلاة والسلام الخراج بالضمان على
~~أكثر من السبب الذي خرج عليه وخصص قوله عليه الصلاة والسلام ليس لعرق ظالم
~~حق بأن جعل ذلك في الرقبة دون الغلة قال لا يرد الغلة الغاصب
# وأما من المعنى كما تقدم من قولنا فالقياس أن تجري المنافع والأعيان
~~المتولدة مجرى واحدا وأن يعتبر التضمن أو لا يعتبر
# وأما سائر الأقاويل التي بين هذين فهي استحسان
# وأجمع العلماء على أن من اغترس نخلا أو ثمرا بالجملة وبنيانا في غير أرضه
~~أنه يؤمر PageV02P241 بالقلع لما ثبت من حديث مالك عن هشام ms0851 بن عروة عن أبيه
~~أن رسول الله صلى الله عليه وسلم قال من أحيا أرضا ميتة فهي له وليس لعرق
~~ظالم حق والعرق الظالم عندهم هو ما اغترس في أرض الغير
# وروى أبو داود في هذا الحديث زيادة قال عروة ولقد حدثني الذي حدثني هذا
~~الحديث أن رجلين اختصما إلى رسول الله صلى الله عليه وسلم غرس أحدهما نخلا
~~في أرض الآخر فقضى لصاحب الأرض بأرضه وأمر صاحب النخل أن يخرج نخله منها
~~قال فلقد رأيتها وإنها لتضرب أصولها بالفؤوس وإنها لنخل عم حتى أخرجت منها
# إلا ما روي في المشهور عن مالك أن من زرع زرعا في أرض غيره وفات أوان
~~زراعته لم يكن لصاحب الأرض أن يقلع زرعه وكان على الزارع كراء الأرض
# وقد روي عنه ما يشبه قياس قول الجمهور وعلى قوله إن كل ما لا ينتفع
~~الغاصب به إذا قلعه وأزاله أنه للمغصوب يكون الزرع على هذا للزارع
# وفرق قوم بين الزرع والثمار فقالوا الزارع في أرض غيره له نفقته وزريعته
~~وهو قول كثير من أهل المدينة وبه قال أبو عبيد
# وروي عن رافع بن خديج أنه قال عليه الصلاة والسلام من زرع في أرض قوم
~~بغير إذنهم فله نفقته وليس له من الزرع شيء
# واختلف العلماء في القضاء فيما أفسدته المواشي والدواب على أربعة أقوال
~~أحدها أن كل دابة مرسلة فصاحبها ضامن لما أفسدته
# والثاني أن لا ضمان عليه
# والثالث أن الضمان على أرباب البهائم بالليل ولا ضمان عليهم فيما أفسدته
~~بالنهار
# والرابع وجوب الضمان في غير المنفلت ولا ضمان في المنفلت وممن قال يضمن
~~بالليل ولا يضمن بالنهار مالك والشافعي وبأن لا ضمان عليهم أصلا قال أبو
~~حنيفة وأصحابه وبالضمان بإطلاق قال الليث إلا أن الليث قال لا يضمن أكثر من
~~قيمة الماشية والقول الرابع مروي عن عمر رضي الله عنه
# فعمدة مالك والشافعي في هذا الباب شيئان أحدهما قوله تعالى @QB@ وداود
~~وسليمان إذ يحكمان في الحرث إذ نفشت فيه غنم القوم @QE@ والنفش عند ms0852 أهل
~~اللغة لا يكون إلا بالليل وهذا الاحتجاج على مذهب من يرى أنا مخاطبون بشرع
~~من قبلنا والثاني مرسله عن ابن شهاب أن ناقة للبراء بن عازب دخلت حائط قوم
~~فأفسدت فيه فقضى رسول الله صلى الله عليه وسلم أن على أهل الحوائط بالنهار
~~حفظها وأن ما أفسدته المواشي بالليل ضامن على أهلها أي مضمون
# وعمدة أبي حنيفة قوله عليه الصلاة والسلام العجماء جرحها جبار وقال
~~الطحاوي وتحقيق مذهب أبي حنيفة أنه لا يضمن إذا أرسلها محفوظة فأما إذا لم
~~يرسلها محفوظة فيضمن والمالكية تقول من شرط قولنا أن تكون الغنم في المسرح
~~وأما إذا كانت في أرض مزرعة لا مسرح فيها فهم يضمنون ليلا ونهارا
# وعمدة من رأى الضمان فيما أفسدت ليلا ونهارا شهادة الأصول له وذلك أنه
~~تعد من المرسل والأصول على أن على المعتدي الضمان ووجه من فرق بين المنفلت
~~وغير المنفلت بين فإن المنفلت لا يملك
# فسبب PageV02P242 الخلاف في هذا الباب معارضة الأصل للسمع ومعارضة السماع
~~بعضه لبعض أعني أن الأصل يعارض جرح العجماء جبار ويعارض أيضا التفرقة التي
~~في حديث البراء وكذلك التفرقة التي في حديث البراء تعارض أيضا قوله جرح
~~العجماء جبار
# ومن مسائل هذا الباب المشهورة اختلافهم في حكم ما يصاب من أعضاء الحيوان
~~فروي عن عمر بن الخطاب أنه قضى في عين الدابة بربع ثمنها وكتب إلى شريح
~~فأمره بذلك وبه قال الكوفيون وقضى به عمر بن عبد العزيز وقال الشافعي ومالك
~~يلزم فيما أصيب من البهيمة ما نقص في ثمنها قياسا على التعدي في الأموال
~~والكوفيون اعتمدوا في ذلك على قول عمر رضي الله عنه وقالوا إذا قال الصاحب
~~قولا ولا مخالف له من الصحابة وقوله مع هذا مخالف للقياس وجب العمل به لأنه
~~يعلم أنه إنما صار إلى القول به من جهة التوقيف
# فسبب الخلاف إذن معارضة القياس لقول الصاحب
# ومن هذا الباب اختلافهم في الجمل الصؤول وما أشبهه يخاف الرجل على نفسه
~~فيقتله هل يجب عليه غرمه أم لا ms0853 فقال مالك والشافعي لا غرم عليه إذا بان أنه
~~خافه على نفسه وقال أبو حنيفة والثوري يضمن قيمته على كل حال
# وعمدة من لم ير الضمان القياس على من قصد رجلا فأراد قتله فدافع المقصود
~~عن نفسه فقتل في المدافعة القاصد المتعدي أنه ليس عليه قود وإذا كان ذلك في
~~النفس كان في المال أحرى لأن النفس أعظم حرمة من المال وقياسا أيضا على
~~إهدار دم الصيد الحرمي إذا صال وتمسك به حذاق أصحاب الشافعي
# وعمدة أبي حنيفة أن الأموال تضمن بالضرورة إليها أصله المضطر إلى طعام
~~الغير ولا حرمة للبعير من جهة ما هو ذو نفس
# ومن هذا الباب اختلافهم في المكرهة على الزنا هل على مكرهها مع الحد صداق
~~أم لا فقال مالك والشافعي والليث عليه الصداق والحد جميعا وقال أبو حنيفة
~~والثوري عليه الحد ولا صداق عليه وهو قول ابن شبرمة
# وعمدة مالك أنه يجب عليه حقان حق الله وحق للآدمي فلم يسقط أحدهما الآخر
~~أصله السرقة التي يجب بها عندهم غرم المال والقطع
# وأما من لم يوجب الصداق فتعلق في ذلك بمعنيين أحدهما أنه إذا اجتمع حقان
~~حق لله وحق للمخلوق سقط حق المخلوق لحق الله وهذا على رأي الكوفيين في أنه
~~لا يجمع على السارق غرم وقطع
# والمعنى الثاني أن الصداق ليس مقابل البضع وإنما هو عبادة إذ كان النكاح
~~شرعيا وإذا كان ذلك كذلك فلا صداق في النكاح الذي على غير الشرع
# ومن مسائلهم المشهورة في هذا الباب من غصب أسطوانة فبنى عليها بناء يساوي
~~قائما أضعاف قيمة الأسطوانة فقال مالك والشافعي يحكم على الغاصب بالهدم
~~ويأخذ المغصوب منه أسطوانته وقال أبو حنيفة تفوت بالقيمة كقول مالك فيمن
~~غير المغصوب بصناعة لها قيمة كثيرة وعند الشافعي لا يفوت المغصوب بشيء من
~~الزيادة
# وهنا انقضى هذا الكتاب
# PageV02P243
# | كتاب الاستحقاق
# وجل النظر في هذا الكتاب هو في أحكام الاستحقاق وتحصيل أصول أحكام هذا
~~الكتاب أن الشيء المستحق من يد إنسان بما تثبت به الأشياء في الشرع ms0854
~~لمستحقها إذا صار إلى ذلك الإنسان الذي استحق من يده الشيء المستحق بشراء
~~أنه لا يخلو من أن يستحق من ذلك الشيء أقله أو كله أو جله ثم إذا استحق منه
~~كله أو جله فلا يخلو أن يكون قد تغير عند الذي هو بيده بزيادة أو نقصان أو
~~يكون لم يتغير ثم لا يخلو أيضا أن يكون المستحق منه قد اشتراه بثمن أو
~~مثمون
# فأما إن كان استحق منه أقله فإنه إنما يرجع عند مالك على الذي اشتراه منه
~~بقيمة ما استحق من يده وليس له أن يرجع بالجملة
# وأما إن كان استحق كله أو جله فإن كان لم يتغير أخذه المستحق ورجع
~~المستحق من يده على الذي اشتراه منه بثمن ما اشتراه منه وإن كان اشتراه
~~بالمثمون رجع بالمثمون بعينه إن كان لم يتغير فإن تغير تغيرا يوجب اختلاف
~~قيمته رجع بقيمته يوم الشراء وإن كان المال المستحق قد بيع فإن للمستحق أن
~~يمضي البيع ويأخذ الثمن أو يأخذه بعينه فهذا حكم المستحق من يده ما لم
~~يتغير الشيء المستحق فإن تغير الشيء المستحق فلا يخلو أن يتغير بزيادة أو
~~نقصان فأما إن كان تغير بزيادة فلا يخلو أن يتغير بزيادة من قبل الذي استحق
~~من يده الشيء أو بزيادة من ذات الشيء فأما الزيادة من ذات الشيء فيأخذها
~~المستحق مثل أن تسمن الجارية أو يكبر الغلام
# وأما الزيادة من قبل المستحق منه فمثل أن يشتري الدار فبنى فيها فتستحق
~~من يده فإنه مخير بين أن يدفع قيمة الزيادة ويأخذ ما استحقه وبين أن يدفع
~~إليه المستحق من يده قيمة ما استحق أو يكونا شريكين هذا بقدر قيمة ما استحق
~~من يده وهذا بقدر قيمة ما بنى أو غرس وهو قضاء عمر بن الخطاب
# وأما إن كانت الزيادة ولادة من قبل المستحق منه مثل أن يشتري أمة فيولدها
~~ثم تستحق منه أو يزوجها على أنها حرة فتخرج أمة فإنهم اتفقوا على أن
~~المستحق ليس له أن يأخذ أعيان الولد ms0855 واختلفوا في أخذ قيمتهم
# وأما الأم فقيل يأخذها بعينها وقيل يأخذ قيمتها وأما إن كان الولد بنكاح
~~فاستحقت بعبودية فلا خلاف أن لسيدها أن يأخذها ويرجع الزوج بالصداق على من
~~غره وإذا ألزمناه قيمة الولد لم يرجع بذلك على من غره لأن الغرر لم يتعلق
~~بالولد
# وأما غلة الشيء المستحق فإنه إذا كان ضامنا بشبهة ملك فلا خلاف أن الغلة
~~للمستحق منه وأعني بالضمان أنها تكون من خسارته إذا هلكت عنده
# وأما إذا كان غير ضامن مثل أن يكون وارثا فيطرأ عليه وارث آخر فيستحق بعض
~~ما في يده فإنه يرد الغلة
# وأما إن كان غير ضامن إلا أنه ادعى في ذلك ثمنا مثل العبد يستحق بحرية
~~فإنه وإن هلك عنده يرجع بالثمن ففيه قولان إنه لا يضمن إذا لم يجد على من
~~يرجع ويضمن إذا وجد على من يرجع
# وأما من أي وقت تصح PageV02P244 الغلة للمستحق فقيل يوم الحكم وقيل من
~~يوم ثبوت الحق وقيل من يوم توقيفه
# وإذا قلنا إن الغلة تجب للمستحق في أحد هذه الأوقات الثلاثة فإذا كانت
~~أصولا فيها ثمرة فأدرك هذا الوقت الثمر ولم يقطف بعده فقيل إنها للمستحق ما
~~لم تيبس وقيل ما لم يطب ويرجع عليه بما سقى وعالج المستحق من يديه وهذا إن
~~كان اشترى الأصول قبل الإبار
# وأما إن اشتراها بعد الإبار فالثمرة للمستحق عند ابن القاسم إن جذت ويرجع
~~بالسقي والعلاج وقال أشهب هي للمستحق ما لم تجذ
# والأرض إذا استحقت فالكراء إنما هو للمستحق إن وقع الاستحقاق في إبان
~~زريعة الأرض
# وأما إذا خرج الإبان فقد وجب كراء الأرض للمستحق منه
# وأما إن كان بغير نقصان فإن كان من غير سبب المستحق من يديه فلا شيء على
~~المستحق من يديه
# وأما إن كان أخذ له ثمنا مثل أن يهدم الدار فيبيع نقضها ثم يستحقها من
~~يده رجل آخر فإنه يرجع عليه بثمن ما باع من النقض
# قال القاضي ولم أجد في هذا الباب خلافا يعتمد عليه فيما نقلته ms0856 فيه من
~~مذهب مالك وأصحابه وهي أصولهم في هذا الباب ولكن يجيء على أصول الغير أنه
~~إذا كان المستحق مشترى بعرض وكان العرض قد ذهب أن يرجع المستحق من يده بعرض
~~مثله لا بقيمته وهم الذين يرون في جميع المتلفات المثل وكذلك يجيء على أصول
~~الغير أن يرجع على المشتري إذا استحق منه قليل أو كثير لأنه لم يدخل على
~~الباقي ولا انعقد عليه بيع ولا وقع به تراض
# كمل كتاب الاستحقاق بحمد الله
#
# | كتاب الهبات
# والنظر في الهبة في أركانها وفي شروطها وفي أنواعها وفي أحكامها
# ونحن إنما نذكر من هذه الأجناس ما فيها من المسائل المشهورة
# فنقول أما الأركان فهي ثلاثة الواهب والموهوب له والهبة
# أما الواهب فإنهم اتفقوا على أنه تجوز هبته إذا كان مالكا للموهوب صحيح
~~الملك وذلك إذا كان في حال الصحة وحال إطلاق اليد واختلفوا في حال المرض
~~وفي حال السفه والفلس
# وأما المريض فقال الجمهور إنها في ثلثه تشبيها بالوصية أعني الهبة التامة
~~بشروطها وقالت طائفة من السلف وجماعة أهل الظاهر إن هبته تخرج من رأس ماله
~~إذا مات ولا خلاف بينهم أنه إذا صح من مرضه أن الهبة صحيحة
# وعمدة الجمهور حديث عمران بن حصين عن النبي عليه الصلاة والسلام في الذي
~~أعتق ستة أعبد عند موته فأمره رسول الله صلى الله عليه وسلم فأعتق ثلثهم
~~وأرق الباقي وعمدة أهل الظاهر استصحاب الحال أعني حال الإجماع وذلك أنهم
~~لما اتفقوا على جواز هبته في الصحة وجب استصحاب حكم الإجماع في المرض إلا
~~أن يدل الدليل من كتاب أو سنة بينة والحديث عندهم محمول على الوصية
~~والأمراض التي يحجر فيها عند الجمهور هي PageV02P245 الأمراض المخوفة وكذلك
~~عند مالك الحالات المخوفة مثل الكون بين الصفين وقرب الحامل من الوضع وراكب
~~البحر المرتج وفيه اختلاف
# وأما الأمراض المزمنة فليس عندهم فيها تحجير وقد تقدم هذا في كتاب الحجر
# وأما السفهاء والمفلسون فلا خلاف عند من يقول بالحجر عليهم أن هبتهم غير
~~ماضية
# وأما الموهوب فكل ms0857 شيء صح ملكه
# واتفقوا على أن للإنسان أن يهب جميع ماله للأجنبي
# واختلفوا في تفضيل الرجل بعض ولده على بعض في الهبة أو في جميع ماله
~~لبعضهم دون بعض فقال جمهور فقهاء الأمصار بكراهية ذلك له ولكن إذا وقع
~~عندهم جاز وقال أهل الظاهر لا يجوز التفضيل فضلا عن أن يهب جميع ماله وقال
~~مالك يجوز التفضيل ولا يجوز أن يهب بعضهم جميع المال دون بعض
# ودليل أهل الظاهر حديث النعمان بن بشير وهو حديث متفق على صحته وإن كان
~~قد اختلف في ألفاظه والحديث أنه قال إن أباه بشيرا أتى به إلى رسول الله
~~صلى الله عليه وسلم فقال إني نحلت ابني هذا غلاما كان لي فقال رسول الله
~~صلى الله عليه وسلم أكل ولدك نحلته مثل هذا قال لا قال رسول الله صلى الله
~~عليه وسلم فارتجعه
# واتفق مالك والبخاري ومسلم على هذا اللفظ قالوا والارتجاع يقتضي بطلان
~~الهبة
# وفي بعض ألفاظ روايات هذا الحديث أنه قال عليه الصلاة والسلام هذا جور
# وعمدة الجمهور أن الإجماع منعقد على أن للرجل أن يهب في صحته جميع ماله
~~للأجانب دون أولاده فإن كان ذلك للأجنبي فهو للولد أحرى
# واحتجوا بحديث أبي بكر المشهور أنه كان نحل عائشة جذاذ عشرين وسقا من مال
~~الغابة فلما حضرته الوفاة قال والله يا بنية ما من الناس أحد أحب إلي غنى
~~بعدي منك ولا أعز علي فقرا بعدي منك وإني كنت نحلتك جذاذ عشرين وسقا فلو
~~كنت جذذتيه واحتزتيه كان لك وإنما هو اليوم مال وارث
# قالوا وذلك الحديث المراد به الندب والدليل على ذلك أن في بعض رواياته
~~ألست تريد أن يكونوا لك في البر واللطف سواء قال نعم قال فأشهد على هذا
~~غيري
# وأما مالك فإنه رأى أن النهي عن أن يهب الرجل جميع ماله لواحد من ولده هو
~~أحرى أن يحمل على الوجوب فأوجب عنده مفهوم هذا الحديث النهي عن أن يخص
~~الرجل بعض أولاده بجميع ماله
# فسبب الخلاف في هذه ms0858 المسألة معارضة القياس للفظ النهي الوارد وذلك أن
~~النهي يقتضي عند الأكثر بصيغته التحريم كما يقتضي الأمر الوجوب فمن ذهب إلى
~~الجمع بين السماع والقياس حمل الحديث على الندب أو خصصه في بعض الصور كما
~~فعل مالك ولا خلاف عند القائلين بالقياس أنه يجوز تخصيص عموم السنة بالقياس
~~وكذلك العدول بها عن ظاهرها أعني أن يعدل بلفظ النهي عن مفهوم الحظر إلى
~~مفهوم الكراهية
# وأما أهل الظاهر فلما لم يجز عندهم القياس في الشرع اعتمدوا ظاهر الحديث
~~وقالوا بتحريم التفضيل في الهبة
# واختلفوا من هذا الباب في جواز هبة PageV02P246 المشاع غير المقسوم فقال
~~مالك والشافعي وأحمد وأبو ثور تصح وقال أبو حنيفة لا تصح
# وعمدة الجماعة أن القبض فيها يصح كالقبض في البيع
# وعمدة أبي حنيفة أن القبض فيها لا يصح إلا مفردة كالرهن ولا خلاف في
~~المذهب في جواز هبة المجهول والمعدوم المتوقع الوجود وبالجملة كل ما لا يصح
~~بيعه في الشرع من جهة الغرر وقال الشافعي ما جاز بيعه جازت هبته كالدين وما
~~لم يجز بيعه لم تجز هبته وكل ما لا يصح قبضه عند الشافعية لا تصح هبته
~~كالدين والرهن وأما الهبة فلا بد من الإيجاب فيها والقبول عند الجميع
# ومن شرط الموهوب له أن يكون ممن يصح قبوله وقبضه
# وأما الشروط فأشهرها القبض أعني أن العلماء اختلفوا هل القبض شرط صحة في
~~صحة العقد أم لا فاتفق الثوري والشافعي وأبو حنيفة أن من شرط صحة الهبة
~~القبض وأنه إذا لم يقبض لم يلزم الواهب وقال مالك ينعقد بالقبول ويجبر على
~~القبض كالبيع سواء فإن تأنى الموهوب له عن طلب القبض حتى أفلس الواهب أو
~~مرض بطلت الهبة وله إذا باع تفصيل إن علم فتوانى لم يكن له إلا الثمن وإن
~~قام في الفور كان له الموهوب
# فمالك القبض عنده في الهبة من شروط التمام لا من شروط الصحة وهو عند
~~الشافعي وأبي حنيفة من شروط الصحة
# وقال أحمد وأبو ثور تصح الهبة بالعقد وليس القبض من ms0859 شروطها أصلا لا من
~~شرط تمام ولا من شرط صحة وهو قول أهل الظاهر
# وقد روي عن أحمد بن حنبل أن القبض من شروطها في المكيل والموزون
# فعمدة من لم يشترط القبض في الهبة تشبيهها بالبيع وأن الأصل في العقود أن
~~لا قبض مشترط في صحتها حتى يقوم الدليل على اشتراط القبض
# وعمدة من اشترط القبض أن ذلك مروي عن أبي بكر رضي الله عنه في حديث هبته
~~لعائشة المتقدم
# وهو نص في اشتراط القبض في صحة الهبة
# وما روى مالك عن عمر أيضا أنه قال ما بال رجال ينحلون أبناءهم نحلا ثم
~~يمسكونها فإن مات ابن أحدهم قال مالي بيدي لم أعطه أحدا وإن مات قال هو
~~لابني قد كنت أعطيته إياه فمن نحل نحلة فلم يجزها الذي نحلها للمنحول له
~~وأبقاها حتى تكون إن مات لورثته فهي باطلة وهو قول علي قالوا وهو إجماع من
~~الصحابة لأنه لم ينقل عنهم في ذلك خلاف
# وأما مالك فاعتمد الأمرين جميعا أعني القياس وما روي عن الصحابة وجمع
~~بينهما فمن حيث هي عقد من العقود لم يكن عنده شرطا من شروط صحتها القبض ومن
~~حيث شرطت الصحابة فيه القبض لسد الذريعة التي ذكرها عمر جعل القبض فيها من
~~شرط التمام ومن حق الموهوب له وأنه إن تراخى حتى يفوت القبض بمرض أو إفلاس
~~على الواهب سقط حقه
# وجمهور فقهاء الأمصار على أن الأب يحوز لابنه الصغير الذي في ولاية نظره
~~وللكبير السفيه الذي ما وهبه كما يجوز لهما ما وهبه غيره لهما وأنه يكفي في
~~الحيازة له إشهاده بالهبة والإعلان بذلك وذلك كله فيما عدا الذهب والفضة
~~وفيما لا يتعين
# والأصل في ذلك عندهم ما رواه مالك عن ابن شهاب PageV02P247 عن سعيد بن
~~المسيب أن عثمان بن عفان قال من نحل ابنا له صغيرا لم يبلغ أن يحوز نحلته
~~فأعلن ذلك وأشهد عليه فهي حيازة وإن وليها
# وقال مالك وأصحابه لا بد من الحيازة في المسكون والملبوس فإن كانت دارا
~~سكن ms0860 فيها خرج منها وكذلك الملبوس إن لبسه بطلت الهبة وقالوا في سائر العروض
~~بمثل قول الفقهاء أعني أنه يكفي في ذلك إعلانه وإشهاده
# وأما الذهب والورق فاختلفت الرواية فيه عن مالك فروي عنه أنه لا يجوز إلا
~~أن يخرجه الأب عن يده إلى يد غيره وروي عنه أنه يجوز إذا جعلها في ظرف أو
~~إناء وختم عليها بخاتم وأشهد على ذلك الشهود
# ولا خلاف بين أصحاب مالك أن الوصي يقوم في ذلك مقام الأب
# واختلفوا في الأم فقال ابن القاسم لا تقوم مقام الأب ورواه عن مالك وقال
~~غيره من أصحابه تقوم وبه قال أبوحنيفة وقال الشافعي الجد بمنزلة الأب
~~والجدة عند ابن وهب أم الأم تقوم مقام الأم والأم عنده تقوم مقام الأب
#
# | القول في أنواع الهبات
# والهبة منها ما هي هبة عين ومنها ما هي هبة منفعة
# وهبة العين منها ما يقصد بها الثواب ومنها ما لا يقصد بها الثواب
# والتي يقصد بها الثواب منها ما يقصد بها وجه الله ومنها ما يقصد به وجه
~~المخلوق
# فأما الهبة لغير الثواب فلا خلاف في جوازها وإنما اختلفوا في أحكامها
# وأما هبة الثواب فاختلفوا فيها فأجازها مالك وأبو حنيفة ومنعها الشافعي
~~وبه قال داود وأبو ثور
# وسبب الخلاف هل هي بيع مجهول الثمن أو ليس بيعا مجهول الثمن فمن رآه بيعا
~~مجهول الثمن قال هو من بيوع الغرر التي لا تجوز ومن لم ير أنها بيع مجهول
~~قال يجوز
# وكأن مالكا جعل العرف فيها بمنزلة الشرط وهو ثواب مثلها ولذلك اختلف
~~القول عندهم إذا لم يرض الواهب بالثواب ما الحكم فقيل تلزمه الهبة إذا
~~أعطاه الموهوب القيمة وقيل لا تلزمه إلا أن يرضيه وهو قول عمر على ما سيأتي
~~بعد فإذا اشترط فيه الرضا فليس هنالك بيع انعقد والأول هو المشهور عن مالك
# وأما إذا ألزم القيمة فهنالك بيع انعقد وإنما يحمل مالك الهبة على الثواب
~~إذا اختلفوا في ذلك وخصوصا إذا دلت قرينة الحال على ذلك مثل أن يهب ms0861 الفقير
~~للغني أو لمن يرى أنه إنما قصد بذلك الثواب
# وأما هبات المنافع فمنها ما هي مؤجلة وهذه تسمى عارية ومنحة وما أشبه ذلك
~~ومنها ما يشترط فيها ما بقيت حياة الموهوب له هذه تسمى العمرى مثل أن يهب
~~رجل رجلا سكنى دار حياته وهذه اختلف العلماء فيها على ثلاثة أقوال أحدها
~~أنها هبة مبتوتة أي أنها هبة للرقبة وبه قال الشافعي وأبو حنيفة والثوري
~~وأحمد وجماعة
# والقول الثاني أنه ليس للمعمر فيها إلا المنفعة فإذا مات عادت الرقبة
~~للمعمر أو إلى ورثته وبه قال مالك وأصحابه وعنده أنه إن ذكر العقب عادت إذ
~~انقطع العقب إلى المعمر أو إلى ورثته
# والقول الثالث أنه إذا قال هي عمرى لك ولعقبك كانت الرقبة ملكا
~~PageV02P248 للمعمر فإذا لم يذكر العقب عادت الرقبة بعد موت المعمر للمعمر
~~أو لورثته وبه قال داود وأبو ثور
# وسبب الخلاف في هذا الباب اختلاف الآثار ومعارضة الشرط والعمل للأثر
# أما الأثر ففي ذلك حديثان أحدهما متفق على صحته وهو ما رواه مالك عن جابر
~~أن رسول الله صلى الله عليه وسلم قال أيما رجل أعمر عمرى له ولعقبه فإنها
~~للذي يعطاها لا ترجع إلى الذي أعطاها أبدا لأنه أعطى عطاء وقعت فيه
~~المواريث
# والحديث الثاني حديث أبي الزبير عن جابر قال قال رسول الله صلى الله عليه
~~وسلم يا معشر الأنصار أمسكوا عليكم أموالكم ولا تعمروها فمن أعمر شيئا
~~حياته فهو له حياته ومماته وقد روي عن جابر بلفظ آخر لا تعمروا ولا ترقبوا
~~فمن أعمر شيئا أو أرقبه فهو لورثته فحديث أبي الزبير عن جابر مخالف لشرط
~~المعمر
# وحديث مالك عنه مخالف أيضا لشرط المعمر إلا أنه يخيل أنه أقل في المخالفة
~~وذلك أن ذكر العقب يوهم تبتيت العطية فمن غلب الحديث على الشرط قال بحديث
~~أبي الزبير عن جابر وحديث مالك عن جابر ومن غلب الشرط قال بقول مالك وأما
~~من قال إن العمرى تعود إلى المعمر إن لم يذكر العقب ولا تعود إن ذكر ms0862 فإنه
~~أخذ بظاهر الحديث
# وأما حديث أبي الزبير عن جابر فمختلف فيه أعني رواية أبي الزبير عن جابر
# وأما إذا أتى بلفظ الإسكان فقال أسكنتك هذه الدار حياتك فالجمهور على أن
~~الإسكان عندهم أو الإخدام بخلاف العمرى وإن لفظ بالعقب فسوى مالك بين
~~التعمير والإسكان
# وكان الحسن وعطاء وقتادة يسوون بين السكنى والتعمير في أنها لا تنصرف إلى
~~المسكن أبدا على قول الجمهور في العمرى
# والحق أن الإسكان والتعمير معنى مفهوم منهما واحد وأنه يجب أن يكون الحكم
~~إذا لم يصرح بذكر العقب على ما ذهب إليه أهل الظاهر
#
# | القول في الأحكام
# ومن مسائلهم المشهورة في هذا الباب جواز الاعتصار في الهبة وهو الرجوع
~~فيها فذهب مالك وجمهور علماء المدينة أن للأب أن يعتصر ما وهبه لابنه ما لم
~~يتزوج الابن أو لم يستحدث دينا أو بالجملة ما لم يترتب عليه حق للغير وأن
~~للأم أيضا أن تعتصر ما وهبت إن كان الأب حيا وقد روي عن مالك أنها لا تعتصر
~~وقال أحمد وأهل الظاهر لا يجوز لأحد أن يعتصر ما وهبه وقال أبو حنيفة يجوز
~~لكل أحد أن يعتصر ما وهبه إلا ما وهب لذي محرم محرمة عليه
# وأجمعوا على أن الهبة التي يراد بها الصدقة أي وجه الله أنه لا يجوز لأحد
~~الرجوع فيها
# وسبب الخلاف في هذا الباب تعارض الآثار فمن لم ير الاعتصار أصلا احتج
~~بعموم الحديث الثابت وهو قوله عليه الصلاة والسلام العائد في هبته كالكلب
~~يعود في قيئه ومن استثنى الأبوين احتج بحديث طاوس أنه قال عليه الصلاة
~~والسلام لا يحل لواهب أن PageV02P249 يرجع في هبته إلا الوالد وقاس الأم
~~على الوالد وقال الشافعي لو اتصل حديث طاوس لقلت به وقال غيره قد اتصل من
~~طريق حسين المعلم وهو ثقة
# وأما من أجاز الاعتصار إلا لذوي الرحم المحرمة فاحتج بما رواه مالك عن
~~عمر بن الخطاب رضي الله عنه أنه قال من وهب هبة لصلة رحم أو على جهة صدقة
~~فإنه لا يرجع فيها ms0863 ومن وهب هبة يرى أنه إنما أراد الثواب بها فهو على هبته
~~يرجع فيها إذا لم يرض منها قالوا وأيضا فإن الأصل أن من وهب شيئا عن غير
~~عوض أنه لا يقضى عليه به كما لو وعد إلا ما اتفقوا عليه من الهبة على وجه
~~الصدقة
# وجمهور العلماء على أن من تصدق على ابنه فمات الابن بعد أن حازها فإنه
~~يرثها وفي مرسلات مالك أن رجلا أنصاريا من الخزرج تصدق على أبويه بصدقة
~~فهلكا فورث ابنهما المال وهو نخل فسأل عن ذلك النبي عليه الصلاة والسلام
~~فقال قد أجرت في صدقتك وخذها بميراثك وخرج أبو داود عن عبد الله بن بريدة
~~عن أبيه عن امرأة أتت رسول الله صلى الله عليه وسلم فقالت كنت قد تصدقت على
~~أمي بوليدة وإنها ماتت وتركت تلك الوليدة فقال صلى الله عليه وسلم وجب أجرك
~~ورجعت إليك بالميراث وقال أهل الظاهر لا يجوز الاعتصار لأحد لعموم قوله
~~عليه الصلاة والسلام لعمر لا تشتره في الفرس الذي تصدق به فإن العائد في
~~هبته كالكلب يعود في قيئه والحديث متفق على صحته
# قال القاضي والرجوع في الهبة ليس من محاسن الأخلاق والشارع عليه الصلاة
~~والسلام إنما بعث ليتمم محاسن الأخلاق وهذا القدر كاف في هذا الباب
#
# | كتاب الوصايا
# والنظر فيها ينقسم أولا قسمين القسم الأول النظر في الأركان
# والثاني في الأحكام
# ونحن فإنما نتكلم من هذه فيما وقع فيها من المسائل المشهورة
#
# | القول في الأركان
# والأركان أربعة الموصي والموصى له والموصى به والوصية
# أما الموصي 9 فاتفقوا على أنه كل مالك صحيح الملك ويصح عند مالك وصية
~~السفيه والصبي الذي يعقل القرب وقال أبو حنيفة لا تجوز وصية الصبي الذي لم
~~يبلغ وعن الشافعي القولان
# وكذلك وصية الكافر تصح عندهم إذا لم يوص بمحرم
# وأما الموصى له فإنهم اتفقوا على أن الوصية لا تجوز لوارث لقوله عليه
~~الصلاة والسلام لا وصية لوارثواختلفوا هل تجوز لغير القرابة فقال جمهور
~~العلماء إنها تجوز لغير الأقربين مع الكراهية وقال ms0864 الحسن وطاوس ترد الوصية
~~على القرابة وبه قال إسحاق
# وحجة هؤلاء ظاهر قوله تعالى @QB@ الوصية للوالدين والأقربين @QE@ والألف
~~واللام تقتضي الحصر
# واحتج الجمهور بحديث عمران بن حصين المشهور وهو أن رجلا أعتق PageV02P250
~~ستة أعبد له في مرضه عند موته لا مال له غيرهم فأقرع رسول الله صلى الله
~~عليه وسلم بينهم فأعتق اثنين وأرق أربعة والعبيد غير القرابة وأجمعوا كما
~~قلنا أنها لا تجوز لوارث إذا لم يجزها الورثة
# واختلفوا كما قلنا إذا أجازتها الورثة فقال الجمهور تجوز وقال أهل الظاهر
~~والمزني لا تجوز
# وسبب الخلاف هل المنع لعلة الورثة أو عبادة فمن قال عبادة قال لا تجوز
~~وإن أجازها الورثة ومن قال بالبيع لحق الورثة أجازها إذا أجازها الورثة
~~وتردد هذا الخلاف راجع إلى تردد المفهوم من قوله عليه الصلاة والسلام لا
~~وصية لوارث هل هو معقول المعنى أم ليس بمعقول واختلفوا في الوصية للميت
~~فقال قوم تبطل بموت الموصى له وهم الجمهور وقال قوم لا تبطل وفي الوصية
~~للقائل خطأ وعمدا في هذا الباب فرع مشهور وهو إذا أذن الورثة للميت هل لهم
~~أن يرجعوا في ذلك بعد موته فقيل لهم وقيل ليس لهم وقيل بالفرق بين أن يكون
~~الورثة في عيال الميت أو لا يكونوا أعني أنهم إن كانوا في عياله كان لهم
~~الرجوع والثلاثة الأقوال في المذهب
#
# | القول في الموصى به والنظر في جنسه وقدره
# أما جنسه فإنهم اتفقوا على جواز الوصية في الرقاب واختلفوا في المنافع
~~فقال جمهور فقهاء الأمصار ذلك جائز وقال ابن أبي ليلى وابن شبرمة وأهل
~~الظاهر الوصية بالمنافع باطلة
# وعمدة الجمهور أن المنافع في معنى الأموال وعمدة الطائفة الثانية أن
~~المنافع منتقلة إلى ملك الورثة لأن الميت لا ملك له فلا تصح له وصية بما
~~يوجد في ملك غيره وإلى هذا القول ذهب أبو عمر بن عبد البر
# وأما القدر فإن العلماء اتفقوا على أنه لا تجوز الوصية في أكثر من الثلث
~~لمن ترك ورثة
# واختلفوا فيمن لم يترك ورثة وفي ms0865 القدر المستحب منها هل هو الثلث أو دونه
~~وإنما صار الجميع إلى أن الوصية لا تجوز في أكثر من الثلث لمن له وارث بما
~~ثبت عنه صلى الله عليه وسلم أنه عاد سعد بن أبي وقاص قال له يا رسول الله
# قد بلغ مني الوجع ما ترى وأنا ذو مال ولا يرثي إلا ابنة لي أفأتصدق بثلثي
~~مالي فقال له رسول الله صلى الله عليه وسلم لا فقال له سعد فالشطر قال لا
~~ثم قال رسول الله صلى الله عليه وسلم الثلث والثلث كثير
# إنك أن تذر ورثتك أغنياء خير من أن تذرهم عالة يتكففون الناس فصار الناس
~~لمكان هذا الحديث إلى أن الوصية لا تجوز بأكثر من الثلث
# واختلفوا في المستحب من ذلك فذهب قوم إلى أنه ما دون الثلث لقوله عليه
~~الصلاة والسلام في هذا الحديث والثلث كثير وقال بهذا كثير من السلف
# قال قتادة أوصى أبو بكر بالخمس وأوصى عمر بالربع والخمس أحب إلي
# وأما من ذهب إلى أن المستحب هو الثلث فإنهم اعتمدوا على ما روي عن النبي
~~صلى الله عليه وسلم أنه قال إن الله جعل لكم في الوصية ثلث أموالكم زيادة
~~في أعمالكم وهذا الحديث ضعيف عند أهل الحديث
# وثبت عن ابن عباس أنه قال لو غض الناس في الوصية من PageV02P251 الثلث
~~إلى الربع لكان أحب إلي لأن رسول الله صلى الله عليه وسلم قال الثلث والثلث
~~كثير
# وأما اختلافهم في جواز الوصية بأكثر من الثلث لمن لا وارث له فإن مالكا
~~لا يجيز ذلك والأوزاعي واختلف فيه قول أحمد وأجاز ذلك أبو حنيفة وإسحاق وهو
~~قول ابن مسعود
# وسبب الخلاف هل هذا الحكم خاص بالعلة التي علله بها الشارع أم ليس بخاص
~~وهو أن لا يترك ورثته عالة يتكففون الناس كما قال عليه الصلاة والسلام إنك
~~إن تذر ورثتك أغنياء خير من أن تذرهم عالة يتكففون الناس فمن جعل هذا السبب
~~خاصا وجب أن يرتفع الحكم بارتفاع هذه العلة ومن جعل الحكم عبادة ms0866 وإن كان قد
~~علل بعلة أو جعل جميع المسلمين في هذا المعنى بمنزلة الورثة قال لا تجوز
~~الوصية بإطلاق بأكثر من الثلث
#
# | القول في المعنى الذي يدل عليه لفظ الوصية
# والوصية بالجملة هي هبة الرجل ما له لشخص آخر أو لأشخاص بعد موته أو عتق
~~غلامه سواء صرح بلفظ الوصية أو لم يصرح به وهذا العقد هو من العقود الجائزة
~~باتفاق أعني أن للموصي أن يرجع فيما أوصى به إلا المدبر فإنهم اختلفوا فيه
~~على ما سيأتي في كتاب التدبير وأجمعوا على أنه لا يجب للموصى له إلا بعد
~~موت الموصي
# واختلفوا في قبول الموصى له هل هو شرط في صحتها أم لا فقال مالك قبول
~~الموصى له إياها شرط في صحة الوصية وروي عن الشافعي أنه ليس القبول شرطا في
~~صحتها ومالك شبهها بالهبة
#
# | القول في الأحكام
# وهذه الأحكام منها لفظية ومنها حسابية ومنها حكمية فمن مسائلها المشهورة
~~الحكمية اختلافهم في حكم من أوصى بثلث ماله لرجل وعين ما أوصى له به في
~~ماله مما هو الثلث فقال الورثة ذلك الذي عين أكثر من الثلث فقال مالك
~~الورثة مخيرون بين أن يعطوه ذلك الذي عينه الموصي أو يعطوه الثلث من جميع
~~مال الميت وخالفه في ذلك أبو حنيفة والشافعي وأبو ثور وأحمد وداود
# وعمدتهم أن الوصية قد وجبت للموصى له بموت الموصي وقبوله إياها باتفاق
~~فكيف ينقل عن ملكه ما وجب له بغير طيب نفس منه وتغير الوصية وعمدة مالك
~~إمكان صدق الورثة فيما ادعوه وما أحسن ما رأى أبو عمر بن عبد البر في هذه
~~المسألة وذلك أنه قال إذا ادعى الورثة ذلك كلفوا بيان ما ادعوا فإن ثبت ذلك
~~أخذ منه الموصى له قدر الثلث من ذلك الشيء الموصى به وكان شريكا للورثة وإن
~~كان الثلث فأقل جبروا على إخراجه وإذا لم يختلفوا في أن ذلك الشيء الموصى
~~به هو فوق الثلث فعند مالك أن الورثة مخيرون بين أن يدفعوا إليه ما أوصي له
~~به أو يفرجوا ms0867 له عن جميع ثلث مال الميت إما في ذلك الشيء بعينه وإما في
~~جميع المال على اختلاف الرواية عن مالك في ذلك وقال أبو حنيفة والشافعي له
~~ثلث تلك العين ويكون بباقيه شريكا للورثة في جميع PageV02P252 ما ترك الميت
~~حتى يستوفي تمام الثلث
# ش 6 وسبب الخلاف أن الميت لما تعدى في أن جعل وصيته في شيء بعينه فهل
~~الأعدل في حق الورثة أن يخيروا بين إمضاء الوصية أو يفرجوا له إلى غاية ما
~~يجوز للميت أن يخرج عنهم من ماله أو يبطل التعدي ويعود ذلك الحق مشتركا
~~وهذا هو الأولى إذا قلنا إن التعدي هو التعيين لكونه أكثر من الثلث أعني أن
~~الواجب أن يسقط التعيين
# وأما أن يكلف الورثة أن يمضوا التعيين أو يتخلوا عن جميع الثلث فهو حمل
~~عليهم
# ومن هذا الباب اختلافهم فيمن وجبت عليه زكاة فمات ولم يوص بها فعل هي من
~~الثلث أو من رأس المال فقال مالك إذا لم يوص بها لم يلزم الورثة إخراجها
# وقال الشافعي يلزم الورثة إخراجها من رأس المال وإذا وصى فعند مالك يلزم
~~الورثة إخراجها وهي عنده من الثلث وهي عند الشافعي في الوجهين من رأس المال
~~شبهها بالدين لقول رسول الله صلى الله عليه وسلم فدين الله أحق أن يقضى
~~وكذلك الكفارات الواجبة والحج الواجب عنده ومالك يجعلها من جنس الوصايا
~~بالتوصية بإخراجها بعد الموت ولا خلاف أنه لو أخرجها في الحياة أنها من رأس
~~المال ولو كان في السياق وكأن مالكا اتهمه هنا على الورثة أعني في توصيته
~~بإخراجها قال ولو أجيز هذا لجاز للإنسان أن يؤخر جميع زكاته طول عمره حتى
~~إذا دنا من الموت وصى بها فإذا زاحمت الوصايا الزكاة قدمت عند مالك على ما
~~هو أضعف منها وقال أبو حنيفة هي وسائر الوصايا سواء يريد في المحاصة
# واتفق مالك وجميع أصحابه على أن الوصايا التي يضيق عنها الثلث إذا كانت
~~مستوية أنها تتحاص في الثلث وإذا كان بعضها أهم من بعض قدم الأهم ms0868
# واختلفوا في الترتيب على ما هو مسطور في كتبهم ومن مسائلهم الحسابية
~~المشهورة في هذا الباب إذا أوصى لرجل بنصف ماله ولآخر بثلثيه ورد الورثة
~~الزائد فعند مالك والشافعي أنهما يقتسمان الثلث بينهما أخماسا وقال أبو
~~حنيفة بل يقتسمان الثلث بالسوية
# وسبب الخلاف هل الزائد على الثلث الساقط هل يسقط الاعتبار به في القسمة
~~كما يسقط في نفسه بإسقاط الورثة فمن قال يبطل في نفيه ولا يبطل الاعتبار به
~~في القسمة إذ كان مشاعا قال يقتسمون المال أخماسا ومن قال يبطل الاعتبار به
~~كما لو كان معينا قال يقتسمون الباقي على السواء
# ومن مسائلهم اللفظية في هذا الباب إذا أوصى بجزء من ماله يعلم به ومال لا
~~يعلم به فعند مالك أن الوصية تكون فيما علم به دون ما لم يعلم وعند الشافعي
~~تكون في المالين
# وسبب الخلاف هل اسم المال الذي نطق به يتضمن ما علم وما لم يعلم أو ما
~~علم فقط والمشهور عن مالك أن المدبر يكون في المالين إذا لم يخرج من المال
~~الذي يعلم
# وفي هذا الباب فروع كثيرة وكلها راجعة إلى هذه الثلاثة الأجناس ولا خلاف
~~بينهم أن للرجل أن يوصي بعد موته بأولاده وأن هذه خلافة جزئية كالخلافة
~~العظمى الكلية التي للإمام أن يوصي بها
# PageV02P253
# | كتاب الفرائض
# والنظر في هذا الكتاب
# فيمن يرث وفيمن لا يرث ومن يرث هل يرث دائما أو مع وارث دون وارث وإذا
~~ورث مع غيره فكم يرث وكذلك إذا ورث وحده كم يرث وإذا ورث مع وارث فهل يختلف
~~ذلك بحسب وارث وارث أو لا يختلف
# والتعليم في هذا يمكن على وجوه كثيرة قد سلك أكثرها أهل الفرائض والسبيل
~~الحاضرة في ذلك بأن يذكر حكم جنس جنس من أجناس الورثة إذا انفرد ذلك الجنس
~~وحكمه مع سائر الأجناس الباقية مثال ذلك أن ينظر إلى الولد إذا انفرد كم
~~ميراثه ثم ينظر حاله مع سائر الأجناس الباقية من الوارثين
# فأما الأجناس الوارثة فهي ثلاثة ذو نسب وأصهار وموالي فأما ms0869 ذو النسب
~~فمنها متفق عليها ومنها مختلف فيها
# فأما المتفق عليها فهي الفروع أعني الأولاد والأصول أعني الأباء والأجداد
~~ذكورا كانوا أو إناثا وكذلك الفروع المشاركة للميت في الأصل الأدنى أعني
~~الإخوة ذكورا أو إناثا أو المشاركة الأدنى أو الأبعد في أصل واحد وهم
~~الأعمام وبنو الأعمام وذلك الذكور من هؤلاء خاصة فقط وهؤلاء إذا فصلوا
~~كانوا من الرجال عشرة ومن النساء سبعة أما الرجال فالابن وابن الابن وإن
~~سفل والأب والجد أبو الأب وإن علا والأخ من أي جهة كان أعني للأم والأب أو
~~لأحدهما وابن الأخ وإن سفل وابن العم وإن سفل والزوج ومولى النعمة
# وأما النساء فالابنة وابنة الابن وإن سفلت والأم والجدة وإن علت والأخت
~~والزوجة والمولاة
# وأما المختلف فيهم فهم ذوو الأرحام وهم من لا فرض لهم في كتاب الله ولا
~~هم عصبة وهم بالجملة بنو البنات وبنات الإخوة وبنو الأخوات وبنات الأعمام
~~والعم أخو الأب للأم فقط وبنو الإخوة للأم والعمات والخالات والأخوال
# فذهب مالك والشافعي وأكثر فقهاء الأمصار وزيد بن ثابت من الصحابة إلى أنه
~~لا ميراث لهم وذهب سائر الصحابة وفقهاء العراق والكوفة والبصرة وجماعة
~~العلماء من سائر الآفاق إلى توريثهم
# والذين قالوا بتوريثهم اختلفوا في صفة توريثهم فذهب أبو حنيفة وأصحابه
~~إلى توريثهم على ترتيب العصبات
# وذهب سائر من ورثهم إلى التنزيل وهو أن ينزل كل من أدلى بذي سهم أو عصبة
~~بمنزلة السبب الذي أدلى به
# وعمدة مالك ومن قال بقوله أن الفرائض لما كانت لا مجال للقياس فيها كان
~~الأصل أن لا يثبت فيها شيء إلا بكتاب أو سنة ثابتة أو إجماع وجميع ذلك
~~معدوم في هذه المسألة
# وأما الفرقة الثانية فزعموا أن دليلهم على ذلك من الكتاب والسنة والقياس
# أما الكتاب فقوله تعالى @QB@ وأولو الأرحام @QE@ و @QB@ الوالدان
~~والأقربون @QE@ واسم القرابة ينطلق على ذوي الأرحام ويرى المخالف أن هذه
~~مخصوصة بآيات المواريث
# وأما السنة فاحتجوا بما خرجه الترمذي عن عمر بن الخطاب أنه كتب إلى
~~PageV02P254 أبي عبيدة أن رسول ms0870 الله صلى الله عليه وسلم قال الله ورسوله
~~مولى من لا مولى له والخال وارث من لا وارث له
# وأما من طريق المعنى فإن القدماء من أصحاب أبي حنيفة قالوا إن ذوي
~~الأرحام أولى من المسلمين لأنهم قد اجتمع لهم سببان القرابة والإسلام
~~فأشبهوا تقديم الأخ الشقيق على الأخ للأب أعني أن من اجتمع له سببان أولى
~~ممن له سبب واحد
# وأما أبو زيد ومتأخرو أصحابه فشبهوا الإرث بالولاية وقالوا لما كانت
~~ولاية التجهيز والصلاة والدفن للميت عند فقد أصحاب الفروض والعصبات لذوي
~~الأرحام وجب أن يكون لهم ولاية الإرث وللفريق الأول اعتراضات في هذه
~~المقاييس فيها ضعف
# وإذ قد تقرر هذا فلنشرع في ذكر جنس جنس من أجناس الوارثين ونذكر من ذلك
~~ما يجري مجرى الأصول من المسائل المشهورة المتفق عليها والمختلف فيها
# ميراث الصلب وأجمع المسلمون على أن ميراث الأولاد من والدهم ووالدتهم إن
~~كانوا ذكورا وإناثا معا هو أن للذكر منهم مثل حظ الأنثيين وأن الابن الواحد
~~إذا انفرد فله جميع المال وأن البنات إذا انفردن فكانت واحدة أن لها النصف
~~وإن كن ثلاثا فما فوق فلهن الثلثان
# واختلفوا في الاثنتين فذهب الجمهور إلى أن لهما الثلثين وروي عن ابن عباس
~~أنه قال للبنتين النصف
# والسبب في اختلافهم تردد المفهوم في قوله تعالى @QB@ فإن كن نساء فوق
~~اثنتين فلهن ثلثا ما ترك @QE@ هل حكم الاثنتين المسكوت عنه يلحق بحكم
~~الثلاثة أو بحكم الواحدة والأظهر من باب دليل الخطاب أنهما لاحقان بحكم
~~الثلاثة أو بحكم الواحدة وقد قيل إن المشهور عن ابن عباس مثل قول الجمهور
# وقد روي عن عبد الله بن محمد بن عقيل عن حاتم بن عبد الله وعن جابر أن
~~النبي صلى الله عليه وسلم أعطى البنتين الثلثين قال فيما أحسب أبو عمر بن
~~عبد البر وعبد الله بن عقيل قد قبل جماعة من أهل العلم حديثه وخالفهم آخرون
# وسبب الاتفاق في هذه الجملة قوله تعالى @QB@ يوصيكم الله في أولادكم
~~للذكر مثل حظ الأنثيين @QE@ إلى ms0871 قوله @QB@ وإن كانت واحدة فلها النصف @QE@
~~وأجمعوا من هذا الباب على أن بني البنين يقومون مقام البنين عند فقد البنين
~~يرثون كما يرثون ويحجبون كما يحجبون إلا شيء روي عن مجاهد أنه قال ولد
~~الابن لا يحجبون الزوج من النصف إلى الربع كما يحجب الولد نفسه ولا الزوجة
~~من الربع إلى الثمن ولا الأم من الثلث إلى السدس
# وأجمعوا على أنه ليس لبنات الابن ميراث مع بنات الصلب إذا استكمل بنات
~~المتوفى الثلثين
# واختلفوا إذا كان مع بنات الابن ذكر ابن ابن في مرتبتهن أو أبعد منهن
~~فقال جمهور فقهاء الأمصار إنه يعصب بنات الابن فيما فضل عن بنات الصلب
~~فيقسمون المال للذكر مثل حظ الأنثيين وبه قال علي ( رضي الله عنه ) وزيد بن
~~ثابت من الصحابة وذهب أبو ثور وداود أنه إذا استكمل البنات الثلثين أن
~~الباقي لابن الابن دون بنات الابن كن في مرتبة واحدة مع الذكر أو فوقه أو
~~دونه
# وكان ابن مسعود يقول في هذه @QB@ للذكر مثل حظ الأنثيين @QE@ إلا أن يكون
~~PageV02P255 الحاصل للنساء أكثر من السدس فلا تعطى إلا السدس
# وعمدة الجمهور عموم قوله تعالى @QB@ يوصيكم الله في أولادكم للذكر مثل حظ
~~الأنثيين @QE@ وأن ولد الولد ولد من طريق المعنى وأيضا لما كان ابن الابن
~~يعصب من في درجته في جملة المال فواجب أن يعصب في الفاضل من المال
# وعمدة داود وأبي ثور حديث ابن عباس أن النبي صلى الله عليه وسلم قال
~~اقسموا المال بين أهل الفرائض على كتاب الله عز وجل فما أبقت الفرائض
~~فلأولى رجل ذكر ومن طريق المعنى أيضا أن بنت الابن لما لم ترث مفردة من
~~الفاضل عن الثلثين كان أحرى أن لا ترث مع غيرها
# وسبب اختلافهم تعارض القياس والنظر في الترجيح وأما قول ابن مسعود فمبني
~~على أصله في أن بنات الابن لما كن لا يرثن مع عدم الابن أكثر من السدس لم
~~يجب لهن مع الغير أكثر مما وجب لهن مع الانفراد وهي حجة قريبة من حجة ms0872 داود
~~والجمهور على أن ذكر ولد الابن يعصبهن كان في درجتهن أو أطرف منهن
# وشذ بعض المتأخرين فقال لا يعصبهن إلا إذا كان في مرتبتهن وجمهور العلماء
~~على أنه إذا ترك المتوفى بنتا لصلب وبنت ابن أو بنات ابن ليس معهن ذكر أن
~~لبنات الابن السدس تكملة الثلثين وخالفت الشيعة في ذلك فقالت لا ترث بنت
~~الابن مع البنت شيئا كالحال في ابن الابن مع الابن فالاختلاف في بنات الابن
~~في موضعين مع بني الابن ومع البنات فيما دون الثلثين وفوق النصف
# فالمتحصل فيهن إذا كن مع بني الابن أنه قيل يرثن وقيل لا يرثن وإذا قيل
~~يرثن فقيل يرثن تعصيبا مطلقا وقيل يرثن تعصيبا إلا أن يكون أكثر من السدس
~~وإذا قيل يرثن فقيل أيضا إذا كان ابن الابن في درجتهن وقيل كيفما كان
~~والمتحصل في وراثتهن مع عدم ابن الابن فيما فضل عن النصف إلى تكلمة الثلثين
~~قيل يرثن وقيل لا يرثن
# ميراث الزوجات وأجمع العلماء على أن ميراث الرجل من امرأته إذا لم تترك
~~ولدا ولا ولد ابن النصف ذكرا كان الولد أو أنثى إلا ما ذكرنا عن مجاهد
~~وأنها إن تركت ولدا فله الربع وأن ميراث المرأة من زوجها إذا لم يترك الزوج
~~ولدا ولا ولد ابن الربع فإن ترك ولدا أو ولد ابن فالثمن وأنه ليس يحجبهن
~~أحد عن الميراث ولا ينقصهن إلا الولد وهذا لورود النص في قوله تعالى @QB@
~~ولكم نصف ما ترك أزواجكم إن لم يكن لهن ولد @QE@ الآية
# ميراث الأب والأم وأجمع العلماء على أن الأب إذا انفرد كان له جميع المال
~~وأنه إذا انفرد الأبوان كان للأم الثلث وللأب الباقي لقوله تعالى @QB@
~~وورثه أبواه فلأمه الثلث @QE@ وأجمعوا على أن فرض الأبوين من ميراث ابنهما
~~إذا كان للابن ولد أو ولد ابن السدسان أعني أن لكل واحد منهما السدس لقوله
~~تعالى @QB@ ولأبويه لكل واحد منهما السدس مما ترك إن كان له ولد @QE@
~~PageV02P256 والجمهور على أن الولد هو الذكر دون الأنثى وأجمعوا على ms0873 أن
~~الأب لا ينقص مع ذوي الفرائض من السدس وله ما زاد وأجمعوا من هذا الباب على
~~أن الأم يحجبهما الإخوة من الثلث إلى السدس لقوله تعالى @QB@ فإن كان له
~~إخوة فلأمه السدس @QE@
# واختلفوا في أقل ما يحجب الأم من الثلث إلى السدس من الإخوة فذهب علي رضي
~~الله عنه وابن مسعود إلى أن الإخوة الحاجبين هما اثنان فصاعدا وبه قال مالك
~~وذهب ابن عباس إلى أنهم ثلاثة فصاعدا وأن الاثنين لا يحجبان الأم من الثلث
~~إلى السدس والخلاف آيل إلى أقل ما ينطلق عليه اسم الجمع فمن قال أقل ما
~~ينطلق عليه اسم الجمع ثلاثة قال الإخوة الحاجبون ثلاثة فما فوق ومن قال أقل
~~ما ينطلق عليه اسم الجمع اثنان قال الإخوة الحاجبون هما اثنان أعني في قوله
~~تعالى @QB@ فإن كان له إخوة @QE@ ولا خلاف أن الذكر والأنثى يدخلان تحت اسم
~~الإخوة في الآية وذلك عند الجمهور
# وقال بعض المتأخرين لا أنقل الأم من الثلث إلى السدس بالأخوات المنفردات
~~لأنه زعم أنه ليس ينطلق عليهن اسم الإخوة إلا أن يكون معهن أخ لموضع تغليب
~~المذكر على المؤنث إذ اسم الإخوة هو جمع أخ والأخ مذكر
# واختلفوا من هذا الباب فيمن يرث السدس الذي تحجب عنه الأم بالإخوة وذلك
~~إذا ترك المتوفى أبوين وإخوة فقال الجمهور ذلك السدس للأب مع الأربعة
~~الأسداس
# وروي عن ابن عباس أن ذلك السدس للإخوة الذين حجبوا وللأب الثلثان لأنه
~~ليس في الأصول من يحجب ولا يأخذ ما حجب إلا الإخوة مع الآباء وضعف قوم
~~الإسناد بذلك عن ابن عباس وقول ابن عباس هو القياس
# واختلفوا من هذا الباب في التي تعرف بالغراوين وهي فيمن ترك زوجة وأبوين
~~أو زوجا وأبوين فقال الجمهور في الأولى للزوجة الربع وللأم ثلث ما بقي وهو
~~الربع من رأس المال وللأب ما بقي وهو النصف وقالوا في الثانية للزوج النصف
~~وللأم ثلث ما بقي وهو السدس من رأس المال وللأب ما بقي وهو السدسان وهو قول
~~زيد والمشهور من ms0874 قول علي رضي الله عنه
# وقال ابن عباس في الأولى للزوجة الربع من رأس المال وللأم الثلث منه أيضا
~~لأنها ذات فرض وللأب ما بقي لأنه عاصب وقال أيضا في الثانية للزوج النصف
~~وللأم الثلث لأنها ذات فرض مسمى وللأب ما بقي وبه قال شريح القاضي وداود
~~وابن سيرين وجماعة
# وعمدة الجمهور أن الأب والأم لما كانا إذا انفردا بالمال كان للأم الثلث
~~وللأب الباقي وجب أن يكون الحال كذلك فيما بقي من المال كأنهم رأوا أن يكون
~~ميراث الأم أكثر من ميراث الأب خروجا عن الأصول
# وعمدة الفريق الآخر أن الأم ذات فرض مسمى والأب عاصب والعاصب ليس له فرض
~~محدود مع ذي الفروض بل يقل ويكثر وما عليه الجمهور من طريق التعليل أظهر
~~وما عليه الفريق PageV02P257 الثاني مع عدم التعليل أظهر وأعني بالتعليل
~~ههنا أن يكون أحق سببي الإنسان أولى بالإيثار أعني الأب من الأم
# ميراث الإخوة للأم وأجمع العلماء على أن الإخوة للأم إذا انفرد الواحد
~~منهم أن له السدس ذكرا كان أو أنثى وأنهم إن كانوا أكثر من واحد فهم شركاء
~~في الثلث على السوية للذكر منهم مثل حظ الأنثى سواء
# وأجمعوا على أنهم لا يرثون مع أربعة وهم الأب والجد أو الأب وإن علا
~~والبنون ذكرانهم وإناثهم وبنو البنين وإن سفلوا ذكرانهم وإناثهم وهذا كله
~~لقوله تعالى @QB@ وإن كان رجل يورث كلالة أو امرأة وله أخ أو أخت @QE@
~~الآية وذلك أن الإجماع انعقد على أن المقصود بهذه الآية هم الإخوة للأم فقط
~~وقد قرىء وله أخ أو أخت من أمه وكذلك أجمعوا فيما أحسب ههنا على أن الكلالة
~~هي فقد الأصناف الأربعة التي ذكرنا من النسب أعني الآباء والأجداد والبنين
~~وبني البنين
# ميراث الإخوة للأب والأم أو للأب وأجمع العلماء على أن الإخوة للأب والأم
~~أو للأب فقط يرثون في الكلالة أيضا
# أما الأخت إذا انفردت فإن لها النصف وإن كانتا اثنتين فلهما الثلثان
~~كالحال في البنات وأنهم إن كانوا ذكورا وإناثا فللذكر مثل حظ ms0875 الأنثيين كحال
~~البنين مع البنات وهذا لقوله تعالى @QB@ يستفتونك قل الله يفتيكم في
~~الكلالة @QE@ إلا أنهم اختلفوا في معنى الكلالة ههنا في أشياء واتفقوا منها
~~في أشياء يأتي ذكرها إن شاء الله تعالى
# فمن ذلك أنهم أجمعوا من هذا الباب على أن الإخوة للأب والأم ذكرانا أو
~~إناثا أنهم لا يرثون مع الولد الذكر شيئا ولا مع ولد الولد ولا مع الأب
~~شيئا
# واختلفوا فيما سوى ذلك فمنها أنهم اختلفوا في ميراث الإخوة للأب والأم مع
~~البنت أو البنات فذهب الجمهور إلى أنهن عصبة يعطون ما فضل عن البنات وذهب
~~داود بن علي الظاهري وطائفة إلى أن الأخت لا ترث مع البنت شيئا
# وعمدة الجمهور في هذا الحديث ابن مسعود عن النبي صلى الله عليه وسلم أنه
~~قال في ابنة وابنة ابن وأخت أن للبنت النصف ولابنة الابن السدس تكملة
~~الثلثين وما بقي فللأخت
# وأيضا من جهة النظر لما أجمعوا على توريث الإخوة مع البنات فكذلك الأخوات
# وعمدة الفريق الآخر ظاهر قوله تعالى @QB@ إن امرؤ هلك ليس له ولد وله أخت
~~@QE@ فلم يجعل للأخت شيئا إلا مع عدم الولد والجمهور حملوا اسم الولد ههنا
~~على الذكور دون الإناث
# وأجمع العلماء من هذا الباب على أن الإخوة للأب والأم يحجبون الإخوة للأب
~~عن الميراث قياسا على بني الأبناء مع بني الصلب
# قال أبو عمر وقد روي ذلك في حديث حسن من رواية الآحاد العدول عن علي رضي
~~الله عنه قال قضى رسول الله صلى الله عليه وسلم أن أعيان بني الأم يتوارثون
~~دون بني العلات وأجمع العلماء على أن الأخوات للأب والأم إذا استكملن
~~الثلثين فإنه ليس للأخوات للأب معهن شيء كالحال في بنات الابن مع بنات
~~PageV02P258 الصلب وأنه إن كانت الأخت للأب والأم واحدة فللأخوات للأب ما
~~كن بقية الثلثين وهو السدس
# واختلفوا إذا كان مع الأخوات للأب ذكر فقال الجمهور يعصبهن ويقتسمون
~~المال للذكر مثل حظ الأنثيين كالحال في بنات الابن مع بنات الصلب واشترط
~~مالك أن يكون في ms0876 درجتهن وقال ابن مسعود إذا استكمل الأخوات الشقائق الثلثين
~~فالباقي للذكور من الإخوة للأب دون الإناث وبه قال أبو ثور وخالفه داود في
~~هذه المسألة مع موافقته له في مسألة بنات الصلب وبني البنين فإن لم يستكملن
~~الثلثين فللذكر عنده من بني الأب مثل حظ الأنثيين إلا أن يكون الحاصل
~~للنساء أكثر من السدس كالحال في بنت الصلب مع بني الابن
# وأدلة الفريقين في هذه المسألة هي تلك الأدلة بأعيانها
# وأجمعوا على أن الإخوة للأب يقومون مقام الإخوة للأب والأم عند فقدهم
~~كالحال في بني البنين مع البنين وأنه إذا كان معهن ذكر عصبهن بأن يبدأ بمن
~~له فرض مسمى ثم يرثون الباقي للذكر مثل حظ الأنثيين كالحال في البنين إلا
~~في موضع واحد وهي الفريضة التي تعرف بالمشتركة فإن العلماء اختلفوا فيها
~~وهي امرأة توفيت وتركت زوجها وأمها وإخوتها لأمها وإخوتها لأبيها وأمها
~~فكان عمر وعثمان وزيد بن ثابت يعطون للزوج النصف وللأم السدس وللإخوة للأم
~~الثلث فيستغرقون المال فيبقى الإخوة للأب والأم بلا شيء فكانوا يشركون
~~الإخوة للأب والأم في الثلث مع الإخوة للأم يقتسمونه بينهم للذكر مثل حظ
~~الأنثيين وبالتشريك قال من فقهاء الأمصار مالك والشافعي والثوري
# وكان علي رضي الله عنه وأبي بن كعب وأبو موسى الأشعري لا يشركون إخوة
~~الأب والأم في الثلث مع إخوة الأم في هذه الفريضة ولا يوجبون لهم شيئا فيها
~~وقال به من فقهاء الأمصار أبو حنيفة وابن أبي ليلى وأحمد وأبو ثور وداود
~~وجماعة
# وحجة الفريق الأول أن الإخوة للأب والأم يشاركون الإخوة للأم في السبب
~~الذي به يستوجبون الإرث وهي الأم فوجب أن لا ينفردوا به دونهم لأنه إذا
~~اشتركوا في السبب الذي به يورثون وجب أن يشتركوا في الميراث
# وحجة الفريق الثاني أن الإخوة الشقائق عصبة فلا شيء لهم إذا أحاطت فرائض
~~ذوي السهام بالميراث
# وعمدتهم باتفاق الجميع على أن من ترك زوجا وأما وأخا واحدا لأم وإخوة
~~شقائق عشرة أو أكثر أن الأخ للأم يستحق ههنا السدس ms0877 كاملا والسدس الباقي بين
~~الباقين مع أنهم مشاركون له في الأم
# فسبب الاختلاف في أكثر مسائل الفرائض هو تعارض المقاييس واشتراك الألفاظ
~~فيما فيه نص
# ميراث الجد وأجمع العلماء على أن الأب يحجب الجد وأنه يقوم مقام الأب عند
~~عدم الأب مع البنين وأنه عاصب مع ذوي الفرائض واختلفوا هل يقوم مقام الأب
~~في حجب الإخوة الشقائق أو حجب الإخوة للأب فذهب ابن عباس وأبو بكر رضي الله
~~عنهما وجماعة إلى أنه يحجبهم وبه قال أبو حنيفة وأبو ثور والمزني وابن سريج
~~من أصحاب الشافعي وداود PageV02P259 وجماعة واتفق علي بن أبي طالب رضي الله
~~عنه وزيد بن ثابت وابن مسعود على توريث الإخوة مع الجد إلا أنهم اختلفوا في
~~كيفية ذلك على ما أقوله بعد
# وعمدة من جعل الجد بمنزلة الأب اتفاقهما في المعنى أعني من قبل أن كليهما
~~أب للميت ومن اتفاقهما في كثير من الأحكام التي أجمعوا على اتفاقهما فيها
~~حتى إنه قد روي عن ابن عباس ( رضي الله عنه ) أنه قال أما يتقي الله زيد بن
~~ثابت يجعل ابن الابن ابنا ولا يجعل أب الأب أبا
# وقد أجمعوا أنه مثله في أحكام أخرى سوى الفروض منها أن شهادته لحفيده
~~كشهادة الأب وأن الجد يعتق على حفيده كما يعتق الأب على الابن وأنه لا يقتص
~~له من جد كما لا يقتص له من أب
# وعمدة من ورث الأخ مع الجد أن الأخ أقرب إلى الميت من الجد لأن الجد أبو
~~أبي الميت والأخ ابن أبي الميت والابن أقرب من الأب وأيضا فما أجمعوا عليه
~~من أن ابن الأخ يقدم على العم وهو يدلي بالأب والعم يدلي بالجد
# فسبب الخلاف تعارض القياس في هذا الباب
# فإن قيل فأي القياسين أرجح بحسب النظر الشرعي قلنا قياس من ساوى بين الأب
~~والجد فإن الجد أب في المرتبة الثانية أو الثالثة كما أن ابن الابن ابن في
~~المرتبة الثانية أو الثالثة
# وإذا لم يحجب الابن الجد وهو يحجب الإخوة فالجد يجب أن ms0878 يحجب من يحجب
~~الابن والأخ ليس بأصل للميت ولا فرع وإنما هو مشارك له في الأصل والأصل أحق
~~بالشيء من المشارك له في الأصل والجد ليس هو أصلا للميت من قبل الأب بل هو
~~أصل أصله والأخ يرث من قبل أنه فرع لأصل الميت فالذي هو أصل لأصله أولى من
~~الذي هو فرع لأصله ولذلك لا معنى لقول من قال إن الأخ يدلي بالبنوة والجد
~~يدلي بالأبوة فإن الأخ ليس ابنا للميت وإنما هو ابن أبيه والجد أبو الميت
~~والبنوة إنما هي أقوى في الميراث من الأبوة في الشخص الواحد بعينه أعني
~~الموروث
# وأما البنوة التي تكون لأب موروث فليس يلزم أن تكون في حق الموروث أقوى
~~من الأبوة التي تكون لأب الموروث لأن الأبوة التي لأب الموروث هي أبوة ما
~~للموروث أعني بعيدة وليس البنوة التي لأب الموروث بنوة ما للموروث لا قريبة
~~ولا بعيدة فمن قال الأخ أحق من الجد لأن يدلي بالشيء الذي من قبله كان
~~الميراث بالبنوة وهو الأب والجد يدلي بالأبوة هو قول غالط مخيل لأن الجد أب
~~ما وليس الأخ ابنا ما
# وبالجملة الأخ لاحق من لواحق الميت وكأنه أمر عارض والجد سبب من أسبابه
~~والسبب أملك للشيء من لاحقه
# واختلف الذين ورثوا الجد مع الإخوة في كيفية ذلك
# فتحصيل مذهب زيد في ذلك أنه لا يخلو أن يكون معه سوى الإخوة ذو فرض مسمى
~~أو لا يكون فإن لم يكن معه ذو فرض مسمى أعطي الأفضل له من اثنين إما ثلث
~~المال وإما أن يكون كواحد من الإخوة الذكور وسواء أكان الإخوة ذكرانا أو
~~إناثا أو الأمرين جميعا فهو مع الأخ الواحد يقاسمه المال وكذلك مع الاثنين
~~ومع الثلاثة والأربعة يأخذ الثلث وهو مع الأخت الواحدة إلى الأربع يقاسمهن
~~للذكر مثل PageV02P260 حظ الأنثيين ومع الخمس أخوات له الثلث لأنه أفضل له
~~من المقاسمة فهذه هي حاله مع الإخوة فقط دون غيرهم
# وأما إن كان معهم ذو فرض مسمى فإنه يبدأ بأهل الفروض فيأخذون ms0879 فروضهم فما
~~بقي أعطي الأفضل له من ثلاث إما ثلث ما بقي بعد حظوظ ذوي الفرائض وإما أن
~~يكون بمنزلة ذكر من الإخوة وإما أن يعطى السدس من رأس المال لا ينقص منه ثم
~~ما بقي يكون للإخوة للذكر مثل حظ الأنثيين في الأكدرية على ما سنذكر مذهبه
~~فيها مع سائر مذاهب العلماء
# وأما علي ( رضي الله عنه ) فكان يعطي الجد الأحظى له من السدس أو
~~المقاسمة وسواء أكان مع الجد والإخوة غيرهم من ذوي الفرائض أو لم يكن وإنما
~~لم ينقصه من السدس شيئا لأنهم لما أجمعوا أن الأبناء لا ينقصونه منه شيئا
~~كان أحرى أن لا ينقصه الأخوة
# وعمدة قول زيد أنه لما كان يحجب الإخوة للأم فلم يحجب عما يجب لهم وهو
~~الثلث وبقول زيد قال مالك والشافعي والثوري وجماعة وبقول علي ( رضي الله
~~عنه ) قال أبو حنيفة
# وأما الفريضة التي تعرف بالأكدرية وهي امرأة توفيت وتركت زوجا وأما وأختا
~~شقيقة وجدا فإن العلماء اختلفوا فيها فكان عمر رضي الله عنه وابن مسعود
~~يعطيان للزوج النصف وللأم السدس وللأخت النصف وللجد السدس وذلك على جهة
~~العول
# وكان علي بن أبي طالب ( رضي الله عنه ) وزيد يقولان للزوج النصف وللأم
~~الثلث وللأخت النصف وللجد السدس فريضة إلا أن زيدا يجمع سهم الأخت والجد
~~فيقسم ذلك بينهم للذكر مثل حظ الأنثيين وزعم بعضهم أن هذا ليس من قول زيد
~~وضعف الجميع التشريك الذي قال به زيد في هذه الفريضة وبقول زيد قال مالك
~~وقيل إنما سميت الأكدرية لتكدر قول زيد فيها وهذا كله على مذهب من يرى
~~العول وبالعول قال جمهور الصحابة وفقهاء الأمصار إلا ابن عباس فإنه روي عنه
~~أنه قال أعال الفرائض عمر بن الخطاب وايم الله لو قدم من قدم الله وأخر من
~~أخر الله ما عالت فريضة قيل له وأيها قدم الله وأيها أخر الله قال كل فريضة
~~لم يهبطها الله عز وجل عن موجبها إلا إلى فريضة أخرى فهي ما قدم الله وكل
~~فريضة ms0880 إذا زالت عن فرضها لم يكن لها إلا ما بقي فتلك التي أخر الله فالأول
~~مثل الزوجة والأم والمتأخر مثل الأخوات والبنات قال فإذا اجتمع الصنفان
~~بدىء من قدم الله فإن بقي شيء فلمن أخر الله وإلا فلا شيء له قيل له فهلا
~~قلت هذا القول لعمر قال هبته
# وذهب زيد إلى أنه إذا كان مع الجد والإخوة الشقائق إخوة لأب أن الإخوة
~~الشقائق يعادون الجد بالإخوة للأب فيمنعونه بهم كثرة الميراث ولا يرثون مع
~~الإخوة الشقائق شيئا إلا أن يكون الشقائق أختا واحدة فإنها تعاد الجد
~~بإخوتها للأب ما بينهما وبين أن تستكمل فريضتها وهي النصف وإن كان فيما
~~يحاز لها ولإخوتها لأبيها فضل عن نصف رأس المال كله PageV02P261 فهو
~~لإخوتها لأبيها للذكر مثل حظ الأنثيين فإن لم يفضل شيء على النصف فلا ميراث
~~لهم فأما علي ( رضي الله عنه ) فكان لا يلتفت هنا للإخوة للأب للإجماع على
~~أن الإخوة الشقائق يحجبونهم ولأن هذا الفعل أيضا مخالف للأصول أعني أن
~~يحتسب بمن لا يرث
# واختلف الصحابة ( رضي الله عنهم ) من هذا الباب في الفريضة التي تدعى
~~الخرقاء وهي أم وأخت وجد على خمسة أقوال
# فذهب أبو بكر رضي الله عنه وابن عباس إلى أن للأم الثلث والباقي للجد
~~وحجبوا به الأخت وهذا على رأيهم في إقامة الجد مقام الأب
# وذهب علي رضي الله عنه إلى أن للأم الثلث وللأخت النصف وما بقي للجد
# وذهب عثمان إلى أن للأم الثلث وللأخت الثلث وللجد الثلث
# وذهب ابن مسعود إلى أن للأخت النصف وللجد الثلث وللأم وكان يقول معاذ
~~الله أن أفضل أما على جد
# وذهب زيد إلى أن للأم الثلث وما بقي بين الجد والأخت للذكر مثل حظ
~~الأنثيين
# ميراث الجدات وأجمعوا على أن للجدة أم الأم السدس مع عدم الأم وأن للجدة
~~أيضا أم الأب عند فقد الأب السدس فإن اجتمعا كان السدس بينهما
# واختلفوا فيما سوى ذلك فذهب زيد وأهل المدينة إلى أن الجدة أم الأم يفرض
~~لها السدس ms0881 فريضة فإذا اجتمعت الجدتان كان السدس بينهما إذا كان تعددهما
~~سواء أو كانت أم الأب أقعد فإن كانت أم الأم أقعد أي أقرب إلى الميت كان
~~لها السدس ولم يكن للجدة أم الأب شيء وقد روي عنه أيهما أقعد كان لها السدس
~~وبه قال علي ( رضي الله عنه ) ومن فقهاء الأمصار أبو حنيفة والثوري وأبو
~~ثور وهؤلاء ليس يورثون إلا هاتين الجدتين المجتمع على توريثهما وكان
~~الأوزاعي وأحمد يورثان ثلاث جدات واحدة من قبل الأم واثنتان من قبل الأب أم
~~الأب وأم أبي الأب أعني الجد وكان ابن مسعود يورث أربع جدات أم الأم وأم
~~الأب وأم أبي الأب أعني الجد وأم أبي الأم أعني الجد وبه قال الحسن وابن
~~سيرين
# وكان ابن مسعود يشرك بين الجدات في السدس دنياهن وقصواهن ما لم تكن
~~تحجبها بنتها أو بنت بنتها
# وقد روي أنه كان يسقط القصوى بالدنيا إذا كانتا من جهة واحدة
# وروي عن ابن عباس أن الجدة كالأم إذا لم تكن أم وهو شاذ عند الجمهور ولكن
~~له حظ من القياس
# فعمدة زيد وأهل المدينة والشافعي ومن قال بمذهب زيد ما رواه مالك أنه قال
~~جاءت الجدة إلى أبي بكر رضي الله عنه تسأله عن ميراثها فقال أبو بكر مالك
~~في كتاب الله عز وجل شيء وما علمت لك في سنة رسول الله صلى الله عليه وسلم
~~شيئا فارجعي حتى أسأل الناس فقال له المغيرة بن شعبة حضرت رسول الله صلى
~~الله عليه وسلم أعطاها السدس فقال أبو بكر هل معك غيرك فقال محمد بن مسلمة
~~فقال مثل ما قال المغيرة فأنفذه أبو بكر لها ثم جاءت الجدة الأخرى إلى عمر
~~بن الخطاب تسأله ميراثها فقال لها ما لك في كتاب الله عز وجل شيء وما كان
~~القضاء الذي قضى به إلا لغيرك وما أنا بزائد في الفرائض ولكنه ذلك
~~PageV02P262 السدس فإن اجتمعتما فيه فهو لكما وأيتكما انفردت به فهو لها
# وروى مالك أيضا أنه أتت الجدتان إلى أبي بكر ms0882 فأراد أن يجعل السدس للتي من
~~قبل الأم فقال له رجل أما إنك تترك التي لو ماتت وهو حي كان إياها يرث فجعل
~~أبو بكر السدس بينهما قالوا فواجب أن لا يتعدى في هذا هذه السنة وإجماع
~~الصحابة
# وأما عمدة من ورث الثلاث جدات فحديث ابن عيينة عن منصور عن إبراهيم أن
~~النبي صلى الله عليه وسلم ورث ثلاث جدات اثنتين من قبل الأب وواحدة من قبل
~~الأم وأما ابن مسعود فعمدته القياس في تشبيهها بالجدة للأب لكن الحديث
~~يعارضه
# واختلفوا هل يحجب الجدة للأب ابنها وهو الأب فذهب زيد إلى أنه يحجب وبه
~~قال مالك والشافعي وأبو حنيفة وداود وقال آخرون ترث الجدة مع ابنها وهو
~~مروي عن عمر وابن مسعود وجماعة من الصحابة وبه قال شريح وعطاء وابن سيرين
~~وأحمد وهو قول الفقهاء المصريين
# وعمدة من حجب الجدة بابنها أن الجد لما كان محجوبا بالأب وجب أن تكون
~~الجدة أولى بذلك وأيضا فلما كانت أم الأم لا ترث بإجماع مع الأم شيئا كان
~~كذلك أم الأب مع الأب
# وعمدة الفريق الثاني ما روى الشعبي عن مسروق عن عبد الله قال أول جدة
~~أعطاها رسول الله صلى الله عليه وسلم سدسا جدة مع ابنها وابنها حي قالوا
~~ومن طريق النظر لما كانت الأم وأم الأم لا يحجبن بالذكور كان كذلك حكم جميع
~~الجدات وينبغي أن يعلم أن مالكا لا يخالف زيدا إلا في فريضة واحدة وهي
~~امرأة هلكت وتركت زوجا وأما وإخوة لأم وإخوة لأب وأم وجدا فقال مالك للزوج
~~النصف وللأم السدس وللجد ما بقي وهو الثلث وليس للإخوة الشقائق شيء وقال
~~زيد للزوج النصف
# وللأم السدس وما بقي للإخوة الشقائق فخالف مالك في هذه المسألة أصله من
~~أن الجد لا يحجب الإخوة الشقائق ولا الأخوات للأب
# وحجته أنه لما حجب الإخوة للأم عن الثلث الذي كانوا يستحقونه دون الشقائق
~~كان هو أولى به
# وأما زيد فعلى أصله في أنه لا يحجبهم
#
# | باب في الحجب
# وأجمع العلماء على ms0883 أن الأخ الشقيق يحجب الأخ للأب وأن الأخ للأب يحجب بني
~~الأخ الشقيق وأن بني الأخ الشقيق يحجبون أبناء الأخ للأب وبنو الأخ للأب
~~أولى من بني ابن الأخ للأب والأم وبنو الأخ للأب أولى من العم أخي الأب
~~وابن العم أخي الأب الشقيق أولى من ابن العم أخي الأب للأب وكل واحد من
~~هؤلاء يحجبون بنيهم ومن حجب منهم صنفا فهو يحجب من يحجبه ذلك الصنف
# وبالجملة أما الإخوة فالأقرب منهم يحجب الأبعد فإذا استووا حجب منهم من
~~أدلى بسببين أم وأب من أدلى بسبب واحد وهو الأب فقط وكذلك الأعمام الأقرب
~~منهم يحجب الأبعد فإن استووا حجب منهم من يدلي منهم إلى الميت بسببين من
~~يدلي بسبب واحد أعني أنه يحجب العم أخو الأب لأب وابن العم الذي هو أخو
~~الأب لأب فقط
# وأجمعوا على أن الإخوة الشقائق والإخوة للأب يحجبون الأعمام لأن الإخوة
~~بنو أب PageV02P263 المتوفى والأعمام بنو جده والأبناء يحجبون بنيهم
~~والآباء أجدادهم والبنون وبنوهم يحجبون الإخوة والجد يحجب من فوقه من
~~الأجداد بإجماع والأب يحجب الإخوة ويحجب من تحجبه الإخوة والجد يحجب
~~الأعمام بإجماع والإخوة للأم ويحجب بنو الإخوة الشقائق بني الإخوة للأب
# والبنات وبنات البنين يحجبن الإخوة للأم
# واختلف العلماء فيمن ترك ابني عم أحدهما أخ للأم فقال مالك والشافعي وأبو
~~حنيفة والثوري للأخ للأم السدس من جهة ما هو أخ لأم وهو في باقي المال مع
~~ابن العم الآخر عصبة يقتسمونه بينهم على السواء وهو قول علي ( رضي الله عنه
~~) وزيد وابن عباس وقال قوم المال كله لابن العم الذي هو أخ لأم يأخذ سدسه
~~بالأخوة وبقيته بالتعصيب لأنه قد أدلى بسببين
# وممن قال بهذا القول من الصحابة ابن مسعود ومن الفقهاء داود وأبو ثور
~~والطبري وهو قول الحسن وعطاء
# واختلف العلماء في رد ما بقي من مال الورثة على ذوي الفرائض إذا بقيت من
~~المال فضلة لم تستوفها الفرائض ولم يكن هناك من يعصب فكان زيد لا يقول
~~بالرد ويجعل الفاضل في ms0884 بيت المال وبه قال مالك والشافعي وقال جل الصحابة
~~بالرد على ذوي الفروض ما عدا الزوج والزوجة وإن كانوا اختلفوا في كيفية ذلك
~~وبه قال فقهاء العراق من الكوفيين والبصريين
# وأجمع هؤلاء الفقهاء على أن الرد يكون لهم بقدر سهامهم فمن كان له نصف
~~أخذ النصف مما بقي وهكذا في جزء جزء
# وعمدتهم أن قرابة الدين والنسب أولى من قرابة الدين فقط أي أن هؤلاء
~~اجتمع لهم سببان وللمسلمين سبب واحد
# وهنا مسائل مشهورة الخلاف بين أهل العلم فيها تعلق بأسباب المواريث يجب
~~أن نذكرها هنا فمنها أنه أجمع المسلمون على أن الكافر لا يرث المسلم لقوله
~~تعالى @QB@ ولن يجعل الله للكافرين على المؤمنين سبيلا @QE@ ولما ثبت من
~~قوله عليه الصلاة والسلام لا يرث المسلم الكافر ولا الكافر المسلم واختلفوا
~~في ميراث المسلم الكافر وفي ميراث المسلم المرتد فذهب جمهور العلماء من
~~الصحابة والتابعين وفقهاء الأمصار إلى أنه لا يرث المسلم الكافر بهذا الأثر
~~الثابت وذهب معاذ بن جبل ومعاوية من الصحابة و سعيد بن المسيب ومسروق من
~~التابعين وجماعة إلى أن المسلم يرث الكافر وشبهوا ذلك بنسائهم فقالوا كما
~~يجوز لنا أن ننكح نساءهم ولا يجوز لنا أن ننكحهم نساءنا كذلك الإرث ورووا
~~في ذلك حديثا مسندا قال أبو عمر وليس بالقوي عند الجمهور وشبهوه أيضا
~~بالقصاص في الدماء التي لا تتكافأ
# وأما مال المرتد إذا قتل أو مات فقال جمهور فقهاء الحجاز هو لجماعة
~~المسلمين ولا يرثه قرابته وبه قال مالك والشافعي وهو قول زيد من الصحابة
# وقال أبو حنيفة والثوري وجمهور الكوفيين وكثير من البصريين يرثه ورثته من
~~المسلمين وهو قول ابن مسعود من الصحابة وعلي ( رضي الله عنهما )
# وعمدة الفريق الأول عموم الحديث وعمدة الحنفية تخصيص العموم بالقياس
~~وقياسهم في ذلك هو أن قرابته أولى من المسلمين لأنهم يدلون بسببين بالإسلام
~~والقرابة والمسلمون بسبب واحد وهو PageV02P264 الإسلام وربما أكدوا بما
~~يبقى لماله حكم الإسلام بدليل أنه لا يؤخذ في الحال حتى يموت فكانت حياته
~~معتبرة في ms0885 بقاء ماله على ملكه وذلك لا يكون إلا بأن يكون لماله حرمة
~~إسلامية ولذلك لم يجز أن يقر على الارتداد بخلاف الكافر وقال الشافعي وغيره
~~يؤخذ بقضاء الصلاة إذا تاب من الردة في أيام الردة والطائفة الأخرى تقول
~~يوقف ماله لأن له حرمة إسلامية وإنما وقف رجاء أن يعود إلى الإسلام وأن
~~استيجاب المسلمين لماله ليس على طريق الإرث
# وشذت طائفة فقالت ماله للمسلمين عندما يرتد وأظن أن أشهب ممن يقول بذلك
# وأجمعوا على توريث أهل الملة الواحدة بعضهم بعضا
# واختلفوا في توريث الملل المختلفة فذهب مالك وجماعة إلى أن أهل الملل
~~المختلفة لا يتوارثون كاليهود والنصارى وبه قال أحمد وجماعة وقال الشافعي
~~وأبو حنيفة وأبو ثور والثوري وداود وغيرهم الكفار كلهم يتوارثون وكان شريح
~~وابن أبي ليلى وجماعة يجعلون الملل التي لا تتوارث ثلاثا النصارى واليهود
~~والصابئين ملة والمجوس ومن لا كتاب له ملة والإسلام ملة
# وقد روي عن ابن أبي ليلى مثل قول مالك
# وعمدة مالك ومن قال بقوله ما روى الثقات عن عمرو بن شعيب عن أبيه عن جده
~~أن النبي صلى الله عليه وسلم قال لا يتوارث أهل ملتين وعمدة الشافعية
~~والحنفية قوله عليه الصلاة والسلام لا يرث المسلم الكافر ولا الكافر المسلم
~~وذلك أن المفهوم من هذا بدليل الخطاب أن المسلم يرث المسلم والكافر يرث
~~الكافر
# والقول بدليل الخطاب فيه ضعف وخاصة هنا
# واختلفوا في توريث الحملاء والحملاء هم الذين يتحملون بأولادهم من بلاد
~~الشرك إلى بلاد الإسلام وهم يدعون الولادة الموجبة للنسب وذلك على ثلاثة
~~أقوال قول إنهم يتوارثون بما يدعون من النسب وهو قول جماعة من التابعين
~~وإليه ذهب إسحاق
# وقول إنهم لا يتوارثون إلا ببينة تشهد على أنسابهم وبه قال شريح والحسن
~~وجماعة
# وقول إنهم لا يتوارثون أصلا وروي عن عمر الثلاثة الأقوال إلا أن الأشهر
~~عنه أنه كان لا يورث إلا من ولد في بلاد العرب وهو قول عثمان وعمر بن عبد
~~العزيز
# وأما مالك وأصحابه فاختلف في ذلك قولهم فمنهم ms0886 من رأى أن لا يورثون إلا
~~ببينة وهو قول ابن القاسم ومنهم من رأى أن لا يورثون أصلا ولا بالبينة
~~العادلة وممن قال بهذا القول من أصحاب مالك عبد الملك ابن الماجشون وروى
~~ابن القاسم عن مالك في أهل حصن نزلوا على حكم الإسلام فشهد بعضهم لبعض أنهم
~~يتوارثون وهذا يتخرج منه أنهم يتوارثون بلا بينة
# لأن مالكا لا يجوز شهادة الكفار بعضهم على بعض قال فأما إن سبوا فلا يقبل
~~قولهم في ذلك
# وبنحو هذا التفصيل قال الكوفيون والشافعي وأحمد وأبو ثور وذلك أنهم قالوا
~~إن خرجوا إلى بلاد الإسلام وليس لأحد عليهم يد قبلت دعواهم في أنسابهم وأما
~~إن أدركهم السبي والرق فلا يقبل قولهم إلا ببينة
# ففي المسألة أربعة أقوال اثنان طرفان واثنان مفرقان
# وجمهور PageV02P265 العلماء من فقهاء الأمصار ومن الصحابة علي وزيد وعمر
~~أن من لا يرث لا يحجب مثل الكافر والمملوك والقاتل عمدا وكان ابن مسعود
~~يحجب بهؤلاء الثلاثة دون أن يورثهم أعني بأهل الكتاب وبالعبيد وبالقاتلين
~~عمدا وبه قال داود وأبو ثور
# وعمدة الجمهور أن الحجب في معنى الإرث وأنهما متلازمان
# وحجة الطائفة الثانية أن الحجب لا يرتفع إلا بالموت
# واختلف العلماء في الذين يفقدون في حرب أو غرق أو هدم ولا يدرى من مات
~~منهم قبل صاحبه كيف يتوارثون إذا كانوا أهل ميراث فذهب مالك وأهل المدينة
~~إلى أنهم لا يورث بعضهم من بعض وأن ميراثهم جميعا لمن بقي من قرابتهم
~~الوارثين أو لبيت المال إن لم تكن لهم قرابة ترث وبه قال الشافعي وأبو
~~حنيفة وأصحابه فيما حكى عنه الطحاوي
# وذهب علي وعمر ( رضي الله عنهما ) وأهل الكوفة وأبو حنيفة فيما ذكر غير
~~الطحاوي عنه وجمهور البصريين إلى أنهم يتوارثون وصفة توريثهم عندهم أنهم
~~يورثون كل واحد من صاحبه في أصل ماله دون ما ورث بعضهم من بعض أعني أنه لا
~~يضم إلى مال المورث ما ورث من غيره فيتوارثون الكل على أنه مال واحد كالحال
~~في الذين يعلم تقدم موت بعضهم ms0887 على بعض مثال ذلك زوج وزوجته توفيا في حرب أو
~~غرق أو هدم ولكل واحد منهما ألف درهم فيورث الزوج من المرأة خمسمائة درهم
~~وتورث المرأة من الألف التي كانت بيد الزوج دون الخمسمائة التي ورث منها
~~ربعها وذلك مائتان وخمسون
# ومن مسائل هذا الباب اختلاف العلماء في ميراث ولد الملاعنة وولد الزنا
~~فذهب أهل المدينة و زيد بن ثابت إلى أن ولد الملاعنة يورث كما يورث غير ولد
~~الملاعنة وأنه ليس لأمه إلا الثلث والباقي لبيت المال إلا أن يكون له إخوة
~~لأم فيكون لهم الثلث أو تكون أمه مولاة فيكون باقي المال لمواليها وإلا
~~فالباقى لبيت مال المسلمين وبه قال مالك والشافعي وأبو حنيفة وأصحابه إلا
~~أن أبا حنيفة على مذهبه يجعل ذوي الأرحام أولى من جماعة المسلمين
# وأيضا على قياس من يقول بالرد يرد على الأم بقية المال وذهب علي وعمر
~~وابن مسعود إلى أن عصبته عصبة أمه أعني الذين يرثونها
# وروي عن علي وابن مسعود أنهم كانوا لا يجعلون عصبته عصبة أمه إلا مع فقد
~~الأم وكانوا ينزلون الأم بمنزلة الأب وبه قال الحسن وابن سيرين والثوري
~~وابن حنبل وجماعة
# وعمدة الفريق الأول عموم قوله تعالى @QB@ فإن لم يكن له ولد وورثه أبواه
~~فلأمه الثلث @QE@ فقالوا هذه أم وكل أم لها الثلث فهذه لها الثلث
# وعمدة الفريق الثاني ما روي من حديث ابن عمر عن النبي صلى الله عليه وسلم
~~أنه ألحق ولد الملاعنة بأمه وحديث عمرو بن شعيب عن أبيه عن جده قال جعل
~~النبي صلى الله عليه وسلم ميراث ابن الملاعنة لأمه ولورثته وحديث واثلة بن
~~الأسقع عن النبي صلى الله عليه وسلم قال المرأة تحوز ثلاثة أموال عتيقها
~~ولقيطها وولدها الذي لاعنت عليه وحديث مكحول عن النبي صلى الله عليه وسلم
~~بمثل ذلك خرج جميع ذلك أبو داود وغيره
# قال القاضي هذه الآثار المصير إليها واجب PageV02P266 لأنها قد خصصت عموم
~~الكتاب
# والجمهور على أن السنة يخصص بها الكتاب ولعل الفريق الأول لم تبلغهم ms0888 هذه
~~الأحاديث أو لم تصح عندهم وهذا القول مروي عن ابن عباس وعثمان وهو مشهور في
~~الصدر الأول واشتهاره في الصحابة دليل على صحة هذه الآثار فإن هذا ليس
~~يستنبط بالقياس
# والله أعلم
# ومن مسائل ثبوت النسب الموجب للميراث اختلافهم فيمن ترك ابنين وأقر أحدهم
~~بأخ ثالث وأنكر الثاني فقال مالك وأبو حنيفة يجب عليه أن يعطيه حقه من
~~الميراث يعنون المقر ولا يثبت بقوله نسبه وقال الشافعي لا يثبت النسب ولا
~~يجب على المقر أن يعطيه من الميراث شيئا
# واختلف مالك وأبو حنيفة في القدر الذي يجب على الأخ المقر فقال مالك يجب
~~عليه ما كان يجب عليه لو أقر الأخ الثاني وثبت النسب
# وقال أبو حنيفة يجب عليه أن يعطيه نصف ما بيده وكذلك الحكم عند مالك وأبي
~~حنيفة فيمن ترك ابنا واحدا فأقر بأخ له آخر أعني أنه لا يثبت النسب ويجب
~~الميراث وأما الشافعي فعنه في هذه المسألة قولان أحدهما أنه لا يثبت النسب
~~ولا يجب الميراث
# والثاني يثبت النسب ويجب الميراث وهو الذي عليه تناظر الشافعية في
~~المسائل الطبلولية ويجعلها مسألة عامة وهو أن كل من يحوز المال يثبت النسب
~~بإقراره وإن كان واحدا أخا أو غير ذلك
# وعمدة الشافعية في المسألة الأولى وفي أحد قوليه في هذه المسألة أعني
~~القول الغير المشهور أن النسب لا يثبت إلا بشاهدي عدل وحيث لا يثبت فلا
~~ميراث لأن النسب أصل والميراث فرع وإذا لم يوجد الأصل لم يوجد الفرع
# وعمدة مالك وأبي حنيفة أن ثبوت النسب هو حق متعد إلى الأخ المنكر فلا
~~يثبت عليه إلا بشاهدين عدلين وأما حظه من الميراث الذي بيد المقر فإقراره
~~فيه عامل لأنه حق أقر به على نفسه
# والحق أن القضاء عليه لا يصح من الحاكم إلا بعد ثبوت النسب وأنه لا يجوز
~~له بين الله تعالى وبين نفسه أن يمنع من يعرف أنه شريكه في الميراث حظه منه
# وأما عمدة الشافعية في إثباتهم النسب بإقرار الواحد الذي يجوز له الميراث ms0889
~~فالسماع والقياس
# أما السماع فحديث مالك عن ابن شهاب عن عروة عن عائشة المتفق على صحته
~~قالت كان عتبة بن أبي وقاص عهد إلى أخيه سعد بن أبي وقاص أن ابن وليدة زمعة
~~مني فاقبضه إليك فلما كان عام الفتح أخذه سعد بن أبي وقاص وقال ابن أخي قد
~~كان عهد إلي فيه فقام إليه عبد بن زمعة فقال أخي وابن وليدة أبي ولد على
~~فراشه فتساوقاه إلى رسول الله صلى الله عليه وسلم فقال سعد يا رسول الله
# ابن أخي قد كان عهد إلي فيه فقام إليه عبد بن زمعة فقال أخي وابن وليدة
~~أبي ولد على فراشه فقال رسول الله صلى الله عليه وسلم هو لك يا عبد بن زمعة
~~ثم قال رسول الله صلى الله عليه وسلم الولد للفراش وللعاهر الحجر ثم قال
~~لسودة بنت زمعة احتجبي منه لما رأى من شبهه بعتبة بن أبي وقاص قالت فما
~~رأها حتى لقي الله عز وجل فقضى رسول الله صلى الله عليه وسلم PageV02P267
~~لعبد بن زمعة بأخيه وأثبت نسبه بإقراره إذ لم يكن هنالك وارث منازع له
# وأما أكثر الفقهاء فقد أشكل عليهم معنى هذا الحديث لخروجه عندهم عن الأصل
~~المجمع عليه في إثبات النسب ولهم في ذلك تأويلات وذلك أن ظاهر هذا الحديث
~~أنه أثبت نسبه بإقرار أخيه به والأصل أن لا يثبت نسب إلا بشاهدي عدل ولذلك
~~تأول الناس في ذلك تأويلات فقالت طائفة إنه إنما أثبت نسبه عليه الصلاة
~~والسلام بقول أخيه لأنه يمكن أن يكون قد علم أن تلك الأمة كان يطؤها زمعة
~~بن قيس وأنها كانت فراشا له قالوا ومما يؤكد ذلك أنه كان صهره وسودة بنت
~~زمعة كانت زوجته عليه الصلاة والسلام فيمكن أن لا يخفى عليه أمرها وهذا على
~~القول بأن للقاضي أن يقضي بعلمه ولا يليق هذا التأويل بمذهب مالك لأنه لا
~~يقضي القاضي عنده بعلمه ويليق بمذهب الشافعي على قوله الآخر أعني الذي لا
~~يثبت فيه النسب
# والذين قالوا بهذا ms0890 التأويل قالوا إنما أمر سودة بالحجبة احتياطا لشبهة
~~الشبه لا أن ذلك كان واجبا وقال لمكان هذا بعض الشافعية إن للزوج أن يحجب
~~الأخت عن أخيها وقالت طائفة أمره بالاحتجاب لسودة دليل على أنه لم يلحق
~~نسبه بقول عتبة ولا بعلمه بالفراش
# وافترق هؤلاء في تأويل قوله عليه الصلاة والسلام هو لك فقال طائفة إنما
~~أراد هو عبدك إذ كان ابن أمة وأبيك وهذا غير ظاهر لتعليل رسول الله صلى
~~الله عليه وسلم حكمه في ذلك بقوله الولد للفراش وللعاهر الحجر وقال الطحاوي
~~إنما أراد بقوله عليه الصلاة والسلام هو لك ياعبد بن زمعة أي يدك عليه
~~بمنزلة ما هو يد اللاقط على اللقطة وهذه التأويلات تضعف لتعليله عليه
~~الصلاة والسلام حكمه بأن قال الولد للفراش وللعاهر الحجر
# وأما المعنى الذي يعتمده الشافعية في هذا المذهب فهو أن إقرار من يحوز
~~الميراث هو إقرار خلافه أي إقرار من حاز خلافة الميت وعند الغير أنه إقرار
~~شهادة لا إقرار خلافة يريد أن الإقرار الذي كان للميت انتقل إلى هذا الذي
~~حاز ميراثه
# واتفق الجمهور على أن أولاد الزنا لا يلحقون بآبائهم إلا في الجاهلية على
~~ما روي عن عمر بن الخطاب على اختلاف في ذلك بين الصحابة وشذ قوم فقالوا
~~يلتحق ولد الزنا في الإسلام أعني الذي كان عن زنا في الإسلام
# واتفقوا على أن الولد لا يلحق بالفراش في أقل من ستة أشهر إما من وقت
~~العقد وإما من وقت الدخول وأنه يلحق من وقت الدخول إلى قصر زمان الحمل أو
~~إن كان قد فارقها واعتزلها
# واختلفوا في أطول زمان الحمل الذي يلحق به الوالد الولد فقال مالك خمس
~~سنين وقال بعض أصحابه سبع وقال الشافعي أربع سنين وقال الكوفيون سنتان
# وقال محمد بن الحكم سنة وقال داود ستة أشهر
# وهذه المسألة مرجوع فيها إلى العادة والتجربة
# ويقول ابن عبد الحكم والظاهرية هو أقرب إلى المعتاد والحكم إنما يجب أن
~~يكون بالمعتاد لا بالنادر ولعله أن يكون مستحيلا
# وذهب مالك ms0891 والشافعي إلى أن من تزوج PageV02P268 امرأة ولم يدخل بها أو
~~دخل بها بعد الوقت وأتت بولد لستة أشهر من وقت العقد لا من وقت الدخول أنه
~~لا يلحق به إلا إذا أتت به لستة أشهر فأكثر من ذلك من وقت الدخول
# وقال أبو حنيفة هي فراش له ويلحقه الولد
# وعمدة مالك أنها ليست بفراش إلا بإمكان الوطء وهو مع الدخول
# وعمدة أبي حنيفة عموم قوله عليه الصلاة والسلام الولد للفراش وكأنه يرى
~~أن هذا تعبد بمنزلة تغليب الوطء الحلال على الوطء الحرام في إلحاق الولد
~~بالوطء الحلال
# واختلفوا من هذا الباب في إثبات النسب بالقافة وذلك عندما يطأ رجلان في
~~طهر واحد بملك يمين أو بنكاح ويتصور أيضا بالقافة في اللقيط الذي يدعيه
~~رجلان أو ثلاثة
# والقافة عند العرب هم قوم كانت عندهم معرفة بفصول تشابه أشخاص الناس فقال
~~بالقافة من فقهاء الأمصار مالك والشافعي وأحمد وأبو ثور والأوزاعي وأبى
~~الحكم بالقافة وأكثر أهل العراق والحكم عند هؤلاء أنه إذا ادعى رجلان ولدا
~~كان الولد بينهما وذلك إذا لم يكن لأحدهما فراش مثل أن يكون لقيطا أو كانت
~~المرأة الواحدة لكل واحد منهما فراشا مثل الأمة أو الحرة يطؤها رجلان في
~~طهر واحد وعند الجمهور من القائلين بهدا القول إنه يجوز أن يكون عندهم
~~للابن الواحد أبوان فقط وقال محمد صاحب أبي حنيفة يجوز أن يكون ابنا لثلاثة
~~إن ادعوه وهذا كله تخليط وإبطال للمعقول والمنقول
# وعمدة استدلال من قال بالقافة ما رواه مالك عن سليمان بن يسار أن عمر بن
~~الخطاب كان يليط أولاد الجاهلية بمن استلاطهم أي بمن ادعاهم في الإسلام
~~فأتى رجلان كلاهما يدعي ولد امرأة فدعا قائفا فنظر إليه فقال القائف لقد
~~اشتركا فيه فضربه عمر بالدرة ثم دعا المرأة فقال أخبريني بخبرك فقالت كان
~~هذا لأحد الرجلين يأتي في إبل لأهلها فلا يفارقها حتى يظن ونظن أنه قد
~~استمر بها حمل ثم انصرف عنها فأهريقت عليه دما ثم خلف هذا عليها تعني الآخر
# فلا أدري ms0892 أيهما هو فكبر القائف فقال عمر للغلام وال أيهما شئت
# قالوا فقضاء عمر بمحضر من الصحابة بالقافة من غير إنكار من واحد منهم هو
~~كالإجماع
# وهذا الحكم عند مالك إذا قضى القافه بالاشتراك أن يؤخر الصبي حتى يبلغ
~~ويقال له وال أيهما شئت ولا يلحق واحد باثنين وبه قال الشافعي وقال أبو ثور
~~يكون ابنا لهما إذا زعم القائف أنهما اشتركا فيه وعند مالك أنه ليس يكون
~~ابنا للاثنين لقوله تعالى @QB@ يا أيها الناس إنا خلقناكم من ذكر وأنثى
~~@QE@ واحتج القائلون بالقافة أيضا بحديث ابن شهاب عن عروة عن عائشة قالت
~~دخل رسول الله صلى الله عليه وسلم مسرورا تبرق أسارير وجهه فقال ألم تسمعي
~~ما قال محرز المدلجي لزيد وأسامة ورأى أقدامهما فقال إن هذه الأقدام بعضها
~~من بعض قالوا وهذا مروي عن ابن عباس وعن أنس بن مالك ولا مخالف لهم من
~~الصحابة
# وأما الكوفيون فقالوا الأصل أن لا يحكم لأحد المتنازعين في الولد إلا أن
~~يكون هنالك فراش PageV02P269 لقوله عليه الصلاة والسلام الولد للفراش فإذا
~~عدم الفراش أو اشتركا للفراش كان ذلك بينهما وكأنهم رأوا ذلك بنوة شرعية لا
~~طبيعية فإنه ليس يلزم من قال إنه لا يمكن أن يكون ابن واحد عن أبوين بالعقل
~~أن لا يجوز وقوع ذلك في الشرع وروي مثل قولهم عن عمر ورواه عبد الرازق عن
~~علي وقال الشافعي لا يقبل في القافة إلا رجلان
# وعن مالك في ذلك روايتان إحداهما مثل قول الشافعي والثانية أنه يقبل قول
~~قائف واحد
# والقافة في المشهور عن مالك إنما يقضى بها في ملك اليمين فقط لا في
~~النكاح وروى ابن وهب عنه مثل قول الشافعي وقال أبو عمر بن عبد البر في هذا
~~حديث حسن مسند أخذ به جماعة من أهل الحديث وأهل الظاهر رواه الثوري عن صالح
~~بن حي عن الشعبي عن زيد بن أرقم قال كان علي باليمن فأتي بامرأة وطئها
~~ثلاثة أناس في طهر واحد فسأل كل واحد منهم أن يقر لصاحبه ms0893 بالولد فأبى فأقرع
~~بينهم وقضى بالولد للذي أصابته القرعة وجعل عليه ثلثي الدية فرفع ذلك إلى
~~النبي صلى الله عليه وسلم فأعجبه وضحك حتى بدت نواجذه وفي هذا القول إنفاذ
~~الحكم بالقافة وإلحاق الولد بالقرعة
# واختلفوا في ميراث القاتل على أربعة أقوال فقال قوم لا يرث القاتل أصلا
~~من قتله
# وقال آخرون يرث القاتل وهم الأقل
# وفرق قوم بين الخطأ والعمد فقالوا لا يرث في العمد شيئا ويرث في الخطأ
~~إلا من الدية وهو قول مالك وأصحابه
# وفرق قوم بين أن يكون في العمد قتل بأمر واجب أو بغير واجب مثل أن يكون
~~من له إقامة الحدود وبالجملة بين أن يكون ممن يتهم أو لا يتهم
# وسبب الخلاف معارضة أصل الشرع في هذا المعنى للنظر المصلحي وذلك أن النظر
~~المصلحي يقتضي أن لا يرث لئلا يتذرع الناس من المواريث إلى القتل واتباع
~~الظاهر والتعبد يوجب أن لا يلتفت إلى ذلك فإنه لو كان ذلك مما قصد لالتفت
~~إليه الشارع @QB@ وما كان ربك نسيا @QE@ كما تقول الظاهرية
# واختلفوا في الوارث الذي ليس بمسلم يسلم بعد موت مورثه المسلم وقبل قسم
~~الميراث كذلك إن كان مورثه على غير دين الإسلام فقال الجمهور إنما يعتبر في
~~ذلك وقت الموت فإن كان اليوم الذي مات فيه المسلم وارثه ليس بمسلم لم يرثه
~~أصلا سواء قبل قسم الميراث أو بعده وكذلك إن كان مورثه على غير دين الإسلام
~~وكان الوارث يوم مات غير مسلم ورثه ضرورة سواء أكان إسلامه قبل القسم أو
~~بعده
# وقالت طائفة منهم الحسن وقتادة وجماعة المعتبر في ذلك يوم القسم وروي ذلك
~~عن عمر بن الخطاب
# وعمدة كلا الفريقين قوله صلى الله عليه وسلم أيما دار أو أرض قسمت في
~~الجاهلية فهي على قسم الجاهلية وأيما دار أو أرض أدركها الإسلام ولم تقسم
~~فهي على ما قسم الإسلام فمن اعتبر وقت القسمة حكم للمقسوم في ذلك الوقت
~~بحكم الإسلام ومن اعتبر وجوب القسمة حكم في وقت الموت للمقسوم بحكم الإسلام
# وروي ms0894 من حديث عطاء أن رجلا أسلم على ميراث على عهد رسول الله صلى الله
~~عليه وسلم قبل أن يقسم PageV02P270 فأعطاه رسول الله صلى الله عليه وسلم
~~نصيبه وكذلك الحكم عندهم فيمن أعتق من الورثة بعد الموت وقبل القسمة
# فهذه هي المسائل المشهورة التي تتعلق بهذا الكتاب
# قال القاضي ولما كان الميراث إنما يكون بأحد ثلاثة أسباب إما بنسب أو صهر
~~أو ولاء وكان قد قيل في الذي يكون بالنسب والصهر فيجب أن نذكر ههنا الولاء
# ولمن يجب فيه ممن لا يجب وما أحكامه
#
# | باب في الولاء
# فأما من يجب له الولاء ففيه مسائل مشهورة تجري مجرى الأصول لهذا الباب
# المسألة الأولى أجمع العلماء على أن من أعتق عبده عن نفسه فإن ولاءه له
~~وأنه يرثه إذا لم يكن له وارث وأنه عصبة له إذا كان هنالك ورثة لا يحيطون
~~بالمال
# فأما كون الولاء للمعتق عن نفسه فلما ثبت من قوله عليه الصلاة والسلام في
~~حديث بريرة إنما الولاء لمن أعتق واختلفوا إذا أعتق عبدا عن غيره فقال مالك
~~الولاء للمعتق عنه لا الذي باشر العتق وقال أبو حنيفة والشافعي إن أعتقه عن
~~علم المعتق عنه فالولاء للمعتق عنه وإن أعتقه عن غير علمه فالولاء للمباشر
~~للعتق
# وعمدة الحنفية والشافعية ظاهر قوله عليه الصلاة والسلام الولاء لمن أعتق
~~وقوله عليه الصلاة والسلام الولاء لحمة كلحمة النسب قالوا فلما لم يجز أن
~~يلتحق نسب بالحر بغير إذنه فكذلك الولاء ومن طريق المعنى فلأن عتقه حرية
~~وقعت في ملك المعتق فوجب أن يكون الولاء له أصله إذا أعتقه من نفسه
# وعمدة مالك أنه إذا أعتقه عنه فقد ملكه إياه فأشبه الوكيل ولذلك اتفقوا
~~على أنه إذا أذن له المعتق عنه كان ولاؤه له لا للمباشر وعند مالك أنه من
~~قال لعبده أنت حر لوجه الله وللمسلمين أن الولاء يكون للمسلمين وعندهم يكون
~~للمعتق
# المسألة الثانية اختلف العلماء فيمن أسلم على يديه رجل هل يكون ولاؤه له
~~فقال مالك والشافعي والثوري وداود وجماعة لا ms0895 ولاء له وقال أبو حنيفة
~~وأصحابه له ولاؤه إذا والاه وذلك أن مذهبهم أن للرجل أن يوالي رجلا آخر
~~فيرثه ويعقل عنه وأن له أن ينصرف من ولاؤه إلى ولاء غيره ما لم يعقل عنه
~~وقال غيره بنفس الإسلام على يديه يكون له ولاؤه
# فعمدة الطائفة الأولى قوله صلى الله عليه وسلم إنما الولاء لمن أعتق
~~وإنما هذه هي التي يسمونها الحاصرة وكذلك الألف واللام هي عندهم للحصر
~~ومعنى الحصر هو أن يكون الحكم خاصا بالمحكوم عليه لا يشاركه فيه غيره أعني
~~أن لا يكون ولاء بحسب مفهوم هذا القول إلا للمعتق فقط المباشر
# وعمدة الحنفية في إثبات الولاء بالموالاة قوله تعالى @QB@ ولكل جعلنا
~~موالي مما ترك الوالدان والأقربون @QE@ وقوله تعالى @QB@ والذين عقدت
~~أيمانكم فآتوهم نصيبهم @QE@ وحجة من قال الولاء يكون بنفس الإسلام فقط حديث
~~تميم الداري قال سألت رسول الله صلى الله عليه وسلم عن المشرك يسلم على يد
~~مسلم فقال هو أحق الناس وأولاهم بحياته ومماته وقضى عمر بن عبد العزيز
# وعمدة الفريق الأول أن قوله تعالى @QB@ والذين عقدت أيمانكم @QE@ منسوخة
~~PageV02P271 بآية المواريث وأن ذلك كان في صدر الإسلام
# وأجمعوا على أنه لا يجوز بيع الولاء ولا هبته لثبوت نهيه عليه الصلاة
~~والسلام عن ذلك إلا ولاء السائبة
# المسألة الثالثة اختلف العلماء إذا قال السيد لعبده أنت سائبة فقال مالك
~~ولاؤه وعقله للمسلمين وجعله بمنزلة من أعتق عن المسلمين إلا أن يريد به
~~معنى العتق فقط فيكون ولاؤه له وقال الشافعي وأبو حنيفة ولاؤه للمعتق على
~~كل حال وبه قال أحمد وداود وأبو ثور وقالت طائفة له أن يجعل ولاءه حيث شاء
~~وإن لم يوال أحدا كان ولاؤه للمسلمين وبه قال الليث والأوزاعي وكان إبراهيم
~~والشعبي يقولان لا بأس ببيع ولاء السائبة وهبته وحجة هؤلاء هي الحجج
~~المتقدمة في المسألة التي قبلها
# وأما من أجاز بيعه فلا أعرف له حجة في هذا الوقت
# المسألة الرابعة اختلف العلماء في ولاء العبد المسلم إذا أعتقه النصراني
~~قبل أن يباع لمن ms0896 يكون فقال مالك وأصحابه ولاؤه للمسلمين فإن أسلم مولاه بعد
~~ذلك لم يعد إليه ولاؤه ولا ميراثه وقال الجمهور ولاؤه لسيده فإن أسلم كان
~~له ميراثه
# وعمدة الجمهور أن الولاء كالنسب وأنه إذا أسلم الأب بعد إسلام الابن أنه
~~يرثه فكذلك العبد وأما عمدة مالك فعموم قوله تعالى @QB@ ولن يجعل الله
~~للكافرين على المؤمنين سبيلا @QE@ فهو يقول إنه لما لم يجب له الولاء يوم
~~العتق لم يجب له فيما بعد
# وأما إذا وجب له يوم العتق ثم طرأ عليه مانع من وجوبه فلم يختلفوا أنه
~~إذا ارتفع ذلك المانع أنه يعود الولاء له
# ولذلك اتفقوا أنه إذا أعتق النصراني الذمي عبده النصراني قبل أن يسلم
~~أحدهما ثم أسلم العبد أن الولاء يرتفع فإن أسلم المولى عاد إليه
# وإن كانوا اختلفوا في الحربي يعتق عبده وهو على دينه ثم يخرجان إلينا
~~مسلمين فقال مالك هو مولاه يرثه وقال أبو حنيفة لا ولاء بينهما وللعبد أن
~~يوالي من شاء على مذهبه في الولاء والتحالف
# وخالف أشهب مالكا فقال إذا أسلم العبد قبل المولى لم يعد إلى المولى
~~ولاؤه أبدا وقال ابن القاسم يعود
# وهو معنى قول مالك لأن مالكا يعتبر وقت العتق
# وهذه المسائل كلها هي مفروضة في القول لا تقع بعد
# فإنه ليس من دين النصارى أن يسترق بعضهم بعضا
# ولا من دين اليهود فيما يعتقدونه في هذا الوقت ويزعمون أنه من مللهم
# المسألة الخامسة أجمع جمهور العلماء على أن النساء ليس لهن مدخل في وراثة
~~الولاء إلا من باشرن عتقه بأنفسهن أو هاجر إليهن من باشرن عتقه إما بولاء
~~أو بنسب مثل معتق معتقها أو ابن معتقها وأنهن لا يرثن معتق من يرثنه أو ما
~~حكي عن شريح
# وعمدته أنه لما PageV02P272 كان لها ولاء ما أعتقه بنفسها كان لها ولاء
~~ما أعتقه مورثها قياسا على الرجل وهذا هو الذي يعرفونه بقياس المعنى وهو
~~أرفع مراتب القياس وإنما الذي يوهنه الشذوذ
# وعمدة الجمهور أن الولاء إنما وجب للنعمة التي كانت للمعتق ms0897 على المعتق
~~وهذه النعمة إنما توجد فيمن باشر العتق أو كان من سبب قوي من أسبابه وهم
~~العصبة
# قال القاضي وإذ قد تقرر من له ولاء ممن ليس له ولاء فبقي النظر في ترتيب
~~أهل الولاء في الولاه
# فمن أشهر مسائلهم في هذا الباب المسألة التي يعرفونها بالولاء للكبر مثال
~~ذلك رجل أعتق عبدا ثم مات ذلك الرجل وترك أخوين أو ابنين ثم مات أحد
~~الأخوين وترك ابنا أو أحد الابنين فقال الجمهور في هذه المسألة إن حظ الأخ
~~الميت من الولاء لا يرثه ابنه وهو راجع إلى أخيه لأنه أحق به من ابنه بخلاف
~~الميراث لأن الحجب في الميراث يعتبر بالقرب من الميت وهنا بالقرب من
~~المباشر للعتق وهو مروي عن عمر بن الخطاب وعلي وعثمان وابن مسعود وزيد بن
~~ثابت من الصحابة وقال شريح وطائفة من أهل البصرة حق الأخ الميت في هذه
~~المسألة لبنيه
# وعمدة هؤلاء تشبيه الولاء بالميراث
# وعمدة الفريق الأول أن الولاء نسب مبدؤه من المباشر
# ومن مسائلهم المشهورة في هذا الباب المسألة التي تعرف بجر الولاء
# وصورتها أن يكون عبد له بنون من أمة فأعتقت الأمة ثم أعتق العبد بعد ذلك
~~فإن العلماء اختلفوا لمن يكون ولاء البنين إذا أعتق الأب
# وذلك أنهم اتفقوا على أن ولاءهم بعد عتق الأم إذا لم يمس المولود الرق في
~~بطن أمه وذلك يكون إذا تزوجها العبد بعد العتق وقبل عتق الأب هو لموالي
~~الأم
# واختلفوا إذا أعتق الأب هل يجر ولاء بنيه لمواليه أم لا يجر فذهب الجمهور
~~ومالك وأبو حنيفة والشافعي وأصحابهم إلى أنه يجر وبه قال علي رضي الله عنه
~~وابن مسعود والزبير وعثمان بن عفان
# وقال عطاء وعكرمة وابن شهاب وجماعة لا يجر ولاءه
# وروي عن عمر وقضى به عبد الملك بن مروان لما حدثه قبيصة بن ذؤيب عن عمر
~~بن الخطاب وإن كان قد روي عن عمر مثل قول الجمهور
# وعمدة الجمهور أن الولاء مشبه بالنسب والنسب للأب دون الأم
# وعمدة الفريق الثاني ms0898 أن البنين لما كانوا في الحرية تابعين لأمهم كانوا
~~في موجب الحرية تابعين لها وهو الولاء وذهب مالك إلى أن الجد يجر ولاء
~~حفدته إذا كان أبوهم عبدا إلا أن يعتق الأب وبه قال الشافعي وخالفه في ذلك
~~الكوفيون واعتمدوا في ذلك على أن ولاء الجد إنما يثبت لمعتق الجد على
~~البنين من جهة الأب وإذا لم يكن للأب ولاء فأحرى أن لا يكون للجد
# وعمدة الفريق الثاني أن عبودية الأب هي كموته فوجب أن ينتقل الولاء إلى
~~أبي الأب ولا خلاف بين من يقول بأن الولاء للعصبة فيما أعلم أن الأبناء أحق
~~من الآباء وأنه لا ينتقل إلى العمود الأعلى إلا إذا فقد العمود الأسفل
~~بخلاف الميراث لأن البنوة عندهم أقوى تعصيبا من الأبوة والأب أضعف تعصيبا
~~والإخوة وبنوهم أقعد عند مالك من الجد
# وعند PageV02P273 الشافعي وأبي حنيفة الجد أقعد منهم
# وسبب الخلاف من أقرب نسبا وأقوى تعصيبا وليس يورث بالولاء جزء مفروض
~~وإنما يورث تعصيبا فإذا مات المولى الأسفل ولم يكن له ورثة أصلا أو كان له
~~ورثة لا يحيطون بالميراث كان عاصبه المولى الأعلى وكذلك يعصب لولي الأعلى
~~كل من للمولى الأعلى عليه ولادة نسب أعني بناته وبنيه وبني بنيه
# وفي هذا الباب مسألة مشهورة وهي إذا ماتت امرأة ولها ولاء وولد وعصبة لمن
~~ينتقل الولاء فقالت طائفة لعصبتها أنهم الذين يعقلون عنها والولاء العصبة
~~وهو قول علي بن أبي طالب وقال قوم لابنها وهو قول عمر بن الخطاب وعليه
~~فقهاء الأمصار وهو مخالف لأهل هذا السلف لأن ابن المرأة ليس من عصبتها
# ثم كتاب الفرائض والولاء والحمد لله حق حمده
#
# | كتاب العتق
# والنظر في هذا الكتاب فيمن يصح عتقه ومن لا يصح ومن يلزمه ومن لا يلزمه
~~أعني بالشرع وفي ألفاظه العتق وفي الأيمان به وفي أحكامه وفي الشروط
~~الواقعة فيه
# ونحن فإنما نذكر من هذه الأبواب ما فيها من المسائل المشهورة التي يتعلق
~~أكثرها بالمسموع
# فأما من يصح عتقه فإنهم أجمعوا على أنه يصح عتق ms0899 المالك التام الملك
~~الصحيح الرشيد القوي الجسم الغني غير العديم
# واختلفوا في عتق من أحاط الدين بماله وفي عتق المريض وحكمه
# فأما من أحاط الدين بماله فإن العلماء اختلفوا في جواز عتقه فقال أكثر
~~أهل المدينة مالك وغيره لا يجوز ذلك وبه قال الأوزاعي والليث
# وقال فقهاء العراق وذلك جائز حتى يحجر عليه الحاكم وذلك عند من يرى
~~التحجير منهم وقد يتخرج عن مالك في ذلك الجواز قياسا على ما روي عنه في
~~الرهن أنه يجوز وإن أحاط الدين بمال الراهن ما لم يحجر عليه الحاكم
# وعمدة من منع عتقه أن ماله في تلك الحال مستحق للغرماء فليس له أن يخرج
~~منه شيئا بغير عوض وهي العلة التي بها يحجر الحاكم عليه التصرف والأحكام
~~يجب أن توجد مع وجود عللها وتحجير الحاكم ليس بعلة إنما هو حكم واجب من
~~موجبات العلة فلا اعتبار بوقوعه
# وعمدة الفريق الثاني أنه قد انعقد الإجماع على أن له أن يطأ جاريته
~~ويحبلها ولا يرد شيئا مما أنفقه من ماله على نفسه وعياله حتى يضرب الحاكم
~~على يديه فوجب أن يكون حكم تصرفاته هذا الحكم وهذا هو قول الشافعي
# ولا خلاف عند الجميع أنه لا يجوز أن يعتق غير المحتلم ما لم تكن وصية منه
~~وكذلك المحجور ولا يجوز عند العلماء عتقه لشيء من مماليكه إلا مالكا وأكثر
~~أصحابه فإنهم أجازوا عتقه لأم ولده
# وأما المريض فالجمهور على أن عتقه إن صح وقع وإن مات كان من الثلث وقال
~~أهل الظاهر هو مثل عتق الصحيح
# وعمدة الجمهور PageV02P274 حديث عمران بن الحصين أن رجلا أعتق ستة أعبد
~~له
#
# الحديث على ما تقدم
# وأما من يدخل عليهم العتق كرها فهم ثلاثة من بعض العتق وهذا متفق عليه في
~~أحد قسميه واثنان مختلف فيهما وهما من ملك من يعتق عليه ومن مثل بعبده
# فأما من بعض العتق فإنه ينقسم قسمين أحدهما من وقع تبعيض العتق منه وليس
~~له من العبد إلا الجزء المعتق
# والثاني أن يكون يملك العبد ms0900 كله ولكن بعض عتقه اختيارا منه
# فأما العبد بين الرجلين يعتق أحدهما حظه منه فإن الفقهاء اختلفوا في حكم
~~ذلك فقال مالك والشافعي وأحمد بن حنبل إن كان المعتق موسرا قوم عليه نصيب
~~شريكه قيمة العدل فدفع ذلك إلى شريكه وعتق الكل عليه وكان ولاؤه له وإن كان
~~المعتق معسرا لم يلزمه شيء وبقي المعتق بعضه عبدا وأحكامه أحكام العبد وقال
~~أبو يوسف ومحمد إن كان معسرا سعى العبد في قيمته للسيد الذي لم يعتق حظه
~~منه وهو حر يوم أعتق حظه منه الأول ويكون ولاؤه للأول وبه قال الأوزاعي
~~وابن شبرمة وابن أبي ليلى وجماعة الكوفيين إلا أن ابن شبرمة وابن أبي ليلى
~~جعلا للعبد أن يرجع على المعتق بما سعى فيه متى أيسر
# وأما شريك المعتق فإن الجمهور على أن له الخيار في أن يعتق أو يقوم نصيبه
~~على المعتق وقال أبو حنيفة لشريك الموسر ثلاث خيارات أحدها أن يعتق كما
~~أعتق شريكه ويكون الولاء بينهما وهذا لا خلاف فيه بينهم والخيار الثاني أن
~~تقوم عليه حصته
# والثالث أن يكلف العبد السعي في ذلك إن شاء ويكون الولاء بينهما للسيد
~~المعتق عبده عنده إذا قوم عليه شريكه نصيبه أن يرجع على العبد فيسعى فيه
~~ويكون الولاء كله للمعتق
# وعمدة مالك والشافعي حديث ابن عمر أن رسول الله صلى الله عليه وسلم قال
~~من أعتق شركا له في عبد وكان له مال يبلغ ثمن العبد قوم عليه قيمة العدل
~~فأعطى شركاءه حصصهم وعتق عليه العبد وإلا فقد عتق منه ما عتق
# وعمدة محمد وأبي يوسف صاحبي أبي حنيفة ومن يقول بقولهم حديث أبي هريرة أن
~~النبي صلى الله عليه وسلم قال من أعتق شقصا له في عبد فخلاصه ماله إن كان
~~له مال فإن لم يكن له مال استسعى العبد غير مشقوق عليه وكلا الحديثين خرجه
~~أهل الصحيح البخاري ومسلم وغيرهما ولكل طائفة منهم قول في ترجيح حديثه الذي
~~أخذ به فمما وهنت به الكوفية حديث ابن عمر أن ms0901 بعض رواته شك في الزيادة
~~المعارضة فيه لحديث أبي هريرة وهو قوله وإلا فقد عتق منه ما عتق فهل هو من
~~قوله عليه الصلاة والسلام أم من قول نافع وأن في ألفاظه أيضا بين رواته
~~اضطرابا ومما وهن به المالكيون حديث أبي هريرة أنه اختلف أصحاب قتادة فيه
~~على قتادة في ذكر السعاية
# وأما من طريق المعنى فاعتمدت المالكية في ذلك على أنه إنما لزم السيد
~~التقويم إن كان له مال للضرر أدخله على شريكه والعبد لم يدخل ضررا فليس
~~يلزمه شيء
# وعمدة الكوفيين من طريق المعنى PageV02P275 أن الحرية حق شرعي لا يجوز
~~تبعيضه فإذا كان الشريك المعتق موسرا عتق الكل عليه وإذا كان معسرا سعى
~~العبد في قيمته وفيه مع هذا رفع الضرر الداخل على الشريك وليس فيه ضرر على
~~العبد وربما أتوا بقياس شبهي وقالوا لما كان العتق يوجد منه في الشرع نوعان
~~نوع يقع بالاختيار وهو إعتاق السيد عبده ابتغاء ثواب الله
# ونوع يقع بغير اختيار وهو أن يعتق على السيد من لا يجوز له بالشريعة ملكه
~~وجب أن يكون العتق بالسعي كذلك
# فالذي بالاختيار منه هو الكتابة والذي هو داخل بغير اختيار هو السعي
# واختلف مالك والشافعي في أحد قوليه إذا كان المعتق موسرا هل يعتق عليه
~~نصيب شريكه بالحكم أو بالسراية أعني أنه يسري وجوب عتقه عليه بنفس العتق
~~فقالت الشافعية يعتق بالسراية وقالت المالكية بالحكم واحتجت المالكية بأنه
~~لو كان واجبا بالسراية لسرى مع العدم واليسر
# واحتجت الشافعية باللازم عن مفهوم قوله عليه الصلاة والسلام قوم عليه
~~قيمة العدل فقالوا ما يجب تقويمه فإنما يجب بعد إتلافه فإذن بنفس العتق
~~أتلف حظ صاحبه فوجب عليه تقويمه في وقت الإتلاف وإن لم يكن عليه بذلك حاكم
~~وعلى هذا فليس للشريك أن يعتق نصيبه لأنه قد نفذ العتق وهذا بين
# وقول أبي حنيفة في هذه المسألة مخالف لظاهر الحديثين وقد روي فيها خلاف
~~شاذ فقيل عن ابن جبرين أنه جعل حصة الشريك في بيت المال وقيل ms0902 عن ربيعة فيمن
~~أعتق نصيبا له في عبد أن العتق باطل
# وقال قوم لا يقوم على المعسر الكل وينفذ العتق فيما أعتق وقال قوم بوجوب
~~التقويم على المعتق موسرا أو معسرا ويتبعه شريكه وسقط العسر في بعض
~~الروايات في حديث ابن عمر وهذا كله خلاف الأحاديث ولعلهم لم تبلغهم
~~الأحاديث
# واختلف قول مالك من هذا في فرع وهو إذا كان معسرا فأخر الحكم عليه بإسقاط
~~التقويم حتى أيسر فقيل يقوم وقيل لا يقوم
# واتفق القائلون بهذه الآثار على أن من ملك باختياره شقصا يعتق عليه من
~~عبد أنه يعتق عليه الباقي أن كان موسرا إلا إذا ملكه بوجه لا اختيار له فيه
~~وهو إن يملكه بميراث فقال قوم يعتق عليه في حال اليسر وقال قوم لا يعتق
~~عليه وقال قوم في حال اليسر بالسعاية وقال قوم لا
# وإذا ملك السيد جميع العبد فأعتق بعضه فجمهور علماء الحجاز والعراق مالك
~~والشافعي والثوري والأوزاعي وأحمد وابن أبي ليلى ومحمد بن الحسن وأبو يوسف
~~يقولون يعتق عليه كله وقال أبو حنيفة وأهل الظاهر يعتق منه ذلك القدر الذي
~~عتق ويسعى العبد في الباقي وهو قول طاوس وحماد
# وعمدة استدلال الجمهور أنه لما ثبت السنة في إعتاق نصيب الغير على الغير
~~لحرمة العتق كان أحرى أن يجب ذلك عليه في ملكه
# وعمدة أبي حنيفة أن سبب وجوب العتق على المبعض للعتق هو الضرر الداخل على
~~شريكه فإذا كان ذلك كله ملكا له لم يكن هنالك ضرر
# فسبب الاختلاف من طريق المعنى هل علة هذا الحكم حرمة PageV02P276 العتق
~~أعني أنه لا يقع فيه تبعيض أو مضرة الشريك
# واحتجت الحنفية بما رواه إسماعيل بن أمية عن أبيه عن جده أنه أعتق نصف
~~عبده فلم ينكر رسول الله صلى الله عليه وسلم عتقه
# ومن عمدة الجمهور ما رواه النسائي وأبو داود عن أبي المليح عن أبيه أن
~~رجلا من هذيل أعتق شقصا له من مملوك فتمم النبي عليه الصلاة والسلام عتقه
~~وقال ليس لله شريك وعلى هذا ms0903 فقد نص على العلة التي تمسك بها الجمهور وصارت
~~علتهم أولى لأن العلة المنصوص عليها أولى من المستنبطة
# فسبب اختلافهم تعارض الآثار في هذا الباب وتعارض القياس
# وأما الإعتاق الذي يكون بالمثلة فإن العلماء اختلفوا فيه فقال مالك
~~والليث والأوزاعي من مثل بعبده أعتق عليه وقال أبو حنيفة والشافعي لا يعتق
~~عليه وشذ الأوزاعي فقال من مثل بعبد غيره أعتق عليه والجمهور على أنه يضمن
~~ما نقص من قيمة العبد فمالك ومن قال بقوله اعتمد حديث عمرو بن شعيب عن أبيه
~~عن جده أن زنباعا وجد غلاما مع جارية فقطع ذكره وجدع أنفه فأتى النبي صلى
~~الله عليه وسلم فذكر ذلك له فقال له النبي صلى الله عليه وسلم ما حملك على
~~ما فعلت فقال فعل كذا وكذا فقال النبي صلى الله عليه وسلم اذهب فأنت حر
# وعمدة الفريق الثاني قوله صلى الله عليه وسلم في حديث ابن عمر من لطم
~~مملوكه أو ضربه فكفارته عتقه قالوا فلم يلزم العتق في ذلك وإنما ندب إليه
~~ولهم من طريق المعنى أن الأصل في الشرع هو أنه لا يكره السيد على عتق عبده
~~إلا ما خصصه الدليل
# وأحاديث عمرو بن شعيب مختلف في صحتها فلم تبلغ من القوة أن يخصص بها مثل
~~هذه القاعدة
# وأما هل يعتق على الإنسان أحد من قرابته وإن عتق فمن يعتق فإنهم اختلفوا
~~في ذلك فجمهور العلماء على أنه يعتق على الرجل بالقرابة إلا داود وأصحابه
~~فإنهم لم يروا أن يعتق أحد على أحد من قبل قربى والذين قالوا بالعتق
~~اختلفوا فيمن يعتق ممن لا يعتق بعد اتفاقهم على أنه يعتق على الرجل أبوه
~~وولده فقال مالك يعتق على الرجل ثلاثة
# أحدها أصوله وهم الآباء والأجداد والجدات والأمهات وآباؤهم وأمهاتهم
~~وبالجملة كل من كان له على الإنسان ولادة
# والثاني فروعه وهم الأبناء والبنات وولدهم مهما سلفوا سواء في ذلك ولد
~~البنين وولد البنات وبالجملة كل من للرجل عليه ولادة بغير توسط أو بتوسط
~~ذكر أو أنثى
# والثالث ms0904 الفروع المشاركة له في أصله القريب وهم الإخوة وسواء أكانوا لأب
~~وأم أو لأب فقط أو لأم فقط واقتصر من هذا العمود على القريب فقط فلم يوجب
~~عتق بني الإخوة
# وأما الشافعي فقال مثل قول مالك في العمودين الأعلى والأسفل وخالفه في
~~الإخوة فلم يوجب عتقهم
# وأما أبو حنيفة فأوجب عتق كل ذي رحم محرم بالنسب كالعم والعمة والخال
~~والخالة وبنات الأخ ومن أشبههم ممن هو من الإنسان ذو محرم
# وسبب اختلاف أهل الظاهر مع الجمهور اختلافهم في مفهوم الحديث الثالث وهو
~~قوله عليه الصلاة والسلام لا يجزي PageV02P277 ولد عن والده إلا أن يجده
~~مملوكا فيشتريه فيعتقه خرجه مسلم والترمذي وأبو داود وغيرهم فقال الجمهور
~~يفهم من هذا أنه إذا اشتراه وجب عليه عتقه وأنه ليس يجب عليه شراؤه
# وقالت الظاهرية المفهوم من الحديث أنه ليس يجب عليه شراؤه ولا عتقه إذا
~~اشتراه قالوا لأن إضافة عتقه إليه دليل على صحة ملكه له ولو كان ما قالوا
~~صوابا لكان اللفظ إلا أن يشتريه فيعتق عليه
# وعمدة الحنفية ما رواه قتادة عن الحسن عن سمرة أن النبي صلى الله عليه
~~وسلم قال من ملك ذا رحم محرم فهو حر وكأن هذا الحديث لم يصح عند مالك
~~والشافعي وقاس مالك الإخوة على الأبناء والآباء ولم يلحقهم بهم الشافعي
~~واعتمد الحديث المتقدم فقط وقاس الأبناء على الآباء
# وقد رامت المالكية أن تحتج لمذهبها بأن البنوة صفة هي ضد العبودية وأنه
~~ليس تجتمع معها لقوله تعالى @QB@ وما ينبغي للرحمن أن يتخذ ولدا إن كل من
~~في السماوات والأرض إلا آتي الرحمن عبدا @QE@
# وهذه العبودية هي معنى غير العبودية التي يحتجون بها فإن هذه العبودية
~~معقولة وبنوة معقولة
# والعبودية التي بين المخلوقين وللولاية هي عبودية بالشرع ولا بالطبع أعني
~~بالوضع لا مجال للعقل كما يقولون فيها عندهم وهو احتجاج ضعيف
# وإنما أراد الله تعالى أن البنوة تساوي الأبوة في جنس الوجود أو في نوعه
~~أعني أن الموجودين اللذين أحدهما أب والآخر ابن هما متقاربان جدا ms0905 حتى أنهما
~~إما أن يكونا من نوع واحد أو جنس واحد وما دون الله من الموجودات فليس
~~يجتمع معه سبحانه في جنس قريب ولا بعيد بل التفاوت بينهما غاية التفاوت فلم
~~يصح أن يكون في الموجودات التي ههنا شيء نسبته إليه نسبة الأب إلى الابن بل
~~إن كان نسبة الموجودات إليه نسبة العبد إلى السيد كان أقرب إلى حقيقة الأمر
~~من نسبة الابن إلى الأب لأن التباعد الذي بين السيد والعبد في المرتبة أشد
~~من التباعد الذي بين الأب والابن وعلى الحقيقة فلا شبه بين النسبتين لكن
~~لما لم يكن في الموجودات نسبة أشد تباعدا من هذه النسبة أعني تباعد طرفيهما
~~في الشرف والخسة ضرب المثال بها أعني نسبة العبد للسيد ومن لحظ المحبة التي
~~بين الأب والابن والرحمة والرأفة والشفقة أجاز أن يقول في الناس إنهم أبناء
~~الله على ظاهر شريعة عيسى
# فهذه جملة المسائل المشهورة التى تتعلق بالعتق الذي يدخل على الإنسان
~~بغير اختياره
# وقد اختلفوا من أحكام العتق في مسألة مشهورة تتعلق بالسماع وذلك أن
~~الفقهاء اختلفوا فيمن أعتق عبيدا له في مرضه أو بعد موته ولا مال له غيرهم
~~فقال مالك والشافعي وأصحابهما وأحمد وجماعة إذا أعتق في مرضه ولا مال له
~~سواهم قسموا ثلاثة أجزاء وعتق منهم جزء بالقرعة بعد موته وكذلك الحكم في
~~الوصية بعتقهم
# وخالف أشهب وأصبغ مالكا في العتق المبتل في المرض فقالا جميعا إنما
~~القرعة في الوصية
# وأما حكم العتق المبتل فهو كحكم المدبر
# ولا خلاف في مذهب مالك أن المدبرين في PageV02P278 كلمة واحدة إذا ضاق
~~عنهم الثلث أنه يعتق من كل واحد منهم بقدر حظه من الثلث
# وقال أبو حنيفة وأصحابه في العتق المبتل إذا ضاق عنه الثلث أنه يعتق من
~~كل واحد منه ثلثه
# وقال الغير بل يعتق من الجميع ثلثه
# فقوم من هؤلاء اعتبروا في ثلث الجميع القيمة وهو مذهب مالك والشافعي وقوم
~~اعتبروا العدد
# فعند مالك إذا كانوا ستة أعبد مثلا عتق منهم الثلث بالقيمة كان الحاصل ms0906 في
~~ذلك اثنين منهم أو أقل أو أكثر وذلك أيضا بالقرعة بعد أن يجبروا على القسمة
~~أثلاثا وقال قوم بل المعتبر العدد فإن كانوا ستة عتق منهم اثنان وإن كانوا
~~مثلا سبعة عتق منهم اثنان وثلث
# فعمدة أهل الحجاز ما رواه أهل البصرة عن عمران بن الحصين أن رجلا أعتق
~~ستة مملوكين عند موته ولم يكن له مال غيرهم فدعا رسول الله صلى الله عليه
~~وسلم فجزأهم أثلاثا ثم أقرع بينهم فأعتق اثنين وأرق أربعة خرجه البخاري
~~ومسلم مسندا وأرسله مالك
# وعمدة الحنفية ما جرت به عادتهم من رد الآثار التي تأتي بطريق الآحاد إذا
~~خالفتها الأصول الثابتة بالتواتر
# وعمدتهم أنه قد أوجب السيد لكل واحد منهم العتق تاما فلو كان له ( مال )
~~لنفذ بإجماع فإذا لم يكن له مال وجب أن ينفذ لكل واحد منهم بقدر الثلث
~~الجائز فعل السيد فيه وهذا الأصل ليس بينا من قواعد الشرع في هذا الوضع
~~وذلك أنه يمكن أن يقال له إنه إذا أعتق من كل واحد منهم الثلث دخل الضرر
~~على الورثة والعبيد المعتقين وقد ألزم الشرع مبعض العتق أن يتم عليه فلما
~~لم يمكن ههنا أن يتمم عليه جمع في أشخاص بأعيانهم لكن متى اعتبرت القيمة في
~~ذلك دون العدد أفضت إلى هذا الأصل وهو تبعيض العتق فلذلك كان الأولى أن
~~يعتبر العدد وهو ظاهر الحديث وكان الجزء المعتق في كل واحد منهم هو حق لله
~~فوجب أن يجمع في أشخاص بأعيانهم أصله حق الناس
# واختلفوا في مال العبد إذا أعتق لمن يكون فقالت طائفة المال للسيد وقالت
~~طائفة ماله تبع له وبالأول قال ابن مسعود من الصحابة ومن الفقهاء أبو حنيفة
~~والثوري وأحمد وإسحاق وبالثاني قال ابن عمر وعائشة والحسن وعطاء ومالك وأهل
~~المدينة
# والحجة لهم حديث ابن عمر أن النبي صلى الله عليه وسلم من أعتق فماله له
~~إلا أن يشترط السيد ماله
# وأما ألفاظ العتق فإن منها شريحا ومنها كناية عند أكثر فقهاء الأمصار
~~وأما الألفاظ الصريحة فهو ms0907 أن يقول أنت حر أو أنت عتيق وما تصرف من هذه فهذه
~~الألفاظ تلزم السيد بإجماع من العلماء
# وأما الكناية فهي مثل قول السيد لعبده لا سبيل لي عليك أو لا ملك لي عليك
~~فهذه ينوي فيها سيد العبد هل أراد به العتق أم لا عند الجمهور
# ومما اختلفوا فيه في هذا الباب إذا قال السيد لعبده يا بني أو قال يا أبي
~~أو يا أمي فقال قوم وهم الجمهور لا عتق يلزمه وقال أبو حنيفة يعتق عليه وشذ
~~زفر فقال لو قال السيد لعبده هذا ابني عتق عليه وإن كان العبد له عشرون سنة
~~وللسيد ثلاثون PageV02P279 سنة
# ومن هذا الباب اختلافهم فيمن قال لعبده ما أنت إلا حر
# فقال قوم هو ثناء عليه وهم الأكثر وقال قوم هو حر وهو قول الحسن البصري
# ومن هذا الباب من نادى عبدا من عبيده باسمه فاستجاب له عبد آخر فقال له
~~أنت حر وقال إنما أردت الأول فقيل يعتقان عليه جميعا وقيل ينوي
# واتفقوا على أن من أعتق ما في بطن أمته فهو حر دون الأم
# واختلفوا فيمن أعتق أمة واستثنى ما في بطنها فقالت طائفة له استثناؤه
~~وقالت طائفة هما حران واختلفوا في سقوط العتق بالمشيئة فقالت طائفة لا
~~استثناء فيه كالطلاق وبه قال مالك وقال قوم يؤثر فيه الاستثناء كالطلاق
~~أعني قول القائل لعبده أنت حر إن شاء الله
# وكذلك اختلفوا في وقوع العتق بشرط الملك فقال مالك يقع وقال الشافعي
~~وغيره لا يقع وحجتهم قوله عليه الصلاة والسلام لا عتق فيما لا يملك ابن آدم
~~وحجة الفرقة الثانية تشبيههم إياه باليمين
# وألفاظ هذا الباب شبيهة بألفاظ الطلاق وشروطه كشروطه وكذلك الأيمان فيه
~~تشبيهه بأيمان الطلاق
# وأما أحكامه فكثيرة منها أن الجمهور على أن الأبناء تابعون في العتق
~~والعبودية للأم وشذ قوم فقالوا إلا أن يكون الأب عربيا
# ومنها اختلافهم في العتق إلى أجل فقال قوم ليس له أن يطأها إن كانت جارية
~~ولا يبيع ولا يهب وبه قال مالك ms0908 وقال قوم له جميع ذلك وبه قال الأوزاعي
~~والشافعي
# واتفقوا على جواز اشتراط الخدمة على المعتق مدة معلومة بعد العتق وقبل
~~العتق
# واختلفوا فيمن قال لعبده إن بعتك فأنت حر فقال قوم لا يقع عليه العتق
~~لأنه إذا باعه لم يملك عتقه وقال إن باعه يعتق عليه أعني من مال البائع إذا
~~باعه وبه قال مالك والشافعي وبالأول قال أبو حنيفة وأصحابه والثوري
# وفروع هذا الباب كثيرة وفي هذا كفاية
#
# | كتاب الكتابة
# والنظر الكلي في الكتابة ينحصر في أركانها وشروطها وأحكامها
# وأما الأركان فثلاثة العقد وشروطه وصفته والعاقد والمعقود عليه وصفاتهما
# ونحن نذكر المسائل المشهورة لأهل الأمصار في جنس جنس من هذه الأجناس
#
# | القول في مسائل
# العقد فمن مسائل هذا الجنس المشهورة اختلافهم في عقد الكتابة هل هو واجب
~~أو مندوب إليه فقال فقهاء الأمصار إنه مندوب
# وقال أهل الظاهر هو واجب واحتجوا بظاهر قوله تعالى @QB@ فكاتبوهم إن
~~علمتم فيهم خيرا @QE@ والأمر على الوجوب
# وأما الجمهور فإنهم لما رأوا أن الأصل هو أن لا يجبر أحد على عتق مملوكه
~~حملوا هذه الآية على الندب لئلا تكون PageV02P280 معارضة لهذا الأصل وأيضا
~~فإنه لم يكن للعبد أن يحكم له على سيده بالبيع له وهو خروج رقبته عن ملكه
~~بعوض فأحرى أن لا يحكم له عليه بخروجه عن غير عوض هو مالكه وذلك أن كسب
~~العبد هو للسيد
# وهذه المسألة هي أقرب أن تكون من أحكام العقد من أن تكون من أركانه وهذا
~~العقد بالجملة هو أن يشتري العبد نفسه وماله من سيده بمال يكتسبه العبد
# فأركان هذا العقد الثمن والمثمون والأجل والألفاظ الدالة على هذا العقد
# فأما الثمن فإنهم اتفقوا على أنه يجوز إذا كان معلوما بالعلم الذي يشترط
~~في البيوع
# واختلفوا إذا كان في لفظه إبهام ما فقال أبو حنيفة ومالك يجوز أن يكاتب
~~عبده على جارية أو عبد من غير أن يصفهما ويكون له الوسط من العبيد وقال
~~الشافعي لا يجوز حتى يصفه فمن اعتبر في هذا طلب المعاينة شبهه ms0909 بالبيوع ومن
~~رأى أن هذا العقد مقصوده المكارمة وعدم التشاح جوز فيه الغرر اليسير كحال
~~اختلافهم في الصداق ومالك يجيز بين العبد وسيده من جنس الربا ما لا يجوز
~~بين الأجنبي والأجنبي من مثل بيع الطعام قبل قبضه وفسخ الدين في الدين وضع
~~وتعجل ومنع ذلك الشافعي وأحمد وعن أبي حنيفة القولان جميعا
# وعمدة من أجازه أنه ليس بين السيد وعبده ربا لأنه وماله له وإنما الكتابة
~~سنة على حدتها
# وأما الأجل فإنهم اتفقوا على أنه يجوز أن تكون مؤجلة واختلفوا في هل تجوز
~~حالة وذلك أيضا بعد اتفاقهم على أنها تجوز حالة على مال موجود عند العبد
~~وهي التي يسمونها قطاعه لا كتابة
# وأما الكتابة فهي التي يشتري العبد فيها ماله ونفسه من سيده بمال يكتسبه
# فموضع الخلاف إنما هو هل يجوز أن يشتري نفسه من سيده بمال حال ليس هو
~~بيده فقال الشافعي هذا الكلام لغو وليس يلزم السيد شيء منه وقال متأخر
~~وأصحاب مالك قد لزمت الكتابة للسيد ويرفعه العبد إلى الحاكم فينجم عليه
~~المال بحسب حال العبد
# وعمدة المالكية أن السيد قد أوجب لعبده الكتابة إلا أنه اشترط فيها شرطا
~~يتعذر غالبا فصح العقد وبطل الشرط
# وعمدة الشافعية أن الشرط الفاسد يعود ببطلان أصل العقد كمن باع جاريته
~~واشترط أن لا يطأها وذلك أنه إذا لم يكن له مال حاضر أدى إلى عجزه وذلك ضد
~~مقصود الكتابة
# وحاصل قول المالكية يرجع إلى أن الكتابة من أركانها أن تكون منجمة وأنه
~~إذا اشترط فيها ضد هذا الركن بطل الشرط وصح العقد
# واتفقوا على أنه إذا قال السيد لعبده لقد كاتبتك على ألف درهم فإذا
~~أديتها فأنت حر أنه إذا أداها فهو حر
# واختلفوا إذا قال له قد كاتبتك على ألف درهم وسكت هل يكون حرا دون أن
~~يقول له فإذا أديتها فأنت حر فقال مالك وأبو حنيفة هو حر
# لأن اسم الكتابة لفظ شرعي فهو يتضمن جميع أحكامه
# وقال قوم لا يكون حرا حتى يصرح بلفظ الأداء ms0910 واختلف في ذلك قول الشافعي
# ومن هذا الباب اختلاف قول ابن القاسم ومالك فيمن قال لعبده أنت حر وعليك
~~ألف دينار
# فاختلف المذهب في ذلك فقال مالك PageV02P281 يلزمه وهو حر وقال ابن
~~القاسم هو حر ولا يلزمه
# وأما إن قال أنت حر على أن عليك ألف دينار فاختلف المذهب في ذلك فقال
~~مالك هو حر والمال عليه كغريم من الغرماء وقيل العبد بالخيار فإن اختار
~~الحرية لزمه المال ونفذت الحرية وإلا بقي عبدا وقيل إن قبل كانت كتابة يعتق
~~إذا أدى والقولان لابن القاسم
# وتجوز الكتابة عند مالك على عمل محدود وتجوز عنده الكتابة المطلقة ويرد
~~إلى أن الكتابة مثله كالحال في النكاح وتجوز الكتابة عنده على قيمة العبد
~~أعني كتابة مثله في الزمان والثمن ومن هنا قيل إنه تجوز عنده الكتابة
~~الحالة
# واختلف هل من شرط هذا العقد أن يضع السيد من آخر أنجم الكتابة شيئا عن
~~المكاتب لاختلافهم في مفهوم قوله تعالى @QB@ وآتوهم من مال الله الذي آتاكم
~~@QE@ وذلك أن بعضهم رأى أن السادة هم المخاطبون بهده الآية ورأى بعضهم أنهم
~~جماعة المسلمين ندبوا لعون المكاتبين والذين رأوا ذلك اختلفوا هل ذلك على
~~الوجوب أو على الندب والذين قالوا بذلك اختلفوا في القدر الواجب فقال بعضهم
~~ما ينطلق عليه اسم شيء وبعضهم حده
# وأما المكاتب ففيه مسائل إحداها هل تجوز كتابة المراهق وهل يجمع في
~~الكتابة الواحدة أكثر من عبد واحد وهل تجوز كتابة من يملك في العبد بعضه
~~بغير إذن شريكه وهل تجوز كتابة من لا يقدر على السعي وهل تجوز كتابة من فيه
~~بقية رق فأما كتابة المراهق القوي على السعي الذي لم يبلغ الحلم فأجازها
~~أبو حنيفة ومنعها الشافعي إلا للبالغ وعن مالك القولان جميعا
# فعمدة من اشترط البلوغ تشبيهها بسائر العقود
# وعمدة من لم يشترطه أنه يجوز بين السيد وعبده ما لا يجوز بين الأجانب وأن
~~المقصود من ذلك هو القوة على السعي وذلك موجود في غير البالغ
# وأما هل يجمع في الكتابة الواحدة ms0911 أكثر من عبد واحد فإن العلماء اختلفوا
~~في ذلك ثم إذا قلنا بالجمع فهل يكون بعضهم حملاء عن بعض بنفس الكتابة حتى
~~لا يعتق واحد منهم إلا بعتق جميعهم فيه أيضا خلاف
# فأما هل يجوز الجمع فإن الجمهور على جواز ذلك ومنعه قوم وهو أحد قولي
~~الشافعي
# أما هل يكون بعضهم حملاء عن بعض فإن فيه لمن أجاز الجمع ثلاثة أقوال
~~فقالت طائفة ذلك واجب بمطلق عقد الكتابة أعني حمالة بعضهم عن بعض وبه قال
~~مالك وسفيان وقال آخرون لا يلزمه ذلك بمطلق العقد ويلزم بالشرط وبه قال أبو
~~حنيفة وأصحابه وقال الشافعي لا يجوز ذلك لا بالشرط ولا بمطلق العقد ويعتق
~~كل واحد منهم إذا أدى قدر حصته
# فعمدة من منع الشركة ما في ذلك من الغرر لأن قدر ما يلزم واحدا من ذلك
~~مجهول
# وعمدة من أجازه أن الغرر اليسير يستخف في الكتابة لأنه بين السيد وعبده
~~والعبد وماله لسيده وأما مالك فحجته أنه لما كانت الكتابة واحدة وجب أن
~~يكون حكمهم كحكم الشخص الواحد
# وعمدة الشافعية أن حمالة بعضهم عن PageV02P282 بعض لا فرق بينها وبين
~~حمالة الأجنبيين فمن رأى حمالة الأجنبيين في الكتابة لا تجوز قال لا تجوز
~~في هذا الموضع
# وإنما منعوا حمالة الكتابة لأنه إذا عجز المكاتب لم يكن للحميل شيء يرجع
~~عليه وهذا كأنه ليس يظهر في حمالة العبيد بعضهم عن بعض وإنما الذي يظهر في
~~ذلك أن هذا الشرط هو سبب لأن يعجز من يقدر على السعي بعجز من لا يقدر عليه
~~فهو غرر خاص بالكتابة إلا أن يقال أيضا إن الجمع يكون سببا لأن يخرج حرا من
~~لا يقدر من نفسه أن يسعى حتى يخرج حرا فهو كما يعود برق من يقدر على السعي
~~كذلك يعود بحرية من لا يقدر على السعي
# وأما أبو حنيفة فشبهها بحمالة الأجنبي مع الأجنبي في الحقوق التي تجوز
~~فيها الحمالة فألزمها بالشرط ولم يلزمها بغير شرط وهو مع هذا أيضا لا يجيز
~~حمالة الكتابة
# وأما العبد ms0912 بين الشريكين فإن العلماء اختلفوا هل لأحدهما أن يكاتب نصيبه
~~دون إذن صاحبه فقال بعضهم ليس له ذلك والكتابة مفسوخة
# وما قبض منها هي بينهم على قدر حصصهم وقالت طائفة لا يجوز أن يكاتب الرجل
~~نصيبه من عبده دون نصيب شريكه وفرقت فرقة فقالت يجوز بإذن شريكه ولا يجوز
~~بغير إذن شريكه وبالقول الأول قال مالك وبالتالي قال ابن أبي ليلى وأحمد
~~وبالثالث قال أبو جنيفة والشافعي في أحد قوليه وله قول آخر مثل قول مالك
# وعمدة مالك أنه لو جاز ذلك لأدى إلى أن يعتق العبد كله بالتقويم على الذي
~~كاتب حظه منه وذلك لا يجوز إلا في تبعيض العتق ومن رأى أن له أن يكاتبه رأى
~~أن عليه أن يتم عتقه إذا أدى الكتابة إذا كان موسرا فاحتجاج مالك هنا هو
~~احتجاج بأصل لا يوافقه عليه الخصم لكن ليس يمنع من صحة الأصل أن لا يوافقه
~~عليه الخصم
# وأما اشتراط الإذن فضعيف وأبو حنيفة يرى في كيفية أداء المال للمكاتب إذا
~~كانت الكتابة عن إذن شريكه أن كل ما أدى للشريك الذي كاتبه يأخذ منه الشريك
~~الثاني نصيبه ويرجع بالباقي على العبد فيسعى له فيه حتى يتم له ما كان
~~كاتبه عليه وهذا فيه بعد عن الأول
# وأما هل تجوز مكاتبة من لا يقدر على السعي فلا خلاف فيما أعلم بينهم أن
~~يكون قويا على السعي لقوله تعالى @QB@ إن علمتم فيهم خيرا @QE@
# وقد اختلف العلماء ما الخير الذي اشترطه الله في الكاتبين في قوله @QB@
~~إن علمتم فيهم خيرا @QE@ فقال الشافعي الاكتساب والأمانة وقال بعضهم المال
~~والأمانة وقال آخرون الصلاح والدين
# وأنكر بعض العلماء أن يكاتب من لا حرفة له مخافة السؤال وأجاز ذلك بعضهم
~~لحديث بريرة أنها كوتبت أن تسأل الناس وكره أن تكاتب الأمة التي لا اكتساب
~~لها بصناعة مخافة أن يكون ذلك ذريعة إلى الزنا وأجاز مالك كتابة المدبرة
~~وكل من فيه بقية رق إلا أم الولد إذ ليس له عند مالك أن يستخدمها
#
# | القول في ms0913 المكاتب
# وأما المكاتب فاتفقوا على أن شرطه أن يكون مالكا صحيح الملك غير محجور
~~عليه PageV02P283 صحيح الجسم
# واختلفوا هل للمكاتب أن يكاتب عبده أم لا وسيأتي هذا فيما يجوز من أفعال
~~المكاتب مما لا يجوز ولم يجز مالك أن يكاتب العبد المأذون له في التجارة
~~لأن الكتابة عتق ولا يجوز له أن يعتق وكذلك لا يجوز كتابة من أحاط الدين
~~بماله إلا أن يجيز الغرماء ذلك إذا كان في ثمن كتابته إن بيعت مثل ثمن
~~رقبته
# وأما كتابة المريض فإنها عنده في الثلث توقف حتى يصح فتجوز أو يموت فتكون
~~من الثلث كالعتق سواء وقد قيل إن حابى كان كذلك وإن لم يحاب سعى فإن أدى
~~وهو في المرض عتق وتجوز عنده كتابة النصراني المسلم ويباع عليه كما يباع
~~عليه العبد المسلم عنده
# فهذه هي مشهورات المسائل التي تتعلق بالأركان أعني المكاتب والمكاتب
~~والكتابة
# وأما الأحكام فكثيرة وكذلك الشروط التي تجوز فيها من التي لا تجوز
# ويشبه أن تكون أجناس الأحكام الأولى في هذا العقد هو أن يقال متى يعتق
~~المكاتب ومتى يعجز فيرق وكيف حاله إن مات قبل أن يعتق أو يرق ومن يدخل معه
~~في حال الكتابة ممن لا يدخل وتمييز ما بقي عليه من حجر الرق مما لم يبق
~~عليه
# فلنبدأ بذكر مسائل الأحكام المشهورة التي في جنس جنس من هذه الأجناس
~~الخمسة
#
# | الجنس الأول
# فأما متى يخرج من الرق فإنهم اتفقوا على أنه يخرج من الرق إذا أدى جميع
~~الكتابة واختلفوا إذا عجز عن البعض وقد أدى البعض فقال الجمهور هو عبد ما
~~بقي من كتابته شيء وإنه يرق إذا عجز عن البعض
# وروي عن السلف المتقدم سوى هذه القول الذي عليه الجمهور أقوال أربعة
~~أحدها أن المكاتب يعتق بنفس الكتابة
# والثاني أنه يعتق منه بقدر ما أدى
# والثالث أنه يعتق إن أدى النصف فأكثر
# والرابع إن أدى الثلث وإلا فهو عبد
# وعمدة الجمهور ما خرجه أبو داود عن عمرو بن شعيب عن أبيه عن جده ms0914 أن النبي
~~صلى الله عليه وسلم قال أيما عبد كاتب على مائة أوقية فأداها إلا عشرة أواق
~~فهو عبد وأيما عبد كاتب على مائة دينار فأداها إلا عشرة فهو عبد
# وعمدة من رأى أنه يعتق بنفس عقد الكتابة تشبيهه إياه بالبيع فكأن المكاتب
~~اشترى نفسه من سيده فإن عجز لم يكن له إلا أن يتبعه بالمال كما لو أفلس من
~~اشتراه منه إلى أجل وقد مات
# وعمدة من رأى أنه يعتق منه بقدر ما أدى ما رواه يحيى بن كثير عن عكرمة عن
~~ابن عباس أن النبي صلى الله عليه وسلم قال يؤدي المكاتب بقدر ما أدى دية حر
~~وبقدر ما رق منه دية عبد خرجه النسائي والخلاف فيه من قبل عكرمة كما أن
~~الخلاف في أحاديث عمرو بن شعيب من قبل أنه روى عن صحيفة وبهذا القول قال
~~علي أعني بحديث ابن عباس
# وروي عن عمر بن الخطاب أنه إذا أدى الشطر عتق
# وكان ابن مسعود يقول إذا أدى الثلث
# وأقوال الصحابة وإن لم تكن PageV02P284 حجة فالظاهر أن التقدير إذا صدر
~~منهم أنه محمول على أن في ذلك سنة بلغتهم
# وفي المسألة قول خامس إذا أدى الثلاثة الأرباع عتق
# وبقي عديما في باقي المال
# وقد قيل إن أدى القيمة فهو غريم وهو قول عائشة وابن عمر وزيد بن ثابت
~~والأشهر عن عمر وأم سلمة وهو قول الجمهور وقول هؤلاء هو الذي اعتمده فقهاء
~~الأمصار وذلك أنه صحت الرواية في ذلك عنهم صحة لا شك فيها روى ذلك مالك في
~~موطئه
# وأيضا فهو أحوط لأموال السادات ولأن المبيعات يرجع في عين المبيع له إذا
~~أفلس المشتري
#
# | الجنس الثاني
# وأما متى يرق فإنهم اتفقوا على أنه إنما يرق إذا عجز إما عن البعض وإما
~~عن الكل بحسب ما قدمنا اختلافهم
# واختلفوا هل للعبد أن يعجز نفسه إذا شاء من غير سبب أم ليس له ذلك إلا
~~بسبب فقال الشافعي الكتابة عقد لازم في حق العبد وهي في حق السيد غير لازمة ms0915
~~وقال مالك وأبو حنيفة الكتابة عقد لازم من الطرفين أي بين العبد والسيد
# وتحصيل مذهب مالك في ذلك أن العبد والسيد لا يخلو أن يتفقا على التعجيز
~~أو يختلفا ثم إذا اختلفا فإما أن يريد السيد التعجيز ويأباه العبد أو
~~بالعكس أعني أنه يريد به السيد البقاء على الكتابة ويريد العبد التعجيز
# فأما إذا اتفقا على التعجيز فلا يخلو الأمر من قسمين أحدهما أن يكون دخل
~~في الكتابة ولد أو لا يكون فإن كان دخل ولد في الكتابة فلا خلاف عنده أنه
~~لا يجوز التعجيز
# وإن لم يكن له ولد ففي ذلك روايتان إحداهما أنه لا يجوز إذا كان له مال
~~وبه قال أبو حنيفة
# والأخرى أنه يجوز له ذلك
# فأما إن طلب العبد التعجيز وأبى السيد لم يكن ذلك للعبد إن كان معه مال
~~أو كانت له قوة على السعي
# وأما إن أراد السيد التعجيز وأباه العبد
# فإنه لا يعجزه عنده إلا بحكم حاكم
# وذلك بعد أن يثبت السيد عند الحاكم أنه لا مال له ولا قدرة على الأداء
# ويرجع إلى عمدة أدلتهم في أصل الخلاف في المسألة فعمدة الشافعي ما روي أن
~~بريرة جاءت إلى عائشة تقول لها إني أريد أن تشتريني وتعتقيني فقالت لها إن
~~أراد أهلك فجاءت أهلها فباعوها وهي مكاتبة خرجه البخاري
# وعمدة المالكية تشبيههم الكتابة بالعقود اللازمة
# ولأن حكم العبد في هذا المعنى يجب أن يكون كحكم السيد وذلك أن العقود من
~~شأنها أن يكون اللزوم فيها أو الخيار مستويا في الطرفين
# وأما أن يكون لازما من طرف وغير لازم من الطرف الثاني فخارج عن الأصول
# وعللوا حديث بريرة بأن الذي باع أهلها كانت كتابتها لا رقبتها
# والحنفية تقول لما كان المغلب في الكتابة حق العبد وجب أن يكون
~~PageV02P285 العقد لازما في حق الآخر المغلب عليه وهو السيد أصله النكاح
~~لأنه غير لازم في حق الزوج لمكان الطلاق الذي بيده وهو لازم في حق الزوجة
~~والمالكية تعترض على هذا بأن تقول إنه عقد لازم ms0916 فيما وقع به العوض إذ كان
~~ليس له أن يسترجع الصداق
#
# | الجنس الثالث
# وأما حكمه إذا مات قبل أن يؤدي الكتابة فاتفقوا على أنه إذا مات دون ولد
~~قبل أن يؤدي من الكتابة شيئا أنه يرق
# واختلفوا إذا مات عن ولد فقال مالك حكم ولده كحكمه فإن ترك مالا فيه وفاء
~~للكتابة أدوه وعتقوا وإن لم يترك مالا وكانت لهم قوة على السعي بقوا على
~~نجوم أبيهم حتى يعجزوا أو يعتقوا وإن لم يكن عندهم لا مال ولا قدرة على
~~السعي رقوا وأنه إن فضل عن الكتابة شيء من ماله ورثوه على حكم ميراث
~~الأحرار وأنه ليس يرثه إلا ولده الذين هم في الكتابة معه دون سواهم من
~~وارثيه إن كان له وارث غير الولد الذي معه في الكتابة
# وقال أبو حنيفة إنه يرثه بعد أداء كتابته من المال الذي ترك جميع أولاده
~~الذين كاتب عليهم أو ولدوا في الكتابة وأولاده الأحرار وسائر ورثته
# وقال الشافعي لا يرثه بنوه الأحرار ولا الذين كاتب عليهم أو ولدوا في
~~الكتابة وماله لسيده وعلى أولاده الذين كاتب عليهم أن يسعوا من الكتابة في
~~مقدار حظوظهم منها وتسقط حصة الأب عنهم وبسقوط حصة الأب عنهم قال أبو حنيفة
~~وسائر الكوفيين
# والذين قالوا بسقوطها قال بعضهم تعتبر القيمة وهو قول الشافعي وقيل
~~بالثمن وقيل حصته على مقدار الرؤوس
# وإنما قال هؤلاء بسقوط حصة الأب عن الأبناء الذين كاتب عليهم لا الذين
~~ولدوا في الكتابة لأن من ولد له أولاد في الكتابة فهم تبع لأبيهم
# وعمدة مالك أن المكاتبين كتابة واحدة بعضهم حملاء عن بعض ولذلك من عتق
~~منهم أو مات لم تسقط حصته عن الباقي
# وعمدة الفريق الثاني أن الكتابة لا تضمن
# وروى مالك عن عبد الملك بن مروان في موطئه مثل قول الكوفيين
# وسبب اختلافهم ماذا يموت عليه المكاتب فعند مالك أنه يموت مكاتبا وعند
~~أبي حنيفة أنه يموت حرا وعند الشافعي أنه يموت عبدا
# وعلى هذه الأصول بنوا الحكم فيه
# فعمدة الشافعي أن ms0917 العبودية والحرية ليس بينهما وسط وإذا مات المكاتب فليس
~~حرا بعد لأن حريته إنما تجب بأداء كتابته وهو لم يؤدها بعد فقد بقي أنه مات
~~عبدا لأنه لا يصح أن يعتق الميت
# وعمدة الحنفية أن العتق قد وقع بموته مع وجود المال الذي كاتب عليه لأنه
~~ليس له أن يرق نفسه والحرية يجب أن تكون حاصلة له بوجود المال لا بدفعه إلى
~~السيد
# وأما مالك فجعل موته على حالة متوسطة بين العبودية والحرية وهي الكتابة
~~فمن حيث لم يورث أولاده الأحرار منه جعل له حكم العبيد ومن حيث لم يورث
~~سيده ماله حكم له بحكم الأحرار والمسألة في PageV02P286 حد الاجتهاد
# ومما يتعلق بهذا الجنس اختلافهم في أم ولد المكاتب إذا مات المكاتب وترك
~~بنين لا يقدرون على السعي وأرادت الأم أن تسعى عليهم فقال مالك لها ذلك
~~وقال الشافعي والكوفيون ليس لها ذلك
# وعمدتهم أن أم الولد إذا مات المكاتب مال من مال السيد وأما مالك فيرى أن
~~حرمة الكتابة التي لسيدها صائرة إليها وإلى بنيها
# ولم يختلف قول مالك أن المكاتب إذا ترك بنين صغارا لا يستطيعون السعي
~~وترك أم ولد لا تستطيع السعي أنها تباع ويؤدي منها باقي الكتابة
# وعند أبي يوسف ومحمد بن الحسن أنه لا يجوز بيع المكاتب لأم ولده ويجوز
~~عند أبي حنيفة والشافعي
# واختلف أصحاب مالك في أم ولد المكاتب إذا مات المكاتب وترك بنين ووفاه
~~كتابته هل تعتق أم ولده أم لا فقال ابن القاسم إذا كان معها ولد عتقت وإلا
~~رقت وقال أشهب تعتق على كل حال وعلى أصل الشافعي كل ما ترك المكاتب مال من
~~مال سيده لا ينتفع به البنون في أداء ما عليه من كتابته كانوا معه في عقد
~~الكتابة أو كانوا ولدوا في الكتابة وإنما عليهم السعي وعلى أصل أبي حنيفة
~~يكون حرا ولا بد ومذهب ابن القاسم كأنه استحسان
#
# | الجنس الرابع
# وهو النظر فيمن يدخل معه في عقد الكتابة ومن لا يدخل
# واتفقوا من هذا الباب على ms0918 أن ولد المكاتب لا يدخل في كتابة المكاتب إلا
~~بالشرط لأنه عبد آخر لسيده وكذلك اتفقوا على دخول ما ولد له في الكتابة
~~فيها واختلفوا في أم الولد على ما تقدم
# وكذلك اختلفوا في دخول ماله أيضا بمطلق العقد فقال مالك يدخل ماله في
~~الكتابة وقال الشافعي وأبو حنيفة لا يدخل وقال الأوزاعي يدخل بالشرط أعني
~~إذا اشترطه المكاتب
# وهذه المسألة مبنية على هل يملك العبد أو لا يملك وعلى هل يتبعه ماله في
~~العتق أم لا وقد تقدم ذلك
#
# | الجنس الخامس
# وهو النظر فيما يحجر فيه على المكاتب مما لا يحجر وما بقي من أحكام العبد
~~فيه
# فنقول إنه قد أجمع العلماء من هذا الباب على أنه ليس للمكاتب أن يهب من
~~ماله شيئا له قدر ولا يعتق ولا يتصدق بغير إذن سيده فإنه محجور عليه في هذه
~~الأمور وأشباهها أعني أنه ليس له أن يخرج من يده شيئا من غير عوض واختلفوا
~~من هذا الباب في فروع منها أنه إذا لم يعلم السيد بهبته أو بعتقه إلا بعد
~~أداء كتابته فقال مالك وجماعة من العلماء إن ذلك نافذ ومنعه بعضهم
# وعمدة من منعه أن ذلك وقع في حالة لا يجوز وقوعه فيها فكان فاسدا
# وعمدة من أجازه أن السبب المانع من ذلك قد ارتفع وهو مخافة أن يعجز العبد
# وسبب اختلافهم هل إذن السيد من شرط لزوم العقد أو من شرط صحته فمن قال من
~~شرط PageV02P287 الصحة لم يجزه وإن عتق ومن قال من شرط لزومه قال يجوز إذا
~~عتق لأنه وقع عقدا صحيحا فلما ارتفع الإذن المرتقب فيه صح العقد كما لو أذن
# هذا كله عند من أجاز عتقه إذا أذن السيد فإن الناس اختلفوا أيضا في ذلك
~~بعد اتفاقهم على أنه لا يجوز عتقه إذا لم يأذن السيد فقال قوم ذلك جائز
~~وقال قوم لا يجوز وبه قال أبو حنيفة وبالجواز قال مالك وعن الشافعي في ذلك
~~القولان جميعا والذين أجازوا ذلك اختلفوا في ولاء المعتق ms0919 لمن يكون فقال
~~مالك إن مات المكاتب قبل أن يعتق كان ولاء عبده لسيده وإن مات وقد عتق
~~المكاتب كان ولاؤه له وقال قوم من هؤلاء بل ولاؤه على كل حال لسيده
# وعمدة من لم يجز عتق المكاتب أن الولاء يكون للمعتق لقوله عليه الصلاة
~~والسلام إنما الولاء لمن أعتق ولا ولاء للمكاتب في حين كتابته فلم يصح عتقه
# وعمدة من رأى أن الولاء للسيد أن عبد عبده بمنزلة عبده ومن فرق بين ذلك
~~فهو استحسان
# ومن هذا الباب اختلافهم في هل للمكاتب أن ينكح أو يسافر بغير إذن سيده
~~فقال جمهورهم ليس له أن ينكح إلا بإذن سيده وأباح بعضهم النكاح له
# وأما السفر فأباحه له جمهورهم ومنعه بعضهم وبه قال مالك وأباحه سحنون من
~~أصحاب مالك ولم يجز للسيد أن يشترطه على المكاتب وأجازه ابن القاسم في
~~السفر القريب
# والعلة في منع النكاح أنه يخاف أن يكون ذلك ذريعة إلى عجزه والعلة في
~~جواز السفر أن به يقوى على التكسب في أداء كتابته وبالجملة فللعلماء في هذه
~~المسألة ثلاثة أقوال أحدها أن للمكاتب أن يسافر بإذن سيده وبغير إذنه ولا
~~يجوز أن يشترط عليه أن لا يسافر وبه قال أبو حنيفة والشافعي
# والقول الثاني أنه ليس له أن يسافر إلا بإذن سيده وبه قال مالك
# والثالث أن بمطلق عقد الكتابة له أن يسافر إلا أن يشترط عليه سيده أن لا
~~يسافر وبه قال أحمد والثوري وغيرهما
# ومن هذا الباب اختلافهم في هل للمكاتب أن يكاتب عبدا له فأجاز ذلك مالك
~~ما لم يرد به المحاباة وبه قال أبو حنيفة والثوري
# وللشافعي قولان أحدهما إثبات الكتابة والآخر إبطالها
# وعمدة الجماعة أنها عقد معاوضة المقصود منه طلب الربح فأشبه سائر العقود
~~المباحة من البيع والشراء
# وعمدة الشافعية أن الولاء لمن أعتق ولا ولاء للمكاتب لأنه ليس بحر
# واتفقوا على أنه لا يجوز للسيد انتزاع شيء من ماله ولا الانتفاع منه بشيء
# واختلفوا في وطء السيد أمته المكاتبة فصار الجمهور إلى ms0920 منع ذلك وقال أحمد
~~وداود وسعيد بن المسيب من التابعين ذلك جائز إذا اشترطه عليها وعمدة
~~الجمهور أنه وطء تقع الفرقة فيه إلى أجل آت فأشبه النكاح إلى أجل
# وعمدة الفريق الثاني تشبيهها بالمدبرة
# وأجمعوا على أنها إن عجزت حل وطؤها
# واختلف الذين منعوا ذلك إذا وطئها هل عليه حد أو لا فقال جمهورهم لا حد
~~عليه لأنه وطء بشبهة وقال بعضهم عليه الحد
# واختلفوا في إيجاب الصداق لها والعلماء فيما أعلم على أنه في PageV02P288
~~أحكامه الشرعية على حكم العبد مثل الطلاق والشهادة والحد وغير ذلك مما يختص
~~به العبيد
# ومن هذا الباب اختلافهم في بيعه فقال الجمهور لا يباع المكاتب إلا بشرط
~~أن يبقى على كتابته عند مشتريه وقال بعضهم بيعه جائز ما لم يؤد شيئا من
~~كتابته لأن بريرة بيعت ولم تكن أدت من كتابتها شيئا وقال بعضهم إذا رضي
~~المكاتب بالبيع جاز وهو قول الشافعي لأن الكتابة عنده ليست بعقد لازم في حق
~~العبد واحتج بحديث بريرة إذ بيعت وهي مكاتبة
# وعمدة من لم يجز بيع المكاتب ما في ذلك من نقض العهد وقد أمر الله تعالى
~~بالوفاء به
# وهذه المسألة مبينة على هل الكتابة عقد لازم أم لا وكذلك اختلفوا في بيع
~~الكتابة فقال الشافعي وأبو حنيفة لا يجوز ذلك وأجازها مالك ورأى الشفعة
~~فيها للمكاتب ومن أجاز ذلك شبه بيعها ببيع الدين ومن لم يجز ذلك رآه من باب
~~الغرر وكذلك شبه مالك الشفعة فيها بالشفعة في الدين وفي ذلك أثر عن النبي
~~صلى الله عليه وسلم أعني في الشفعة في الدين ومذهب مالك في بيع الكتابة
~~أنها إن كانت بذهب أنها تجوز بعرض معجل لا مؤجل لما يدخل في ذلك من الدين
~~بالدين
# وإن كانت الكتابة بعرض كان شراؤها بذهب أو فضة معجلين أو بعرض مخالف وإذا
~~أعتق فولاؤه للمكاتب لا للمشتري
# ومن هذا الباب اختلافهم هل للسيد أن يجبر العبد على الكتابة أم لا وأما
~~شروط الكتابة فمنها شرعية هي من شروط صحة ms0921 العقد وقد تقدمت عند ذكر أركان
~~الكتابة ومنها شروط بحسب التراضي وهذه الشروط منها ما يفسد العقد ومنها ما
~~إذا تمسك به أفسدت العقد وإذا تركت صح العقد ومنها شروط جائزة غير لازمة
~~ومنها شروط لازمة وهذه كلها هي مبسوطة في كتب الفروع وليس كتابنا هذا كتاب
~~فروع وإنما هو كتاب أصول
# والشروط التي تفسد العقد بالجملة هي الشروط التي هي ضد شروط الصحة
~~المشروعة في العقد
# والشروط الجائزة هي التي لا تؤدي إلى إخلال بالشروط المصححة للعقد ولا
~~تلازمها فهذه الجملة ليس يختلف الفقهاء فيها وإنما يختلفون في الشروط
~~لاختلافهم فيما هو منها شرط من شروط الصحة أو ليس منها وهذا يختلف بحسب
~~القرب والبعد من إخلالها بشروط الصحة ولذلك جعل مالك جنسا ثالثا من الشروط
~~وهي الشروط التي إن تمسك بها المشترط فسد العقد وإن لم يتمسك بها جاز وهذا
~~ينبغي أن تفهمه في سائر العقود الشرعية
# فمن مسائلهم المشهورة في هذا الباب إذا اشترط في الكتابة شرطا من خدمة أو
~~سفر أو نحوه وقوي على أداء نجومه قبل محل أجل الكتابة هل يعتق أم لا فقال
~~مالك وجماعة ذلك الشرط باطل ويعتق إذا أدى جميع المال وقالت طائفة لا يعتق
~~حتى يؤدي جميع المال ويأتي بذلك الشرط وهو مروي عن عمر بن الخطاب رضي الله
~~عنه أنه أعتق رقيق الإمارة وشرط عليهم أن يخدموا الخليفة بعد ثلاث سنين
# ولم يختلفوا أن العبد إذا أعتقه PageV02P289 سيده على أن يخدمه سنين أنه
~~لا يتم عتقه إلا بخدمة تلك السنين ولذلك القياس قول من قال إن الشرط لازم
~~فهذه المسائل الواقعة المشهورة في أصول هذا الكتاب
# وههنا مسائل تدكر في هذا الكتاب وهي من كتب أخرى وذلك أنها إذا ذكرت في
~~هذا الكتاب ذكرت على أنها فروع تابعة للأصول فيه وإذا ذكرت في غيره ذكرت
~~على أنها أصول ولذلك كان الأولى ذكرها في هذا الكتاب
# فمن ذلك اختلافهم إذا زوج السيد بنته من مكاتبه ثم مات السيد وورثته
~~البنت فقال ms0922 مالك والشافعي ينفسخ النكاح لأنها ملكت جزءا منه وملك يمين
~~المرأة محرم عليها بإجماع وقال أبو حنيفة يصح النكاح لأن الذي ورثت إنما هو
~~مال في ذمة المكاتب لا رقبة المكاتب وهذه المسألة هي أحق بكتاب النكاح
# ومن هذا الباب اختلافهم إذا مات المكاتب وعليه دين وبعض الكتابة هل يحاص
~~سيده الغرماء أم لا فقال الجمهور لا يحاص الغرماء وقال شريح وابن أبي ليلى
~~يضرب السيد مع الغرماء
# وكذلك اختلفوا إذا أفلس وعليه دين يستغرق ما بيده هل يتعدى ذلك إلى رقبته
~~فقال مالك والشافعي وأبو حنيفة لا سبيل لهم إلى رقبته وقال الثوري وأحمد
~~يأخذونه إلا أن يفتكه السيد
# واتفقوا على أنه إذا عجز عن عقل الجنايات أنه يسلم فيها إلا أن يعقل عنه
~~سيده والقول في هل يحاص سيده الغرماء أو لا يحاص هو من كتاب التفليس والقول
~~في جنايته هو من باب الجنايات
# ومن مسائل الأقضية التي هي فروع في هذا الباب وأصل في باب الأقضية
~~اختلافهم في الحكم عند اختلاف السيد والمكاتب في مال الكتابة فقال مالك
~~وأبو حنيفة القول قول المكاتب وقال الشافعي ومحمد وأبو يوسف يتحالفان
~~ويتفاسخان قياسا على المتبايعين وفروع هذا الباب كثيرة لكن الذي حضر منها
~~الآن في الذكر هو ما ذكرناه ومن وقعت له من هذا الباب مسائل مشهورة الخلاف
~~بين فقهاء الأمصار وهي قريبة من المسموع فينبغي أن تثبت في هذا الموضع إذ
~~كان القصد إنما هو إثبات المسائل المشهورة التى وقع الخلاف فيها بين فقهاء
~~الأمصار مع المسائل المنطوق بها في الشرع وذلك أن قصدنا في هذا الكتاب كما
~~قلنا غير مرة إنما هو أن نثبت المسائل المنطوق بها في الشرع المتفق عليها
~~والمختلف فيها ونذكر من المسائل المسكوت عنها التي شهر الخلاف فيها بين
~~فقهاء الأمصار فإن معرفة هذين الصنفين من المسائل هي التي تجري للمجتهد
~~مجرى الأصول في المسكوت عنها وفي النوازل التي لم يشتهر الخلاف فيها بين
~~فقهاء الأمصار سواء نقل فيها مذهب عن واحد منهم ms0923 أو لم ينقل ويشبه أن يكون
~~من تدرب في هذه المسائل وفهم أصول الأسباب التي أوجبت خلاف الفقهاء فيها أن
~~يقول ما يجب في نازلة من النوازل أعني أن يكون الجواب فيها على مذهب فقيه
~~من فقهاء الأمصار أعني في المسألة الواحدة بعينها ويعلم حيث خالف ذلك
~~الفقيه أصله وحيث لم يخالف وذلك إذا نقل عنه في ذلك فتوى
# PageV02P290 فأما إذا لم ينقل عنه في ذلك فنوى أو لم يبلغ ذلك الناظر في
~~هذه الأصول فيمكنه أن يأتي بالجواب بحسب أصول الفقيه الذي يفتي على مذهبه
~~وبحسب الحق الذي يؤديه إليه اجتهاده ونحن نروم إن شاء الله بعد فراغنا من
~~هذا الكتاب أن نضع في مذهب مالك كتابا جامعا لأصول مذهبه ومسائله المشهورة
~~التي تجري في مذهبه مجرى الأصول للتفريع عليها وهذا هو الذي عمله ابن
~~القاسم في المدونة فإن جاوب فيما لم يكن عنده فيها قول مالك على قياس ما
~~كان عنده في ذلك الجنس من مسائل مالك التي هي فيها جارية مجرى الأصول لما
~~جبل عليه الناس من الاتباع والتقليد في الأحكام والفتوى بيد أن في قوة هذا
~~الكتاب أن يبلغ به الإنسان كما قلنا رتبة الاجتهاد إذا تقدم فعلم من اللغة
~~العربية وعلم من أصول الفقه ما يكفيه في ذلك ولذلك رأينا أن أخص الأسماء
~~بهذا الكتاب أن نسميه كتاب ( بداية المجتهد وكفاية المقتصد )
# | كتاب التدبير
# والنظر في التدبير في أركانه وفي أحكامه
# وأما الأركان فهي أربعة المعنى واللفظ والمدبر والمدبر
# وأما الأحكام فصنفان أحكام العقد وأحكام المدبر
# الركن الأول فنقول أجمع المسلمون على جواز التدبير وهو أن يقول السيد
~~لعبده أنت حر عن دبر مني أو يطلق فيقول أنت مدبر وهذان هما عندهم لفظا
~~التدبير باتفاق
# والناس في التدبير والوصية على صنفين منهم من لم يفرق بينهما ومنهم من
~~فرق بين التدبير والوصية بأن جعل التدبير لازما والوصية غير لازمة
# والذين فرقوا بينهما اختلفوا في مطلق لفظ الحرية بعد الموت هل يتضمن معنى
~~الوصية أو حكم ms0924 التدبير أعني إذا قال أنت حر بعد موتي فقال مالك إذا قال وهو
~~صحيح أنت حر بعد موتي فالظاهر أنه وصية والقول قوله في ذلك ويجوز رجوعه
~~فيها إلا أن يريد التدبير
# وقال أبو حنيفة الظاهر من هذا القول التدبير وليس له أن يرجع فيه وبقول
~~مالك قال ابن القاسم وبقول أبي حنيفة قال أشهب قال إلا أن يكون هنالك قرينة
~~تدل على الوصية مثل أن يكون على سفر أو يكون مريضا وما أشبه ذلك من الأحوال
~~التي جرت العادة أن يكتب الناس فيها وصاياهم فعلى قول من لا يفرق بين
~~الوصية والتدبير وهو الشافعي ومن قال بقوله هذا اللفظ هو من ألفاظ صريح
~~التدبير
# وأما على مذهب من يفرق فهو إما من كنايات التدبير وإما ليس من كناياته
~~ولا من صريحه وذلك أن ما يحمله على الوصية فليس هو عنده من كناياته ولا من
~~صريحه
# ومن يحمله على التدبير وينويه يقبل هذا العقد هو كل عبد صحيح العبودية
~~ليس يعتق على سيده سواء ملك كله أو بعضه
# واختلفوا في حكم من PageV02P291 ملك بعضا فدبره فقال مالك يجوز ذلك وللذي
~~لم يدبر حظه خياران أحدهما أن يتقاوماه فإن اشتراه الذي دبره كان مدبرا كله
~~وإن لم يشتره انتقض التدبير
# والخيار الثاني أن يقومه عليه الشريك وقال أبو حنيفة للشريك الذي لم يدبر
~~ثلاث خيارات إن شاء استمسك بحصته وإن شاء استسعى العبد في قيمة الحصة التي
~~له فيه وإن شاء قومها على شريكه إن كان موسرا وإن كان معسرا استسعى العبد
~~وقال الشافعي يجوز التدبير ولا يلزم شيء من هذا كله ويبقى العبد المدبر
~~نصفه أو ثلثه على ما هو عليه فإذا مات مدبره عتق منه ذلك الجزء ولم يقوم
~~الجزء الباقي منه على السيد على ما يفعل في سنة العتق لأن المال قد صار
~~لغيره وهم الورثة
# وهذه المسألة هي من الأحكام لا من الأركان أعني أحكام المدبر فلتثبت في
~~الأحكام
# وأما المدبر فاتفقوا على أن من شروطه أن ms0925 يكون مالكا تام الملك غير محجور
~~عليه سواء أكان صحيحا أو مريضا وأن من شرطه أن لا يكون ممن أحاط الدين
~~بماله لأنهم اتفقوا على أن الدين يبطل التدبير
# واختلفوا في تدبير السفيه
# فهذه هي أركان هذا الباب
# وأما أحكامه فأصولها راجعة إلى أجناس خمسة أحدها ماذا يخرج المدبر هل من
~~رأس المال أو الثلث
# والثاني ما يبقى فيه من أحكام الرق مما ليس يبقى فيه أعني ما دام مدبرا
# والثالث ما يتبعه في الحرية مما ليس يتبعه
# الرابع مبطلات التدبير الطارئة عليه
# والخامس في أحكام تبعيض التدبير
#
# | الجنس الأول
# فأما مماذا يخرج المدبر إذا مات المدبر فإن العلماء اختلفوا في ذلك فذهب
~~الجمهور إلى أنه يخرج من الثلث وقالت طائفة هو من رأس المال معظمهم أهل
~~الظاهر فمن رأى أنه من الثلث شبهه بالوصية لأنه حكم يقع بعد الموت
# وقد روي حديث عن النبي صلى الله عليه وسلم أنه قال المدبر من الثلث إلا
~~أنه أثر ضعيف عند أهل الحديث لأنه رواه علي بن ظبيان عن نافع عن عبد الله
~~بن عمر وعلي بن طبيان متروك الحديث عند أهل الحديث
# ومن رأه من رأس المال شبهه بالشيء يخرجه الإنسان من ماله في حياته فأشبه
~~الهبة
# واختلف القائلون بأنه من الثلث في فروع وهو إذا دبر الرجل غلاما له في
~~صحته وأعتق في مرضه الذي مات عنه غلاما آخر فضاق الثلث عن الجمع بينهما
~~فقال مالك يقدم المدبر لأنه كان في الصحة وقال الشافعي يقدم العتق المبتل
~~لأنه لا يجوز له رده ومن أصله أنه يجوز عنده رد التدبير
# وهذه المسألة هي أحق بكتاب الوصايا
#
# | وأما الجنس الثاني
# فأشهر مسألة فيه هي هل للمدبر أن يبيع المدبر أم لا فقال مالك وأبو حنيفة
~~وجماعة من أهل الكوفة ليس للسيد أن يبيع مدبره وقال الشافعي وأحمد وأهل
~~الظاهر وأبو ثور له PageV02P292 أن يرجع فيبيع مدبره وقال الأوزاعي لا يباع
~~إلا من رجل يريد عتقه واختلف أبو حنيفة ومالك من هذه المسألة ms0926 في فروع وهو
~~إذا بيع فأعتقه المشتري فقال مالك ينفذ العتق وقال أبو حنيفة والكوفيون
~~البيع مفسوخ سواء أعتقه المشتري أو لم يعتقه
# وهو أقيس من جهة أنه ممنوع عبادة
# فعمدة من أجاز بيعه ما ثبت من حديث جابر أن النبي صلى الله عليه وسلم باع
~~مدبرا وربما شبهوه بالوصية
# وأما عمدة المالكية فعموم قوله تعالى @QB@ يا أيها الذين آمنوا أوفوا
~~بالعقود @QE@ لأنه عتق إلى أجل فأشبه أم الولد أو أشبه العتق المطلق
# فكان سبب الاختلاف ههنا معارضة القياس للنص أو العموم للخصوص
# ولا خلاف بينهم أن المدبر أحكامه في حدوده وطلاقه وشهاداته وسائر أحكامه
~~أحكام العبيد
# واختلفوا من هذا الباب في جواز وطء المدبرة فجمهور العلماء على جواز
~~وطئها وروي عن ابن شهاب منع ذلك وعن الأوزاعي كراهية ذلك إذا لم يكن وطئها
~~قبل التدبير
# وعمدة الجمهور تشبيهها بأم الولد ومن لم يجز ذلك شبهها بالمعتقة إلى أجل
~~ومنع وطء المعتقة إلى أجل شبهها بالمنكوحة إلى أجل وهي المتعة واتفقوا على
~~أن للسيد في المدبر الخدمة ولسيده أن ينتزع ماله منه متى شاء كالحال في
~~العبد قال مالك إلا أن يمرض مرضا مخوفا فيكره له ذلك
#
# | الجنس الثالث
# فأما ما يتبعه في التدبير مما لا يتبعه فإن من مسائلهم المشهورة في هذا
~~الباب اختلافهم في ولد المدبرة الذين تلدهم بعد تدبير سيدها من نكاح أو زنا
~~فقال الجمهور ولدها بعد تدبيرها بمنزلتها يعتقون بعتقها ويرقون برقها وقال
~~الشافعي في قوله المختار عند أصحابه إنهم لا يعتقون بعتقها وأجمعوا على أنه
~~إذا أعتقها سيدها في حياته أنهم يعتقون بعتقها
# وعمدة الشافعية أنهم إذا لم يعتقوا في العتق المنجز فأحرى أن لا يعتقوا
~~في العتق المؤجل بالشرط
# واحتج أيضا بإجماعهم على أن الموصى لها بالعتق لا يدخل فيه بنوها
# والجمهور رأوا أن التدبير حرمة ما فأوجبوا إتباع الولد تشبيها بالكتابة
~~وقول الجمهور مروي عن عثمان وابن مسعود وابن عمر وقول الشافعي مروي عن عمر
~~بن عبد العزيز وعطاء بن أبي رباح ms0927 ومكحول
# وتحصيل مذهب مالك في هذا أن كل امرأة فولدها تبع لها إن كانت حرة فحر وإن
~~كانت مكاتبة فمكاتب وإن كانت مدبرة فمدبر أو معتقة إلى أجل فمعتق إلى أجل
~~وكذلك أم الولد ولدها بمنزلتها وخالف في ذلك أهل الظاهر وكذلك المعتق بعضه
~~عند مالك وأجمع العلماء عن أن كل ولد من تزويج فهو تابع لأمه في الرق
~~والحرية وما بينهما من العقود المفضية إلى الحرية إلا ما اختلفوا فيه من
~~التدبير ومن أمة زوجها عربي
# وأجمعوا على أن كل ولد من ملك يمين أنه تابع لأبيه إن حرا فحرا وإن عبدا
~~فعبدا وإن مكاتبا فمكاتبا
# واختلفوا في المدبر إذا تسرى فولد له فقال مالك حكمه حكم الأب يعني أنه
~~مدبر وقال الشافعي وأبو حنيفة ليس يتبعه PageV02P293 ولده في التدبير وعمدة
~~مالك الإجماع على الولد من ملك اليمين تابع للأب ما عدا المدبر وهو باب
~~قياس موضع الخلاف على موضع الإجماع
# وعمدة الشافعية أن ولد المدبر مال من ماله ومال المدبر للسيد انتزاعه منه
~~وليس يسلم له أنه مال من ماله ويتبعه في الحرية ماله عند مالك
#
# | الجنس الرابع
# وأما النظر في تبعيض التدبير فقد قلنا فيمن دبر له حظا في عبده دون أن
~~يدبر شريكه ونقله إلى هذا الموضع أولى فلينقل إليه
# وأما من دبر جزءا من عبد هو له كله
# فإنه يقضي عليه بتدبير الكل قياسا على من بعض العتق عند مالك
#
# | وأما الجنس الخامس وهو مبطلات التدبير
# فمن هذا الباب اختلافهم في إبطال الدين للتدبير فقال مالك والشافعي الدين
~~يبطله وقال أبو حنيفة ليس يبطله ويسعى في الدين وسواء أكان الدين مستغرقا
~~للقيمة أو لبعضها
# ومن هذا الباب اختلافهم في النصراني يدبر عبدا له نصرانيا فيسلم العبد
~~قبل موت سيده فقال الشافعي يباع عليه ساعة يسلم ويبطل تدبيره وقال مالك
~~يحال بينه وبين سيده ويخارج على سيده النصراني ولا يباع عليه حتى يبين أمر
~~سيده فإن مات عتق المدبر ما لم يكن عليه دين يحيط بماله ms0928 وقال الكوفيون إذا
~~أسلم مدبر النصراني قوم وصفي العبد في قيمته ومدبر الصحة يقدم عند مالك على
~~مدبر المرض إذا ضاق الثلث عنهما
#
# | كتاب أمهات الأولاد
# وأصول هذا الباب النظر في هل تباع أم الولد أم لا وإن كانت لا تباع فمتى
~~تكون أم ولد وبماذا تكون أم ولد وما يبقى فيها لسيدها من أحكام العبودية
~~ومتى تكون حرة أما المسألة الأولى فإن العلماء اختلفوا فيها سلفهم وخلفهم
~~فالثابت عن عمر رضي الله عنه أنه قضى بأنها لا تباع وأنها حرة من رأس مال
~~سيدها إذا مات
# وروي مثل ذلك عن عثمان وهو قول أكثر التابعين وجمهور فقهاء الأمصار
# وكان أبو بكر الصديق وعلي رضوان الله عليهما وابن عباس وابن الزبير و
~~جابر بن عبدالله وأبو سعيد الخدري يجيزون بيع أم الولد وبه قالت الظاهرية
~~من فقهاء الأمصار
# وقال جابر وأبو سعيد كنا نبيع أمهات الأولاد والنبي عليه الصلاة والسلام
~~فينا لا يرى بذلك بأسا
# واحتجوا بما روي عن جابر أنه قال كنا نبيع أمهات الأولاد على عهد رسول
~~الله صلى الله عليه وسلم وأبي بكر وصدر من خلافة عمر ثم نهانا عمر عن بيعهن
~~ومما اعتمد عليه أهل الظاهر في هذه المسألة النوع من الاستدلال الذي يعرف
~~باستصحاب حال الإجماع وذلك أنهم قالوا لما انعقد الإجماع على أنها مملوكة
~~قبل الولادة وجب أن تكون كذلك بعد الولادة إلى أن يدل الدليل على غير ذلك
~~وقد تبين في كتب PageV02P294 الأصول قوة هذا الاستدلال وأنه لا يصح عند من
~~يقول بالقياس وإنما يكون ذلك دليلا بحسب رأي من ينكر القياس وربما احتج
~~الجمهور عليهم بمثل احتجاجهم وهو الذي يعرفونه بمقابلة الدعوى بالدعوى وذلك
~~أنهم يقولون أليس تعرفون أن الإجماع قد انعقد على منع بيعها في حال حملها
~~فإذا كان ذلك وجب أن يستصحب حال هذا الإجماع بعد وضع الحمل إلا أن
~~المتأخرين من أهل الظاهر أحدثوا في هذا الأصل نقضا وذلك أنهم لا يسلمون منع
~~بيعها حاملا
# ومما اعتمده الجمهور في ms0929 هذا الباب من الأثر ما روي عنه عليه الصلاة
~~والسلام أنه قال في مارية سريته لما ولدت إبراهيم أعتقها ولدها ومن ذلك
~~حديث ابن عباس عن النبي صلى الله عليه وسلم أنه قال أيما امرأة ولدت من
~~سيدها فإنها حرة إذا مات وكلا الحديثين لا يثبت عند أهل الحديث حكى ذلك أبو
~~عمر بن عبد البر رحمه الله وهو من أهل هذا الشأن وربما قالوا أيضا من طريق
~~المعنى إنها قد وجبت لها حرمة وهو اتصال الولد بها وكونه بعضا منها وحكوا
~~هذا التعليل عن عمر رضي الله عنه حين رأى أن لا يبعن فقال خالطت لحومنا
~~لحومهن ودماؤنا دماءهن
# وأما متى تكون أم ولد فإنهم اتفقوا على أنها تكون أم ولد إذا ملكها قبل
~~حملها منه
# واختلفوا إذا ملكها وهي حامل منه أو بعد أن ولدت منه فقال مالك لا تكون
~~أم ولد إذا ولدت منه قبل أن يملكها ثم ملكها وولدها وقال أبو حنيفة تكون أم
~~ولد
# واختلف قول مالك إذا ملكها وهي حامل والقياس أن تكون أم ولد في جميع
~~الأحوال إذ كان ليس من مكارم الأخلاق أن يبيع المرء أم ولده وقد قال عليه
~~الصلاة والسلام بعثت لأتمم مكارم الأخلاق وأما بماذا تكون أم ولد فإن مالكا
~~قال كل ما وضعت مما يعلم أنه ولد كانت مضغة أو علقة وقال الشافعي لا بد أن
~~يؤثر في ذلك شيء مثل الخلقة والتخطيط
# واختلافهم راجع إلى ما ينطلق عليه اسم الولادة أو ما يتحقق أنه مولد
# وأما ما بقي فيها من أحكام العبودية فإنهم اتفقوا على أنها في شهادتها
~~وحدودها وديتها وأرش جراحها كالأمة
# وجمهور من منع بيعها ليس يرون ههنا سببا طارئا عليها يوجب بيعها إلا ما
~~روي عن عمر بن الخطاب أنها إذا زنت رقت
# واختلف قول الشافعي هل لسيدها استخدامها طول حياته واغتلاله إياها فقال
~~مالك ليس له ذلك وإنما له فيها الوطء فقط وقال الشافعي له ذلك
# وعمدة مالك أنه لما لم يملك رقبتها ms0930 بالبيع لم يملك إجارتها إلا أنه يرى
~~أن إجارة بنيها من غيره جائزة لأن حرمتهم عنده أضعف
# وعمدة الشافعي انعقاد الإجماع على أنه يجوز له وطؤها
# فسبب الخلاف تردد إجارتها بين أصلين أحدهما وطؤها
# والثاني بيعها
# فيجب أن يرجح أقوى الأصلين شبها
# وأما متى تكون حرة فإنه لا خلاف بينهم أن آن ذلك الوقت هو إذا مات السيد
~~ولا أعلم الآن أحدا قال تعتق من الثلث وقياسها على المدبر ضعيف على قول من
~~يقول إن المدبر يعتق من الثلث
# PageV02P295
# | كتاب الجنايات
# والجنايات التي لها حدود مشروعة أربع جنايات على الأبدان والنفوس
~~والأعضاء وهو المسمى قتلا وجرحا وجنايات على الفروج وهو المسمى زنا وسفاحا
~~وجنايات على الأموال وهذه ما كان منها مأخوذا بحرب سمي حرابة إذا كان بغير
~~تأويل وإن كان بتأويل سمي بغيا وإن كان مأخوذا على وجه المعافصة من حرز
~~يسمى سرقة وما كان منها يعلو مرتبة وقوة وسلطان سمي غصبا وجنايات على
~~الأعراض وهي المسمى قذفا وجنايات بالتعدي على استباحة ما حرمه الشرع من
~~المأكول والمشروب وهذه إنما يوجد فيها حد في هذه الشريعة في الخمر فقط وهو
~~حد متفق عليه بعد صاحب الشرع صلوات الله عليه فلنبتدىء منها بالحدود التي
~~في الدماء فنقول إن الواجب في إتلاف النفوس والجوارح هو إما قصاص وإما مال
~~وهو الذي يسمى الدية فإذن النظر أولا في هذا الكتاب ينقسم إلى قسمين النظر
~~في القصاص والنظر في الدية
# والنظر في القصاص ينقسم إلى القصاص في النفوس وإلى القصاص في الجوارح
~~والنظر أيضا في الديات ينقسم إلى النظر في ديات النفوس وإلى النظر في ديات
~~قطع الجوارح والجراح
# فينقسم أولا هذا الكتاب إلى كتابين أولهما يرسم عليه كتاب القصاص والثاني
~~يرسم عليه كتاب الديات
#
# | كتاب القصاص
# وهذا الكتاب ينقسم إلى قسمين الأول النظر في القصاص في النفوس والثاني
~~النظر في القصاص في الجوارح فلنبدأ من القصاص في النفوس
#
# | كتاب القصاص في النفوس
# والنظر أولا في هذا الكتاب ينقسم إلى قسمين إلى النظر في ms0931 الموجب أعني
~~الموجب للقصاص
# وإلى النظر في الواجب
# أعني القصاص وفي أبداله إن كان له بدل
# فلنبدأ أولا بالنظر في الموجب
# والنظر في الموجب يرجع إلى النظر في صفة القتل والقاتل والمقتول التي يجب
~~بمجوعها القصاص
# فإنه ليس أي قاتل اتفق يقتص منه ولا بأي قتل اتفق ولا من أي مقتول اتفق
# بل من قاتل محدود ومقتول محدود إذ كان المطلوب في هذا الباب إنما هو
~~العدل
# فلنبدأ من النظر في القاتل
# ثم في القتل
# ثم في المقتول
#
# | القول في شروط القاتل
# فنقول إنهم اتفقوا على أن القاتل الذي يقاد منه يشترط فيه باتفاق أن يكون
~~عاقلا بالغا مختارا للقتل مباشرا غير مشارك له فيه غيره
# واختلفوا في المكره والمكره وبالجملة الآمر والمباشر فقال مالك والشافعي
~~والثوري وأحمد وأبو ثور وجماعة القتل على المباشر دون PageV02P296 الآمر
~~ويعاقب الآمر وقالت طائفة يقتلان جميعا وهذا إذا لم يكن هنالك إكراه ولا
~~سلطان للآمر على المأمور
# وأما إذا كان للآمر سلطان على المأمور أعني المباشر فإنهم اختلفوا في ذلك
~~على ثلاثة أقوال فقال قوم يقتل الآمر دون المأمور ويعاقب المأمور وبه قال
~~داود وأبو حنيفة وهو أحد قولي الشافعي وقال قوم يقتل المأمور دون الآمر وهو
~~أحد قولي الشافعي
# وقال قوم يقتلان جميعا وبه قال مالك
# فمن لم يوجب حدا على المأمور اعتبر تأثير الإكراه في إسقاط كثير من
~~الواجبات في الشرع لكون المكره يشبه من لا اختيار له
# ومن رأى عليه القتل غلب عليه حكم الاختيار وذلك أن المكره يشبه من جهة
~~المختار ويشبه من جهة المضطر المغلوب مثل الذي يسقط من علو والذي تحمله
~~الريح من موضع إلى موضع
# ومن رأى قتلهم جميعا لم يعذر المأمور بالإكراه ولا الآمر بعدم المباشرة
# ومن رأى قتل الآمر فقط شبه المأمور بالآلة التي لا تنطق ومن رأى الحد على
~~غير المباشر اعتمد أنه ليس ينطلق عليه اسم قاتل إلا بالاستعارة
# وقد اعتمدت المالكية في قتل المكره على القتل بالقتل بإجماعهم على أنه لو
~~أشرف ms0932 على الهلاك من مخمصة لم يكن له أن يقتل إنسانا فيأكله
# وأما المشارك للقاتل عمدا في القتل فقد يكون القتل عمدا وخطأ وقد يكون
~~القاتل مكلفا وغير مكلف وسنذكر العمد عند قتل الجماعة بالواحد
# وأما إذا اشترك في القتل عامد ومخطىء أو مكلف وغير مكلف مثل عامد وصبي أو
~~مجنون أو حر وعبد في قتل عبد عند من لا يقيد من الحر بالعبد فإن العلماء
~~اختلفوا في ذلك فقال مالك والشافعي على العامد القصاص وعلى المخطىء والصبي
~~نصف الدية إلا أن مالكا يجعله على العاقلة والشافعي في ماله على ما يأتي
~~وكذلك قالا في الحر والعبد يقتلان العبد عمدا أن العبد يقتل وعلى الحر نصف
~~القيمة وكذلك الحال في المسلم والذمي يقتلان جميعا
# وقال أبو حنيفة إذا اشترك من يجب عليه القصاص مع من لا يجب عليه القصاص
~~فلا قصاص على واحد منهما وعليهما الدية
# وعمدة الحنفية أن هذه شبهة فإن القتل لا يتبعض وممكن أن تكون إفاتة نفسه
~~من فعل الذي لا قصاص عليه كإمكان ذلك ممن عليه القصاص وقد قال عليه الصلاة
~~والسلام ادرأوا الحدود بالشبهات وإذا لم يكن الذم وجب بدله وهو الدية
# وعمدة الفريق الثاني النظر إلى المصلحة التي تقتضي التغليظ لحوطة الدماء
~~فكأن كل واحد منهما انفرد بالقتل فله حكم نفسه وفيه ضعف في القياس
# وأما صفة الذي يجب به القصاص فاتفقوا على أنه العمد وذلك أنهم أجمعوا على
~~أن القتل صنفان عمد وخطأ
# واختلفوا في هل بينهما وسط أم لا وهو الذي يسمونه شبه العمد فقال به
~~جمهور فقهاء الأمصار
# والمشهور عن مالك نفيه إلا في الابن مع أبيه وقد قيل إنه يتخرج عنه في
~~ذلك رواية أخرى
# وبإثباته قال عمر بن الخطاب وعلي وعثمان وزيد بن ثابت وأبو موسى الأشعري
~~والمغيرة ولا PageV02P297 مخالف لهم من الصحابة والذين قالوا به فرقوا فيما
~~هو شبه العمد مما ليس بعمد وذلك راجع في الأغلب إلى الآلات التي يقع بها
~~القتل وإلى الأحوال التي كان من أجلها ms0933 الضرب
# فقال أبو حنيفة كل ما عدا الحديد من القضب أو النار وما يشبه ذلك فهو شبه
~~العمد وقال أبو يوسف ومحمد أشبه العمد ما لا يقتل مثله وقال الشافعي شبه
~~العمد ما كان عمدا في الضرب خطأ في القتل أي ما كان ضربا لم يقصد به القتل
~~فتولد عنه القتل
# والخطأ ما كان خطأ فيهما جميعا والعمد ما كان عمدا فيهما جميعا وهو حسن
# فعمدة من نفى شبه العمد أنه لا واسطة بين الخطأ والعمد أعني بين أن يقصد
~~القتل أو لا يقصده
# وعمدة من أثبت الوسط أن النيات لا يطلع عليها إلا الله تبارك وتعالى
~~وإنما الحكم بما ظهر
# فمن قصد ضرب آخر بآلة تقتل غالبا كان حكمه كحكم الغالب أعني حكم من قصد
~~القتل فقتل بلا خلاف
# ومن قصد ضرب رجل بعينه بآلة لا تقتل غالبا كان حكمه مترددا بين العمد
~~والخطأ وهذا في حقنا لا في حق الآمر نفسه عند الله تعالى
# أما شبهه العمد فمن جهة ما قصد ضربه
# وأما شبهه للخطأ فمن جهة أنه ضرب بما لا يقصد به القتل
# وقد روي حديث مرفوع إلى النبي صلى الله عليه وسلم أنه قال ألا إن قتل
~~الخطأ شبه العمد ما كان بالسوط والعصا والحجر ديته مغلظة مائة من الإبل
~~منها أربعون في بطونها أولادها إلا أنه حديث مضطرب عند أهل الحديث لا يثبت
~~من جهة الإسناد فيما ذكره أبو عمر بن عبد البر وإن كان أبو داود وغيره قد
~~خرجه
# فهذا النحو من القتل عند من لا يثبته يجب به القصاص وعند من أثبته تجب به
~~الدية ولا خلاف في مذهب مالك أن الضرب يكون على وجه الغضب والنائرة يجب به
~~القصاص
# واختلف في الذي يكون عمدا على جهة اللعب أو على جهة الأدب لمن أبيح له
~~الأدب
# وأما الشرط الذي يجب به القصاص في المقتول فهو أن يكون مكافئا لدم القاتل
# والذي به تختلف النفوس هو الإسلام والكفر والحرية والعبودية والذكورية
~~والأنوثية والواحد والكثير ms0934
# واتفقوا على أن المقتول إذا كان مكافئا للقاتل في هذه الأربعة أنه يجب
~~القصاص
# واختلفوا في هذه الأربعة إذا لم تجتمع أم الحر إذا قتل العبد عمدا فإن
~~العلماء اختلفوا فيه فقال مالك والشافعي والليث وأحمد وأبو ثور لا يقتل
~~الحر بالعبد وقال أبو حنيفة وأصحابه يقتل الحر بالعبد إلا عبد نفسه وقال
~~قوم يقتل الحر بالعبد سواء أكان عبد القاتل أو عبد غير القاتل وبه قال
~~النخعي فمن قال لا يقتل الحر بالعبد احتج بدليل الخطاب المفهوم من قوله
~~تعالى @QB@ كتب عليكم القصاص في القتلى الحر بالحر والعبد بالعبد @QE@ ومن
~~قال بقتل الحر بالعبد احتج بقوله عليه الصلاة والسلام المسلمون تتكافأ
~~دماؤهم ويسعى بذمتهم أدناهم وهم يد على من سواهم فسبب الخلاف معارضة العموم
~~لدليل الخطاب ومن فرق فضعيف
# ولا خلاف بينهم أن العبد يقتل بالحر وكذلك الأنقص PageV02P298 بالأعلى
# ومن الحجة أيضا لمن قال يقتل الحر بالعبد ما رواه الحسن عن سمرة أن النبي
~~صلى الله عليه وسلم قال من قتل عبده قتلناه به ومن طريق المعنى قالوا ولما
~~كان قتله محرما كقتل الحر وجب أن يكون القصاص فيه كالقصاص في الحر
# وأما قتل المؤمن بالكافر الذمي فاختلف العلماء في ذلك على ثلاثة أقوال
~~فقال قوم لا يقتل مؤمن بكافر وممن قال به الشافعي والثوري وأحمد وداود
~~وجماعة
# وقال قوم يقتل به وممن قال بذلك أبو حنيفة وأصحابه وابن أبي ليلى
# وقال مالك والليث لا يقتل به إلا أن يقتله غيلة وقتل الغيلة أن يضجعه
~~فيذبحه وبخاصة على ماله
# فعمدة الفريق الأول ما روي من حديث علي أنه سأله قيس بن عبادة والأشتر هل
~~عهد إليه رسول الله صلى الله عليه وسلم عهدا لم يعهده إلى الناس قال لا إلا
~~ما في كتابي هذا وأخرج كتابا من قراب سيفه فإذا فيه المؤمنون تتكافأ دماؤهم
~~ويسعى بذمتهم أدناهم وهم يد على من سواهم
# ألا لا يقتل مؤمن بكافر ولا ذو عهد في عهده من أحدث حدثا أو آوى محدثا
~~فعليه ms0935 لعنة الله والملائكة والناس أجمعين خرجه أبو داود
# وروي أيضا عن عمرو بن شعيب عن أبيه عن جده أن النبي صلى الله عليه وسلم
~~قال لا يقتل مؤمن بكافر واحتجوا في ذلك بإجماعهم على أنه لا يقتل مسلم
~~بالحربي الذي أمن
# وأما أصحاب أبي حنيفة فاعتمدوا في ذلك آثار منها حديث يرويه ربيعة بن أبي
~~عبد الرحمن عن عبد الرحمن السلماني قال قتل رسول الله صلى الله عليه وسلم
~~رجلا من أهل القبلة برجل من أهل الذمة وقال أنا أحق من وفى بعهده ورووا ذلك
~~عن عمر قالوا وهذا مخصص لعموم قوله عليه الصلاة والسلام لا يقتل مؤمن بكافر
~~أي أنه أريد بالكافر الحربي دون الكافر المعاهد وضعف أهل الحديث حديث عبد
~~الرحمن السلماني وما رووا من ذلك عن عمر
# وأما من طريق القياس فإنهم اعتمدوا على إجماع المسلمين في أن يد المسلم
~~تقطع إذا سرق من مال الذمي قالوا فإذا كانت حرمة ماله كحرمة مال المسلم
~~فحرمة دمه كحرمة دمه
# فسبب الخلاف تعارض الآثار والقياس
# وأما قتل الجماعة بالواحد فإن جمهور فقهاء الأمصار قالوا تقتل الجماعة
~~بالواحد منهم مالك وأبو حنيفة والشافعي والثوري وأحمد وأبو ثور وغيرهم سواء
~~كثرت الجماعة أو قلت وبه قال عمر حتى روي أنه قال لو تمالأ عليه أهل صنعاء
~~لقتلتهم جميعا
# وقال داود وأهل الظاهر لا تقتل الجماعة بالواحد وهو قول ابن الزبير وبه
~~قال الزهري وروي عن جابر
# وكذلك عند هذه الطائفة لا تقطع أيد بيد أعني إذا اشترك اثنان فما فوق ذلك
~~في قطع يد وقال مالك والشافعي تقطع الأيدي باليد وفرقت الحنفية بين النفس
~~والأطراف فقالوا تقتل الأنفس بالنفس ولا يقطع بالطرف إلا طرف واحد وسيأتي
~~هذا في باب القصاص من الأعضاء
# فعمدة من قتل بالواحد الجماعة النظر إلى المصلحة فإنه مفهوم أن القتل
~~إنما شرع لنفي القتل كما نبه عليه الكتاب في قوله PageV02P299 تعالى @QB@
~~ولكم في القصاص حياة يا أولي الألباب @QE@ وإذا كان ذلك كذلك فلو لم تقتل
~~الجماعة بالواحد ms0936 لتذرع الناس إلى القتل بأن يتعمدوا قتل الواحد بالجماعة
~~ولكن للمعترض أن يقول إن هذا إنما كان يلزم لو لم يقتل من الجماعة أحد فأما
~~إن قتل منهم واحد وهو الذي من قتله يظن إتلاف النفس غالبا على الظن فليس
~~يلزم أن يبطل الحد حتى يكون سببا للتسليط على إذهاب النفوس
# وعمدة من قتل الواحد بالواحد قوله تعالى @QB@ وكتبنا عليهم فيها أن النفس
~~بالنفس والعين بالعين @QE@ وأما قتل الذكر بالأنثى فإن ابن المنذر وغيره
~~ممن ذكر الخلاف حكى أنه إجماع إلا ما حكي عن علي من الصحابة وعن عثمان
~~البتي أنه إذ قتل الرجل بالمرأة كان على أولياء المرأة نصف الدية
# وحكى القاضي أبو الوليد الباجي في المنتقى عن الحسن البصري أنه لا يقتل
~~الذكر بالأنثى وحكاه الخطابي في معالم السنن وهو شاذ ولكن دليله قوي لقوله
~~تعالى @QB@ والأنثى بالأنثى @QE@ وإن كان يعارض دليل الخطاب ههنا العموم
~~الذي في قوله تعالى @QB@ وكتبنا عليهم فيها أن النفس بالنفس @QE@ لكن يدخله
~~أن هذا الخطاب وارد في غير شريعتنا وهي مسألة مختلف فيها أعني هل شرع من
~~قبلنا شرع لنا أم لا والاعتماد في قتل الرجل بالمرأة هو النظر إلى المصلحة
~~العامة
# واختلفوا من هذا الباب في الأب والابن فقال مالك لا يقاد الأب بالابن إلا
~~أن يضجعه فيذبحه فأما إن حذفه بسيف أو عصا فقتله لم يقتل وكذلك الجد عنده
~~مع حفيده
# وقال أبو حنيفة والشافعي والثوري لا يقاد الوالد بولده ولا الجد بحفيده
~~إذا قتله بأي وجه كان من أوجه العمد وبه قال جمهور العلماء
# وعمدتهم حديث ابن عباس أن النبي عليه الصلاة والسلام قال لا تقام الحدود
~~في المساجد ولا يقاد بالولد الوالد
# وعمدة مالك عموم القصاص بين المسلمين
# وسبب اختلافهم ما رووه عن يحيى بن سعيد عن عمرو بن شعيب أن رجلا من بني
~~مدلج يقال له قتادة حذف ابنا له بالسيف فأصاب ساقه فنزف جرحه فمات فقدم
~~سراقة بن جعشم على عمر بن الخطاب فذكر له فقال له ms0937 عمر اعدد على ماء قديد
~~عشرين ومائة بعير حتى أقدم عليك فلما قدم عليه عمر أخذ من تلك الإبل ثلاثين
~~حقه وثلاثين وأربعين خلفة ثم قال أين أخو المقتول فقال ها أنا ذا قال خذها
~~فإن رسول الله صلى الله عليه وسلم قال ليس لقاتل شيء فإن مالكا حمل هذا
~~الحديث على أنه لم يكن عمدا محضا وأثبت منه شبه العمد فيما بين الابن والأب
# وأما الجمهور فحملوه على ظاهره من أنه عمد لإجماعهم أن من حذف آخر بسيف
~~فقتله فهو عمد
# وأما مالك فرأى لما للأب من التسلط على تأديب ابنه ومن المحبة له أن حمل
~~القتل الذي يكون في أمثال هذه الأحوال على أنه ليس بعمد ولم يتهمه إذ كان
~~ليس بقتل غيلة فإنما يحمل فاعله على أنه قصد القتل من جهة غلبة الظن وقوة
~~التهمة إذ كانت النيات لا يطلع عليها إلا الله تعالى فمالك لم يتهم الأب
~~حيث اتهم الأجنبي لقوة PageV02P300 المحبة التي بين الأب والابن
# والجمهور إنما عللوا درء الحد عن الأب لمكان حقه على الابن
# والذي يجيء على أصول أهل الظاهر أن يقاد فهذا هو القول في الموجب
#
# | وأما القول في الموجب
# فاتفقوا على أن لولي الدم أحد شيئين القصاص أو العفو إما على الدية وإما
~~على غير الدية
# واختلفوا هل الانتقال من القصاص إلى العفو على أخذ الدية هو حق واجب لولي
~~الدم دون أن يكون في ذلك خيار للمقتص منه أم لا تثبت الدية إلا بتراضي
~~الفريقين أعني الولي والقاتل وأنه إذا لم يرد المقتص منه أن يؤدي الدية لم
~~يكن لولي الدم إلا القصاص مطلقا أو العفو فقال مالك لا يجب للولي إلا أن
~~يقتص أو يعفو عن غير دية إلا أن يرضى بإعطاء الدية القاتل وهي رواية ابن
~~القاسم عنه وبه قال أبو حنيفة والثوري والأوزاعي وجماعة وقال الشافعي وأحمد
~~وأبو ثور وداود وأكثر فقهاء المدينة من أصحاب مالك وغيره ولي الدم بالخيار
~~إن شاء اقتص وإن شاء أخذ الدية ms0938 رضي القاتل أو لم يرض وروى ذلك أشهب عن مالك
~~إلا أن المشهور عنه هي الرواية الأولى
# فعمدة مالك في الرواية المشهورة حديث أنس بن مالك في قصة سن الربيع أن
~~رسول الله صلى الله عليه وسلم قال كتاب الله القصاص فعلم بدليل الخطاب أنه
~~ليس له إلا القصاص
# وعمدة الفريق الثاني حديث أبي هريرة الثابت من قتل له قتيل فهو بخير
~~النظرين بين أن يأخذ الدية وبين أن يعفو هما حديثان متفق على صحتهما لكن
~~الأول ضعيف الدلالة في أنه ليس له إلا القصاص
# والثاني نص في أن له الخيار
# والجمع بينهما يمكن إذا رفع دليل الخطاب من ذلك فإن كان الجمع واجبا
~~وممكنا فالمصير إلى حديث الثاني واجب والجمهور على أن الجمع واجب إذا أمكن
~~وأنه أولى من الترجيح وأيضا فإن الله عز وجل يقول @QB@ ولا تقتلوا أنفسكم
~~@QE@ وإذا عرض على المكلف فداء نفسه بمال فواجب عليه أن يفديها أصله إذا
~~وجد الطعام في مخمصة بقيمة مثله وعنده ما يشتريه أعني أنه يقضي عليه بشرائه
~~فكيف بشراء نفسه ويلزم على هذه الرواية إذا كان للمقتول أولياء صغار وكبار
~~أن يؤخر القتل إلى أن يكبر الصغار فيكون لهم الخيار
# ولا سيما إذا كان الصغار يحجبون الكبار مثل البنين مع الإخوة
# قال القاضي وقد كانت وقعت هذه المسألة بقرطبة حياة جدي رحمه الله فأفتى
~~أهل زمانه بالرواية المشهورة وهو أن لا ينتظر الصغير فأفتى هو رحمه الله
~~بانتظاره على القياس فشنع أهل زمانه ذلك عليه لما كانوا عليه من شدة
~~التقليد حتى اضطر أن يضع في ذلك قولا ينتصر فيه لهذا المذهب وهو موجود
~~بأيدي الناس
# والنظر في هذا الباب هو في قسمين في العفو والقصاص
# والنظر في العفو في شيئين أحدهما فيمن له العفو ممن ليس له وترتيب أهل
~~الدم في ذلك وهل يكون له العفو على الدية أم لا وقد تكلمنا في هل له العفو
~~على الدية
# وأما من لهم العفو بالجملة فهم الذين لهم القيام بالدم والذين ms0939 لهم
~~PageV02P301 القيام بالدم هم العصبة عند مالك وعند غيره كل من يرث وذلك
~~أنهم أجمعوا على أن المقتول عمدا إذا كان له بنون بالغون فعفا أحدهم أن
~~القصاص قد بطل ووجبت الدية
# واختلفوا في اختلاف البنات مع البنين في العفو أو القصاص
# وكذلك الزوجة أو الزوج والأخوات فقال مالك ليس للبنات ولا الأخوات قول مع
~~البنين والإخوة في القصاص أو ضده ولا يعتبر قولهن مع الرجال وكذلك الأمر في
~~الزوجة والزوج وقال @QB@ فهو كفارة له @QE@ قيل على القاتل لمن رأى له توبة
~~وقيل على المقتول من ذنوبه وخطاياه
# وأما اختلافهم في عفو المقتول خطأ عن الدية فقال مالك والشافعي وأبو
~~حنيفة وجمهور فقهاء الأمصار إن عفوه من ذلك في ثلثه إلا أن يجيزه الورثة
~~وقال قوم يجوز في جميع ماله
# وممن قال به طاوس والحسن
# وعمدة الجمهور أنه واهب مالا له بعد موته فلم يجز إلا في الثلث
# أصله الوصية
# وعمدة الفرقة الثانية إذا كان له أن يعفو عن الدم فهو أحرى أن يعفو عن
~~المال وهذه المسألة هي أخص بكتاب الديات
# واختلف العلماء إذا عفا المجروح عن الجراحات فمات منها هل للأولياء أن
~~يطالبوا بدمه أم لا فقال مالك لهم ذلك إلا أن يقول عفوت عن الجراحات وعما
~~تؤول إليه
# وقال أبو يوسف ومحمد إذا عفا عن الجراحة ومات فلا حق لهم
# والعفو عن الجراحات عفو عن الدم
# وقال قوم بل تلزمهم الدية إذا عفا عن الجراحات مطلقا وهؤلاء اختلفوا
~~فمنهم من قال تلزم الجارح الدية كلها واختاره المزني من أقوال الشافعي
# ومنهم من قال يلزم من الدية ما بقي منها بعد إسقاط دية الجرح الذي عفا
~~عنه
# وهو قول الثوري
# وأما من يرى أنه لا يعفو عن الدم فليس يتصور معه خلاف في أنه PageV02P302
~~لا يسقط ذلك طلب الولي الدية لأنه إذا كان عفوه عن الدم لا يسقط حق الولي
~~فأحرى أن لا يسقط عفوه عن الجرح
# واختلفوا في القاتل عمدا يعفى عنه هل يبقى للسلطان فيه أم ms0940 لا فقال مالك
~~والليث إنه يجلد مائة ويسجن سنة
# وبه قال أهل المدينة وروي ذلك عن عمر وقالت طائفة الشافعي وأحمد وإسحاق
~~وأبو ثور لا يجب عليه ذلك
# وقال أبو ثور إلا أن يكون يعرف بالشر فيؤدبه الإمام على قدر ما يرى
# ولا عمدة الطائفة الأولى إلا أثر ضعيف
# وعمدة الطائفة الثانية ظاهر الشرع وأن التحديد في ذلك لا يكون إلا بتوقيف
~~ولا توقيف ثابت في ذلك
#
# | القول في القصاص
# والنظر في القصاص هو في صفة القصاص وممن يكون ومتى يكون فأما صفة القصاص
~~في النفس فإن العلماء اختلفوا في ذلك فمنهم من قال يقتص من القاتل على
~~الصفة التي قتل فمن قتل تغريقا قتل تغريقا ومن قتل بضرب بحجر قتل بمثل ذلك
~~وبه قال مالك والشافعي قالوا إلا أن يطول تعذيبه بذلك فيكون السيف له أروح
# واختلف أصحاب مالك فيمن حرق آخر هل يحرق مع موافقتهم لمالك في احتذاء
~~صورة القتل وكذلك فيمن قتل بالسهم وقال أبو حنيفة وأصحابه بأي وجه قتله لم
~~يقتل إلا بالسيف وعمدتهم ما روى الحسن عن النبي صلى الله عليه وسلم أنه قال
~~لا قود إلا بحديدة
# وعمدة الفريق الأول حديث أنس أن يهوديا رضخ رأس امرأة بحجر فرضخ النبي
~~صلى الله عليه وسلم رأسه بحجر أو قال بين حجرين وقوله تعالى @QB@ كتب عليكم
~~القصاص في القتلى @QE@ والقصاص يقتضي المماثلة
# وأما ممن يكون القصاص فالظاهر أنه يكون من ولي الدم وقد قيل إنه لا يمكن
~~منه لمكان العدواة ومخافة أن يجور فيه
# أما متى يكون القصاص فبعد ثبوت موجباته والإعذار إلى القاتل في ذلك إن لم
~~يكن مقرا
# واختلفوا هل من شرط القصاص أن لا يكون الموضع الحرم
# وأجمعوا على أن الحامل إذا قتلت عمدا أنه لا يقاد منها حتى تضع حملها
# واختلفوا في القاتل بالسم والجمهور على وجوب القصاص وقال بعض أهل الظاهر
~~لا يقتص منه من أجل أنه عليه الصلاة والسلام سم هو وأصحابه فلم يتعرض لمن
~~سمه
# كمل كتاب القصاص في ms0941 النفس
#
# | كتاب الجراح
# والجراح صنفان منها ما فيه القصاص أو الدية أو العفو
# ومنها ما فيه الدية أو العفو
# ولنبدأ بما فيه القصاص والنظر أيضا ههنا في شروط الجارح والجرح الذي به
~~يحق القصاص والمجروح وفي الحكم الواجب الذي هو القصاص وفي بدله إن كان له
~~بدل
# PageV02P303
# | القول في الجارح
# ويشترط في الجارح أن يكون مكلفا كما يشترط ذلك في القاتل وهو أن يكون
~~بالغا عاقلا والبلوغ يكون بالاحتلام والسن بلا خلاف وإن كان الخلاف في
~~مقداره فأقصاه ثماني عشرة سنة وأقله خمس عشرة سنة وبه قال الشافعي ولا خلاف
~~أن الواحد إذا قطع عضو إنسان واحد اقتص منه إذا كان مما فيه القصاص
# واختلفوا إذا قطعت جماعة عضوا واحدا فقال أهل الظاهر لا تقطع يدان في يد
~~وقال مالك والشافعي تقطع الأيدي باليد الواحدة كما تقتل عندهم الأنفس
~~بالنفس الواحدة وفرقت الحنفية بين النفس والأطراف فقالوا لا تقطع أعضاء
~~بعضو وتقتل أنفس بنفس وعندهم أن الأطراف تتبعض وإزهاق النفس لا يتبعض
# واختلف في الإنبات فقال الشافعي هو بلوغ بإطلاق
# واختلف المذهب فيه في الحدود هل هو بلوغ فيها أم لا والأصل في هذا كله
~~حديث بني قريظة أنه صلى الله عليه وسلم قتل منهم من أنبت وجرت عليه المواسي
~~كما أن في الأصل في السن حديث ابن عمر أنه عرضه يوم أحد وهو ابن أربع عشرة
~~سنة فلم يقبله وقبله يوم الخندق وهو ابن خمس عشرة سنة
#
# | القول في المجروح
# وأما المجروح فإنه يشترط فيه أن يكون دمه مكافئا لدم الجارح والذي يؤثر
~~في التكافؤ العبودية والكفر
# أما العبد والحر فإنهم اختلفوا في وقوع القصاص بينهما في الجرح كاختلافهم
~~في النفس فمنهم من رأى أنه لا يقتص من الحر للعبد ويقتص للحر من العبد
~~كالحال في النفس ومنهم من رأى أنه يقتص لكل واحد منهما من كل واحد ولم يفرق
~~بين الجرح والنفس ومنهم من فرق فقال يقتص من الأعلى للأدنى في النفس والجرح
~~ومنهم من قال يقتص من ms0942 النفس دون الجرح وعن مالك الروايتان
# والصواب كما يقتص من النفس أن يقتص من الجرح
# فهذه هي حال العبيد مع الأحرار
# وأما حال العبيد بعضهم مع بعض فإن للعلماء فيهم ثلاثة أقوال أحدها أن
~~القصاص بينهم في النفس وما دونها وهو قول الشافعي وجماعة وهو مروي عن عمر
~~بن الخطاب وهو قول مالك
# والقول الثاني أنه لا قصاص بينهم لا في النفس ولا في الجرح وأنهم
~~كالبهائم وهو قول الحسن وابن شبرمة وجماعة
# والثالث أن القصاص بينهم في النفس دون ما دونها وبه قال أبو حنيفة
~~والثوري وروي ذلك عن ابن مسعود
# وعمدة الفريق الأول قوله تعالى @QB@ والعبد بالعبد @QE@
# وعمدة الحنفية ما روي عن عمران بن الحصين أن عبدا لقوم فقراء قطع أذن عبد
~~لقوم أغنياء فأتوا رسول الله صلى الله عليه وسلم فلم يقتص منه فهذا هو حكم
~~النفس
#
# | القول في الجرح
# وأما الجرح فيشترط فيه أن يكون على وجه العمد أعني الجرح الذي يجب فيه
~~القصاص PageV02P304 والجرح لا يخلو أن يكون يتلف جارحة من جوارح المجروح أو
~~لا يتلف فإن كان مما يتلف جارحة فالعمد فيه هو أن يقصد ضربه على وجه الغضب
~~بما جرح غالبا
# وأما إن جرحه على وجه اللعب أو اللعب بما لا يجرح به غالبا أو على وجه
~~الأدب فيشبه أن يكون فيه الخلاف الذي يقع في القتل الذي يتولد عن الضرب في
~~اللعب والأدب بما لا يقتل غالبا فإن أبا حنيفة يعتبر الآلة حتى يقول إن
~~القاتل بالمثقل لا يقتل وهو شذوذ منه أعني بالخلاف هل فيه القصاص أو الدية
~~إن كان الجرح مما فيه الدية
# وأما إن كان الجرح قد أتلف جارحة من جوارح المجروح فمن شرط القصاص فيه
~~العمد أيضا بلا خلاف وفي تمييز العمد منه من غير العمد خلاف
# أما إذا ضربه على العضو نفسه فقطعه وضربه بآلة تقطع العضو غالبا أو ضربة
~~على وجه النائرة فلا خلاف أن فيه القصاص
# وأما إن ضربه بلطمة أو سوط أو ما أشبه ms0943 ذلك مما الظاهر منه أنه لم يقصد
~~إتلاف العضو مثل أن يلطمه فيفقأ عينه فالذي عليه الجمهور أنه شبه العمد ولا
~~قصاص فيه وفيه الدية مغلظة في ماله وهي رواية العراقيين عن مالك والمشهور
~~في المذهب أن ذلك عمد وفيه القصاص إلا في الأدب مع ابنه وذهب أبو حنيفة
~~وأبو يوسف ومحمد إلى أن شبه العمد إنما هو في النفس لا في الجرح
# وأما إن جرحه فأتلف عضوا على وجه اللعب ففيه قولان أحدهما وجوب القصاص
~~والثاني نفيه
# وما يجب على هذين القولين ففيه القولان قيل الدية مغلظة وقيل دية الخطأ
~~أعني فيما فيه دية وكذلك إذا كان على وجه الأدب ففيه الخلاف
# وأما ما يجب في جراح العمد إذا وقعت على الشروط التي ذكرنا فهو القصاص
~~لقوله تعالى @QB@ والجروح قصاص @QE@ وذلك فيما أمكن القصاص فيه منها وفيما
~~وجد منه محل القصاص ولم يخش منه تلف النفس وإنما صاروا لهذا لما روي أن
~~رسول الله صلى الله عليه وسلم رفع القود في المأمومة والمنقلة والجائفة
~~فرأى مالك ومن قال بقوله أن هذا حكم ما كان في معنى هذه من الجراح التي هي
~~متالف مثل كسر عظم الرقبة والصلب والصدر والفخذ وما أشبه ذلك
# وقد اختلف قول مالك في المنقلة فمرة قال بالقصاص ومرة قال بالدية وكذلك
~~الأمر عند مالك فيما لا يمكن فيه التساوي في القصاص مثل الاقتصاص من ذهاب
~~بعض النظر أو بعض السمع ويمنع القصاص أيضا عند مالك عدم المثل مثل أن يفقأ
~~أعمى عين بصير
# واختلف من هذا في الأعور يفقأ عين الصحيح عمدا فقال الجمهور إن أحب
~~الصحيح أن يستقيد منه فله القود واختلفوا إذا عفا عن القود فقال قوم إن أحب
~~فله الدية كاملة ألف دينار وهو مذهب مالك وقيل ليس له إلا نصف الدية وبه
~~قال الشافعي وهو أيضا منقول عن مالك وبقول الشافعي قال ابن القاسم وبالقول
~~الآخر قال المغيرة من أصحابه وابن دينار
# وقال الكوفيون ليس للصحيح الذي فقئت عينه إلا القود ms0944 أو ما اصطلحا عليه
~~وقد لا يستقيد من الأعور وعليه الدية كاملة روي هذا عن ابن المسيب وعن
~~عثمان وعمدة صاحب هذا القول أن عين الأعور بمنزلة PageV02P305 عينين فمن
~~فقأها في واحدة فكأنه اقتص من اثنين في واحدة وإلى نحو هذا ذهب من رأى أنه
~~إذا ترك القود أن له دية كاملة ويلزم حامل هذا القول أن لا يستقيد ضرورة
~~ومن قال بالقود وجعل الدية نصف الدية فهو أحرز لأصله فتأمله فإنه بين نفسه
~~والله أعلم
# وأما هل المجروح مخير بين القصاص وأخذ الدية أم ليس له إلا القصاص فقط
~~إلا أن يصطلحا على أخذ الدية ففيه القولان عن مالك مثل القولين في القتل
~~وكذلك أحد قولي مالك في الأعور يفقأ عين الصحيح أن الصحيح يخير بين أن يفقأ
~~عين الأعور أو يأخذ الدية ألف دينار أو خمسمائة على الاختلاف في ذلك
# وأما متى يستقاد من الجرح فعند مالك أنه لا يستقاد من جرح إلا بعد
~~اندماله وعند الشافعي على الفور فالشافعي تمسك بالظاهر
# ومالك رأى أن يعتبر ما يؤول إليه أمر الجرح مخافة أن يقضي إلى إتلاف
~~النفس
# اختلف العلماء في المقتص من الجرح يموت المقتص منه من ذلك الجرح فقال
~~مالك والشافعي وأبو يوسف ومحمد لا شيء على المقتص وروي عن علي وعمر مثل ذلك
~~وبه قال أحمد وأبو ثور وداود وقال أبو حنيفة والثوري وابن أبي ليلى وجماعة
~~إذا مات وجب على عاقلة المقتص الدية وقال بعضهم هي في ماله
# وقال عثمان البتي يسقط عنه من الدية قدر الجراحة التي اقتص منها وهو قول
~~ابن مسعود
# فعمدة الفريق الأول إجماعهم على أن السارق إذا مات من قطع يده أنه لا شيء
~~على الذي قطع يده
# وعمدة أبي حنيفة أنه قتل خطأ وجبت فيه الدية ولا يقاد عند مالك في الحر
~~الشديد ولا البرد الشديد ويؤخر ذلك مخافة أن يموت المقاد منه وقد قيل إن
~~المكان شرط في جواز القصاص وهو غير الحرم
# فهذا هو حكم العمد في ms0945 الجنايات على النفس وفي الجنايات على أعضاء البدن
~~وينبغي أن نصير إلى حكم الخطأ في ذلك
# ونبتدىء بحكم الخطأ في النفس
#
# | كتاب الديات في النفوس
# والأصل في هذا الباب قوله تعالى @QB@ ومن قتل مؤمنا خطأ فتحرير رقبة
~~مؤمنة ودية مسلمة إلى أهله إلا أن يصدقوا @QE@ والديات تختلف في الشريعة
~~بحسب اختلاف الدماء وبحسب اختلاف الذين تلزمهم الدية وأيضا تختلف بحسب
~~العمد إذا رضي بها الفريقان وأما من له القود على ما تقدم من الاختلاف
# والنظر في الدية هو في موجبها أعني في أي قتل تجب ثم في نوعها وفي قدرها
~~وفي الوقت الذي تجب فيه وعلى من تجب
# فأما في أي قتل تجب فإنهم اتفقوا على أنها تجب في قتل الخطأ وفي العمد
~~الذي يكون من غير مكلف مثل المجنون والصبي وفي العمد الذي تكون حرمة
~~المقتول فيه ناقصة عن حرمة القاتل مثل الحر والعبد
# ومن قتل الخطأ ما اتفقوا على أنه خطأ ومنه ما اختلفوا فيه وقد تقدم صدر
~~من ذلك وسيأتي بعد ذلك اختلافهم في تضمين الراكب والسائق والقائد
# PageV02P306 وأما قدرها ونوعها فإنهم اتفقوا على أن دية الحر المسلم على
~~أهل الإبل مائة من الإبل وهي في مذهب مالك ثلاث ديات دية الخطأ ودية العمد
~~إذا قبلت ودية شبه العمد
# وهي عند مالك في الأشهر عنه مثل فعل المدلجي بابنه
# وأما الشافعي فالدية عنده اثنان فقط مخففة ومغلظة
# فالمخففة دية الخطأ والمغلظة دية العمد ودية شبه العمد
# وأما أبو حنيفة فالديات عنده اثنان أيضا دية الخطأ ودية شبه العمد وليس
~~عنده دية في العمد وإنما الواجب عنده في العمد ما اصطلحا عليه وهو حال عليه
~~غير مؤجل وهو معنى قول مالك المشهور لأنه إذا لم تلزمه الدية عنده إلا
~~باصطلاح فلا معنى لتسميتها دية إلا ما روي عنه أنها تكون مؤجلة كدية الخطأ
~~فهنا يخرج حكمها عن حكم المال المصطلح عليه ودية العمد عنده أرباع خمس
~~وعشرون بنت مخاض وخمس وعشرون بنت لبون وخمس وعشرون حقة وخمس وعشرون ms0946 جذعة
~~وهو قول ابن شهاب وربيعة والدية المغلظة عنده أثلاثا ثلاثون حقة وثلاثون
~~جذعة وأربعون خلفة وهي الحوامل ولا تكون المغلظة عنده في المشهور إلا في
~~مثل فعل المدلجي بابنه وعند الشافعي أنها تكون في شبه العمد أثلاثا أيضا
~~وروي ذلك أيضا عن عمر وزيد بن ثابت وقال أبو ثور الدية في العمد إذا عفا
~~ولي الدم أخماسا كدية الخطأ
# واختلفوا في أسنان الإبل في دية الخطأ فقال مالك والشافعي هي أخماس عشرون
~~ابنة مخاض وعشرون ابنة لبون وعشرون ابن لبون ذكرا وعشرون حقة وعشرون جذعة
~~وهو مروي عن ابن شهاب وربيعة وبه قال أبو حنيفة وأصحابه أعني التخميس إلا
~~أنهم جعلوا مكان ابن لبون ذكر ابن مخاض ذكرا وروي عن ابن مسعود الوجهان
~~جميعا وروي عن سيدنا علي أنه جعلها أرباعا أسقط منها الخمس والعشرين بني
~~لبون
# وإليه ذهب عمر بن عبد العزيز ولا حديث في ذلك مسند فدل على الإباحة والله
~~أعلم كما قال أبو عمر بن عبد البر
# وخرج البخاري والترمذي عن ابن مسعود عن النبي صلى الله عليه وسلم أنه قال
~~في دية الخطأ عشرون ابن مخاض ذكور وعشرون بنات لبون وعشرون جذعة وعشرون حقة
~~واعتل لهذا الحديث أبو عمر بأنه روي عن حنيف بن مالك عن ابن مسعود وهو
~~مجهول قال وأحب إلي في ذلك الرواية عن علي لأنه لم يختلف في ذلك عليه كما
~~اختلف على ابن مسعود
# وخرج أبو داود عن عمر بن شعيب عن أبيه عن جده أن رسول الله صلى الله عليه
~~وسلم قضى أن من قتل خطأ فديته مائة من الإبل ثلاثون بنت مخاض وثلاثون بنت
~~لبون وثلاثون حقة وعشرة بني لبون ذكر قال أبو سليمان الخطابي هذا الحديث لا
~~أعرف أحدا من الفقهاء المشهورين قال به وإنما قال أكثر العلماء إن دية
~~الخطأ أخماس وإن كانوا اختلفوا في الأصناف وقد روي أن دية الخطأ مربعة عن
~~بعض العلماء وهم الشعبي والنخعي والحسن البصري وهؤلاء جعلوها خمسا وعشرين
~~جذعة وخمسا ms0947 وعشرين حقة وخمسا PageV02P307 وعشرين بنات لبون وخمسا وعشرين
~~بنات مخاض كما روي عن علي وخرجه أبو داود
# وإنما صار الجمهور إلى تخميس دية الخطأ عشرون حقة وعشرون جذعة وعشرون بنت
~~مخاض وعشرون بنت لبون وعشرون بني مخاض ذكر وإن كان لم يتفقوا على بني
~~المخاض لأنها لم تذكر في أسنان فيها وقياس من أخذ بحديث التخميس في الخطأ
~~وحديث التربيع في شبه العمد إن ثبت هذا
# النوع الثالث أن يقول في دية العمد بالتثليث كما قد روي ذلك عن الشافعي
~~ومن لم يقل بالتثليث شبه العمد بما دونه
# فهذا هو مشهور أقاويلهم في الدية التي تكون من الإبل على أهل الإبل
# وأما أهل الذهب والورق فإنهم اختلفوا أيضا فيما يجب من ذلك عليهم فقال
~~مالك على أهل الذهب ألف دينار وعلى أهل الورق اثنا عشر ألف درهم وقال أهل
~~العراق على أهل الورق عشرة آلاف درهم وقال الشافعي بمصر لا يؤخذ من أهل
~~الذهب ولا من أهل الورق إلا قيمة الإبل بالغة ما بلغت وقوله بالعراق مثل
~~قول مالك
# وعمدة مالك تقويم عمر بن الخطاب المائة من الإبل على أهل الذهب بألف
~~دينار وعلى أهل الورق باثني عشر ألف درهم
# وعمدة الحنفية ما رووا أيضا عن عمر أنه قوم الدينار بعشرة دراهم وإجماعهم
~~على تقويم المثقال بها في الزكاة
# وأما الشافعي فيقول إن الأصل في الدية إنما هو مائة بعير وعمر إنما جعل
~~فيها ألف دينار على أهل الذهب واثني عشر ألف درهم على أهل الورق لأن ذلك
~~كان قيمة الإبل من الذهب والورق في زمانه والحجة له ما روي عن عمرو بن شعيب
~~عن أبيه عن جده أنه قال كانت الديات على عهد رسول الله صلى الله عليه وسلم
~~ثمانمائة دينار وثمانية آلاف درهم ودية أهل الكتاب على النصف من دية
~~المسلمين
# قال فكان ذلك حتى استخلف عمر فقام خطيبا فقال إن الإبل غلت ففرضها عمر
~~على أهل الورق اثني عشر ألف درهم وعلى أهل الذهب ألف دينار وعلى ms0948 أهل البقر
~~مائتي بقرة وعلى أهل الشاة ألفي شاة وعلى أهل الحلل مائتي حلة وترك دية أهل
~~الذمة لم يرفع فيها شيئا
# واحتج بعض الناس لمالك لأنه لوكان تقويم عمر بدلا لكان ذلك دينا بدين
~~لإجماعهم أن الدية في الخطأ مؤجلة لثلاث سنين ومالك وأبو حنيفة وجماعة
~~متفقون على أن الدية لا تؤخذ إلا من الإبل أو الذهب أو الورق
# وقال أبو يوسف ومحمد بن الحسن والفقهاء السبعة المدنيون يوضع على أهل
~~الشاة ألفا شاة وعلى أهل البقر مائتا بقرة وعلى أهل البرود مائتا حلة
~~وعمدتهم حديث عمرو بن شعيب عن أبيه عن جده المتقدم وما أسنده أبو بكر بن
~~أبي شيبة عن عطاء أن رسول الله صلى الله عليه وسلم وضع الدية على الناس في
~~أموالهم ما كانت على أهل الإبل مائة بعير وعلى أهل الشاة ألف شاة وعلى أهل
~~البقر مائتا بقرة وعلى أهل البرود مائة حلة وما روي عن عمر بن عبد العزيز
~~أنه كتب إلى الأجناد أن الدية كانت على عهد رسول الله صلى الله عليه وسلم
~~مائة بعير
# قال فإن كان الذي أصابه من الأعراب فديته من PageV02P308 الإبل لا يكلف
~~الأعرابي الذهب ولا الورق فإن لم يجد الأعرابي مائة من الإبل فعدلها من
~~الشاة ألف شاة
# ولأن أهل العراق أيضا رووا عن عمر مثل حديث عمرو بن شعيب عن أبيه عن جده
~~نصا
# وعمدة الفريق الأول أنه لو جاز أن تقوم بالشاة والبقر لجاز أن تقوم
~~بالطعام على أهل الطعام وبالخيل على أهل الخيل وهذا لا يقول به أحد
# والنظر في الدية كما قلت هو في نوعها وفي مقدارها وعلى من تجب وفيما تجب
~~ومتى تجب أما نوعها ومقدارها فقد تكلمنا فيه في الذكور الأحرار المسلمين
# وأما على من تجب فلا خلاف بينهم أن دية الخطأ تجب على العاقلة وأنه حكم
~~مخصوص من عموم قوله تعالى @QB@ ولا تزر وازرة وزر أخرى @QE@ ومن قوله عليه
~~الصلاة والسلام لأبي رمثة وولده لا يجني عليك ولا تجني عليه ms0949
# وأما دية العمد فجمهورهم على أنها ليست على العاقلة لما روي عن ابن عباس
~~ولا مخالف له من الصحابة أنه قال لا تحمل العاقلة عمدا ولا اعترافا ولا
~~صلحا في عمد
# وجمهورهم على أنها لا تحمل من أصاب نفسه خطأ وشذ الأوزاعي فقال من ذهب
~~يضرب العدو فقتل نفسه فعلى عاقلته الدية وكذلك عندهم في قطع الأعضاء
# وروي عن عمر أن رجلا فقأ عين نفسه خطأ فقضى له عمر بديتها على عاقلته
# واختلفوا في دية شبه العمد وفي الدية المغلظة على قولين واختلفوا في دية
~~ما جناه المجنون والصبي على من تجب فقال مالك وأبو حنيفة وجماعة إنه كله
~~يحمل على العاقلة وقال الشافعي عمد الصبي في ماله
# وسبب اختلافهم تردد فعل الصبي بين العامد والمخطىء فمن غلب عليه شبه
~~العمد أوجب الدية في ماله ومن غلب عليه شبه الخطأ أوجبها على العاقلة وكذلك
~~اختلفوا إذا اشترك في القتل عامد وصبي والذين أوجبوا على العامد القصاص
~~وعلى الصبي الدية اختلفوا على من تكون فقال الشافعي على أصله في مال الصبي
~~وقال مالك على العاقلة وأما أبو حنيفة فيرى أن لا قصاص بينهما
# وأما متى تجب فإنهم اتفقوا على أن دية الخطأ مؤجلة في ثلاث سنين وأما دية
~~العمد فحالة إلا أن يصطلحا على التأجيل
# وأما من هم العاقلة فإن جمهور العلماء من أهل الحجاز اتفقوا على أن
~~العاقلة هي القرابة من قبل الأب وهم العصبة دون أهل الديوان وتحمل الموالي
~~العقل عند جمهورهم إذا عجزت عنه العصبة إلا داود فإنه لم ير الموالي عصبة
~~وليس فيما يجب على واحد واحد منهم حد عند مالك وقال الشافعي على الغني
~~دينار وعلى الفقير نصف دينار وهي عند الشافعي مرتبة على القرابة بحسب قربهم
~~فالأقرب من بني أبيه ثم من بني جده ثم من بني بني أبيه وقال أبو حنيفة
~~وأصحاب العاقلة هم أهل ديوانه إن كان من أهل ديوان
# وعمدة أهل الحجاز أنه تعاقل الناس في زمان رسول الله صلى الله عليه ms0950 وسلم
~~وفي زمان أبي بكر ولم يكن هناك ديوان وإنما كان الديوان في زمن عمر بن
~~الخطاب
# واعتمد الكوفيون حديث جبير بن مطعم عن النبي صلى الله عليه وسلم أنه قال
~~لا حلف في الإسلام وأيما حلف كان في الجاهلية PageV02P309 فلا يزيده
~~الإسلام إلا قوة
# وبالجملة فتمسكوا في ذلك بنحو تمسكهم في وجوب الولاء للحلفاء
# واختلفوا في جناية من لا عصبة له ولا موالي وهم السائبة إذا جنوا خطأ هل
~~يكون عليه عقل أم لا وإن كان فعلى من يكون فقال من لم يجعل لهم موالي ليس
~~على السائبة عقل وكذلك من لم يجعل العقل على الموالي وهو داود وأصحابه
# وقال من جعل ولاءه لمن أعتقه عليه عقله وقال من جعل ولاءه للمسلمين عقله
~~في بيت المال ومن قال إن للسائبة أن يوالي من شاء جعل عقله لمن ولاه وكل
~~هذه الأقاويل قد حكيت عن السلف
# والديات تختلف بحسب اختلاف المودي فيه والمؤثر في نقصان الدية هي الأنوثة
~~والكفر والعبودية
# وأما دية المرأة فإنهم اتفقوا على أنها على النصف من دية الرجل في النفس
~~فقط
# واختلفوا فيما دون النفس من الشجاج والأعضاء على ما سيأتي القول فيه في
~~ديات الجروح والأعضاء
# أما دية أهل الذمة إذا قتلوا خطأ فإن للعلماء في ذلك ثلاثة أقوال أحدها
~~أن ديتهم على النصف من دية المسلم ذكرانهم على النصف من ذكران المسلمين
~~ونساؤهم على النصف من نسائهم وبه قال مالك وعمر بن عبد العزيز وعلى هذا
~~تكون دية جراحهم على النصف من دية المسلمين
# والقول الثاني أن ديتهم ثلث دية المسلم وبه قال الشافعي وهو مروي عن عمر
~~بن الخطاب وعثمان بن عفان وقال به جماعة من التابعين
# والقول الثالث أن ديتهم مثل دية المسلمين وبه قال أبو حنيفة والثوري
~~وجماعة
# وهو مروي عن ابن مسعود وقد روي عن عمر وعثمان وقال به جماعة من التابعين
# فعمدة الفريق الأول ما روي عن عمرو بن شعيب عن أبيه عن جده عن النبي صلى
~~الله عليه ms0951 وسلم أنه قال دية الكافر على النصف من دية المسلم وعمدة الحنفية
~~عموم قوله تعالى @QB@ وإن كان من قوم بينكم وبينهم ميثاق فدية مسلمة إلى
~~أهله وتحرير رقبة مؤمنة @QE@
# ومن السنة ما رواه معمر عن الزهري قال دية اليهودي والنصراني وكل ذمي مثل
~~دية المسلم
# قال وكانت على عهد رسول الله صلى الله عليه وسلم وأبي بكر وعمر وعثمان
~~وعلي حتى كان معاوية فجعل في بيت المال نصفها وأعطى أهل المقتول نصفها ثم
~~قضى عمر بن عبد العزيز بنصف الدية وألغى الذي جعله معاوية في بيت المال
# قال الزهري فلم يقض لي أن أذكر بذلك عمر بن عبد العزيز فأخبره أن الدية
~~كانت تامة لأهل الذمة
# وأما إذا قتل العبد خطأ أو عمدا على من لا يرى القصاص فيه فقال قوم عليه
~~قيمته بالغة ما بلغت وإن زادت على دية الحر وبه قال مالك والشافعي وأبو
~~يوسف وهو قول سعيد بن المسيب وعمر بن عبد العزيز وقال أبو حنيفة ومحمد لا
~~يتجاوز بقيمة العبد الدية وقالت طائفة من فقهاء الكوفة فيه الدية ولكن لا
~~يبلغ به دية الحر ينقص منها شيئا
# وعمدة الحنفية أن الرق حال نقص فوجب أن لا تزيد قيمته على دية الحر
# وعمدة من أوجب فيه الدية ولكن ناقصة عن دية الحر أنه مكلف ناقص فوجب أن
~~PageV02P310 يكون الحكم ناقصا عن الحر لكن واحدا بالنوع أصله الحد في الزنا
~~والقذف والخمر والطلاق ولو قيل فيه إنها تكون على النصف من دية الحر لكان
~~قولا له وجه أعني في دية الخطأ لكن لم يقل به أحد
# وعمدة مالك أنه مال قد أتلف فوجب فيه القيمة أصله سائر الأموال
# واختلف في الواجب في العبد على من يجب فقال أبو حنيفة هو على عاقلة
~~القاتل وهو الأشهر عن الشافعي وقال مالك هو على القاتل نفسه
# وعمدة مالك تشبيه العبد بالعروض
# وعمدة الشافعي قياسه على الحر
# ومما يدخل في هذا الباب من أنواع الخطأ دية الجنين وذلك لأن سقوط الجنين
~~عن ms0952 الضرب ليس هو عمدا محضا وإنما هو عمد في أمه خطأ فيه
# والنظر في هذا الباب هو أيضا في الواجب في ضروب الأجنة وفي صفة الجنين
~~الذي يجب فيه الواجب وعلى من تجب ولمن يجب وفي شروط الوجود
# فأما الأجنة فإنهم اتفقوا على أن الواجب في جنين الحرة وجنين الأمة من
~~سيدها هو غرة لما ثبت عنه صلى الله عليه وسلم من حديث أبي هريرة وغيره أن
~~امرأتين من هذيل رمت إحداهما الأخرى فطرحت جنينها فقضى فيه رسول الله صلى
~~الله عليه وسلم بغرة عبد أو وليدة واتفقوا على أن قيمة الغرة الواجبة في
~~ذلك عند من رأى أن الغرة في ذلك محدودة بالقيمة وهو مذهب الجمهور هي نصف
~~عشر دية أمه إلا أن من رأى أن الدية الكاملة على أهل الدراهم هي عشرة آلاف
~~درهم قال دية الجنين خمسمائة درهم
# ومن رأى أنها اثنا عشر ألف درهم قال ستمائة درهم والذين لم يحدوا في ذلك
~~حدا أو لم يحدوها من جهة القيمة وأجازوا إخراج قيمتها عنها قالوا الواجب في
~~ذلك قيمة الغرة بالغة ما بلغت وقال داود وأهل الظاهر كل ما وقع عليه اسم
~~غرة أجزأ ولا يجزىء عنده القيمة في ذلك فيما أحسب
# واختلفوا في الواجب في جنين الأمة وفي جنين الكتابية
# فذهب مالك والشافعي إلى أن جنين الأمة عشر قيمة أمه ذكرا كان أو أنثى يوم
~~يجنى عليه وفرق قوم بين الذكر والأنثى
# فقال قوم إن كان أنثى فيه عشر قيمة أمه وإن كان ذكرا فعشر قيمته لو كان
~~حيا
# وبه قال أبو حنيفة ولا خلاف عندهم أن جنين الأمة إذا سقط حيا أن فيه
~~قيمته وقال أبو يوسف في جنين الأمة إذا سقط ميتا منها ما نقص من قيمة أمه
# أما جنين الذمية فقال مالك والشافعي وأبو حنيفة فيه عشر دية أمه لكن أبو
~~حنيفة على أصله في أن دية الذمي ثلث دية المسلم والشافعي على أصله في أن
~~دية الذمي ثلث دية المسلم ومالك على ms0953 أصله في أن دية الذمي نصف دية المسلم
# وأما صفة الجنين الذي تجب فيه فإنهم اتفقوا على أن من شروطه أن يخرج
~~الجنين ميتا ولا تموت أمه من الضرب
# واختلفوا إذا ماتت أمه من الضرب ثم سقط الجنين ميتا فقال الشافعي ومالك
~~لا شيء فيه وقال أشهب فيه الغرة وبه قال الليث وربيعة والزهري واختلفوا من
~~هذا الباب في فروع وهي العلامة التي تدل على سقوطه حيا PageV02P311 أو ميتا
# فذهب مالك وأصحابه إلى أن علامة الحياة الاستهلال بالصياح أو البكاء وقال
~~الشافعي وأبو حنيفة والثوري وأكثر الفقهاء كل ما علمت به الحياة في العادة
~~من حركة أو عطاس أو تنفس فأحكامه أحكام الحي
# وهو الأظهر
# واختلفوا من هذا الباب في الخلقة التي توجب الغرة فقال مالك كل ما طرحته
~~من مضغة أو علقة مما يعلم أنه ولد ففيه الغرة وقال الشافعي لا شيء فيه حتى
~~تستبين الخلقة
# والأجود أن يعتبر نفخ الروح فيه أعني أن يكون تجب فيه الغرة إذا علم أن
~~الحياة قد كانت وجدت فيه
# وأما على من تجب فإنهم اختلفوا في ذلك فقالت طائفة منهم مالك والحسن بن
~~حي والحسن البصري هي في مال الجاني وقال آخرون هي على العاقلة وممن قال
~~بذلك الشافعي وأبو حنيفة والثوري وجماعة
# وعمدتهم أنها جناية خطأ فوجبت على العاقلة
# وما روي أيضا عن جابر بن عبد الله أن النبي صلى الله عليه وسلم جعل في
~~الجنين غرة على عاقلة الضارب وبدأ بزوجها وولدها
# وأما مالك فشبهها بدية العمد إذا كان الضرب عمدا
# وأما لمن تجب فقال مالك والشافعي وأبو حنيفة هي لورثة الجنين وحكمها حكم
~~الدية في أنها موروثة وقال ربيعة والليث هي للأم خاصة وذلك أنهم شبهوا
~~جنينها بعضو من أعضائها ومن الواجب الذي اختلفوا فيه في الجنين مع وجوب
~~الغرة وجوب الكفارة فذهب الشافعي إلى أن فيه الكفارة واجبة وذهب أبو حنيفة
~~إلى أنه ليس فيه كفارة واستحسنها مالك ولم يوجبها فأما الشافعي فإنه أوجبها
~~لأن الكفارة عنده واجبة ms0954 في العمد والخطأ وأما أبو حنيفة فإن غلب عليه حكم
~~العمد والكفارة لا تجب عنده في العمد
# وأما مالك فلما كانت الكفارة لا تجب عنده في العمد وتجب في الخطأ وكان
~~هذا مترددا عنده بين العمد والخطأ استحسن فيه الكفارة ولم يوجبها
# ومن أنواع الخطأ المختلف فيه اختلافهم في تضمين الراكب والسائق والقائد
~~فقال الجمهور هم ضامنون لما أصابت الدابة واحتجوا في ذلك بقضاء عمر على
~~الذي أجرى فرسه فوطىء آخر بالعقل
# وقال أهل الظاهر لا ضمان على أحد في جرح العجماء واعتمدوا الأثر الثابت
~~فيه عنه صلى الله عليه وسلم من حديث أبي هريرة أنه قال عليه الصلاة والسلام
~~جرح العجماء جبار والبئر جبار والمعدن جبار وفي الركاز الخمس فحمل الجمهور
~~الحديث على أنه إذا لم يكن للدابة راكب ولا سائق ولا قائد لأنهم رأوا أنه
~~إذا أصابت الدابة أحدا وعليها راكب أو لها قائد أو سائق فإن الراكب لها أو
~~السائق أو القائد هو المصيب ولكن خطأ
# واختلف الجمهور فيما أصابت الدابة برجلها فقال مالك لا شيء فيه إن لم
~~يفعل صاحب الدابة بالدابة شيئا يبعثها به على أن ترمح برجلها وقال الشافعي
~~يضمن الراكب ما أصابت بيدها أو برجلها وبه قال ابن شبرمة وابن أبي ليلى
~~وسويا بين الضمان برجلها أو بغير رجلها وبه قال أبو حنيفة إلا أنه استثنى
~~الرمحة بالرجل أو بالذنب وربما احتج من لم يضمن رجل الدابة PageV02P312 بما
~~روي عنه صلى الله عليه وسلم الرجل جبار ولم يصح هذا الحديث عند الشافعي
~~ورده
# وأقاويل العلماء فيمن حفر بئرا فوقع فيه إنسان متقاربة وقال مالك إن حفر
~~في موضع جرت العادة الحفر في مثله لم يضمن وإن تعدى في الحفر ضمن وقال
~~الليث إن حفر في أرض يملكها لم يضمن وإن حفر فيما لا يملك ضمن فمن ضمن عنده
~~فهو من نوع الخطأ
# وكذلك اختلفوا في الدابة الموقوفة فقال بعضهم إن أوقفها بحيث يجب له أن
~~يوقفها لم يضمن وإن لم يفعل ضمن وبه ms0955 قال الشافعي وقال أبو حنيفة يضمن على
~~كل حال وليس يبرئه أن يربطها بموضع يجوز له أن يربطها فيه كما لا يبرئه
~~ركوبها من ضمان ما أصابته وإن كان الركوب مباحا
# واختلفوا في الفارسين يصطدمان فيموت كل واحد منهما فقال مالك وأبو حنيفة
~~وجماعة على كل واحد منهما دية الآخر وذلك على العاقلة وقال الشافعي وعثمان
~~البتي على كل واحد منهما نصف دية صاحبه لأن كل واحد منهما مات من فعل نفسه
~~وفعل صاحبه
# وأجمعوا على أن الطبيب إذا أخطأ لزمته الدية
# مثل أن يقطع الحشفة في الختان وما أشبه ذاك لأنه في معنى الجاني خطأ وعن
~~مالك رواية أنه ليس عليه شيء وذلك عنده إذا كان من أهل الطب ولا خلاف أنه
~~إذا لم يكن من أهل الطب أنه يضمن لأنه متعد وقد ورد في ذلك مع الإجماع حديث
~~عمرو بن شعيب عن أبيه عن جده أن رسول الله صلى الله عليه وسلم قال من تطبب
~~ولم يعلم منه قبل ذلك الطب فهو ضامن والدية فيما أخطأه الطبيب عند الجمهور
~~على العاقلة ومن أهل العلم من جعله في مال الطبيب ولا خلاف أنه إذا لم يكن
~~من أهل الطب أنها في ماله على ظاهر حديث عمرو بن شعيب
# ولا خلاف بينهم أن الكفارة التي نص الله عليها في قتل الحر خطأ واجبة
# واختلفوا في قتل العمد هل فيه كفارة وفي قتل العبد خطأ فأوجبها مالك في
~~قتل الحر فقط في الخطأ دون العمد وأوجبها الشافعي في العمد من طريق الأولى
~~والأحرى وعند مالك أن العمد في هذا حكمه حكم الخطأ
# واختلفوا في تغليظ الدية في الشهر الحرام وفي البلد الحرام فقال مالك
~~وأبو حنيفة وابن أبي ليلى لا تغلظ الدية فيهما وقال الشافعي تغلظ فيهما في
~~النفس وفي الجراح وروي عن القاسم بن محمد وابن شهاب وغيرهم أنه يزاد فيها
~~مثل ثلثها وروي ذلك عن عمر وكذلك عند الشافعي من قتل ذا رحم محرم
# وعمدة مالك وأبي حنيفة عموم ms0956 الظاهر في توقيت الديات فمن ادعى في ذلك
~~تخصيصا فعليه الدليل مع أنهم قد أجمعوا على أنه لا تغلظ الكفارة فيمن قتل
~~فيهما
# وعمدة الشافعي أن ذلك مروي عن عمر وعثمان وابن عباس وإذا روي عن الصحابة
~~شيء مخالف للقياس وجب حمله على التوقيف ووجه مخالفته للقياس أن التغليظ
~~فيما وقع خطأ بعيد عن أصول الشرع وللفريق الثاني أن يقول إنه قد ينقدح في
~~ذلك قياس لما ثبت في الشرع من تعظيم الحرم واختصاصه بضمان الصيود فيه
# PageV02P313
# | كتاب الديات فيما دون النفس
# والأشياء التي تجب فيها الدية فيما دون النفس هي شجاج وأعضاء فلنبدأ
~~بالقول في الشجاج والنظر في هذا الباب في محل الوجوب وشرطه وفي قدره الواجب
~~وعلى من تجب ومتى تجب ولمن تجب فأما محل الوجوب فهي الشجاج أو قطع الأعضاء
~~والشجاج عشرة في اللغة والفقه أولها الدامية وهي التي تدمي الجلد ثم
~~الجارحة وهي التي تشق الجلد ثم الباضعة وهي التي تبضع الحم أي تشقه ثم
~~المتلاحمة وهي التي أخذت في اللحم ثم السمحاق وهي التي تبلغ السمحاق وهو
~~الغشاء الرقيق بين اللحم والعظم ويقال لها الملطاء بالمد والقصر ثم الموضحة
~~وهي التي توضح العظم أي تكشفه ثم الهاشمة وهي التي تهشم العظم ثم المنقلة
~~وهي التي يطير العظم منها ثم المأمومة وهي التي تصل أم الدماغ ثم الجائفة
~~وهي التي تصل إلى الجوف وأسماء هذه الشجاج مختصة بما وقع بالوجه منها
~~والرأس دون سائر البدن واسم الجرح يختص بما وقع في البدن فهذه أسماء هذه
~~الشجاج
# فأما أحكامها أعني الواجب فيها فاتفق العلماء على أن العقل واقع في عمد
~~الموضحة وما دون الموضحة خطأ
# واتفقوا على أنه ليس فيما دون الموضحة خطأ عقل وإنما فيها حكومة قال
~~بعضهم أجرة الطبيب إلا ما روي عن عمر وعثمان أنهما قضيا في السمحاق بنصف
~~دية الموضحة وروي عن علي أنه قضى فيها بأربع من الإبل وروي عن زيد بن ثابت
~~أنه قال في الدامية بعير وفي الباضعة بعيران وفي ms0957 المتلاحمة ثلاثة أبعرة وفي
~~السمحاق أربعة والجمهور من فقهاء الأمصار على ما ذكرنا وذلك أن الأصل في
~~الجراح الحكومة إلا ما وقتت فيه السنة حدا ومالك يعتبر في إلزام الحكومة
~~فيما دون الموضحة أن تبرأ على شين والغير من فقهاء الأمصار يلزم فيها
~~الحكومة برئت على شين أو لم تبرأ فهذه هي أحكام ما دون الموضحة
# وأما الموضحة فجميع الفقهاء على أن فيها إذا كانت خطأ خمسا من الإبل وثبت
~~ذلك عن رسول الله صلى الله عليه وسلم في كتابه لعمرو بن حزم ومن حديث عمرو
~~بن شعيب عن أبيه عن جده أن النبي صلى الله عليه وسلم قال في الموضحة خمس
~~يعني من الإبل
# واختلف العلماء في موضع الموضحة من الجسد بعد اتفاقهم على ما قلنا أعني
~~على وجوب القصاص في العمد ووجوب الدية في الخطأ منها فقال مالك لا تكون
~~الموضحة إلا في جهة الرأس والجبهة والخدين واللحى الأعلى ولا تكون في اللحى
~~الأسفل لأنه في حكم العنق ولا في الأنف وإما الشافعي وأبو حنيفة فالموضحة
~~عندهما في جميع الوجه والرأس والجمهور على أنها لا تكون في الجسد وقال
~~الليث وطائفة تكون الموضحة في الجنب وقال الأوزاعي إذا كانت في الجسد كانت
~~على النصف من ديتها في الوجه والرأس
# وروي عن عمر أنه قال في موضحة الجسد نصف عشر دية ذلك العضو
# وغلظ بعض العلماء في موضحة الوجه تبرأ على شين فرأى فيها مثل نصف عقلها
~~زائدا على عقلها وروي ذلك مالك عن سليمان بن يسار واضطرب PageV02P314 قول
~~مالك في ذلك فمرة قال بقول سليمان بن يسار ومرة قال لا يزاد فيها على عقلها
~~شيء وبه قال الجمهور وقد قيل عن مالك إنه قال إذا شانت الوجه كان فيها
~~حكومة من غير توقيف ومعنى الحكومة عند مالك ما نقص من قيمته أن لو كان عبدا
# وأما الهاشمة ففيها عند الجمهور عشر الدية وروي ذلك عن زيد بن ثابت ولا
~~مخالف له من الصحابة وقال بعض العلماء الهاشمة هي ms0958 المنقلة وشذ
# وأما المنقلة فلا خلاف أن فيها عشر الدية ونصف العشر إذا كانت خطأ فأما
~~إذا كانت عمدا فجمهور العلماء على أن ليس فيها قود لمكان الخوف
# وحكي عن ابن الزبير أنه أقاد منها ومن المأمومة
# وأما الهاشمة في العمد فروى ابن القاسم عن مالك أنه ليس فيها قود
# ومن أجاز القود من المنقلة كان أحرى أن يجيز ذلك من الهاشمة
# وأما الجائفة فلا خلاف أنه لا يقاد منها وأن فيها ثلث الدية إلا ما حكي
~~عن ابن الزبير
# وأما الجائفة فاتفقوا على أنها من جراح الجسد لا من جراح الرأس وأنها لا
~~يقاد منها وأن فيها ثلث الدية وأنها جائفة متى وقعت في الظهر والبطن
# واختلفوا إذا وقعت في غير ذلك من الأعضاء فنفذت إلى تجويفه فحكى مالك عن
~~سعيد بن المسيب أن في كل جراحة نافذة إلى تجويف عضو من الأعضاء أي عضو كان
~~ثلث دية ذلك العضو
# وحكى ابن شهاب أنه كان لا يرى ذلك وهو الذي اختاره مالك لأن القياس عنده
~~في هذا لا يسوغ وإنما سنده في ذلك الاجتهاد من غير توقيف
# وأما سعيد فإنه قاس ذلك على الجائفة على نحو ما روي عن عمر في موضحة
~~الجسد
# وأما الجراحات التي تقع في سائر الجسد فليس في الخطأ منها إلا الحكومة
#
# | القول في ديات الأعضاء
# والأصل فيما فيه من الأعضاء إذا قطع خطأ مال محدود وهو الذي يسمى دية
~~وكذلك من الجراحات والنفوس حديث عمرو بن حزم عن أبيه أن في الكتاب الذي
~~كتبه رسول الله صلى الله عليه وسلم لعمرو بن حزم في العقول أن في النفس
~~مائة من الإبل وفي الأنف إذا استوعب جذعا مائة من الإبل وفي المأمومة ثلث
~~الدية وفي الجائفة مثلها وفي العين خمسون وفي اليد خمسون وفي الرجل خمسون
~~وفي كل أصبع مما هنالك عشر من الإبل وفي السن والموضحة خمس وكل هذا مجمع
~~عليه إلا السن والإبهام فإنهم اختلفوا فيها على ما سنذكره
# ومنها ما اتفقوا عليه ms0959 مما لم يذكر ههنا قياسا على ما ذكر فنقول إن
~~العلماء أجمعوا على أن في الشفتين الدية كاملة والجمهور على أن في كل واحدة
~~منهما نصف الدية وروي عن قوم من التابعين أن السفلى ثلثي الدية لأنها تحبس
~~الطعام والشراب وبالجملة فإن حركتها والمنفعة بها أعظم من حركة الشفة
~~العليا وهو مذهب زيد بن ثابت
# وبالجملة فجماعة العلماء وأئمة الفتوى متفقون على أن في كل زوج من
~~الإنسان الدية ما خلا الحاجبين وثديي الرجل
# واختلفوا في الأذنين متى تكون فيهما الدية فقال الشافعي وأبو حنيفة
~~والثوري PageV02P315 والليث إذا اصطلمتا كان فيهما الدية ولم يشترطوا إذهاب
~~السمع بل جعلوا في ذهاب السمع الدية مفردة
# وأما مالك فالمشهور عنده أنه لا تجب في الأذنين الدية إلا إذا ذهب سمعهما
~~فإن لم يذهب ففيه حكومة وروي عن أبي بكر أنه قضى في الأذنين بخمس عشرة من
~~الإبل وقال إنهما لا يضران السمع ويسترهما الشعر أو العمامة
# وروي عن عمر وعلي وزيد أنهم قضوا في الأذن إذا اصطلمت نصف الدية
# وأما الجمهور من العلماء فلا خلاف عندهم أن في الذهاب السمع الدية
# وأما الحاجبان ففيهما عند مالك والشافعي حكومة وقال أبو حنيفة فيهما
~~الدية وكذلك في أشفار العين وليس عند مالك في ذلك إلا حكومة
# وعمدة الحنفية ما روي عن ابن مسعود أنه قال في كل اثنين من الإنسان الدية
~~وتشبيههما بما أجمعوا عليه من الأعضاء المثناة
# وعمدة مالك أنه لا مجال فيه للقياس وإنما طريقه التوقيف فما لم يثبت من
~~قبل السماع دية فالأصل أن فيه حكومة وأيضا فإن الحواجب ليست أعضاء لهما
~~منفعة ولا فعل بين أعني ضروريا في الخلقة
# وأما الأجفان فقيل في كل جفن منها ربع الدية وبه قال الشافعي والكوفي
~~لأنه لا بقاء للعين دون الأجفان وفي الجفنين الأسفلين عند غيرهما الثلث وفي
~~الأعليين الثلثان
# وأجمعوا على أن من أصيب من أطرافه أكثر من ديته أن له ذلك مثل أن تصاب
~~عيناه وأنفه فله ديتان
# وأما الأنثيان فأجمعوا أيضا ms0960 على أن فيهما الدية وقال جميعهم إن في كل
~~واحدة منهما نصف الدية إلا ما روي عن سعيد بن المسيب أنه قال في البيضة
~~اليسرى ثلثا الدية لأن الولد يكون منها وفي اليمنى ثلث الدية فهذه مسائل
~~الأعضاء المزدوجة
# وأما المفردة فإن جمهورهم على أن في اللسان خطأ الدية وذلك مروي عن النبي
~~صلى الله عليه وسلم وذلك إذا قطع كله أو قطع منه ما يمنع الكلام فإن لم
~~يقطع منه ما منع الكلام ففيه حكومة
# واختلفوا في القصاص فيه عمدا فمنهم من لم ير فيه قصاصا وأوجب الدية وهم
~~مالك والشافعي والكوفي لكن الشافعي يرى الدية في مال الجاني والكوفي ومالك
~~على العاقلة وقال الليث وغيره في اللسان عمدا القصاص وأما الأنف فأجمعوا
~~على أنه إذا أوعب جذعا على أن فيه الدية على ما في الحديث وسواء عند مالك
~~ذهب الشم أو لم يذهب وعنده أنه إذا ذهب أحدهما ففيه الدية وفي ذهاب أحدهما
~~بعد الآخر الدية الكاملة
# وأجمعوا على أن في الذكر الصحيح الذي يكون به الوطء الدية كاملة
# واختلفوا في ذكر العنين والخصي كما اختلفوا في لسان الأخرس وفي اليد
~~الشلاء فمنهم من جعل فيها الدية ومنهم من جعل فيها حكومة ومنهم من قال في
~~ذكر الخصي والعنين ثلث الدية والذي عليه الجمهور أن فيه حكومة
# وأقل ما تجب فيه الدية عند مالك قطع الحشفة ثم في باقي الذكر حكومة وأما
~~عين الأعور فللعلماء فيه قولان أحدهما أن فيه الدية كاملة وإليه ذهب مالك
~~وجماعة من أهل المدينة وبه قال الليث وقضى به عمر بن عبد العزيز وهو قول
~~ابن عمر وقال الشافعي وأبو حنيفة والثوري فيها نصف الدية كما في عين
~~PageV02P316 الصحيح وهو مروي عن جماعة من التابعين
# وعمدة الفريق الأول أن العين الواحدة للأعور بمنزلة العينين جميعا لغير
~~الأعور وعمدة الفريق الثاني حديث عمرو بن حزم أعني عموم قوله وفي العين نصف
~~الدية وقياسا أيضا على إجماعهم أنه ليس على من قطع يد من له ms0961 يد واحدة إلا
~~نصف الدية
# فسبب اختلافهم في هذا معارضة العموم للقياس ومعارضة القياس للقياس
# ومن أحسن ما قيل فيمن ضرب عين رجل فأذهب بعض بصرها ما روي من ذلك عن علي
~~رضي الله عنه أنه أمر بالذي أصيب بصره بأن عصبت عينه الصحيحة وأعطى رجلا
~~بيضة فانطلق بها وهو ينظر إليها حتى لم يبصرها فخط عند أول ذلك خطا في
~~الأرض ثم أمر بعينه المصابة فعصبت وفتحت الصحيحة وأعطى رجلا البيضة بعينها
~~فانطلق بها وهو ينظر إليها حتى خفيت عنه فخط أيضا عند أول ما خفيت عنه في
~~الأرض خطا ثم علم ما بين الخطين من المسافة وعلم مقدار ذلك من منتهى رؤية
~~العين الصحيحة فأعطاه قدر ذلك من الدية
# ويختبر صدقه في مسافة إدراك العين العليلة والصحيحة بأن يختبر ذلك منه
~~مرارا شتى في مواضع مختلفة فإن خرجت مسافة تلك المواضع التي ذكر واحدة
~~علمنا أنه صادق
# واختلف العلماء في الجناية على العين القائمة الشكل التي ذهب بصرها
# فقال مالك والشافعي وأبو حنيفة فيها حكومة وقال زيد بن ثابت فيها عشر
~~الدية مائة دينار وحمل ذلك الشافعي على أنه كان ذلك من زيد تقويما لا
~~تفويتا
# وروي عن عمر بن الخطاب وعبدالله بن عباس أنهما قضيا في العين القائمة
~~الشكل واليد الشلاء والسن السوداء في كل واحدة منها ثلث الدية
# وقال مالك تتم دية السن باسودادها ثم في قلعها بعد اسودادها دية
# واختلف العلماء في الأعور يفقأ عين الصحيح عمدا فقال الجمهور إن لم يعف
~~فله القود وإن عفا فله الدية قال قوم كاملة وقال قوم نصفها وبه قال الشافعي
~~وابن القاسم وبكلا القولين قال مالك وبالدية كاملة قال المغيرة من أصحابه
~~وابن دينار
# وقال الكوفيون ليس للصحيح الذي فقئت عينه إلا القود أو ما اصطلحوا عليه
# وعمدة من رأى جميع الدية عليه إذا عفا عن القود أنه يجب عليه دية ما ترك
~~له وهي العين العوراء وهي دية كاملة عند كثير من أهل العلم
# ومذهب عمر وعثمان ms0962 وابن عمر أن عين الأعور إذا فقئت وجب فيها ألف دينار
~~لأنها في حقه في معنى العينين كلتيهما إلا العين الواحدة فإذا تركها له
~~وجبت عليه ديتها
# وعمدة أولئك البقاء على الأصل أعني أن في العين الواحدة نصف الدية
# وعمدة أبي حنيفة أن العمد ليس فيه دية محدودة وهذه المسألة قد ذكرت في
~~باب القود في الجراح
# وقال جمهور العلماء وأئمة الفتوى مالك وأبو حنيفة والشافعي والثوري
~~وغيرهم إن في كل أصبع عشرا من الإبل وإن الأصابع في ذلك سواء وإن في كل
~~أنملة ثلث العشر إلا ما له من الأصابع أنملتان كالإبهام ففي أنملته خمس من
~~الإبل
# وعمدتهم في ذلك ما جاء في حديث عمرو بن حزم أن رسول الله صلى الله عليه
~~وسلم قال وفي كل أصبع مما هنالك عشر من PageV02P317 الإبل وخرج عمرو بن
~~شعيب عن أبيه عن جده أن رسول الله صلى الله عليه وسلم قضى في الأصابع بعشر
~~العشر وهو قول علي وابن مسعود وابن عباس وهي عندهم على أهل الورق بحسب ما
~~يرى واحد واحد منهم في الدية من الورق
# فهي عند من يرى أنها اثنا عشر ألف درهم عشرها وعند من يرى أنها عشرة آلاف
~~عشرها
# وروي عن السلف المتقدم اختلاف في عقل الأصابع فروي عن عمر بن الخطاب أنه
~~قضى في الإبهام والتي تليها بعقل نصف الدية وفي الوسطى بعشر فرائض وفي التي
~~تليها بتسع وفي الخنصر بست
# وروي عن مجاهد أنه قال في الإبهام خمسة من الإبل وفي التي تليها عشر وفي
~~الوسطى عشر وفي التي تليها ثمان وفي الخنصر سبع وأما الترقوة والضلع ففيها
~~عند جمهور فقهاء الأمصار حكومة وروي عن بعض السلف فيها توقيت
# وروي عن مالك أن عمر بن الخطاب قضى في الضرس بجمل والضلع بجمل وفي
~~الترقوة بجمل
# وقال سعيد بن جبير في الترقوة بعيران
# وقال قتادة أربعة أبعرة
# وعمدة فقهاء الأمصار أن ما لم يثبت فيه عن النبي صلى الله عليه وسلم
~~توقيت فليس فيه إلا ms0963 حكومة
# وجمهور فقهاء الأمصار على أن في كل سن من أسنان الفم خمسا من الإبل وبه
~~قال ابن عباس
# وروي مالك عن عمر أنه قضى في الضرس بجمل وذلك فيما لم يكن منها في مقدم
~~الفم
# وأما التي في مقدم الفم فلا خلاف أن فيها خمسا من الإبل
# وقال سعيد بن المسيب في الأضرس بعيران
# وروي عن عبد الملك بن مروان أن مروان بن الحكم اعترض في ذلك على ابن عباس
~~فقال أتجعل مقدم الأسنان مثل الأضراس فقال ابن عباس لو لم يعتبر ذلك إلا
~~بالأصابع عقلها سواء عمدة الجمهور في مثل ذلك ما ثبت عن النبي عليه الصلاة
~~والسلام أنه قال في السن خمس وذلك من حديث عمر بن شعيب عن أبيه عن جده واسم
~~السن ينطلق على التي في مقدم الفم ومؤخره وتشبيهها أيضا بالأصابع التي
~~استوت ديتها وإن اختلفت منافعها
# وعمدة من خالف بينهما أن الشرع يوجد فيه تفاضل الديات لتفاضل الأعضاء مع
~~أنه يثبته أن يكون من صار إلى ذلك من الصدر الأول إنما صار إليه عن توقيف
~~وجميع هذه الأعضاء التي تثبت الدية فيها خطأ فيها القود في قطع ما قطع وقلع
~~ما قلع
# واختلفوا في كسر ما كسر منها الساق والذراع هل فيه قود أم لا فذهب مالك
~~وأصحابه إلى أن القود في كسر جميع العظام إلا الفخذ والصلب وقال الشافعي
~~والليث لا قصاص في عظم من العظام بكسر وبه قال أبو حنيفة إلا أنه استثنى
~~السن
# وروي عن ابن عباس أنه لا قصاص في عظم وكذلك عن عمر
# قال أبو عمر بن عبد البر ثبت أن النبي صلى الله عليه وسلم أقاد في السن
~~المكسورة من حديث أنس قال وقد روي من حديث آخر أن النبي عليه الصلاة
~~والسلام لم يقد من العظم المقطوع في غير المفصل إلا أنه ليس بالقوي
# وروي عن مالك أن أبا بكر بن محمد بن عمرو بن حزم أقاد من كسر الفخذ
# واتفقوا على أن دية المرأة نصف ms0964 دية الرجل في PageV02P318 النفس
# واختلفوا في ديات الشجاج وأعضائها فقال جمهور فقهاء المدينة تساوي المرأة
~~الرجل في عقلها من الشجاج والأعضاء إلى أن تبلغ ثلث الدية فإذا بلغت ثلث
~~الدية عادت ديتها إلى النصف من دية الرجل أعني دية أعضائها من أعضائه مثال
~~ذلك أن في كل أصبع من أصابعها عشرا من الإبل وفي اثنان منها عشرون وفي
~~ثلاثة ثلاثون وفي أربعة عشرون وبه قال مالك وأصحابه والليث بن سعد ورواه
~~مالك عن سعيد بن المسيب وعن عروة بن الزبير وهو قول زيد بن ثابت ومذهب عمر
~~بن عبد العزيز
# وقالت طائفة بل دية جراحة المرأة مثل دية جراحة الرجل إلى الموضحة ثم
~~تكون ديتها على النصف من دية الرجل وهو الأشهر من قولي ابن مسعود
# وهو مروي عن عثمان وبه قال شريح وجماعة وقال قوم بل دية المرأة في جراحها
~~وأطرافها على النصف من دية الرجل في قليل ذلك وكثيره وهو قول علي رضي الله
~~عنه وروي ذلك عن ابن مسعود إلا أن الأشهر عنه ما ذكرناه أولا
# وبهذا القول قال أبو حنيفة والشافعي والثوري
# وعمدة قائل هذا القول أن الأصل هو أن دية المرأة نصف دية الرجل فواجب
~~التمسك بهذا الأصل حتي يأتي دليل من السماع الثابت إذ القياس في الديات لا
~~يجوز وبخاصة لكون القول بالفرق بين القليل والكثير مخالفا للقياس ولذلك قال
~~ربيعة لسعيد ما يأتي ذكره عنه ولا اعتماد للطائفة الأولى إلا مراسيل وما
~~روي عن سعيد بن المسيب حين سأله ربيعة بن أبي عبد الرحمن كم في أربع من
~~أصابعها قال عشرون قلت حين عظم جرحها واشتدت بليتها نقص عقلها قال أعراقي
~~أنت قلت بل عالم متثبت أو جاهل متعلم قال هي السنة
# وروي أيضا عن النبي عليه الصلاة والسلام من مرسل عمرو بن شعيب عن أبيه
~~وعكرمة
# وقد رأى قوم أن قول الصحابي إذا خالف القياس وجب العمل به لأنه يعلم أنه
~~لم يترك القول به إلا عن توقيف لكن في هذا ضعف ms0965 إذ كان يمكن أن يترك القول
~~به إما لأنه لا يرى القياس وإما لأنه عارضه في ذلك قياس ثان أو قلد في ذلك
~~غيره فهذه حال ديات جراح الأحرار والجنابات على أعضائها الذكور منها
~~والإناث
# وأما جراح العبيد وقطع أعضائهم فإن العلماء اختلفوا فيها على قولين فمنهم
~~من رأى أن في جراحهم وقطع أعضائهم ما نقص من ثمن العبد ومنهم من رأى أن
~~الواجب في ذلك من قيمته قدر ما في ذلك الجرح من ديته فيكون في موضحته نصف
~~عشر قيمته وفي عينه مصف قيمته وبه قال أبو حنيفة والشافعي وهو قول عمر وعلي
~~وقال مالك يعتبر في ذلك كله ما نقص من ثمنه إلا موضحته ومنقلته ومأمومته
~~ففيها من ثمنه قدره ما فيها في الحر من ديته
# وعمدة الفريق الأول تشبيهه بالعروض
# وعمدة الفريق الثاني تشبيهه بالحر إذ هو مسلم ومكلف
# ولا خلاف بينهم أن دية الخطأ من هذه إذا جاوزت الثلث على العاقلة
# واختلف فيما دون ذلك فقال مالك وفقهاء المدينة السبعة وجماعة إن العاقلة
~~لا تحمل من ذلك PageV02P319 إلا الثلث فما زاد وقال أبو حنيفة تحمل من ذلك
~~العشر فما فوقه من الدية الكاملة قال الثوري وابن شبرمة الموضحة فما زاد
~~على العاقلة وقال الشافعي وعثمان البتي تحمل العاقلة القليل والكثير من دية
~~الخطأ
# وعمدة الشافعي هي أن الأصل هو أن العاقلة هي التي تحمل دية الخطأ فمن خصص
~~من ذلك شيئا فعليه الدليل ولا عمدة للفريق المتقدم إلا أن ذلك معمول بل
~~ومشهور
# وهنا انقضى هذا الكتاب والحمد لله حق حمده
#
# | كتاب القسامة
# اختلف العلماء في القسامة في أربعة مواضع تجري مجرى الأصول لفروع هذا
~~الباب المسألة الأولى هل يجب الحكم بالقسامة أم لا الثانية إذا قلنا
~~بوجوبها هل يجب بها الدم أو الدية أو دفع مجرد الدعوى المسألة الثالثة هل
~~يبدأ بالأيمان فيها المدعون أو المدعى عليهم
# وكم عدد الحالفين من الأولياء المسألة الرابعة فيما يعد لوثا يجب به أن
~~يبدأ المدعون بالأيمان
# المسألة الأولى ms0966 أما وجوب الحكم بها على الجملة فقال به جمهور فقهاء
~~الأمصار مالك والشافعي وأبو حنيفة وأحمد وسفيان وداود وأصحابهم وغير ذلك من
~~فقهاء الأمصار
# وقالت طائفة من العلماء سالم بن عبد الله وأبو قلابة وعمر بن عبد العزيز
~~وابن علية لا يجوز الحكم بها
# وعمدة الجمهور ما ثبت عنه عليه الصلاة والسلام من حديث حويصة ومحيصة وهو
~~حديث متفق على صحته من أهل الحديث إلا أنهم مختلفون في ألفاظه على ما سيأتي
~~بعد
# وعمدة الفريق النافي لوجوب الحكم بها أن القسامة مخالفة لأصول الشرع
~~المجمع على صحتها فمنها أن الأصل في الشرع أن لا يحلف إلا على ما علم قطعا
~~أو شاهد حسا وإذا كان ذلك كذلك فكيف يقسم أولياء الدم وهم لم يشاهدوا القتل
~~بل قد يكونون في بلد والقتل في بلد آخر ولذلك روى البخاري عن أبي قلابة أن
~~عمر بن عبد العزيز أبرز سريره يوما للناس ثم أذن لهم فدخلوا عليه فقال ما
~~تقولون في القسامة فأضب القوم وقالوا نقول إن القسامة القود بها حق قد أقاد
~~بها الخلفاء فقال ما تقول يا أبا قلابة ونصبني للناس
#
# فقلت يا أمير المؤمنين عندك أشراف العرب ورؤساء الأجناد أرأيت لو أن
~~خمسين رجلا شهدوا عندك على رجل أنه زنى بدمشق ولم يروه أكنت ترجمه قال لا
# قلت أفرأيت لو أن خمسين رجلا شهدوا عندك على رجل أنه سرق بحمص ولم يروه
~~أكنت تقطعه قال لا
# وفي بعض الروايات قلت فما بالهم إذا شهدوا أنه قتله بأرض كذا وهم عندك
~~أقدت بشهادتهم قال فكتب عمر بن عبد العزيز في القسامة إنهم إن أقاموا شاهدي
~~عدل أن فلانا قتله فأقده ولا يقتل بشهادة الخمسين الذين أقسموا
# قالوا ومنها أن من الأصول أن الأيمان ليس لها تأثير في إشاطة الدماء
# ومنها أن من الأصول أن البينة على من ادعى واليمين على من أنكر ومن حجتهم
~~أنهم لم يروا في تلك الأحاديث أن PageV02P320 رسول الله صلى الله عليه وسلم
~~حكم بالقسامة وإنما كانت ms0967 حكما جاهليا فتلطف لهم رسول الله صلى الله عليه
~~وسلم ليريهم كيف لا يلزم الحكم بها على أصول الإسلام ولذلك قال لهم أتحلفون
~~خمسين يمينا أعني لولاة الدم وهم الأنصار قالوا كيف نحلف ولم نشاهد قال
~~فيحلف لكم اليهود قالوا كيف نقبل أيمان قوم كفار قالوا فلو كانت السنة أن
~~يحلفوا وإن لم يشهدوا لقال لهم رسول الله صلى الله عليه وسلم هي السنة
# قال وإذا كانت هذه الآثار غير نص في القضاء بالقسامة
# والتأويل يتطرق إليها فصرفها بالتأويل إلى الأصول أولى
# وأما القائلون بها وبخاصة مالك فرأى أن سنة القسامة منفردة بنفسها مخصصة
~~للأصول كسائر السنن المخصصة وزعم أن العلة في ذلك حوطة الدماء وذلك أن
~~القتل لما كان يكثر وكان يقل قيام الشهادة عليه لكون القاتل إنما يتحرى
~~بالقتل مواضع الخلوات جعلت هذه السنة حفظا للدماء لكن هذه العلة تدخل عليه
~~في قطاع الطريق والسراق وذلك أن السارق تعسر الشهادة عليه وكذلك قاطع
~~الطريق فلهذا أجاز مالك شهادة المسلوبين على السالبين مع مخالفة ذلك للأصول
~~وذلك أن المسلوبين مدعون على سلبهم
# والله أعلم
# المسألة الثانية اختلف العلماء القائلون بالقسامة فيما يجب بها فقال مالك
~~وأحمد يستحق بها الدم في العمد والدية في الخطأ وقال الشافعي والثوري
~~وجماعة تستحق بها الدية فقط وقال بعض الكوفيين لا يستحق بها إلا دفع الدعوى
~~على الأصل في أن اليمين إنما تجب على المدعى عليه وقال بعضهم بل يحلف
~~المدعى عليه ويغرم الدية فعلى هذا إنما يستحق منها دفع القود فقط فيكون
~~فيما يستحق المقسمون أربعة أقوال
# فعمدة مالك ومن قال بقوله ما رواه من حديث ابن أبي ليلى عن سهل بن أبي
~~حثمة وفيه فقال لهم رسول الله صلى الله عليه وسلم تحلفون وتستحقون دم
~~صاحبكم وكذلك ما رواه من مرسل بشير بن يسار وفيه فقال لهم رسول الله صلى
~~الله عليه وسلم أتحلفون خمسين يمينا وتستحقون دم صاحبكم أو قاتلكم
# وأما عمدة من أوجب بها الدية فقط فهو أن الأيمان يوجد ms0968 لها تأثير في
~~استحقاق الأموال أعني في الشرع مثل ما ثبت من الحكم في الأموال باليمين
~~والشاهد ومثل ما يجب المال بنكول المدعى عليه أو بالنكول وقلبها على المدعي
~~عند من يقول بقلب اليمين مع النكول مع أن حديث مالك عن ابن أبي ليلى ضعيف
~~لأنه رجل مجهول لم يرو عنه غير مالك
# وقيل فيه أيضا إنه لم يسمع من سهل
# وحديث بشير بن يسار قد اختلف في إسناده فأرسله مالك وأسنده غيره
# قال القاضي يشبه أن تكون هذه العلة هي السبب في أن لم يخرج البخاري هذين
~~الحديثين واعتضد عندهم القياس في ذلك بما روي عن عمر رضي الله عنه أنه قال
~~لا قود بالقسامة ولكن يستحق بها الدية
# وأما الذين قالوا إنما يستحق بها دفع الدعوى فقط PageV02P321 فعمدتهم أن
~~الأصل هو أن الأيمان على المدعى عليه والأحاديث التي نذكرها فيما بعد إن
~~شاء الله
# المسألة الثالثة واختلف القائلون بالقسامة أعني الذين قالوا إنها يستوجب
~~بها مال أو دم فيمن يبدأ بالأيمان الخمسين على ما ورد في الآثار فقال
~~الشافعي وأحمد وداود بن علي وغيرهم يبدأ المدعون وقال فقهاء الكوفة والبصرة
~~وكثير من أهل المدينة بل يبدأ المدعى عليهم بالأيمان
# وعمدة من بدأ بالمدعين حديث مالك عن ابن أبي ليلى عن سهل بن حثمة ومرسله
~~عن بشير بن يسار
# وعمدة من رأى التبدئة بالمدعى عليهم ما خرجه البخاري عن سعيد بن عبيد
~~الطائي عن بشير بن ييسار أن رجلا من الأنصار يقال له سهل بن حثمة وفيه فقال
~~رسول الله صلى الله عليه وسلم تأتون بالبينة على من قتله قالوا ما لنا بينة
~~قال فيحلفون لكم قالوا ما نرضى بأيمان يهود وكره رسول الله صلى الله عليه
~~وسلم أن يبطل دمه فوداه بمائة بعير من إبل الصدقة قال القاضي وهذا نص في
~~أنه لا يستوجب بالأيمان الخمسين إلا دفع الدعوى فقط
# واحتجوا أيضا بما خرجه أبو داود أيضا عن أبي عبد الرحمن وسليمان بن يسار
~~عن رجال من كبراء ms0969 الأنصار أن رسول الله صلى الله عليه وسلم قال ليهود وبدأ
~~بهم أيحلف منكم خمسون رجلا خمسين يمينا فأبوا فقال للأنصار احلفوا فقالوا
~~أنحلف على الغيب يا رسول الله فجعلها رسول الله صلى الله عليه وسلم دية على
~~يهود لأنه وجد بين أظهرهم وبهذا تمسك من جعل اليمين في حق المدعى عليه
~~وألزمهم الغرم مع ذلك وهو حديث صحيح الإسناد لأنه رواه الثقات عن الزهري عن
~~أبي سلمة وروى الكوفيون ذلك عن عمر أعني أنه قضى على المدعى عليهم باليمن
~~والدية
# وخرج مثله أيضا من تبدئة اليهود بالأيمان عن رافع بن خديج واحتج هؤلاء
~~القوم على مالك بما روي عن ابن شهاب الزهري عن سليمان بن يسار وعراك بن
~~مالك أن عمر بن الخطاب قال للجهني الذي ادعى دم وليه على رجل من بني سعد
~~وكان أجرى فرسه فوطىء على أصبع الجهني فتردى فيها فمات فقال عمر للذي ادعى
~~عليهم أتحلفون بالله خمسين يمينا ما مات منها فأبوا أن يحلفوا وتحرجوا فقال
~~للمدعين أحلفوا فأبوا فقضى عليهم بشطر الدية
# قالوا وأحاديثنا هذه أولى من التي روي فيها تبدئة المدعين بالأيمان لأن
~~الأصل شاهد لأحاديثنا من أن اليمين على المدعى عليه
# قال أبو عمر والأحاديث المتعارضة في ذلك مشهورة
# المسألة الرابعة وهي موجب القسامة عند القائلين بها أجمع جمهور العلماء
~~القائلون بها أنها لا تجب إلا بشبهة
# واختلفوا في الشبهة ما هي فقال الشافعي إذا كانت الشبهة في معنى الشبهة
~~التي قضى بها رسول الله صلى الله عليه وسلم بالقسامة وهو أن يوجد قتيل في
~~محله قوم لا يخالطهم غيرهم وبين أولئك القوم وبين قوم المقتول عداوة كما
~~كانت العداوة بين الأنصار واليهود PageV02P322 وكانت خيبر دار اليهود مختصة
~~بهم ووجد فيها القتيل من الأنصار قال وكذلك لو وجد في ناحية قتيل وإلى
~~جانبه رجل مختضب بالدم وكذلك لو دخل على نفر في بيت فوجد بينهم قتيلا وما
~~أشبه هذه مما يغلب على ظن الحكام أن المدعي محق لقيام تلك الشبهة
# وقال ms0970 مالك بنحو من هذا أعني أن القسامة لا تجب إلا بلوث والشاهد الواحد
~~عنده إذا كان عدلا لوث باتفاق عند أصحابه واختلفوا إذا لم يكن عدلا
# وكذلك وافق الشافعي في قرينة الحال المخيلة مثل أن يوجد قتيل مشحطا بدمه
~~وبقربه إنسان بيده حديدة مدماة إلا أن مالكا يرى أن وجود القتيل في المحلة
~~ليس لوثا وإن كانت هنالك عداوة بين القوم الذين منهم القتيل وأهل المحلة
~~وإذا كان ذلك كذلك لم يبق ههنا شيء يجب أن يكون أصلا لاشتراط اللوث في
~~وجوبها ولذلك لم يقل بها قوم وقال أبو حنيفة وصاحباه إذا وجد قتيل في محله
~~قوم وبه أثر وجبت القسامة على أهل المحلة
# ومن أهل العلم من أوجب القسامة بنفس وجود القتيل في المحلة دون سائر
~~الشرائط التي اشترط الشافعي ودون وجود الأثر بالقتيل الذي اشترطه أبو حنيفة
~~وهو مروي عن عمر وعلي وابن مسعود وقال به الزهري وجماعة من التابعين وهو
~~مذهب ابن حزم قال القسامة تجب متى وجد قتيل يعرف من قتله أينما وجد فادعى
~~ولاة الدم على رجل وحلف منهم خمسون رجلا خمسين يمينا فإن هم حلفوا على
~~العمد فالقود وإن حلفوا على الخطأ فالدية وليس يحلف عنده أقل من خمسين رجلا
~~وعند مالك رجلان فصاعدا من أولئك وقال داود لا أقضي بالقسامة إلا في مثل
~~السبب الذي قضى به رسول الله صلى الله عليه وسلم
# وانفرد مالك والليث من بين فقهاء الأمصار القائلين بالقسامة فجعلا قول
~~المقتول فلان قتلني لوثا يوجب القسامة وكل قال بما غلب على ظنه أنه شبهة
~~يوجب القسامة ولمكان الشبهة رأى تبدئة المدعين من رأى ذلك منهم فإن الشبه
~~عند مالك تنقل اليمين من المدعى عليه إلى المدعي إذ سبب تعليق الشرع عنده
~~اليمين بالمدعى عليه إنما هو لقوة شبهته فيما ينفيه عن نفسه وكأنه شبه ذلك
~~باليمين مع الشاهد في الأموال
# وأما القول بأن نفس الدعوى شبهة فضعيف ومفارق للأصول والنص لقوله عليه
~~الصلاة والسلام لو يعطى الناس بدعاويهم لادعى ms0971 قوم دماء قوم وأموالهم ولكن
~~اليمين على المدعى عليه وهو حديث ثابث من حديث ابن عباس وخرجه مسلم في
~~صحيحه وما احتجت به المالكية من قصة بقرة بني إسرائيل فضعيف لأن التصديق
~~هنالك أسند إلى الفعل الخارق للعادة
# واختلف الذين أوجبوا القود بالقسامة هل يقتل بها أكثر من واحد فقال مالك
~~لا تكون القسامة إلا على واحد وبه قال أحمد بن حنبل وقال أشهب يقسم على
~~الجماعة ويقتل منها واحد يعينه الأولياء وهو ضعيف
# وقال المغيرة المخزومي كل من أقسم عليه قتل وقال مالك والليث إذا شهد
~~اثنان عدلان أن إنسانا ضرب آخر وبقي المضروب أياما PageV02P323 بعد الضرب
~~ثم مات أقسم أولياء المضروب أنه مات من ذلك الضرب وقيد به وهذا كله ضعيف
# واختلفوا في القسامة في العبد فبعض أثبتها وبه قال أبو حنيفة تشبيها
~~بالحر وبعض نفاها تشبيها بالبهيمة وبها قال مالك والدية عندهم فيها في مال
~~القاتل ولا يحلف فيها أقل من خمسين رجلا خمسين يمينا عند مالك ولا يحلف
~~عنده أقل من اثنين في الدم ويحلف الواحد في الخطأ وإن نكل عنده أحد من ولاة
~~الدم بطل القود وصحت الدية في حق من لم ينكل أعني حظه منها
# وقال الزهري إن نكل منهم أحد بطلت الدية في حق الجميع وفروع هذا الباب
~~كثيرة
# قال القاضي والقول في القسامة هو داخل فيما تثبت به الدماء وهو في
~~الحقيقة جزء من كتاب الأقضية ولكن ذكرناه هنا على عادتهم وذلك أنه إذا ورد
~~قضاء خاص بجنس من أجناس الأمور الشرعية رأوا أن الأولى أن يذكر في ذلك
~~الجنس
# وأما القضاء الذي يعم أكثر من جنس واحد من أجناس الأشياء التي يقع فيها
~~القضاء فيذكر في كتاب الأقضية وقد تجدهم يفعلون الأمرين جميعا كما فعل مالك
~~في الموطأ فإنه ساق فيه الأقضية من كل كتاب
#
# | كتاب في أحكام الزنا
# والنظر في أصول هذا الكتاب في حد الزنا وفي أصناف الزناة وفي العقوبات
~~لكل صنف منهم وفيما تثبت به هذه الفاحشة
#
# | الباب ms0972 الأول في حد الزنا
# فأما الزنا فهو كل وطء وقع على غير نكاح صحيح ولا شبهة نكاح ولا ملك يمين
~~وهذا متفق عليه بالجملة من علماء الإسلام وإن كانوا اختلفوا فيما هو شبهة
~~تدرأ الحدود مما ليس بشبهة دارئة وفي ذلك مسائل نذكر منها أشهرها فمنها
~~الأمة يقع عليها الرجل وله فيها شرك فقال مالك يدرأ عنه الحد وإن ولدت ألحق
~~الولد به وقومت عليه وبه قال أبو حنيفة وقال بعضهم يغزر وقال أبو ثور عليه
~~الحد كاملا إذا علم الحرمة وحجة الجماعة قوله عليه الصلاة والسلام ادرأوا
~~الحدود بالشبهات والذين درأوا الحدود اختلفوا هل يلزمه من صداق المثل بقدر
~~نصيبه أم لا يلزم
# وسبب الخلاف هل ذلك الذي يغلب منها حكمه على الجزء الذي لا يملك أم حكم
~~الذي لا يملك يغلب على حكم الذي يملك فإن حكم ما ملك الحلية وحكم ما لم
~~يملك الحرمية
# ومنها اختلافهم في الرجل المجاهد يطأ جارية من المغنم فقال قوم عليه الحد
~~ودرأ قوم عنه الحد وهو أشبه والسبب في هذه وفي التي قبلها واحد والله أعلم
# ومنها أن يحل رجل لرجل وطء خادمه فقال مالك يدرأ عنه الحد وقال غيره يعزر
~~وقال بعض الناس بل هي هبة مقبوضة والرقبة تابعة للفرج
# ومنها الرجل يقع على جارية ابنه أو ابنته PageV02P324 فقال الجمهور لا حد
~~عليه لقوله عليه الصلاة والسلام لرجل خاطبه أنت ومالك لأبيك ولقوله عليه
~~الصلاة والسلام لا يقاد الوالد بالولد ولإجماعهم على أنه لا يقطع فيما سرق
~~من مال ولده ولذلك قالوا تقوم عليه حملت أم لم تحمل لأنها قد حرمت على ابنه
~~فكأنه استهلكها
# ومن الحجة لهم أيضا إجماعهم أن الأب لو قتل ابن ابنه لم يكن للابن أن
~~يقتص من أبيه وكذلك كل من كان الابن له وليا
# ومنها الرجل يطأ جارية زوجته
# اختلف العلماء فيه على أربعة أقوال فقال مالك والجمهور عليه الحد كاملا
~~وقالت طائفة ليس عليه الحد وتقوم عليه فيغرمها لزوجته إن كانت طاوعته وإن ms0973
~~كانت استكرهها قومت عليه وهي حرة وبه قال أحمد وإسحاق وهو قول ابن مسعود
# والأول قول عمر ورواه مالك في الموطأ عنه
# وقال قوم عليه مائة جلدة فقط سواء أكان محصنا أو ثيبا وقال قوم عليه
~~التعزير
# فعمدة من أوجب عليه الحد أنه وطىء دون ملك تام ولا شركة ملك ولا نكاح
~~فوجب الحد
# وعمدة من درأ الحد ما ثبت أن رسول الله عليه الصلاة والسلام قضى في رجل
~~وطء جارية امرأته أنه كان استكرهها فهي حرة وعليه مثلها لسيدتها وإن كانت
~~طاوعته فهي له وعليه لسيدتها مثلها وأيضا فإن له شبهة في مالها بدليل قوله
~~عليه الصلاة والسلام تنكح المرأة
#
# فذكر مالها ويقوى هذا المعنى على أصل من يرى أن المرأة محجور عليها من
~~زوجها فيما فوق الثلث أو في الثلث فما فوقه وهو مذهب مالك
# ومنها ما يراه أبو حنيفة من درء الحد عن واطىء المستأجرة والجمهورعلى
~~خلاف ذلك وقوله في ذلك ضعيف ومرغوب عنه وكأنه رأى أن هذه المنفعة أشبهت
~~سائر المنافع التي استأجرها عليها فدخلت الشبهة وأشبه نكاح المتعة
# ومنها درء الحد عمن امتنع اختلف فيه أيضا وبالجملة فالأنكحة الفاسدة
~~داخلة في هذا الباب وأكثرها عند مالك تدرأ الحد إلا ما انعقد منها على شخص
~~مؤبد التحريم بالقرابة مثل الأم وما أشبه ذلك مما لا يعذر فيه بالجهل
#
# | الباب الثاني في أصناف الزناة وعقوباتهم
# والزناة الذين تختلف العقوبة باختلافهم أربعة أصناف محصنون ثيب وأبكار
~~وأحرار وعبيد وذكور وإناث
# والحدود الإسلامية ثلاثة رجم وجلد وتغريب
# فأما الثيب الأحرار المحصنون فإن المسلمين أجمعوا على أن حدهم الرجم إلا
~~فرقة من أهل الأهواء فإنهم رأوا أن حد كل زان الجلد وإنما صار الجمهور
~~للرجم لثبوت أحاديث الرجم فخصصوا الكتاب بالسنة أعني قوله تعالى @QB@
~~الزانية والزاني @QE@ الآية
# واختلفوا في موضعين أحدهما هل يجلدون مع الرجم أم لا والموضع الثاني في
~~شروط الإحصان
# أما المسألة الأولى فإن العلماء اختلفوا هل يجلد من وجب عليه الرجم قبل
~~الرجم أم لا فقال الجمهور ms0974 لا جلد على من وجب عليه الرجم وقال الحسن البصري
~~وإسحاق وأحمد وداود PageV02P325 الزاني المحصن يجلد ثم يرجم
# وعمدة الجمهور أن رسول الله صلى الله عليه وسلم رجم ماعزا ورجم امرأة من
~~جهينة ورجم يهوديين وامرأة من عامر من الأزد كل ذلك مخرج في الصحاح ولم
~~يروا أنه جلد واحدا منهم ومن جهة المعنى أن الحد الأصغر ينطوي في الحد
~~الأكبر وذلك أن الحد إنما وضع للزجر فلا تأثير وعمدة الشافعي ما رواه مالك
~~عن نافع عن ابن عمر وهو حديث متفق عليه أن النبي صلى الله عليه وسلم رجم
~~اليهودية واللذين زنيا إذ رفع إليه أمرهما اليهود وأنه تعالى يقول @QB@ وإن
~~حكمت فاحكم بينهم بالقسط @QE@
# وعمدة مالك من طريق المعنى أن الإحصان عنده فضيلة ولا فضيلة مع عدم
~~الإسلام وهذا مبناه على أن الوطء في نكاح صحيح هو مندوب إليه فهذا هو حكم
~~الثيب
# وأما الأبكار فإن المسلمين أجمعوا على أن حد البكر في الزنا جلد مائة
~~لقوله تعالى @QB@ الزانية والزاني فاجلدوا كل واحد منهما مائة جلدة @QE@
~~واختلفوا في التغريب مع الجلد فقال أبو حنيفة وأصحابه لا تغريب أصلا
# وقال الشافعي لا بد من التغريب مع الجلد لكل زان ذكرا كان أو أنثى حرا
~~كان أو عبدا وقال مالك يغرب الرجل ولا تغرب المرأة وبه قال الأوزاعي ولا
~~تغريب عند مالك على العبيد
# فعمدة من أوجب التغريب على الإطلاق حديث عبادة بن الصامت المتقدم وفيه
~~البكر بالبكر جلد مائة وتغريب عام وكذلك ما خرج أهل الصحاح عن أبي هريرة
~~وزيد بن خالد الجهني أنهما قالا إن رجلا من الأعراب أتى النبي عليه الصلاة
~~والسلام قال يا رسول الله
# أنشدك الله إلا قضيت لي بكتاب الله فقال الخصم وهو أفقه منه نعم اقض
~~بيننا بكتاب الله وائذن لي أن أتكلم فقال له النبي صلى الله عليه وسلم قل
~~إن ابني كان عسيفا على هذا فزنى بامرأته وإني أخبرت أن على ابني الرجم
~~فافتديته بمائة شاة ووليدة فسألت أهل العلم PageV02P326 فأخبروني ms0975 أنما على
~~ابني جلد مائة وتغريب عام وأن على امرأة هذا الرجم فقال رسول الله صلى الله
~~عليه وسلم والذي نفسي بيذه لأقضين بينكما بكتاب الله
#
# أما الوليدة والغنم فرد عليك وعلى ابنك جلد مائة وتغريب عام واغد يا أنيس
~~على امرأة هذا فإنه اعترفت فارجمها فغدا عليها أنيس فاعترفت فأمر النبي
~~عليه الصلاة والسلام بها فرجمت
# ومن خصص المرأة من هذا العموم فإنما خصصه بالقياس لأنه رأى أن المرأة
~~تعرض بالغربة لأكثر من الزنا وهذا من القياس المرسل أعني المصلحي الذي
~~كثيرا ما يقول به مالك
# وأما عمدة الحنفية فظاهر الكتاب وهو مبني على رأيهم أن الزيادة على النص
~~النسخ وأنه ليس ينسخ الكتاب بأخبار الآحاد
# ورووا عن عمر وغيره أنه حد ولم يغرب وروى الكوفيون عن أبي بكر وعمر أنهم
~~غربوا
# وأما حكم العبيد في هذه الفاحشة فإن العبيد صنفان ذكور وإناث أما الإناث
~~فإن العلماء أجمعوا على أن الأمة إذا تزوجت وزنت أن حدها خمسون جلدة لقوله
~~تعالى @QB@ فإذا أحصن فإن أتين بفاحشة فعليهن نصف ما على المحصنات من
~~العذاب @QE@ واختلفوا إذا لم تتزوج فقال جمهور فقهاء الأمصار حدها خمسون
~~جلدة وقالت طائفة لا حد عليها وإنما عليها تعزير فقط وروي ذلك عن عمر بن
~~الخطاب
# وقال قوم لا حد على الأمة أصلا
# والسبب في اختلافهم الاشتراك الذي في اسم الإحصان في قوله تعالى @QB@
~~فإذا أحصن @QE@ فمن فهم من الإحصان التزوج وقال بدليل الخطاب قال لا تجلد
~~الغير متزوجة ومن فهم من الإحصان الإسلام جعله عاما في المتزوجة وغيرها
# واحتج من لم ير على غير المتزوجة حدا بحديث أبي هريرة وزيد بن خالد
~~الجهني أن النبي عليه الصلاة السلام سئل عن الأمة إذا زنت ولم تحصن فقال إن
~~زنت فاجلدوها
# ثم إن زنت فاجلدوها
# ثم بيعوها ولو بضفير
# وأما الذكر من العبيد ففقهاء الأمصار على أن حد العبد نصف حد الحر قياسا
~~على الأمة وقال أهل الظاهر بل حده مائة جلدة مصيرا إلى عموم قوله تعالى
~~@QB@ فاجلدوا ms0976 كل واحد منهما مائة جلدة @QE@ ولم يخصص حرا من عبد ومن الناس
~~من درأ الحد عنه قياسا على الأمة وهو شاذ وروي عن ابن عباس
# فهذا هو القول في أصناف الحدود وأصناف المحدودين والشرائط الموجبة للحد
~~في واحد واحد منهم ويتعلق بهذا القول في كيفية الحدود وفي وقتها
# فأما كيفيتها فمن مشهور المسائل في هذا الجنس اختلافهم في الحفر للمرجوم
~~فقالت طائفة يحفر له وروي ذلك عن علي في شراحة الهمدانية حين أمر برجمها
~~وبه قال أبو ثور وفيه فلما كان يوم الجمعة أخرجها فحفر لها حفرة فأدخلت
~~فيها وأحدق الناس بها يرمونها فقال ليس هكذا الرجم إني أخاف أن يصيب بعضكم
~~بعضا ولكن صفوا كما تصفون في الصلاة ثم قال الرجم رجمان رجم سر ورجم علانية
~~فما كان منه فإقرار فأول من يرجم الإمام ثم الناس وما كان ببينة فأول من
~~يرجم البينة ثم الإمام ثم PageV02P327 الناس
# وقال مالك وأبو حنيفة لا يحفر للمرجوم وخير في ذلك الشافعي وقيل عنه يحفر
~~للمرأة فقط
# وعمدتهم ما خرج البخاري ومسلم من حديث جابر قال جابر فرجمناه بالمصلى
~~فلما آذته الحجارة فر فأدركنا بالحرة فرضخناه
# وقد روى مسلم أنه حفر له في اليوم الرابع حفرة
# وبالجملة فالأحاديث في ذلك مختلفة
# قال أحمد الأحاديث على أن لا حفر وقال مالك يضرب في الحدود الظهر وما
~~يقاربه وقال أبو حنيفة والشافعي يضرب سائر الأعضاء ويتقي الفرج والوجه وزاد
~~أبو حنيفة الرأس ويجرد الرجل عند مالك في ضرب الحدود كلها وعند الشافعي
~~وأبي حنيفة ما عدا القذف على ما سيأتي بعد ويضرب عند الجمهور قاعدا ولا
~~يقام قائما خلافا لمن قال إنه يقام لظاهر الآية ويستحب عند الجميع أن يحضر
~~الإمام عند إقامة الحدود طائفة من الناس لقوله تعالى @QB@ وليشهد عذابهما
~~طائفة من المؤمنين @QE@
# واختلفوا فيما يدل عليه اسم الطائفة فقال مالك أربعة وقيل ثلاثة وقيل
~~اثنان وقيل سبعة وقيل ما فوقها
# وأما الوقت فإن الجمهور على أنه لا يقام في الحر الشديد ولا في ms0977 البرد
~~الشديد ولا يقام على المريض وقال قوم يقام وبه قال أحمد وإسحاق واحتجا
~~بحديث عمر أنه أقام الحد على قدامة وهو مريض
# وسبب الخلاف معارضة الظواهر للمفهوم من الحد وهو أن يقام حيث لا يغلب على
~~ظن المقيم له فوات نفس المحدود فمن نظر إلى الأمر بإقامة الحدود مطلقا من
~~غير استثناء قال يحد المريض ومن نظر إلى المفهوم من الحد قال لا يحد حتى
~~يبرأ وكذلك الأمر في شدة الحر والبرد
#
# | الباب الثالث وهو معرفة ما تثبت به هذه الفاحشة
# وأجمع العلماء على أن الزنا يثبت بالإقرار وبالشهادة
# واختلفوا في ثبوته بظهور الحمل في النساء الغير المزوجات إذا ادعين
~~الاستكراه
# وكذلك اختلفوا في شروط الإقرار وشروط الشهادة
# فأما الإقرار فإنهم اختلفوا فيه في موضعين أحدهما عدد مرات الإقرار الذي
~~يلزم به الحد
# والموضع الثاني هل من شرطه أن لا يرجع عن الإقرار حتى يقام عليه الحد أما
~~عدد الإقرار الذي يجب به الحد فإن مالكا والشافعي يقولان يكفي في وجوب الحد
~~عليه اعترافه به مرة واحدة وبه قال داود وأبو ثور والطبري وجماعة وقال أبو
~~حنيفة وأصحابه وابن أبي ليلى لا يجب الحد إلا بأقارير أربعة مرة بعد مرة
~~وبه قال أحمد وإسحاق وزاد أبو حنيفة وأصحابه في مجالس متفرقة
# وعمدة مالك والشافعي ما جاء في حديث أبي هريرة وزيد بن خالد من قوله عليه
~~الصلاة والسلام اغد يا أنيس على امرأة هذا فإن اعترفت فارجمها فاعترفت
~~فرجمها ولم يذكر عددا
# وعمدة الكوفيين ما ورد من حديث سعيد بن جبير عن ابن عباس عن النبي عليه
~~الصلاة والسلام أنه رد ماعزا حتى أقر أربع مرات ثم أمر برجمه وفي غيره من
~~الأحاديث قالوا وما ورد في بعض الروايات أنه أقر مرة ومرتين وثلاثا تقصير
~~ومن قصر فليس بحجة على من حفظ
# PageV02P328 وأما المسألة الثانية وهي من اعترف بالزنا ثم رجع فقال جمهور
~~العلماء يقبل رجوعه إلا ابن أبي ليلى وعثمان البتي وفصل مالك فقال إن رجع
~~إلى شبهة ms0978 قبل رجوعه
# وأما إن رجع إلى غير شبهة فعنه في ذلك روايتان أحداهما يقبل وهي الرواية
~~المشهورة
# والثانية لا يقبل رجوعه وإنما صار الجمهور إلى تأثير الرجوع في الإقرار
~~لما ثبت من تقريره صلى الله عليه وسلم ماعزا وغيره مرة بعد مرة لعله يرجع
# ولذلك لا يجب على من أوجب سقوط الحد بالرجوع أن يكون التمادي على الإقرار
~~شرطا من شروط الحد
# وقد روي من طريق أن ماعزا لما رجم ومسته الحجارة هرب فاتبعوه فقال لهم
~~ردوني إلى رسول الله عليه الصلاة والسلام فقتلوه رجما وذكروا ذلك للنبي
~~عليه الصلاة والسلام فقال هلا تركتموه لعله يتوب فيتوب الله عليه ومن هنا
~~تعلق الشافعي بأن التوبة تسقط الحدود والجمهور على خلافه وعلى هذا يكون عدم
~~التوبة شرطا ثالثا في وجوب الحد
# وأما ثبوت الزنا بالشهود فإن العلماء اتفقوا على أنه يثبت الزنا بالشهود
~~وأن العدد المشترط في الشهود أربعة بخلاف سائر الحقوق لقوله تعالى @QB@ ثم
~~لم يأتوا بأربعة شهداء @QE@ وأن من صفتهم أن يكونوا عدولا وأن من شرط هذه
~~الشهادة أن تكون بمعاينة فرجه في فرجها وأنها تكون بالتصريح لا بالكناية
~~وجمهورهم على أن من شرط هذه الشهادة أن لا تختلف لا في زمان ولا في مكان
~~إلا ما حكي عن أبي حنيفة من مسألة الزوايا المشهورة وهو أن يشهد كل واحد من
~~الأربعة أنه رآها في ركن من البيت يطؤها غير الركن الذي رآه فيه الآخر
# وسبب الخلاف هل تلفق الشهادة المخالفة بالمكان أم لا تلفق كالشهادة
~~المختلفة بالزمان فإنهم أجمعوا على أنها لا تلفق والمكان أشبه بالزمان
# والظاهر من الشرع قصده إلى التوثق في ثبوت هذا الحد أكثر منه في سائر
~~الحدود
# وأما اختلافهم في إقامة الحدود بظهور الحمل مع دعوى الاستكراه فإن طائفة
~~أوجبت الحد على ما ذكره مالك في الموطأ من حديث عمر وبه قال مالك إلا أن
~~تكون جاءت بأمارة على استكراهها مثل أن تكون بكرا فتأتي وهي تدمي أو تفضح
~~نفسها بأثر الاستكراه وكذلك عنده ms0979 الأمر إذا ادعت الزوجية إلا أن تقيم
~~البينة على ذلك ما عدا الطارئة فإن ابن القاسم قال إذا ادعت الزوجية وكانت
~~طارئة قبل قولها وقال أبو حنيفة والشافعي لا يقام عليها الحد بظهور الحمل
~~مع دعوى الاستكراه وكذلك مع دعوى الزوجية وإن لم تأت في دعوى الاستكراه
~~بأمارة ولا في دعوى الزوجية ببينة لأنها بمنزلة من أقر ثم ادعى الاستكراه
# ومن الحجة لهم ما جاء في حديث شراحة أن عليا رضي الله عنه قال لها
~~استكرهت قالت لا قال فلعل رجلا أتاك في نومك
# قالوا وروى الأثبات عن عمر أنه قبل قول امرأة ادعت أنها ثقيلة النوم وأن
~~رجلا طرقها فمضى عنها ولم تدر من هو بعد
# ولا خلاف بين أهل الإسلام أن المستكرهة
# لا حد عليها وإنما اختلفوا في وجوب الصداق لها
# وسبب الخلاف هل الصداق PageV02P329 عوض عن البضع أو هو نحلة فمن قال عوض
~~عن البضع أوجبه في البضع في الحلية والحرمية ومن قال إنه نحلة خص الله به
~~الأزواج لم يوجبه
# وهذا الأصل كاف في هذا الكتاب والله الموفق للصواب
#
# | كتاب القذف
# والنظر في هذا الكتاب في القذف والقاذف والمقذوف وفي العقوبة الواجبة فيه
~~وبماذا تثبت والأصل في هذا الكتاب قوله تعالى @QB@ والذين يرمون المحصنات
~~ثم لم يأتوا بأربعة شهداء @QE@ الآية
# فأما القاذف فإنهم اتفقوا على أن من شرطه وصفين وهما البلوغ والعقل وسواء
~~أكان ذكرا أو أنثى حرا أو عبدا مسلما أو غير مسلم
# وأما المقذوف فاتفقوا على أن من شرطه أن يجتمع فيه خمسة أوصاف البلوغ
~~والحرية والعفاف والإسلام وأن يكون معه آلة الزنا فإن انخرم من هذه الأوصاف
~~وصف لم يجب الحد والجمهور بالجملة على اشتراط الحرية في المقذوف ويحتمل أن
~~يدخل في ذلك خلاف ومالك يعتبر في سن المرأة أن تطيق الوطء
# وأما القذف الذي يجب به الحد فاتفقوا على وجهين أحدهما أن يرمي القاذف
~~المقذوف بالزنا والثاني أن ينفيه عن نسبه إذا كانت أمه حرة مسلمة واختلفوا
~~إن كانت كافرة أو أمة ms0980 فقال مالك سواء أكانت حرة أو أمة مسلمة أو كافرة يجب
~~الحد
# وقال إبراهيم النخعي لا حد عليه إذا كانت أم المقذوف أمة أو كتابية وهو
~~قياس قول الشافعي وأبي حنيفة
# واتفقوا أن القذف إذا كان بهذين المعنيين أنه إذا كان بلفظ صريح وجب الحد
~~واختلفوا إن كان بتعريض فقال الشافعي وأبو حنيفة والثوري وابن أبي ليلى لا
~~حد في التعريض إلا أن أبا حنيفة والشافعي يريان فيه التعزير وممن قال
~~بقولهم من الصحابة ابن مسعود وقال مالك وأصحابه في التعريض الحد وهي مسألة
~~وقعت في زمان عمر فشاور عمر فيها الصحابة فاختلفوا فيها عليه
# فرأى عمر فيها الحد
# وعمدة مالك أن الكناية قد تقوم بعرف العادة والاستعمال الصريح وإن كان
~~اللفظ فيها مستعملا في غير موضعه أعني مقولا بالاستعارة
# وعمدة الجمهور أن الاحتمال الذي في الاسم المستعار شبهة والحدود تدرأ
~~بالشبهات والحق أن الكناية قد تقوم في مواضع مقام النص وقد تضعف في مواضع
~~وذلك أنه إذا لم يكثر الاستعمال لها والذي يندرىء به الحد عن القاذف أن
~~يثبت زنا المقذوف بأربعة شهود بإجماع الشهود عند مالك إذا كانوا أقل من
~~أربعة قذفة وعند غيره ليسوا بقذفة
# وإنما اختلف المذهب في الشهود الذين يشهدون على شهود الأصل
# والسبب في اختلافهم هل يشترط في نقل شهادة كل واحد منهم عدد شهود الأصل
~~أم يكفي في ذلك الاثنان على الأصل المعتبر فيما سوى القذف إذا كانوا ممن لا
~~يستقل بهم نقل الشهادة من قبل العدد
# وأما الحد فالنظر فيه في جنسه وتوقيته ومسقطه أما جنسه فإنهم اتفقوا على
~~أنه ثمانون جلدة للقاذف الحر لقوله تعالى @QB@ ثمانين جلدة @QE@
~~PageV02P330
# واختلفوا في العبد يقذف الحر كم حده فقال الجمهور من فقهاء الأمصار حده
~~نصف حد الحر وذلك أربعون جلدة وروي ذلك عن الخلفاء الأربعة وعن ابن عباس
~~وقالت طائفة حده حد الحر وبه قال ابن مسعود من الصحابة وعمر بن عبد العزيز
~~وجماعة من فقهاء الأمصار وأبو ثور والأوزاعي وداود وأصحابه من أهل الظاهر ms0981
# فعمدة الجمهور قياس حده في القذف على حده في الزنا
# أما أهل الظاهر فتمكسوا في ذلك بالعموم ولما أجمعوا أيضا أن حد الكتابي
~~ثمانون فكان العبد أحرى بذلك
# وأما التوقيت فإنهم اتفقوا على أنه إذا قذف شخصا واحدا مرارا كثيرة فعليه
~~حد واحد منها وأنه إن قذف فحد ثم قذف ثانية حد حدا ثانيا واختلفوا إذا قذف
~~جماعة فقالت طائفة ليس عليه إلا حد واحد جمعهم في القذف أو فرقهم وبه قال
~~مالك وأبو حنيفة والثوري وأحمد وجماعة
# وقال قوم بل عليه لكل واحد حد وبه قال الشافعي والليث وجماعة حتى روي عن
~~الحسن بن حيي أنه قال إن قال إنسان من دخل هذه الدار فهو زان جلد الحد لكل
~~من دخلها وقالت طائفة إن جمعهم في كلمة واحدة مثل أن يقول لهم يا زناة فحد
~~حد واحد وإن قال لكل واحد منهم يا زاني فعليه لكل إنسان منهم حد
# فعمدة من لم يوجب على قاذف الجماعة إلا حدا واحدا حديث أنس وغيره أن هلال
~~بن أمية قذف امرأته بشريك ابن سحماء فرفع ذلك إلى النبي عليه الصلاة
~~والسلام فلاعن بينهما ولم يحده لشريك وذلك إجماع من أهل العلم فيمن قذف
~~زوجته برجل
# وعمدة من رأى أن الحد لكل واحد منهم أنه حق للآدميين وأنه لو عفا بعضهم
~~ولم يعف الكل لم يسقط الحد
# وأما من فرق بين قذفهم في كلمة واحدة أو كلمات أو في مجلس واحد أو في
~~مجالس فلأنه رأى أنه واجب أن يتعدد الحد بتعدد القذف لأنه إذا اجتمع تعدد
~~المقذوف وتعدد القذف كان أوجب أن يتعدد الحد
# وأما سقوطه فإنهم اختلفوا في سقوطه بعفو المقذوف فقال أبو حنيفة والثوري
~~و الأوزاعي لا يصح العفو أي لا يسقط الحد وقال الشافعي يصح العفو أي يسقط
~~الحد بلغ الإمام أو لم يبلغ وقال قوم إن بلغ الإمام لم يجز العفو وإن لم
~~يبلغه جاز العفو
# واختلف قول مالك في ذلك فمرة قال بقول الشافعي ومرة قال يجوز ms0982 إذا لم يبلغ
~~الإمام وإن بلغ لم يجز إلا أن يريد بذلك المقذوف الستر على نفسه وهو
~~المشهور عنه
# والسبب في اختلافهم هل هو حق لله أو حق للآدميين أو حق لكليهما فمن قال
~~حق لله لم يجز العفو كالزنا ومن قال حق للآدميين أجاز العفو ومن قال
~~لكليهما وغلب حق الإمام إذا وصل إليه قال بالفرق بين أن يصل الإمام أو لا
~~يصل وقياسا على الأثر الوارد في السرقة
# وعمدة من رأى أنه حق للآدميين وهو الأظهر أن المقذوف إذا صدقه فيما قذفه
~~به سقط عنه PageV02P331 الحد
# وأما من يقيم الحد فلا خلاف أن الإمام يقيمة في القذف
# واتفقوا على أنه يجب على القاذف مع الحد سقوط شهادته ما لم يتب
# واختلفوا إذا تاب فقال مالك تجوز شهادته وبه قال الشافعي وقال أبو حنيفة
~~لا تجوز شهادته أبدا
# والسبب في اختلافهم هل الاستثناء يعود إلى الجملة المتقدمة أو يعود إلى
~~أقرب مذكور
# وذلك في قوله تعالى @QB@ ولا تقبلوا لهم شهادة أبدا وأولئك هم الفاسقون
~~إلا الذين تابوا @QE@ فمن قال يعود إلى أقرب مذكور قال التوبة ترفع الفسق
~~ولا تقبل شهادته ومن رأى أن الاستثناء يتناول الأمرين جميعا قال التوبة
~~ترفع الفسق ورد الشهادة
# وكون ارتفاع الفسق مع رد الشهادة أمر غير مناسب في الشرع أي خارج عن
~~الأصول لأن الفسق متى ارتفع قبلت الشهادة
# واتفقوا على أن التوبة لا ترفع الحد
# وأما بماذا يثبت فإنهم اتفقوا على أنه يثبت بشاهدين عدلين حرين ذكرين
# واختلف في مذهب مالك هل يثبت بشاهد ويمين وبشهادة النساء وهل تلزم في
~~الدعوى فيه يمين وإن نكل فهل يحد بالنكول ويمين المدعي فهذه هي أصول هذا
~~الباب التي تبنى عليه فروعه
# قال القاضي وإن أنسأ الله في العمر فسنضع كتابا في الفروع على مذهب مالك
~~بن أنس مرتبا ترتيبا صناعيا إذ كان المذهب المعمول به في هذه الجزيرة التي
~~هي جزيرة الأندلس حتي يكون به القارىء مجتهدا في مذهب مالك لأن إحصاء جميع
~~الروايات عندي ms0983 شيء ينقطع العمر دونه
#
# | باب في شرب الخمر
# والكلام في هذه الجناية في الموجب والواجب وبماذا تثبت هذه الجناية فأما
~~الموجب فاتفقوا على أنه شرب الخمر دون إكراه قليلها وكثيرها
# واختلفوا في المسكرات من غيرها فقال أهل الحجاز حكمها حكم الخمر في
~~تحريمها وإيجاب الحد من شربها قليلا كان أو كثيرا أسكر أو لم يسكر وقال أهل
~~العراق المحرم منها هو السكر وهو الذي يوجب الحد
# وقد ذكرنا عمدة أدلة الفريقين في كتاب الأطعمة والأشربة
# وأما الواجب فهو الحد والتفسيق إلا أن تكون التوبة والتفسيق في شارب
~~الخمر باتفاق وإن لم يبلغ حد السكر وفيمن بلغ حد السكر فيما سوى الخمر
~~واختلف الذين رأوا تحريم قليل الأنبذة في وجوب الحد وأكثر هؤلاء على وجوبه
~~إلا أنهم اختلفوا في مقدار الحد الواجب فقال الجمهور الحد في ذلك ثمانون
~~وقال الشافعي وأبو ثور وداود الحد في ذلك أربعون هذا في حد الحر
# وأما حد العبد فاختلفوا فيه فقال الجمهور هو على النصف من حد الحر وقال
~~أهل الظاهر حد الحر والعبد سواء وهو أربعون وعند الشافعي عشرون وعند من قال
~~ثمانون أربعون
# فعمدة الجمهور تشاور عمر والصحابة لما كثر في زمانه شرب الخمر وإشارة علي
~~عليه بأن يجعل الحد ثمانين قياسا على حد الفرية فإنه كما قيل عنه رضي الله
~~عنه إذا شرب سكر وإذا سكر PageV02P332 هذي وإذا هذي افترى
# وعمدة الفريق الثاني أن النبي صلى الله عليه وسلم لم يحد في ذلك حدا
~~وإنما كان يضرب فيها بين يديه بالنعال ضربا غير محدود وأن أبا بكر رضي الله
~~عنه شاور أصحاب رسول الله صلى الله عليه وسلم كم بلغ ضرب رسول الله صلى
~~الله عليه وسلم لشراب الخمر فقد روه بأربعين
# وروي عن أبي سعيد الخدري أن رسول الله صلى الله عليه وسلم ضرب في الخمر
~~بنعلين أربعين فجعل عمر مكان كل نعل سوطا
# وروي من طريق آخر عن أبي سعيد الخدري ما هو أثبت من هذا وهو أن رسول الله ms0984
~~صلى الله عليه وسلم ضرب في الخمر أربعين وروي هذا عن علي عن النبي عليه
~~الصلاة والسلام من طريق أثبت
# وبه قال الشافعي
# وأما من يقيم هذا الحد فاتفقوا على أن الإمام يقيمه وكذلك الأمر في سائر
~~الحدود
# واختلفوا في إقامة السادات الحدود على عبيدهم فقال مالك يقيم السيد على
~~عبده حد الزنا وحد القذف إذا شهد عند الشهود ولا يفعل ذلك بعلم نفسه ولا
~~يقطع في السرقة إلا الإمام وبه قال الليث
# وقال أبو حنيفة لا يقيم الحدود على العبيد إلا الإمام وقال الشافعي يقيم
~~السيد على عبده جميع الحدود وهو قول أحمد وإسحاق وأبي ثور
# فعمدة مالك الحديث المشهور أن رسول الله صلى الله عليه وسلم سئل عن الأمة
~~إذا زنت ولم تحصن فقال إن زنت فاجلدوها ثم إن زنت فاجلدوها ثم بيعوها ولو
~~بضفير وقوله عليه الصلاة والسلام إذا زنت أمة أحدكم فليجلدها
# وأما الشافعي فاعتمد مع هذه الأحاديث ما روي عنه صلى الله عليه وسلم من
~~حديث عنه أنه قال أقيموا الحدود على ما ملكت أيمانكم ولأنه أيضا مروي عن
~~جماعة من الصحابة ولا مخالف لهم منهم ابن عمر وابن مسعود وأنس
# وعمدة أبي حنيفة الإجماع على أن الأصل في إقامة الحدود هو السلطان
# وروي عن الحسن وعمر بن عبد العزيز وغيرهم أنهم قالوا الجمعة والزكاة
~~والفيء والحكم إلى السلطان
#
# | فصل
# وأما بماذا يثبت هذا الحد فاتفق العلماء على أنه يثبت بالإقرار وبشهادة
~~عدلين واختلفوا في ثبوته بالرائحة فقال مالك وأصحابه وجمهور أهل الحجاز يجب
~~الحد بالرائحة إذا شهد بها عند الحاكم شاهدان عدلان وخالفه في ذلك الشافعي
~~وأبو حنيفة وجمهور أهل العراق وطائفة من أهل الحجاز وجمهور علماء البصرة
~~فقالوا لا يثبت الحد بالرائحة
# فعمدة من أجاز الشهادة على الرائحة تشبيهها على الصوت والخط
# وعمدة من لم يثبتها اشتباه الروائح والحد يدرأ بالشبة
#
# | كتاب السرقة
# والنظر في هذا الكتاب في حد السرقة وفي شروط المسروق الذي يجب به الحد
~~وفي صفات السارق الذي يجب عليه ms0985 الحد وفي العقوبة وفيما تثبت به هذه الجناية
# فأما السرقة PageV02P333 فهي أخذ مال الغير مستترا من غير أن يؤتمن عليه
~~وإنما قلنا هذا لأنهم أجمعوا أنه ليس في الخيانة ولا في الاختلاس قطع إلا
~~إياس بن معاوية فإنه أوجب في الخلسة القطع وذلك مروي عن النبي عليه الصلاة
~~والسلام
# وأوجب أيضا قوم القطع على من استعار حليا أو متاعا ثم جحده لمكان حديث
~~المرأة المخزومية المشهورة أنها كانت تستعير الحلي وأن رسول الله صلى الله
~~عليه وسلم قطعها لموضع جحودها
# وبه قال أحمد وإسحاق والحديث حديث عائشة قالت كانت امرأة مخزومية تستعير
~~المتاع وتجحده فأمر النبي عليه الصلاة والسلام بقطع يدها فأتى أسامة أهلها
~~فكلموه فكلم أسامة النبي عليه الصلاة والسلام فقال النبي عليه الصلاة
~~والسلام يا أسامة لا أراك تتكلم في حد من حدود الله ثم قام النبي عليه
~~الصلاة والسلام خطيبا فقال إنما أهلك من كان قبلكم أنه إذا سرق فيهم الشريف
~~تركوه وإذا سرق فيهم الضعيف قطعوه والذي نفسي بيده لو كانت فاطمة بنت محمد
~~لقطعتها
# ورد الجمهور هذا الحديث لأنه مخالف للأصول وذلك أن المعار مأمون وأنه
~~يأخذ بغير إذن فضلا أن يأخذ من حرز قالوا وفي حديث حذف وهو أنها سرقت مع
~~أنها جحدت ويدل على ذلك قوله عليه الصلاة والسلام إنما أهلك من كان قبلكم
~~أنه إذا سرق فيهم الشريف تركوه قالوا وروى هذا الحديث الليث بن سعد عن
~~الزهري بإسناده فقال فيه إن المخزومية سرقت وهذا يدل على أنها فعلت الأمرين
~~جميعا الجحد والسرقة
# وكذلك أجمعوا على أنه ليس على الغاصب ولا على المكابر المغالب قطع إلا أن
~~يكون قاطع طريق شاهرا للسلاح على المسلمين مخيفا للسبيل فحكمه حكم المحارب
~~على ما سيأتي في حد المحارب
# وأما السارق الذي يجب عليه حد السرقة فإنهم اتفقوا على أن من شرطه أن
~~يكون مكلفا وسواء أكان حرا أو عبدا ذكرا أو أنثى مسلما أو ذميا إلا ما روي
~~في الصدر الأول من الخلاف في قطع ms0986 يد العبد الآبق إذا سرق وروي ذلك عن ابن
~~عباس وعثمان ومروان وعمر بن عبد العزيز ولم يختلف فيه بعد العصر المتقدم
~~فمن رأى أن الإجماع ينعقد بعد وجود الخلاف في العصر المتقدم كانت المسألة
~~عنده قطعية ومن لم ير ذلك تمسك بعموم الأمر بالقطع ولا عبرة لمن لم ير
~~القطع على العبد الآبق إلا تشبيهه سقوط الحد عنه بسقوط شطره أعني الحدود
~~التي تنشطر في حق العبيد وهو تشبيه ضعيف
# وأما المسروق فإن له شرائط مختلفا فيها فمن أشهرها اشتراط النصاب وذلك أن
~~الجمهور على اشتراطه إلا ما روي عن الحسن البصري أنه قال القطع في قليل
~~المسروق وكثيره لعموم قوله تعالى @QB@ والسارق والسارقة فاقطعوا أيديهما
~~@QE@ الآية
# وربما احتجوا بحديث أبي هريرة خرجه البخاري ومسلم عن النبي عليه الصلاة
~~والسلام أنه قال لعن الله السارق يسرق البيضة فتقطع يده ويسرق الحبل فتقطع
~~يده وبه قال الخوارج وطائفة من PageV02P334 المتكلمين
# والذين قالوا باشتراط النصاب في وجوب القطع وهم الجمهور اختلفوا في قدره
~~اختلافا كثيرا إلا أن الاختلاف المشهور من ذلك الذي يستند إلى أدلة ثابتة
~~وهو قولان أحدهما قول فقهاء الحجاز مالك والشافعي وغيرهم
# والثاني قول فقهاء العراق
# أما فقهاء الحجاز فأوجبوا القطع في ثلاثة دراهم من الفضة وربع دينار من
~~الذهب
# واختلفوا فيما تقوم به سائر الأشياء المسروقة مما عدا الذهب والفضة فقال
~~مالك في المشهور تقوم بالدراهم لا بالربع دينار أعني إذا اختلفت الثلاثة
~~دراهم مع الربع دينار لاختلاف الصرف مثل أن يكون الربع دينار في وقت درهمين
~~ونصفا وقال الشافعي الأصل في تقويم الأشياء هو الربع دينار وهو الأصل أيضا
~~للدراهم فلا يقطع عنده في الثلاثة دراهم إلا أن تساوي ربع دينار
# وأما مالك فالدنانير والدراهم عنده كل واحد منهما معتبر بنفسه
# وقد روى بعض البغداديين عنه أنه ينظر في تقويم العروض إلى الغالب في نقود
~~أهل ذلك البلد فإن كان الغالب الدراهم قومت بالدراهم وإن كان الغالب
~~الدنانير قومت بالربع دينار وأظن أن في المذهب من ms0987 يقول إن الربع دينار يقوم
~~بالثلاثة دراهم وبقول الشافعي في التقويم قال أبو ثور والأوزاعي وداود
~~وبقول مالك المشهور قال أحمد أعني بالتقويم بالدراهم
# وأما فقهاء العراق فالنصاب الذي يجب القطع فيه هو عندهم عشرة دراهم لا
~~يجب في أقل منه وقد قال جماعة منهم ابن أبي ليلى وابن شبرمة لا تقطع اليد
~~في أقل من خمسة دراهم وقد قيل في أربعة دراهم وقال عثمان البتي في درهمين
# فعمدة فقهاء الحجاز ما رواه مالك عن نافع عن ابن عمر أن النبي عليه
~~الصلاة والسلام قطع في مجن قيمته ثلاثة دراهم وحديث عائشة أوقفه مالك
~~وأسنده البخاري ومسلم إلى النبي عليه الصلاة والسلام أنه قال تقطع اليد في
~~ربع دينار فصاعدا
# وأما عمدة فقهاء العراق فحديث ابن عمر المذكور قالوا ولكن قيمة المجن هو
~~عشرة دراهم وروي ذلك في أحاديث
# وقد خالف ابن عمر في قيمة المجن من الصحابة كثير ممن رأى القطع في المجن
~~كابن عباس وغيره
# وقد روى محمد بن إسحاق عن أيوب بن موسى عن عطاء عن ابن عباس قال كان ثمن
~~المجن على عهد رسول الله صلى الله عليه وسلم عشرة دراهم قالوا وإذا وجد
~~الخلاف في ثمن المجن وجب أن لا تقطع اليد إلا بيقين وهذا الذي قالوه هو
~~كلام حسن لولا حديث عائشة وهو الذي اعتمده الشافعي في هذه المسألة وجعل
~~الأصل هو الربع دينار
# وأما مالك فاعتضد عنده حديث ابن عمر بحديث عثمان الذي رواه وهو أنه قطع
~~في أترجة قومت بثلاثة دراهم والشافعي يعتذر عن حديث عثمان من قبل أن الصرف
~~كان عندهم في ذلك الوقت اثنا عشر درهما والقطع في ثلاثة دراهم أحفظ للأموال
~~والقطع في عشرة دراهم أدخل في باب التجاوز والصفح عن يسير المال وشرف العضو
~~والجمع بين حديث ابن عمر PageV02P335 وحديث عائشة وفعل عثمان ممكن على مذهب
~~الشافعي وغير ممكن على مذهب غيره فإن كان الجمع أولى من الترجيح فمذهب
~~الشافعي أولى المذاهب فهذا هو أحد الشروط المشترطة في ms0988 القطع
# واختلفوا من هذا الباب في فرع مشهور وهو إذا شرقت الجماعة ما يجب فيه
~~القطع أعني نصابا دون أن يكون حظ كل واحد منهم نصابا وذلك بأن يخرجوا
~~النصاب من الحرز معا مثل أن يكون عدلا أو صندوقا يساوي النصاب فقال مالك
~~يقطعون جميعا وبه قال الشافعي وأحمد وأبو ثور وقال أبو حنيفة لا قطع عليهم
~~حتى يكون ما أخذه كل واحد منهم نصابا فمن قطع الجميع رأى العقوبة إنما
~~تتعلق بقدر مال المسروق أي أن هذا القدر من المال المسروق هو الذي يوجب
~~القطع لحفظ المال ومن رأى أن القطع إنما علق بهذا القدر لا بما دونه لمكان
~~حرمة اليد قال لا تقطع أيد كثيرة فيما أوجب فيه الشرع قطع يد واحدة
# واختلفوا متى يقدر المسروق فقال مالك يوم السرقة وقال أبو حنيفة يوم
~~الحكم عليه بالقطع
# وأما الشرط الثاني في وجوب هذا الحد فهو الحرز وذلك أن جميع فقهاء
~~الأمصار الذين تدور عليهم الفتوى وأصحابهم متفقون على اشتراط الحرز في وجوب
~~القطع وإن كان قد اختلفوا فيما هو حرز مما ليس بحرز
# والأشبه أن يقال في حد الحرز إنه ما شأنه أن تحفظ به الأموال كي يعسر
~~أخذها مثل الأغلاق والحظائر وما أشبه ذلك وفي الفعل الذي إذا فعله السارق
~~اتصف بالإخراج من الحرز على ما سنذكره بعد وممن ذهب إلى هذا مالك وأبو
~~حنيفة والشافعي والثوري وأصحابهم وقال أهل الظاهر وطائفة من أهل الحديث
~~القطع على من سرق النصاب وإن سرقه من غير حرز
# فعمدة الجمهور حديث عمرو بن شعيب عن أبيه عن جده عن النبي عليه الصلاة
~~والسلام أنه قال لا قطع في ثمر معلق ولا في حريسة جبل فإذا أواه المراح أو
~~الجرين فالقطع فيما بلغ ثمن المجن ومرسل مالك أيضا عن عبدالله بن عبد
~~الرحمن بن أبي حسين المكي بمعنى حديث عمرو بن شعيب
# وعمدة أهل الظاهر عموم قوله تعالى @QB@ والسارق والسارقة فاقطعوا أيديهما
~~@QE@ الآية
# قالوا فوجب أن تحمل الآية على عمومها إلا ms0989 ما خصصته السنة الثابتة من ذلك
# وقد خصصت السنة الثابتة المقدار الذي يقطع فيه من الذي لا يقطع فيه
# وردوا حديث عمرو بن شعيب لموضع الاختلاف الواقع في أحاديث عمرو بن شعيب
# وقال أبو عمر بن عبد البر أحاديث عمرو بن شعيب العمل بها واجب إذا رواها
~~الثقات
# وأما الحرز عند الذين أوجبوه فإنهم اتفقوا منه على أشياء واختلفوا في
~~أشياء مثل اتفاقهم على أن باب البيت وغلقه حرز واختلافهم في الأوعية
# ومثل اتفاقهم على من سرق من بيت دار غير مشتركة السكنى أنه لا يقطع حتى
~~يخرج من الدار واختلافهم في الدار المشتركة فقال مالك وكثير ممن اشترط
~~الحرز تقطع يده إذا أخرج من البيت وقال PageV02P336 أبو يوسف ومحمد لا قطع
~~عليه إلا إذا أخرج من الدار
# ومنها اختلافهم في القبر هل هو حرز حتى يجب القطع على النباش أو ليس بحرز
~~فقال مالك والشافعي وأحمد وجماعة هو حرز وعلى النباش القطع وبه قال عمر بن
~~عبد العزيز وقال أبو حنيفة لا قطع عليه وكذلك قال سفيان الثوري وروي ذلك عن
~~زيد بن ثابت والحرز عند مالك بالجملة هو كل شيء جرت العادة بحفظ ذلك الشيء
~~المسروق فيه فمرابط الدواب عنده أحراز وكذلك الأوعية وما على الإنسان من
~~اللباس فالإنسان حرز لكل ما عليه أو هو عنده
# وإذا توسد النائم شيئا فهو له حرز على ما جاء في حديث صفوان بن أمية
~~وسيأتي بعد وما أخذه من المنتبه فهو اختلاس
# ولا يقطع عند مالك سارق ما كان على الصبي من الحلي أو غيره إلا أن يكون
~~معه حافظ يحفظه ومن سرق من الكعبة شيئا لم يقطع عنده وكذلك من المساجد وقد
~~قيل في المذهب إنه إن سرق منها ليلا قطع
# وفروع هذا الباب كثيرة فيما هو حرز وما ليس بحرز
# واتفق القائلون بالحرز على أن كل من سمي مخرجا للشيء من حرزه وجب عليه
~~القطع وسواء أكان داخل الحرز أو خارجه
# وإذا ترددت التسمية وقع الخلاف مثل اختلاف المذهب ms0990 إذا كانا سارقان أحدهما
~~داخل البيت والآخر خارجه فقرب أحدهما المتاع المسروق إلى ثقب في البيت
~~فتناوله الآخر فقيل القطع على الخارج المتناول له وقيل لا قطع على واحد
~~منهما وقيل القطع على المقرب للمتاع من الثقب
# والخلاف في هذا كله آيل إلى انطلاق اسم المخرج من الحرز عليه أو لا
~~انطلاقه
# فهذا هو القول في الحرز واشتراطه في وجوب القطع ومن رمى بالمسروق من
~~الحرز ثم أخذه خارج الحرز قطع وقد توقف مالك فيه إذا أخذ بعد رميه وقبل أن
~~يخرج وقال ابن القاسم يقطع
#
# | فصل وأما جنس المسروق
# فإن العلماء اتفقوا على أن كل متملك غير ناطق يجوز بيعه وأخذ العوض منه
~~فإنه يجب في سرقته القطع ما عدا الأشياء الرطبة المأكولة والأشياء التي
~~أصلها مباحة فإنهم اختلفوا في ذلك فذهب الجمهور إلى أن القطع في كل متمول
~~يجوز بيعه وأخذ العوض فيه وقال أبو حنيفة لا قطع في الطعام ولا فيما أصله
~~مباح كالصيد والحطب والحشيش
# فعمدة الجمهور عموم الآية الموجبة للقطع وعموم الآثار الواردة في اشتراط
~~النصاب
# وعمدة أبي حنيفة في منعه القطع في الطعام الرطب قوله عليه الصلاة والسلام
~~لا قطع في ثمر ولا كثر وذلك أن هذا الحديث روي هكذا مطلقا من غير زيادة
# وعمدته أيضا في منع القطع فيما أصله مباح الشبهة التي فيه لكل مالك وذلك
~~أنهم اتفقوا على أن من شرط المسروق الذي يجب فيه القطع أن لا يكون للسارق
~~فيه شبهة ملك
# واختلفوا فيما هو شبهة تدرأ الحد مما ليس بشبهة وهذا هو أيضا أحد الشروط
~~المشترطة في المسروق هو في ثلاثة مواضع في جنسه وقدره وشروطه وستأتي هذه
~~المسألة فيما بعد
# واختلفوا من هذا PageV02P337
# | الباب أعني من النظر في جنس المسروق في المصحف
# فقال مالك والشافعي يقطع سارقه
# وقال أبو حنيفة لا يقطع
# ولعل هذا من أبي حنيفة بناء على أنه لا يجوز بيعه
# أو أن لكل أحد فيه حقا إذ ليس بمال
# واختلفوا من هذا الباب فيمن سرق ms0991 صغيرا مملوكا أعجميا ممن لا يفقه ولا
~~يعقل الكلام فقال الجمهور يقطع
# وأما إن كان كبيرا يفقه فقال مالك يقطع وقال أبو حنيفة لا يقطع
# واختلفوا في الحر فعند مالك أن سارقه يقطع ولا يقطع عند أبي حنيفة وهو
~~قول ابن الماجشون من أصحاب مالك
# واتفقوا كما قلنا أن شبهة الملك القوية تدرأ هذا الحد
# واختلفوا فيما هو شبهة يدرأ من ذلك مما لا يدرأ منها فمنها العبد يسرق
~~مال سيده فإن الجمهور من العلماء على أنه لا يقطع وقال أبو ثور يقطع ولم
~~يشترط شرطا وقال أهل الظاهر يقطع إلا أن يأتمنه سيده
# واشترط مالك في الخادم الذي يجب أن يدرأ عنه الحد أن يكون يلي الخدمة
~~لسيده بنفسه والشافعي مرة اشترط هذا ومرة لم يشترطه
# ويدرء الحد قال عمر رضي الله عنه وابن مسعود ولا مخالف لهما من الصحابة
# ومنها أحد الزوجين يسرق من مال الآخر فقال مالك إذا كان كل واحد ينفرد
~~ببيت فيه متاعه فالقطع على من سرق من مال صاحبه وقال الشافعي الاحتياط أن
~~لا قطع على أحد الزوجين لشبهة الاختلاط وشبهة المال وقد روي عنه مثل قول
~~مالك واختاره المزني
# ومنها القرابات فمذهب مالك فيها أن لا يقطع الأب فيما سرق من مال الابن
~~فقط لقوله عليه الصلاة والسلام أنت ومالك لأبيك ويقطع ما سواهم من القرابات
~~وقال الشافعي لا يقطع عمود النسب الأعلى والأسفل يعني الأب والأجداد
~~والأبناء وأبناء الأبناء وقال أبو حنيفة لا يقطع ذو الرحم المحرمة وقال أبو
~~ثور تقطع يد كل من سرق إلا ما خصصه الإجماع
# ومنها اختلافهم فيمن سرق من الغنم أو من بيت المال
# فقال مالك يقطع وقال عبد الملك من أصحابه لا يقطع
# فهذا هو قول في الأشياء التي يجب بها ما يجب في هذه الجناية
#
# | القول في الواجب
# وأما الواجب في هذه الجناية إذا وجدت بالصفات التي ذكرنا أعني الموجودة
~~في السارق وفي الشيء المسروق وفي صفة السرقة فإنهم اتفقوا على أن الواجب
~~فيه القطع ms0992 من حيث هي جناية والغرم إذا لم يجب القطع
# واختلفوا هل يجمع الغرم مع القطع فقال قوم عليه الغرم مع القطع وبه قال
~~الشافعي وأحمد والليث وأبو ثور وجماعة وقال قوم ليس عليه غرم إذا لم يجد
~~المسروق منه متاعه بعينه وممن قال بهذا القول أبو حنيفة والثوري وابن أبي
~~ليلى وجماعة وفرق مالك وأصحابه فقال إن كان موسرا أتبع السارق بقيمة
~~المسروق وإن كان معسرا لم يتبع إذا أثرى واشترط مالك دوام اليسر إلى يوم
~~القطع فيما حكى عنه ابن القاسم
# فعمدة من جمع بين الأمرين أنه اجتمع في السرقة حقان حق لله وحق للآدمي
~~فاقتضى كل حق PageV02P338 موجبه وأيضا فإنهم لما أجمعوا على أخذه منه إذا
~~وجد بعينه لزم إذا لم يوجد بعينه عنده أن يكون في ضمانه قياسا على سائر
~~الأموال الواجبة
# وعمدة الكوفيين حديث عبد الرحمن بن عوف أن رسول الله صلى الله عليه وسلم
~~قال لا يغرم السارق إذا أقيم عليه الحد وهذا الحديث مضعف عند أهل الحديث
# قال أبو عمر لأنه عندهم مقطوع قال وقد وصله بعضهم وخرجه النسائي
# والكوفيون يقولون إن اجتماع حقين في حق واحد مخالف للأصول ويقولون إن
~~القطع هو بدل من الغرم ومن هنا يرون إذا سرق شيئا ما فقطع فيه ثم سرقه
~~ثانيا أنه لا يقطع فيه
# وأما تفرقة مالك فاستحسان على غير قياس
# وأما القطع فالنظر في محله وفيمن سرق وقد عدم المحل
# أما محل القطع فهو اليد اليمين باتفاق من الكوع وهو الذي عليه الجمهور
~~وقال قوم الأصابع فقط
# فأما إذا سرق من قد قطعت يده اليمنى في السرقة فإنهم اختلفوا في ذلك فقال
~~أهل الحجاز والعراق تقطع رجله اليسرى بعد اليد اليمنى وقال بعض أهل الظاهر
~~وبعض التابعين تقطع اليد اليسرى بعد اليمنى ولا يقطع منه غير ذلك
# واختلف مالك والشافعي وأبو حنيفة بعد اتفاقهم على قطع الرجل اليسرى بعد
~~اليد اليمنى
# هل يقف القطع إن سرق ثالثة أم لا فقال سفيان وأبو حنيفة يقف القطع ms0993 في
~~الرجل وإنما عليه في الثالثة الغرم فقط وقال مالك والشافعي إن سرق ثالثة
~~قطعت يده اليسرى ثم إن سرق رابعة قطعت رجله اليمنى وكلا القولين مروي عن
~~عمر وأبي بكر أعني قول مالك وأبي حنيفة
# فعمدة من لم ير إلا قطع اليد قوله تعالى @QB@ والسارق والسارقة فاقطعوا
~~أيديهما @QE@ ولم يذكر الأرجل إلا في المحاربين فقط
# وعمدة من قطع الرجل بعد اليد ما روي أن النبي صلى الله عليه وسلم أتي
~~بعبد سرق فقطع يده اليمنى ثم الثانية فقطع رجله ثم أتي به في الثالثة فقطع
~~يده اليسرى ثم أتي به في الرابعة فقطع رجله وروي هذا عن حديث جابر بن عبد
~~الله وفيه ثم أخذه الخامسة فقتله إلا أنه منكر عند أهل الحديث ويرده قوله
~~عليه الصلاة والسلام هن فواحش وفيهن عقوبة ولم يذكر قتلا
# وحديث ابن عباس أن النبي عليه الصلاة والسلام قطع الرجل بعد اليد وعند
~~مالك أنه يؤدب في الخامسة فإذا ذهب محل القطع من غير سرقة بأن كانت اليد
~~شلاء
# فقيل في المذهب ينتقل القطع إلى اليد اليسرى وقيل إلى الرجل
# واختلف في موضع القطع من القدم
# فقيل يقع من المفصل الذي في أصل الساق وقيل يدخل الكعبان في القطع وقيل
~~لا يدخلان وقيل إنها تقطع من المفصل الذي في وسط القدم
# واتفقوا على أن لصاحب السرقة أن يعفو عن السارق ما لم يرفع ذلك إلى
~~الإمام لما روي عن عمرو بن شعيب عن أبيه عن جده أن رسول الله صلى الله عليه
~~وسلم قال تعافوا الحدود بينكم فما بلغني من حد فقد وجب وقوله عليه الصلاة
~~والسلام لو كانت فاطمة بنت محمد لأقمت عليها حد وقوله لصفوان هلا كان ذلك
~~قبل PageV02P339 أن تأتيني به
# واختلفوا في السارق يسرق ما يجب فيه القطع فيرفع إلى الإمام وقد وهبه
~~صاحب السرقة ما سرقه أو يهبه له بعد الرفع وقبل القطع فقال مالك والشافعي
~~عليه الحد لأنه قد رفع إلى الإمام وقال أبو حنيفة وطائفة لا حد ms0994 عليه
# فعمدة الجمهور حديث مالك عن ابن شهاب عن صفوان بن عبدالله بن صفوان بن
~~أمية أنه قيل له إن من لم يهاجر هلك فقدم صفوان بن أمية إلى المدينة فنام
~~في المسجد وتوسد رداءه فجاء سارق فأخذ رداءه فأخذ صفوان السارق فجاء به إلى
~~رسول الله صلى الله عليه وسلم فأمر به رسول الله صلى الله عليه وسلم أن
~~تقطع يده فقال صفوان لم أرد هذا يا رسول الله هو عليه صدقة فقال رسول الله
~~صلى الله عليه وسلم فهلا قبل أن تأتيني به
#
# | القول فيما تثبت به السرقة
# واتفقوا على أن السرقة تثبت بشاهدين عدلين وعلى أنها تثبت بإقرار الحر
~~واختلفوا في إقرار العبد فقال جمهور فقهاء الأمصار إقراره على نفسه موجب
~~لحده وليس يوجب عليه غرما وقال زفر لا يجب بإقرار العبد على نفسه بما يوجب
~~قتله ولا قطع يده لكونه مالا لمولاه وبه قال شريح والشافعي وقتادة وجماعة
~~وإن رجع عن الإقرار إلى شبهة قبل رجوعه وإن رجع إلى غير شبهة فعن مالك في
~~ذلك روايتان هكذا حكى البغداديون عن المذهب وللمتأخرين في ذلك تفصيل ليس
~~يليق بهذا الغرض وإنما هو لائق بتفريع المذهب
#
# | كتاب الحرابة
# والأصل في هذا الكتاب قوله تعالى @QB@ إنما جزاء الذين يحاربون الله
~~ورسوله @QE@ الآية
# وذلك أن هذه الآية عند الجمهور هي في المحاربين
# وقال بعض الناس إنها نزلت في النفر الذين ارتدوا في زمان النبي عليه
~~الصلاة والسلام واستاقوا الإبل فأمر بهم رسول الله صلى الله عليه وسلم
~~فقطعت أيديهم وأرجلهم وسملت أعينهم
# والصحيح أنها في المحاربين لقوله تعالى @QB@ إلا الذين تابوا من قبل أن
~~تقدروا عليهم @QE@ وليس عدم القدرة عليهم مشترطة في توبة الكفار فبقي أنها
~~في المحاربين
# والنظر في أصول هذا الكتاب ينحصر في خمسة أبواب أحدها النظر في الحرابة
# والثاني النظر في المحارب
# والثالث فيما يجب على المحارب
# والرابع في مسقط الواجب عنه
# وهي التوبة والخامس بماذا تثبت هذه الجناية
#
# | الباب الأول في النظر في الحرابة
# فأما الحرابة ms0995 فاتفقوا على أنها إشهار السلاح وقطع السبيل خارج المصر
~~واختلفوا فيمن حارب داخل المصر فقال مالك داخل المصر وخارجه سواء واشترط
~~الشافعي الشوكة وإن كان لم يشترط العدد وإنما معنى الشوكة عنده قوة
~~المغالبة ولذلك يشترط فيها البعد PageV02P340 عن العمران لأن المغالبة إنما
~~تتأتى بالبعد عن العمران وكذلك يقول الشافعي إنه إذا ضعف السلطان ووجدت
~~المغالبة في المصر كانت محاربة وأما غير ذلك فهو عنده اختلاس وقال أبو
~~حنيفة لا تكون المحاربة في المصر
#
# | الباب الثاني في النظر في المحارب
# فأما المحارب فهو كل من كان دمه محقونا قبل الحرابة وهو المسلم والذمي
#
# | الباب الثالث فيما يجب على المحارب
# وأما ما يجب على المحارب فاتفقوا على أنه يجب عليه حق لله وحق للآدميين
~~واتفقوا على أن حق الله هو القتل والصلب وقطع الأيدي وقطع الأرجل من خلاف
~~والنفي على ما نص الله تعالى في آية الحرابة
# واختلفوا في هذه العقوبات هل هي على التخيير أو مرتبة على قدر جناية
~~المحارب فقال مالك إن قتل فلا بد من قتله وليس للإمام تخيير في قطعه ولا في
~~نفيه وإنما التخيير في قتله أو صلبه
# وأما إن أخذ المال ولم يقتل فلا تخيير في نفيه وإنما التخيير في قتله أو
~~صلبه أو قطعه من خلاف
# وأما إذا أخاف السبيل فقط فالإمام عنده مخير في قتله أو صلبه أو قطعه أو
~~نفيه
# ومعنى التخيير عنده أن الأمر راجع في ذلك إلى اجتهاد الإمام فإن كان
~~المحارب ممن له الرأي والتدبير فوجه الاجتهاد قتله أو صلبه لأن القطع لا
~~يرفع ضرره
# وإن كان لا رأي له وإنما هو ذو قوة وبأس قطعه من خلاف وإن كان ليس فيه
~~شيء من هاتين الصفتين أخذ بأيسر ذلك فيه وهو الضرب والنفي
# وذهب الشافعي وأبو حنيفة وجماعة من العلماء إلى أن هذه العقوبة هي مرتبة
~~على الجنايات المعلوم من الشرع ترتيبها عليه فلا يقتل من المحاربين إلا من
~~قتل ولا يقطع إلا من أخذ المال ولا ينفي إلا ms0996 من لم يأخذ المال ولا قتل
# وقال قوم بل الإمام مخير فيهم على الإطلاق وسواء قتل أو لم يقتل أخذ
~~المال أو لم يأخذه
# وسبب الخلاف هل حرف أو في الآية للتخيير أو للتفصيل على حسب جناياتهم
~~ومالك حمل البعض من المحاربين على التفصيل والبعض على التخيير
# واختلفوا في معنى قوله @QB@ أو يصلبوا @QE@ فقال قوم إنه يصلب حتى يموت
~~جوعا وقال قوم بل معنى ذلك أنه يقتل ويصلب معا وهؤلاء منهم من قال يقتل
~~أولا ثم يصلب وهو قول أشهب وقيل إنه يصلب حيا ثم يقتل في الخشبة وهو قول
~~ابن القاسم وابن الماجشون ومن رأى أنه يقتل أولا ثم يصلب صلى عليه عنده قبل
~~الصلب ومن رأى أنه يقتل في الخشبة فقال بعضهم لا يصلي عليه تنكيلا له وقيل
~~يقف خلف الخشبة ويصلي عليه
# وقال سحنون إذا قتل في الخشبة أنزل منها وصلي عليه
# وهل يعاد إلى الخشبة بعد الصلاة فيه قولان عنه وذهب أبو حنيفة وأصحابه
~~أنه لا يبقى على الخشبة أكثر من ثلاثة أيام
# وأما قوله @QB@ أو تقطع أيديهم وأرجلهم من خلاف @QE@ فمعناه أن تقطع يده
~~اليمنى ورجله اليسرى ثم إن عاد قطعت يده اليسرى ورجله اليمنى
# واختلف إذا لم تكن له اليمنى فقال ابن القاسم تقطع يده اليسرى ورجله
~~اليمنى وقال أشهب تقطع يده اليسرى ورجله اليسرى
# واختلف أيضا في قول @QB@ أو ينفوا من الأرض @QE@ فقيل إن النفي هو السجن
~~PageV02P341 وقيل إن النفي هو أن ينفى من بلد إلى بلد فيسجن فيه إلى أن
~~تظهر توبته وهو قول ابن القاسم عن مالك ويكون بين البلدين أقل ما تقصر فيه
~~الصلاة والقولان عن مالك وبالأول قال أبو حنيفة وقال ابن الماجشون معنى
~~النفي هو فرارهم من الإمام لإقامة الحد عليهم فأما أن ينفى بعد أن يقدر
~~عليه فلا وقال الشافعي أما النفي فغير مقصود ولكن إن هربوا شردناهم في
~~البلاد بالاتباع
# وقيل هي عقوبة مقصودة فقيل على هذا ينفي ويسجن دائما وكلها عن الشافعي
~~وقيل معنى @QB@ أو ms0997 ينفوا @QE@ أي من أرض الإسلام إلى أرض الحرب
# والذي يظهر هو أن النفي تغريبهم عن وطنهم لقوله تعالى @QB@ ولو أنا كتبنا
~~عليهم أن اقتلوا أنفسكم أو اخرجوا من دياركم @QE@ الآية
# فسوى بين النفي والقتل
# وهي عقوبة معروفة بالعادة من العقوبات كالضرب والقتل وكا ما يقال فيه سوى
~~هذا فليس معروفا لا بالعادة ولا بالعرف
#
# | الباب الرابع في مسقط الواجب عنه من التوبة
# وأما ما يسقط الحق الواجب عليه فإن الأصل فيه قوله تعالى @QB@ إلا الذين
~~تابوا من قبل أن تقدروا عليهم @QE@
# واختلف من ذلك في أربعة مواضع أحدها هل تقبل توبته والثاني إن قبلت فما
~~صفة المحارب الذي تقبل توبته فإن لأهل العلم في ذلك قولين قول إنه تقبل
~~توبته وهو أشهر لقوله تعالى @QB@ إلا الذين تابوا من قبل أن تقدروا عليهم
~~@QE@ وقول إنه لا تقبل توبته قال ذلك من قال إن الآية لم تنزل في المحاربين
# وأما صفة التوبة التي تسقط الحكم إنهم اختلفوا فيها على ثلاثة أقوال
~~أحدها أن توبته تكون بوجهين أحدهما أن يترك ما هو عليه وإن لم يأت الإمام
~~والثاني أن يلقي سلاحه ويأتي الإمام طائعا وهو مذهب ابن القاسم
# والقول الثاني أن توبته إنما تكون بأن يترك ما هو عليه ويجلس في موضعه
~~ويظهر لجيرانه وإن أتى الإمام قبل أن تظهر توبته أقام عليه الحد وهذا قول
~~ابن الماجشون
# والقول الثالث إن توبته إنما تكون بالمجيء إلى الإمام وإن ترك ما هو عليه
~~لم يسقط ذلك عنه حكما من الأحكام إن أخذ قبل أن يأتي الإمام وتحصيل ذلك هو
~~أن توبته قيل إنها تكون بأن يأتي الإمام قبل أن يقدر عليه وقيل إنها تكون
~~إذا ظهرت توبته قبل القدرة فقط وقيل تكون بالأمرين جميعا
# وأما صفة المحارب الذي تقبل توبته فإنهم اختلفوا فيها أيضا على ثلاثة
~~أقوال أحدها أن يلحق بدار الحرب
# والثاني أن تكون له فئة
# والثالث كيفما كانت له فئة أو لم تكن لحق بدار الحرب أو لم يلحق
# واختلف في المحارب ms0998 إذا امتنع فأمنه الإمام على أن ينزل فقيل له الأمان
~~ويسقط عنه حد الحرابة وقيل لا أمان PageV02P342 له لأنه إنما يؤمن المشرك
# وأما ما تسقط عنه التوبة فاختلفوا في ذلك على أربعة أقوال أحدها أن
~~التوبة إنما تسقط عنه حد الحرابة فقط ويؤخذ بما سوى ذلك من حقوق الله وحقوق
~~الآدميين وهو قول مالك
# والقول الثاني أن التوبة تسقط عنه حد الحرابة وجميع حقوق الله من الزنا
~~والشراب والقطع في السرقة ويتبع بحقوق الناس من الأموال والدماء إلا أن
~~يعفو أولياء المقتول
# والثالث أن التوبة ترفع جميع حقوق الله ويؤخذ بالدماء وفي الأموال بما
~~وجد بعينه في أيديهم ولا تتبع ذممهم
# والقول الرابع أن التوبة تسقط جميع حقوق الله وحقوق الآدميين من مال ودم
~~إلا ما كان من الأموال قائم العين بيده
#
# | الباب الخامس بماذا تثبت هذه الجناية
# وأما بماذا يثبت هذا الحد فبالإقرار والشهادة ومالك يقبل شهادة المسلوبين
~~على الذين سلبوهم
# وقال الشافعي تجوز شهادة أهل الرفقة عليهم إذا لم يدعوا لأنفسهم ولا
~~لرفقائهم ما لا أخذوه وتثبت عند مالك الحرابة بشهادة السماع
#
# | فصل في حكم المحاربين
# على التأويل وأما حكم المحاربين على التأويل فإن محاربهم الإمام فإذا قدر
~~على واحد منهم لم يقتل إلا إذا كانت الحرب قائمة فإن مالكا قال إن للإمام
~~أن يقتله إن رأى ذلك لما يخاف من عونه لأصحابه على المسلمين
# وأما إذا أسر بعد انقضاء الحرب فإن حكمه حكم البدعي الذي لا يدعو إلى
~~بدعته فهو يستتاب فإن تاب وإلا قتل وقيل يستتاب فإن لم يتب يؤدب ولا يقتل
~~وأكثر أهل البدع إنما يكفرون بالمآل
# واختلف قول مالك في التكفير بالمآل ومعنى التكفير بالمآل أنهم لا يصرحون
~~بقول هو كفر ولكن يصرحون بأقوال يلزم عنها الكفر وهم لا يعتقدون ذلك اللزوم
# وأما ما يلزم هؤلاء من الحقوق إذا ظفر بهم فحكمهم إذا تابوا أن لا يقام
~~عليهم حد الحرابة ولا يؤخذ منهم ما أخذوا من المال إلا أن يوجد بيده فيرد
~~إلى ربه ms0999
# وإنما اختلفوا هل يقتل قصاصا بمن قتل فقيل يقتل وهو قول عطاء وأصبغ وقال
~~مطرف وابن الماجشون عن مالك لا يقتل وبه قال الجمهور لأن كل من قاتل على
~~التأويل فليس بكافر بتة أصله قتال الصحابة وكذلك الكافر بالحقيقة هو المكذب
~~لا المتأول
#
# | باب في حكم المرتد
# والمرتد إذا ظفر به قبل أن يحارب فاتفقوا على أنه يقتل الرجل لقوله عليه
~~الصلاة والسلام من بدل دينه فاقتلوه واختلفوا في قتل المرأة وهل تستتاب قبل
~~أن تقتل فقال الجمهور تقتل المرأة وقال أبو حنيفة لا تقتل وشبهها بالكافرة
~~الأصلية
# والجمهور اعتمدوا العموم الوارد في ذلك وشذ قوم فقالوا تقتل وإن راجعت
~~الإسلام
# وأما الاستتاب فإن مالكا شرط في قتله ذلك على ما رواه عن عمر
# وقال قوم لا تقبل توبته
# وأما PageV02P343 إذا حارب المرتد ثم ظهر عليه فإنه يقتل بالحرابة ولا
~~يستتاب كانت حرابته بدار الإسلام أو بعد أن لحق بدار الحرب إلا أن يسلم
# وأما إذا أسلم المرتد المحارب بعد أن أخذ أو قبل أن يؤخذ فإنه يختلف في
~~حكمه فإن كانت حرابته في دار الحرب فهو عند مالك كالحربي يسلم لا تبعة في
~~شيء مما فعل في حال ارتداده
# وأما إن كانت حرابته في دار الإسلام فإنه يسقط إسلامه عنه حكم الحرابة
~~خاصة وحكمه فيما جنى حكم المرتد إذا جنى في ردته في دار الإسلام ثم أسلم
~~وقد اختلف أصحاب مالك فيه فقال حكمه حكم المرتد من اعتبر يوم الجناية وقال
~~حكمه حكم المسلم من اعتبر يوم الحكم
# وقد اختلف في هذا الباب في حكم الساحر فقال مالك يقتل كفرا وقال قوم لا
~~يقتل والأصل أن لا يقتل إلا مع الكفر
#
# | كتاب الأقضية
# وأصول هذا الكتاب تنحصر في ستة أبواب أحدها في معرفة من يجوز قضاؤه
# والثاني في معرفة ما يقضي به
# والثالث في معرفة ما يقضي فيه
# والرابع في معرفة من يقضي عليه أو له
# والخامس في كيفية القضاء
# والسادس في وقت القضاء
#
# | الباب الأول في معرفة من ms1000 يجوز قضاؤه
# النظر في هذا الباب فيمن يجوز قضاؤه وفيما يكون به أفضل
# فأما الصفات المشترطة في الجواز
# فأن يكون حرا مسلما بالغا ذكرا عاقلا عدلا
# وقد قيل في المذهب إن الفسق يوجب العزل ويمضي ما حكم به
# واختلفوا في كونه من أهل الاجتهاد فقال الشافعي يجب أن يكون من أهل
~~الاجتهاد ومثله حكى عبد الوهاب عن المذهب وقال أبو حنيفة يجوز حكم العامي
# قال القاضي وهو ظاهر ما حكاه جدي رحمة الله عليه في المقدمات عن المذهب
~~لأنه جعل كون الاجتهاد فيه من الصفات المستحبة
# وكذلك اختلفوا في اشتراط الذكورة فقال الجمهور هي شرط في صحة الحكم وقال
~~أبو حنيفة يجوز أن تكون المرأة قاضيا في الأموال قال الطبري يجوز أن تكون
~~المرأة حاكما على الإطلاق في كل شيء قال عبد الوهاب ولا أعلم بينهم اختلافا
~~في اشتراط الحرية فمن رد قضاء المرأة شبهه بقضاء الإمامة الكبرى وقاسها
~~أيضا على العبد لنقصان حرمتها
# ومن أجاز حكمها في الأوال فتشبيها بجواز شهادتها في الأموال ومن رأى
~~حكمها نافذا في كل شيء قال إن الأصل هو أن كل من يتأتى منه الفصل بين الناس
~~فحكمه جائز إلا ما خصصه الإجماع من الإمامة الكبرى
# وأما اشتراط الحرية فلا خلاف فيه ولا خلاف في مذهب مالك أن السمع والبصر
~~والكلام مشترطة في استمرار ولايته وليس شرطا في جواز ولايته وذلك أن من
~~صفات القاضي في المذهب ما PageV02P344 هي شرط في الجواز فهذا إذا ولي عزل
~~وفسخ جميع ما حكم به
# ومنها ما هي شرط في الاستمرار وليست شرطا في الجواز فهذا إذا ولي القضاء
~~عزل ونفذ ما حكم به إلا أن يكون جورا
# ومن هذا الجنس عندهم هذه الثلاث صفات
# ومن شرط القضاء عند مالك أن يكون واحدا والشافعي يجيز أن يكون في المصر
~~قاضيان اثنان إذا رسم لكل واحد منهما ما يحكم فيه وإن شرط اتفاقهما في كل
~~حكم لم يجز وإن شرط الاستقلال لكل واحد منهما فوجهان الجواز والمنع قال
~~وإذا ms1001 تنازع الخصمان في اختيار أحدهما وجب أن يقترعا عنده
# وأما فضائل القضاء فكثيرة وقد ذكرها الناس في كتبهم
# وقد اختلفوا في الأمي هل يجوز أن يكون قاضيا والأبين جوازه لكونه عليه
~~الصلاة والسلام أميا وقال قوم لا يجوز وعن الشافعي القولان جميعا لأنه
~~يحتمل أن يكون ذلك خاصا به لموضع العجز ولا خلاف في جواز حكم الإمام الأعظم
~~وتوليته للقاضي شرط في صحة قضائه لا خلاف أعرف فيه
# واختلفوا من هذا الباب في نفوذ حكم من رضيه المتداعيان ممن ليس بوال على
~~الأحكام
# فقال مالك يجوز وقال الشافعي في أحد قوليه لا يجوز وقال أبو حنيفة يجوز
~~إذا وافق حكمه حكم قاضي البلد
#
# | الباب الثاني في معرفة ما يقضي به
# وأما فيما يحكم فاتفقوا أن القاضي يحكم في كل شيء من الحقوق كان حقا لله
~~أو حقا للآدميين وأنه نائب عن الإمام الأعظم في هذا المعنى وأنه يعقد
~~الأنكحة ويقدم الأوصياء وهل يقدم الأئمة في المساجد الجامعة فيه خلاف وكذلك
~~هل يستخلف فيه خلاف في المرض والسفر إلا أن يؤذن له
# وليس ينظر في الحياة ولا في غير ذلك من الولاة وينظر في التحجير على
~~السفهاء عند من يرى التحجير عليهم
# ومن فروع هذا الباب هل ما يحكم فيه الحاكم يحله للمحكوم له به وإن لم يكن
~~في نفسه حلالا وذلك أنهم أجمعوا على أن حكم الحاكم الظاهر الذي يعتريه لا
~~يحل حراما ولا يحرم حلالا وذلك في الأموال خاصة لقوله عليه الصلاة والسلام
~~إنما أنا بشر وإنكم تختصمون إلي فلعل بعضكم أن يكون ألحن بحجته من بعض
~~فأقضي له على نحو ما أسمع منه فمن قضيت له بشيء من حق أخيه فلا يأخذ منه
~~شيئا فإنما أقطع له قطعة من النار
# واختلفوا في حل عصمة النكاح أو عقده بالظاهر الذي يظن الحاكم أنه حق وليس
~~بحق إذ لا يحل حرام ولا يحرم حلال بظاهر حكم الحاكم دون أن يكون الباطن
~~كذلك هل يحل ذلك أم لا فقال الجمهور الأموال ms1002 والفروج في ذلك سواء لا يحل
~~حكم الحاكم منها حراما ولا يحرم حلالا وذلك مثل أن يشهد شاهد زور في امرأة
~~أجنبية أنها زوجة لرجل أجنبي ليست له بزوجة فقال الجمهور لا تحل له وإن
~~أحلها الحاكم بظاهر الحكم
# وقال أبو حنيفة وجمهور أصحابه تحل له
# PageV02P345 فعمدة الجمهور عموم الحديث المتقدم وشبهة الحنفية أن الحكم
~~باللعان ثابت بالشرع وقد علم أن أحد المتلاعنين كاذب واللعان يوجب الفرقة
~~ويحرم المرأة على زوجها الملاعن لها ويحلها لغيره فإن كان هو الكاذب فلم
~~تحرم عليه إلا بحكم الحاكم وكذلك إن كانت هي الكاذبة لأن زناها لا يوجب
~~فرقتها على قول أكثر الفقهاء والجمهور أن الفرقة ههنا إنما وقعت عقوبة
~~للعلم بأن أحدهما كاذب
#
# | الباب الثالث فيما يكون به القضاء
# والقضاء يكون بأربع بالشهادة وباليمين وبالنكول وبالإقرار أو بما تركب من
~~هذه ففي هذا الباب أربعة فصول
#
# | الفصل الأول في الشهادة
# والنظر في الشهود في ثلاثة أشياء في الصفة والجنس والعدد
# فأما عدد الصفات المعتبرة في قبول الشاهد بالجملة فهي خمسة العدالة
~~والبلوغ والإسلام والحرية ونفي التهمة
# وهذه منها متفق عليها ومنها مختلف فيها
# أما العدالة فإن المسلمين اتفقوا على اشتراطها في قبول شهادة الشاهد
~~لقوله تعالى @QB@ ممن ترضون من الشهداء @QE@ ولقوله تعالى @QB@ وأشهدوا ذوي
~~عدل منكم @QE@
# واختلفوا فيما هي العدالة فقال الجمهور هي صفة زائدة على الإسلام هو أن
~~يكون ملتزما لواجبات الشرع ومستحباته مجتنبا للمحرمات والمكروهات وقال أبو
~~حنيفة يكفي في العدالة ظاهر الإسلام وأن لا تعلم منه جرحة
# وسبب الخلاف كما قلنا ترددهم في مفهوم اسم العدالة المقابلة للفسق
# وذلك أنهم اتفقوا على أن شهادة الفاسق لا تقبل لقوله تعالى @QB@ يا أيها
~~الذين آمنوا إن جاءكم فاسق بنبأ @QE@ الآية
# ولم يختلفوا أن الفاسق تقبل شهادته إذا عرفت توبته إلا من كان فسقه من
~~قبل القذف فإن أبا حنيفة يقول لا تقبل شهادته وإن تاب
# والجمهور يقولون تقبل
# وسبب الخلاف هل يعود الاستثناء في قوله تعالى @QB@ ولا تقبلوا لهم شهادة
~~أبدا وأولئك ms1003 هم الفاسقون إلا الذين تابوا من بعد ذلك @QE@ إلى أقرب مذكور
~~إليه أو على الجملة إلا ما خصصه الإجماع وهو أن التوبة لا تسقط عنه الحد
~~وقد تقدم هذا
# وأما البلوغ فإنهم اتفقوا على أنه يشترط حيث تشترط العدالة
# واختلفوا في شهادة الصبيان بعضهم على بعض في الجراح وفي القتل فردها
~~جمهور فقهاء الأمصار لما قلناه من وقوع الإجماع على أن من شرط الشهادة
~~العدالة ومن شرط العدالة البلوغ ولذلك ليست في الحقيقة شهادة عند مالك
~~وإنما هي قرينة حال
# ولذلك اشترط فيها أن لا يتفرقوا لئلا يجبنوا
# واختلف أصحاب مالك هل تجوز إذا كان بينهم كبير أم لا ولم يختلفوا أنه
~~يشترط فيها العدة المشترطة في الشهادة واختلفوا هل يشترط فيها الذكورة أم
~~لا واختلفوا أيضا هل تجوز في القتل الواقع بينهم ولا عمدة لمالك في هذا إلا
~~أنه مروي عن ابن الزبير PageV02P346
# قال الشافعي فإذا احتج محتج بهذا قيل له إن ابن عباس قد ردها والقرآن يدل
~~على بطلانها وقال بقول مالك ابن أبي ليلى وقوم من التابعين وإجازة مالك
~~لذلك هو من باب إجازته قياس المصلحة
# وأما الإسلام فاتفقوا على أنه شرط في القبول وأنه لا تجوز شهادة الكافر
~~إلا ما اختلفوا فيه من جواز ذلك في الوصية في السفر لقوله تعالى @QB@ يا
~~أيها الذين آمنوا شهادة بينكم إذا حضر أحدكم الموت حين الوصية اثنان ذوا
~~عدل منكم أو آخران من غيركم @QE@ الآية
# فقال أبو حنيفة يجوز ذلك على الشروط التي ذكرها الله تعالى
# وقال مالك والشافعي لا يجوز ذلك ورأوا أن الآية منسوخة
# وأما الحرية فإن جمهور فقهاء الأمصار على اشتراطها في قبول الشهادة وقال
~~أهل الظاهر تجوز شهادة العبد لأن الأصل إنما هو اشتراط العدالة والعبودية
~~ليس لها تأثير في الرد إلا أن يثبت ذلك من كتاب الله أو سنة أو إجماع وكأن
~~الجمهور رأوا أن العبودية أثر من أثر الكفر فوجب أن يكون لها تأثير في رد
~~الشهادة
# وأما التهمة التي سببها المحبة فإن ms1004 العلماء أجمعوا على أنها مؤثرة في
~~إسقاط الشهادة
# واختلفوا في رد شهادة العدل بالتهمة لموضع المحبة أو البغضة التي سببها
~~العداوة الدنيوية فقال بردها فقهاء الأمصار إلا أنهم اتفقوا في مواضع على
~~إعمال التهمة وفي مواضع على إسقاطها وفي مواضع اختلفوا فيها فأهملها بعضهم
~~وأسقطها بعضهم
# فمما اتفقوا عليه رد شهادة الأب لابنه والابن لأبيه وكذلك الأم لابنها
~~وابنها لها
# ومما اختلفوا في تأثير التهمة في شهادتهم شهادة الزوجين أحدهما للآخر فإن
~~مالكا ردها وأبا حنيفة وأجازها الشافعي وأبو ثور والحسن وقال ابن أبي ليلى
~~تقبل شهادة الزوج لزوجه ولا تقبل شهادتها له وبه قال النخعي
# ومما اتفقوا على إسقاط التهمة فيه شهادة الأخ لأخيه ما لم يدفع بذلك عن
~~نفسه عارا على ما قال مالك وما لم يكن منقطعا إلى أخيه ينال بره وصلته ما
~~عدا الأوزاعي فإنه قال لا تجوز
# ومن هذا الباب اختلافهم في قبول شهادة العدو على عدوه فقال مالك والشافعي
~~لا تقبل وقال أبو حنيفة تقبل
# فعمدة الجمهور في رد الشهادة بالتهمة ما روي عنه عليه الصلاة والسلام أنه
~~قال لا تقبل شهادة خصم ولا ظنين وما خرجه أبو داود من قوله عليه الصلاة
~~والسلام لا تقبل شهادة بدوي على حضري لقلة شهود البدوي ما يقع في المصر
~~فهذه فهذه هي عمدتهم من طريق السماع
# وأما من طريق المعنى فلموضع التهمة وقد أجمع الجمهور على تأثيرها في
~~الأحكام الشرعية مثل اجتماعهم على أنه لا يرث القاتل المقتول وعلى توريث
~~المبتوتة في المرض وإن كان فيه خلاف
# وأما الطائفة الثانية وهم شريح وأبو ثور وداود فإنهم قالوا تقبل شهادة
~~الأب لابنه فضلا عمن سواه إذا كان الأب عدلا
# وعمدتهم قوله تعالى @QB@ يا أيها الذين آمنوا كونوا قوامين بالقسط شهداء
~~لله ولو على أنفسكم أو الوالدين والأقربين @QE@ والأمر بالشيء يقتضي إجزاء
~~المأمور به إلا ما خصصه الإجماع من شهادة المرء PageV02P347 لنفسه
# وأما من طريق النظر فإن لهم أن يقولون رد الشهادة بالجملة إنما هو لموضع
~~اتهام الكذب ms1005 وهذه التهمة إنما اعتملها الشرع في الفاسق ومنع إعمالها في
~~العادل فلا تجتمع مع التهمة
# أما النظر في العدد والجنس فإن المسلمين اتفقوا على أنه لا يثبت الزنا
~~بأقل من أربعة عدول ذكور واتفقوا على أنه تثبت جميع الحقوق ما عدا الزنا
~~بشاهدين عدلين ذكرين ما خلا الحسن البصري فإنه قال لا تقبل بأقل من أربعة
~~شهداء تشبيها بالرجم وهذا ضعيف لقوله سبحانه @QB@ واستشهدوا شهيدين من
~~رجالكم @QE@ وكل متفق أن الحكم يجب بالشاهدين غير يمين المدعي إلا ابن أبي
~~ليلى فإنه قال لا بد من يمينه
# واتفقوا على أنه تثبت الأموال بشاهد عدل ذكر وامرأتين لقوله تعالى @QB@
~~فرجل وامرأتان ممن ترضون من الشهداء @QE@
# واختلفوا في قبولهما في الحدود فالذي عليه الجمهور أنه لا تقبل شهادة
~~النساء في الحدود لا مع رجل ولا مفردات وقال أهل الظاهر تقبل إذا كان معهن
~~رجل وكان النساء أكثر من واحدة في كل شيء على ظاهر الآية وقال أبو حنيفة
~~تقبل في الأموال وفيما عدا الحدود من أحكام الأبدان مثل الطلاق والرجعة
~~والنكاح والعتق ولا تقبل عند مالك في حكم من أحكام البدن
# واختلف أصحاب مالك في قبولهن في حقوق الأبدان المتعلقة بالمال مثل
~~الوكالات والوصية التي لا تتعلق إلا بالمال فقط فقال مالك وابن القاسم وابن
~~وهب يقبل فيه شاهد وامرأتان وقال أشهب وابن الماجشون لا يقبل فيه إلا رجلان
# وأما شهادة النساء مفردات أعني النساء دون الرجال فهي مقبولة عند الجمهور
~~في حقوق الأبدان التي لا يطلع عليها الرجال غالبا مثل الولادة والاستهلال
~~وعيوب النساء
# ولا خلاف في شيء من هذا إلا في الرضاع فإن أبا حنيفة قال لا تقبل فيه
~~شهادتهن إلا مع الرجال لأنه عنده من حقوق الأبدان التي يطلع عليها الرجال
~~والنساء
# والذين قالوا بجواز شهادتهن مفردات في هذا الجنس اختلفوا في العدد
~~المشترط في ذلك منهن فقال مالك يكفي في ذلك امرأتان قيل مع انتشار الأمر
~~وقيل إن لم ينتشر وقال الشافعي ليس يكفي في ذلك أقل من أربع ms1006
# لأن الله عز وجل قد جعل عديل الشاهد الواحد امرأتين واشترط الاثنينية
~~وقال قوم لا يكفي بذلك بأقل من ثلاث وهو قول لا معنى له وأجاز أبو حنيفة
~~شهادة المرأة فيما بين السرة والركبة وأحسب أن الظاهرية أو بعضهم لا يجيزون
~~شهادة النساء مفردات في كل شيء كما يجيزون مع الرجال في كل شيء وهو الظاهر
# وأما شهادة المرأة الواحدة بالرضاع فإنهم أيضا اختلفوا فيها لقوله عليه
~~الصلاة والسلام في المرأة الواحدة التي شهدت بالرضاع كيف وقد أرضعتكما وهذا
~~ظاهره الإنكار ولذلك لم يختلف قول مالك في أنه مكروه
#
# | الفصل الثاني
# في الأيمان وأما الأيمان فإنهم اتفقوا على أنها تبطل بها الدعو من المدعى
~~عليه إذا لم تكن للمدعي بينة
# PageV02P348 واختلفوا هل يثبت بها حق المدعي فقال مالك يثبت بها حق
~~المدعي في إثبات ما أنكره المدعى عليه وإبطال ما ثبت عليه من الحقوق إذا
~~ادعى الذي ثبت عليه إسقاطه في الموضع الذي يكون المدعي أقوى سببا وشبهة من
~~المدعى عليه وقال غيره لا تثبت للمدعي باليمن دعوى سواء أكانت في إسقاط حق
~~عن نفسه قد ثبت عليه أو إثبات حق أنكره فيه خصمه
# وسبب اختلافهم ترددهم في مفهوم قوله عليه الصلاة والسلام البينة على من
~~ادعى واليمين على من أنكر هل ذلك عام في كل مدعى عليه ومدع أم إنما خص
~~المدعي بالبينة والمدعى عليه باليمين لأن المدعي في الأكثر هو أضعف شبهة من
~~المدعى عليه والمدعي بخلافه فمن قال هذا الحكم عام في كل مدع ومدعى عليه
~~ولم يرد بهذا العموم خصوصا قال لا يثبت باليمين حق ولا يسقط به حق ثبت ومن
~~قال إنما خص المدعى عليه بهذا الحكم من جهة ما هو أقوى شبهة قال إذا اتفق
~~أن يكون موضع تكون فيه شبهة المدعي أقوى يكون القول قوله واحتج هؤلاء
~~بالمواضع التي اتفق الجمهور فيها على أن القول فيها قول المدعي مع يمينه
~~مثل دعوى التلف في الوديعة وغير ذلك إن وجد شيء بهذه الصفة ولأولئك ms1007 أن
~~يقولوا الأصل ما ذكرنا إلا ما خصصه الاتفاق
# وكلهم مجمعون على أن اليمين التي تسقط الدعوى أو تثبتها هي اليمين بالله
~~الذي لا إله إلا هو وأقاويل فقهاء الأمصار في صفتها متقاربة وهي عند مالك
~~الذي لا إله إلا هو لا يزيد عليها ويزيد الشافعي الذي يعلم من السر ما يعلم
~~من العلانية
# وأما هل تغلظ بالمكان فإنهم اختلفوا في ذلك فذهب مالك إلى أنها تغلظ
~~بالمكان وذلك في قدر مخصوص وكذلك الشافعي
# واختلفوا في القدر فقال مالك إن من ادعى عليه بثلاثة دراهم فصاعدا وجبت
~~عليه اليمين في المسجد الجامع فإن كان مسجد النبي عليه الصلاة والسلام فلا
~~خلاف أنه يحلف على المنبر وإن كان في غيره من المساجد ففي ذلك روايتان
~~إحداهما حيث اتفق من المسجد والأخرى عند المنبر
# وروى عنه ابن القاسم أنه يحلف فيما له بال في الجامع ولم يحدد
# وقال الشافعي يحلف في المدينة عند المنبر وفي مكة بين الركن والمقام
~~وكذلك عنده في كل بلد يحلف عند المنبر والنصاب عنده في ذلك عشرون دينارا
~~وقال داود يحلف على المنبر في القليل والكثير وقال أبو حنيفة لا تغلظ
~~اليمين بالمكان
# وسبب الخلاف هل تغليظ الوارد في الحلف على منبر النبي صلى الله عليه وسلم
~~يفهم منه وجوب الحلف على المنبر أم لا فمن قال إنه يفهم منه ذلك قال لأنه
~~لو لم يفهم منه ذلك لم يكن للتغليظ في ذلك معنى ومن قال للتغليظ معنى غير
~~الحكم بوجوب اليمين على المنبر قال لا يجب الحلف على المنبر والحديث الوارد
~~في التغليظ هو حديث جابر بن عبدالله الأنصاري أن رسول الله صلى الله عليه
~~وسلم قال من حلف على منبري آثما تبوأ مقعده من النار واحتج هؤلاء بالعمل
~~فقالوا هو عمل الخلفاء
# قال الشافعي لم يزل PageV02P349 عليه العمل بالمدينة وبمكة
# قالوا ولو كان التغليظ لا يفهم منه إيجاب اليمين في الموضع المغلظ لم يكن
~~له فائدة إلا تجنب اليمين في ذلك الموضع
# قالوا وكما أن ms1008 التغليظ الوارد في اليمين مجردا مثل قوله عليه الصلاة
~~والسلام من اقتطع حق امرىء مسلم بيمينه حرم الله عليه الجنة وأوجب له النار
~~يفهم منه وجوب القضاء باليمين وكذلك التغليظ الوارد في المكان
# وقال الفريق الأخر لا يفهم من التغليظ باليمن وجوب الحكم باليمن وإذ لم
~~يفهم من تغليظ اليمين وجوب الحكم باليمين لم يفهم من تغليظ اليمين بالمكان
~~وجوب اليمين بالمكان وليس فيه إجماع من الصحابة والاختلاف فيه مفهوم من
~~قضية زيد بن ثابت
# وتغلظ بالمكان عند مالك في القسامة واللعان وكذلك بالزمان لأنه قال في
~~اللعان أن يكون بعد صلاة العصر على ما جاء في التغليظ فيمن حلف بعد العصر
# وأما القضاء باليمين مع الشاهد فإنهم اختلفوا فيه
# فقال مالك والشافعي وأحمد وداود وأبو ثور والفقهاء السبعة المدنيون
~~وجماعة يقضي اليمين مع الشاهد في الأموال
# وقال أبو حنيفة والثوري والأوزاعي وجمهور أهل العراق لا يقضي باليمن مع
~~الشاهد في شيء وبه قال الليث من أصحاب مالك
# وسبب الخلاف في هذا الباب تعارض السماع
# أما القائلون به فإنهم تعلقوا في ذلك آثار كثيرة منها حديث ابن عباس
~~وحديث أبي هريرة وحديث زيد بن ثابت وحديث جابر إلا أن الذي خرج مسلم منها
~~حديث ابن عباس ولفظه أن رسول الله صلى الله عليه وسلم قضى باليمين مع
~~الشاهد أخرجه مسلم ولم يخرجه البخاري
# وأما مالك فإنما اعتمد مرسله في ذلك عن جعفر بن محمد عن أبيه أن رسول
~~الله صلى الله عليه وسلم قضى باليمين مع الشاهد لأن العمل عنده بالمراسيل
~~واجب
# وأما السماع المخالف لها فقوله تعالى @QB@ فإن لم يكونا رجلين فرجل
~~وامرأتان ممن ترضون من الشهداء @QE@ قالوا وهذا يقتضي الحصر فالزيادة عليه
~~نسخ ولا ينسخ القرآن بالسنة الغير متواترة وعند المخالف أنه ليس بنسخ بل
~~زيادة لا تغير حكم المزيد
# وأما السنة فما خرجه البخاري ومسلم عن الأشعث بن قيس قال كان بيني وبين
~~رجل خصومة في شيء فاختصمنا إلى النبي عليه الصلاة والسلام فقال شاهداك أو
~~يمينه ms1009 فقلت إذن يحلف ولا يبالي
# فقال النبي صلى الله عليه وسلم من حلف على يمين يقتطع بها مال امرىء مسلم
~~هو فيها فاجر لقي الله وهو عليه غضبان قالوا فهذا منه عليه الصلاة والسلام
~~حصر للحكم ونقض لحجة كل واحد من الخصمين ولا يجوز عليه صلى الله عليه وسلم
~~ألا يستوفي أقسام الحجة للمدعي
# والذين قالوا باليمين مع الشاهد هم على أصلهم في أن اليمين هي حجة أقوى
~~المتداعيين شبهة
# وقد قويت هنا حجة المدعي بالشاهد كما قويت في القسامة
# وهؤلاء اختلفوا في القضاء مع المرأتين
# فقال مالك يجوز لأن المرأتين قد أقيمتا مقام الواحد وقال الشافعي لا يجوز
~~له لأنه إنما أقيمت مقام الواحد مع الشاهد PageV02P350 الواحد لا مفردة ولا
~~مع غيره
# وهل يقضي باليمين في الحدود التي هي حق للناس مثل القذف والجراح فيه
~~قولان في المذهب
#
# | الفصل الثالث
# النكول وأما ثبوت الحق على المدعى عليه بنكوله فإن الفقهاء أيضا اختلفوا
~~في ذلك فقال مالك والشافعي وفقهاء أهل الحجاز وطائفة من العراقيين إذا نكل
~~المدعى عليه لم يجب للمدعي شيء بنفس النكول إلا أن يحلف المدعي أو يكون له
~~شاهد واحد وقال أبو حنيفة وأصحابه وجمهور الكوفيين يقضي للمدعي على المدعى
~~عليه بنفس النكول وذلك في المال بعد أن يكرر عليه اليمين ثلاثا
# وقلب اليمين عند مالك يكون في الموضع الذي يقبل فيه شاهد وامرأتان وشاهد
~~ويمين وقلب اليمين عند الشافعي يكون في كل موضع يجب فيه اليمين وقال ابن
~~أبي ليلى أردها في غير التهمة
# ولا أردها في التهمة
# وعند مالك في يمين التهمة هل تنقلب أم لا قولان
# فعمدة من رأى أن تنقلب ما رواه مالك من أن رسول الله صلى الله عليه وسلم
~~رد في القسامة على اليهود بعد أن بدأ بالأنصار
# ومن حجة مالك أن الحقوق عنده إنما تثبت بشيئين إما بيمين وشاهد وإما
~~بنكول وشاهد وإما بنكول ويمين أصل ذلك عند اشتراط الاثنينية في الشهادة
~~وليس يقضي عند الشافعي بشاهد ونكول
# وعمدة من ms1010 قضى بالنكول أن الشهادة لما كانت لإثبات الدعوى واليمين
~~لإبطالها وجب إن نكل عن اليمين أن تحقق عليه الدعوى قالوا وأما نقلها من
~~المدعى عليه إلى المدعي فهو خلاف للنص لأن اليمين قد نص على أنها دلالة
~~المدعى عليه
# فهذه أصول الحجج التي يقضي بها القاضي
# ومما اتفقوا عليه في هذا الباب أنه يقضي القاضي بوصول كتاب قاض آخر إليه
# لكن هذا عند الجمهور مع اقتران الشهادة به أعني إذا أشهد القاضي الذي
~~يثبت عنده الحكم شاهدين عدلين أن الحكم ثابت عنده أعني المكتوب في الكتاب
~~الذي أرسله إلى القاضي الثاني فشهدا عند القاضي الثاني أنه كتابه
# وأنه أشهدهم بثبوته وقد قيل إنه يكتفي فيه بخط القاضي وأنه كان به العمل
~~الأول
# واختلف مالك والشافعي وأبو حنيفة إن أشهدهم على الكتابة ولم يقرأه عليهم
# فقال مالك يجوز
# وقال الشافعي وأبو حنيفة لا يجوز ولا تصح الشهادة
# واختلفوا في العفاص والوكاء هل يقضي به في اللقطة دون شهادة أم لا بد في
~~ذلك من شهادة فقال مالك يقضي بذلك وقال الشافعي لا بد من الشاهدين
# وكذلك قال أبو حنيفة وقول مالك هو أجرى على نص الأحاديث وقول الغير أجرى
~~على الأصول
# ومما اختلفوا فيه من هذا الباب قضاء القاضي بعلمه وذلك أن العلماء أجمعوا
~~على أن القاضي يقضي بعلمه في التعديل والتجريح
# وأنه إذا شهد الشهود بضد علمه لم يقض به وأنه يقضي بعلمه في إقرار الخصم
~~وإنكاره إلا مالكا فإنه رأى أن يحضر القاضي شاهدين لإقرار الخصم وإنكاره
~~وكذلك أجمعوا على أنه يقضي بعلمه في تغليب حجة أحد PageV02P351 الخصمين على
~~حجة الآخر إذا لم يكن في ذلك خلاف
# واختلفوا إذا كان في المسألة خلاف فقال قوم لا يرد حكمه إذا لم يخرق
~~الإجماع وقال قوم إذا كان شاذا وقال قوم يرد إذا كان حكما بقياس وهنالك
~~سماع من كتاب أو سنة تخالف القياس وهو الأعدل إلا أن يكون القياس تشهد له
~~الأصول والكتاب محتمل والسنة غير متواترة وهذا هو الوجه ms1011 الذي ينبغي أن يحمل
~~عليه من غلب القياس من الفقهاء في موضع من المواضع على الأثر مثل ما ينسب
~~إلى أبي حنيفة باتفاق وإلى مالك باختلاف
# واختلف هل يقضي بعلمه على أحد دون بينة أو إقرار أو لا يقضي إلا بالدليل
~~والإقرار فقال مالك وأكثر أصحابه لا يقضي إلا بالبينات أو الإقرار وبه قال
~~أحمد وشريح وقال الشافعي والكوفي وأبو ثور وجماعة للقاضي أن يقضي بعلمه
~~ولكلا الطائفتين سلف من الصحابة والتابعي وكل واحد منهما اعتمد في قوله
~~السماع والنظر
# أما عمدة الطائفة التي منعت من ذلك فمنها حديث معمر عن الزهري عن عروة عن
~~عائشة أن النبي صلى الله عليه وسلم بعث أبا جهم على صدقة فلاحاه رجل في
~~فريضة فوقع بينهما شجاج فأتوا النبي صلى الله عليه وسلم فأخبروه فأعطاهم
~~الأرش ثم قال عليه الصلاة والسلام إني خاطب الناس ومخبرهم أنكم قد رضيتم
~~أرضيتم قالوا نعم فصعد رسول الله صلى الله عليه وسلم المنبر فخطب الناس
~~وذكر القصة وقال أرضيتم قالوا لا فهم بهم المهاجرون فنزل رسول الله صلى
~~الله عليه وسلم فأعطاهم ثم صعد المنبر فخطب ثم قال أرضيتم قالوا نعم فهذا
~~بين في أنه لم يحكم عليهم بعلمه صلى الله عليه وسلم
# وأما من جهة المعنى فالتهمة اللاحقة في ذلك للقاضي
# وقد أجمعوا أن للتهمة تأثيرا في الشرع منها أن لا يرث القاتل عمدا عند
~~الجمهور من قتله
# ومنها ردهم شهادة الأب لابنه وغير ذلك مما هو معلوم من جمهور الفقهاء
# وأما عمدة من أجاز ذلك أما من طريق السماع فحديث عائشة في قصة هند بنت
~~عتبة بن ربيعة مع زوجها أبي سفيان بن حرب حين قال لها عليه الصلاة والسلام
~~وقد شكت أبا سفيان خذي ما يكفيك وولدك بالمعروف دون أن يسمع قول خصمها
# وأما من طريق المعنى فإنه إذا كان له أن يحكم بقول الشاهد الذي هو مظنون
~~في حقه فأحرى أن يحكم بما هو عنده يقين
# وخصص أبو حنيفة وأصحابه ما يحكم فيه ms1012 الحاكم بعلمه فقالوا لا يقضي بعلمه
~~في الحدود ويقضي في غير ذلك وخصص أيضا أبو حنيفة العلم الذي يقضي به فقال
~~يقضي بعلمه الذي علمه في القضاء ولا يقضي بما علمه قبل القضاء
# وروي عن عمر أنه قضى بعلمه على أبي سفيان لرجل من بني مخزوم
# وقال بعض أصحاب مالك يقضي بعلمه في المجلس أعني بما يسمع وإن لم يشهد
~~عنده بذلك وهو قول الجمهور كما قلنا وقول المغيرة هو أجرى على الأصول لأن
~~الأصل في هذه الشريعة لا يقضي إلا بدليل وإن كانت غلبة الظن الواقعة به
~~أقوى من الظن الواقع بصدق الشاهدين
#
# | الفصل الرابع في الإقرار
# وأما الإقرار إذا كان بينا فلا خلاف في وجوب الحكم به وإنما النظر فيمن
~~يجوز إقراره PageV02P352 ممن لا يجوز
# وإذا كان الإقرار محتملا رفع الخلاف
# أما من يجوز إقراره ممن لا يجوز فقد تقدم
# وأما عدد الإقرارات الموجبة فقد تقدم في باب الحدود ولا خلاف بينهم أن
~~الإقرار مرة واحدة عامل في المال
# وأما المسائل التي اختلفوا فيها من ذلك فهو من قبل احتمال اللفظ وأنت إن
~~أحببت أن تقف عليه فمن كتب الفروع
#
# | الباب الرابع
# وأما على من يقضى ولمن يقضي فإن الفقهاء اتفقوا على أنه يقضي لمن ليس
~~يتهم عليه
# واختلفوا في قضائه لمن يتهم عليه
# فقال مالك لا يجوز قضاؤه على من لا تجوز عليه شهادته
# وقال قوم يجوز لأن القضاء يكون بأسباب معلومة وليس كذلك الشهادة
# وأما على من يقضى فإنهم اتفقوا على أنه يقضى على المسلم الحاضر
# واختلفوا في الغائب وفي القضاء على أهل الكتاب
# فأما القضاء على الغائب فإن مالكا والشافعي قالا يقضى على الغائب البعيد
~~الغيبة وقال أبو حنيفة لا يقضي على الغائب أصلا وبه قال ابن الماجشون وقد
~~قيل عن مالك لا يقضي في الرباع المستحقة
# فعمدة من رأى القضاء حديث هند المتقدم ولا حجة فيه لأنه لم يكن غائبا عن
~~المصر
# وعمدة من لم ير القضاء قوله عليه الصلاة والسلام فإنما أقضي له ms1013 بحسب ما
~~أسمع وما رواه أبو داود وغيره عن علي أن النبي صلى الله عليه وسلم قال له
~~حين أرسله إلى اليمين لا تقض لأحد الخصمين حتى تسمع من الآخر وأما الحكم
~~على الذمي فإن في ذلك ثلاثة أقوال أحدها أنه يقضي بينهم إذا ترافعوا إليه
~~بحكم المسلمين وهو مذهب أبي حنيفة
# والثاني أنه مخير وبه قال مالك وعن الشافعي القولان والثالث أنه واجب على
~~الإمام أن يحكم بينهم وأن لم يتحاكموا إليه
# فعمدة من اشترط مجيئهم للحاكم قوله تعالى @QB@ فإن جاؤوك فاحكم بينهم أو
~~أعرض عنهم @QE@ وبهذا تمسك من رأى الخيار ومن أوجبه اعتمد قوله تعالى @QB@
~~وأن احكم بينهم @QE@ ورأى أن هذا ناسخ لآية التخيير
# وأما من رأى وجوب الحكم عليهم وإن لم يترافعوا فإنه احتج بإجماعهم على أن
~~الذمي إذا سرق قطعت يده
#
# | الباب الخامس
# وأما كيف يقضي القاضي فإنهم أجمعوا على أنه واجب عليه أن يسوي بين
~~الخصمين في المجلس وألا يسمع من أحدهما دون الآخر وأن يبدأ بالمدعي فيسأله
~~البينة إن أنكر المدعى عليه
# وإن لم يكن له بينة فإن كان في ماله وجبت اليمين على المدعى عليه باتفاق
~~وإن كانت في طلاق أو نكاح أو قتل وجبت عند الشافعي بمجرد الدعوى
# وقال مالك لا تجب إلا مع شاهد وإذا كان في المال فهل يحلفه المدعى عليه
~~بنفس الدعوى أم لا يحلفه حتى يثبت المدعي الخلطة اختلفوا في ذلك فقال جمهور
~~فقهاء الأمصار اليمين تلزم المدعى عليه بنفس الدعوى لعموم قوله عليه الصلاة
~~والسلام من حديث ابن عباس البينة على المدعي واليمين على PageV02P353
~~المدعى عليه وقال مالك لا تجب اليمين إلا بالمخالطة وقال بها السبعة من
~~فقهاء المدينة
# وعمدة من قال بها النظر إلى المصلحة لكيلا يتطرق الناس بالدعاوى إلى
~~تعنيت بعضهم بعضا وإذاية بعضهم بعضا ومن هنا لم ير مالك إحلاف المرأة زوجها
~~إذا ادعت عليه الطلاق إلا أن يكون معها شاهد وكذلك إحلاف العبد سيده في
~~دعوى العتق عليه
# والدعوى لا تخلو أن تكون ms1014 في شيء في الذمة أو في شيء بعينه فإن كانت في
~~الذمة فادعى المدعى عليه البراءة من تلك الدعوى وأن له بينة سمعت منه بينته
~~باتفاق
# وكذلك إن كان اختلاف في عقد وقع أو عين مثل بيع أو غير ذلك
# وأما إن كانت الدعوى في عين وهو الذي يسمى استحقاقا فإنهم اختلفوا هل
~~تسمع بينة المدعى عليه فقال أبو حنيفة لا تسمع بينة المدعى عليه إلا في
~~النكاح وما لا يتكرر وقال غيره لا تسمع في شيء وقال مالك والشافعي تسمع
~~أعني في أن تشهد للمدعي بينة المدعى عليه أنه مال له وملك
# فعمدة من قال لا تسمع أن الشرع قد جعل البينة في حيز المدعي واليمين في
~~حيز المدعى عليه فوجب أن لا ينقلب الأمر وكان ذلك عندهما عبادة
# وسبب الخلاف هل تفيد بينة المدعى عليه معنى زائدا على كون الشيء المدعي
~~فيه موجودا بيده أم ليست تفيد ذلك فمن قال لا تفيد معنى زائدا قال لا معنى
~~لها ومن قال تفيد اعتبرها
# فإذا قلنا باعتبار بينة المدعى عليه فوقع التعارض بين البينتين ولم تثبت
~~إحداهما أمر زائدا مما لا يمكن أن يتكرر في ملك ذي الملك
# فالحكم عند مالك أن يقضي بأعدل البينتين ولا يعتبر الأكثر وقال أبو حنيفة
~~بينة المدعي أولى على أصله ولا تترجح عنده بالعدالة كما لا تترجح عند مالك
~~بالعدد وقال الأوزاعي تترجح بالعدد وإذا تساوت في العدالة فذلك عند مالك
~~كلا بينة يحلف المدعى عليه فإن نكل حلف المدعي ووجب الحق لأن يد المدعى
~~عليه شاهدة له ولذلك جعل دليله الدليلين أعني اليمين
# وأما إذا أقر الخصم فإن كان المدعى فيه عينا فلا خلاف أنه يدفع إلى مدعيه
# وأما إذا كان مالا في الذمة فإنه يكلف المقر غرمه فإن ادعى العدم حبسه
~~القاضي عند مالك حتى يتبين عدمه أما بطول السجن والبينة إن كان متهما فإذا
~~لاح عسره خلي سبيله لقوله تعالى @QB@ وإن كان ذو عسرة فنظرة إلى ميسرة @QE@
# وقال قوم يؤاجره وبه ms1015 قال أحمد
# وروي عن عمر بن عبد العزيز وحكي عن أبي حنيفة أن لغرمائه أن يدوروا معه
~~حيث دار ولا خلاف أن البينة إذا جرحها المدعى عليه أن الحكم يسقط إذا كان
~~التجريح قبل الحكم وإن كان بعد الحكم لم ينتقض عند مالك وقال الشافعي ينتقض
# وأما إن رجعت البينة عن الشهادة فلا يخلو أن يكون ذلك قبل الحكم أو بعده
~~فإن كان قبل الحكم فالأكثر أن الحكم لا يثبت وقال بعض الناس يثبت
# وإن كان بعد الحكم
# فقال مالك يثبت الحكم
# وقال غيره لا يثبت الحكم
# وعند مالك أن الشهداء يضمنون ما أتلفوا PageV02P354 بشهادتهم
# فإن كان مالا ضمنوه على كل حال قال عبد الملك لا يضمنون في الغلط وقال
~~الشافعي لا يضمنون المال
# وإن كان دما فإن ادعوا الغلط ضمنوا الدية
# وإن أقروا أقيد منهم على قول أشهب ولم يقتص منهم على قول ابن القاسم
#
# | الباب السادس
# وأما متى يقضي فمنها ما يرجع إلى حال القاضي في نفسه ومنها ما يرجع إلى
~~وقت إنفاذ الحكم وفصله ومنها ما يرجع إلى وقت توقيف المدعي فيه وإزالة اليد
~~عنه إذا كان غبنا
# فأما متى يقضي القاضي فإذا لم يكن مشغول النفس لقوله عليه الصلاة والسلام
~~لا يقضي القاضي حين يقضي وهو غضبان ومثل هذا عند مالك أن يكون عطشانا أو
~~جائعا أو خائفا أو غير ذلك من العوارض التي تعوقه عن الفهم لكن إذا قضى في
~~حال من هذه الأحوال بالصواب فاتفقوا فيما أعلم على أنه ينفذ حكمه ويحتمل أن
~~يقال لا ينفذ فيما وقع عليه النص وهو الغضبان لأن النهي يدل على فساد
~~المنهي عنه
# وأما متى ينفذ الحكم عليه فبعد ضرب الأجل والإعذار إليه ومعنى نفوذ هذا
~~هو أن يحق حجة المدعي أو يدحضها وهل له أن يسمع حجة بعد الحكم فيه اختلاف
~~من قول مالك والأشهر أنه يسمع فيما كان حقا لله مثل الأحباس والعتق ولا
~~يسمع في غير ذلك
# وقيل لا يسمع بعد نفوذ الحكم وهو الذي ms1016 يسمى التعجيز وقيل لا يسمع منهما
~~جميعا وقيل بالفرق بين المدعي والمدعى عليه وهو ما إذا أقر بالعجز
# وأما وقت التوقيف فهو عند الثبوت وقبل الإعذار وهو إذا لم يرد الذي استحق
~~الشيء من يده أن يخاصم فله أن يرجع بثمنه على البائع وإن كان يحتاج في
~~رجوعه به على البائع أن يوافقه عليه فيثبت شراءه منه إن أنكره أو يعترف له
~~به إن أقره فللمستحق من يده أن يأخذ الشيء من المستحق ويترك قيمته بيد
~~المستحق
# وقال الشافعي يشتريه منه
# فإن عطب في يد المستحق فهو ضامن له وإن عطب في أثناء الحكم ممن ضمانه
~~اختلف في ذلك فقيل إن عطب بعد الثبات فضمانه من المستحق وقيل إنما يضمن
~~المستحق بعد الحكم
# وأما بعد الثبات وقبل الحكم فهو من المستحق منه قال القاضي رضي الله عنه
~~وينبغي أن تعلم أن الأحكام الشرعية تنقسم قسمين قسم يقضي به الحكام وجل ما
~~ذكرناه في هذا الكتاب هو داخل في هذا القسم وقسم لا يقضي به الحكام وهذا
~~أكثره هو داخل في المندوب إليه
# وهذا الجنس من الأحكام هو مثل رد السلام وتشميت العاطس وغير ذلك مما
~~يذكره الفقهاء في أواخر كتبهم التى يعرفونها بالجوامع ونحن فقد رأينا أن
~~نذكر أيضا من هذا الجنس المشهور منه إن شاء الله تعالى
# وأما ما ينبغي قبل هذا أن تعلم أن السنن المشروعة العملية المقصود منها
~~هو الفضائل النفسانية فمنها ما يرجع إلى تعظيم من يجب تعظيمه وشكر من يجب
~~شكره وفي هذا الجنس تدخل العبادات
# وهذه هي السنن الكرامية ومنها ما يرجع إلى الفضيلة التي PageV02P355 تسمى
~~عفة وهذه صنفان السنن الواردة في المطعم والمشرب والسنن الواردة في المناكح
~~ومنها ما يرجع إلى طلب العدل والكف عن الجور
# فهذه هي أجناس السنن التي تقتضي العدل في الأموال والتي تقتضي العدل في
~~الأبدان وفي هذا الجنس يدخل القصاص والحروب والعقوبات
# لأن هذه كلها إنما يطلب بها العدل ومنها السنن الواردة في الأعراض ومنها
~~السنن الواردة في ms1017 جميع الأموال وتقويمها وهي التي يقصد بها طلب الفضيلة
~~التي تسمى السخاء وتجنب الرذيلة التي تسمى البخل
# والزكاة تدخل في هذا الباب من وجه وتدخل في باب الاشتراك في الأموال
~~وكذلك الأمر في الصدقات
# ومنها سنن واردة في الاجتماع الذي هو شرط في حياة الإنسان وحفظ فضائله
~~العملية والعلمية وهي المعبر عنها بالرياسة ولذلك لزم أيضا أن تكون سنن
~~الأئمة والقوام بالدين
# ومن السنة المهمة في حين الاجتماع السنن الواردة في المحبة والبغضة
~~والتعاون على إقامة هذه السنن وهو الذي يسمى النهي عن المنكر والأمر
~~بالمعروف وهي المحبة والبغضة أي الدينية التي تكون إما من قبل الإخلال بهذه
~~السنن وإما من قبل سوء المعتقد في الشريعة
# وأكثر ما يذكر الفقهاء في الجوامع من كتبهم ما شذ عن الأجناس الأربعة
~~التي هي فضيلة العفة وفضيلة العدل وفضيلة الشجاعة وفضيلة السخاء والعبادة
~~التى هي كالشروط في تثبيت هذه الفضائل
# كمل كتاب الأقضية وبكماله كمل جميع الديوان والحمد لله كثيرا على ذلك كما
~~هو أهله
# PageV02P356 ms1018